Auto No. 0279 del 7 de noviembre de 2014, firmado por el Contralor

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DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL
NÚMERW ORD- 80112-D2('9 -2014
•
CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
FECHA:
0 7 NOV. 2014:-
PÁGINA NÚMERO: 1 de 32
"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
REFERENCIA:
Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 1917 - 2011
ENTIDAD AFECTADA:
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil - AEROCIVIL
PRESUNTOS
RESPONSABLES:
SANTIAGO CASTRO GÓMEZ, identificado con la cédula
ciudadanía N°16.733.052 en calidad de Director General Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE, identificado con cédula
de ciudadanía N° 80.407.418 en su calidad de Director de Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
ANDRÉS FIGUEREDO SERPA, identificado con cédula de
ciudadanía N°79.683.020, en su calidad de Jefe de la Oficina de
Comercialización e Inversión, Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil y Supervisor del contrato de concesión
N°6000169 OK-2006.
SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A., con el NIT. 9001058604 Representada Legalmente por Melva Rocío Pérez Tuta identifica
con CC 52.111.502.
OPERADOR DEL TERMINAL DE CARGA DEL AEROPUERTO
EL DORADO S.A.S- OTCA S.A.S., con NITN°9003366310-6,
representada legalmente por el gerente general, OLGA VILLEGAS
JARAMILLO
FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. FIDUCOLOMBIA S.A., con el
NIT. 800.150.280-0, en su calidad de administradora del
Fideicomiso/Patrimonio Autónomo OPAIN S.A. representada
legalmente por Juan David Correa Solorzano identificado con la
cédula de ciudadanía N°98542022 y Nancy Smith Suarez Acevedo
identificada con la cédula de ciudadanía N°63.337.149.
FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE S.A. hoy FIDUCIARIA
DAVIVIENDA con el NIT 800.182.281-5 en su calidad de
administradora del Fideicomiso/PatriMonio Autónomo representada
legalmente por la señora Clara Inés Gómez Durán. Contrato N° 42-0332 Suscrito el 29 de julio de 2010.
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NÚMERO: ORD- 89112- Z 279-2014
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FECHA:
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
GARANTES:
QBE seguros S.A., con el NIT 860.002.534-0, póliza de manejo
global para entidades oficiales .M.92100000413, anexo
923000013387; 000701076358, por valor de $300.000.000.
COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., Póliza N°
P100001966, certificado N° 4267150, por cumplimiento del objeto
del contrato de concesión, hasta por un monto de
$136.598.153.173.
COMPAÑÍA DE SEGUROS- COLSEGUROS, Garantía
multiriesgo MURL-2108., por un valor de amparo de
US$282.239.765.
CUANTÍA:
$4.761.954.949 Cuatro mil setecientos sesenta y un millones,
novecientos cincuenta y cuatro mil novecientos cuarenta y nueve
pesos.
INSTANCIA:
Contralor Delegado Intersectorial No. 6 de la Unidad de
Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría
General de la República.
PROVIDENCIA
CONSULTADA:
Auto N° 002185 del 2 de octubre de 2014, por medio del cual se
ordenó el archivo total del proceso.
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NÚMERO: ORD- 0112-
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FECHA:
27 9 -2014
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
En uso de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las
conferidas por los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000 y 1474
de 2011, el Decreto Ley 267 de 2000 y las Resoluciones Orgánicas No. 5500 de 4 de julio de
2003, No. 6397 de 20111, No. 6497 del 29 de febrero de 20122, conoce y decide el grado de
consulta dentro del proceso de la referencia.
L ASUNTO
Procede el Despacho a resolver el grado de consulta respecto del archivo ordenado mediante
Auto No. 002185 del 2 de octubre del 2014, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial
N° 6 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dentro del proceso de
responsabilidad fiscal N° 1917-2011, a favor de: Santiago Castro Gómez, en calidad de
Director General Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; Fernando Augusto
Sanclemente, en su calidad de Director de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil;
Andrés Figueredo Serpa, en su calidad de Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión
de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y Supervisor del Contrato de
Concesión N°6000169 OK-2006; Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria
Internacional S.A.- OPAIN S.A.; Operador del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado
S.A.S- OTCA S.A.S.; Fiduciaria Colombia S.A. en su calidad de administradora del Fideicomiso
Patrimonio Autónomo OPAIN S.A.; Fiduciaria Cafetera S.A., FIDUCAFE S.A. hoy Fiduciaria
DAVIVIENDA en su calidad de administradora del Fideicomiso/Patrimonio Autónomo.
II. ANTECEDENTES
El presente proceso fue remitido a este Despacho por el Contralor Delegado Intersectorial No.
6 Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a efectos de que se resuelva el
grado jurisdiccional del consulta del Auto No. 002185 del 2 de octubre de 2014 mediante el
cual se ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 1917-2011 comoquiera
que encuadra dentro de uno de los supuestos contemplados en el artículo 18 de la ley 610 de
2000.
1. Hechos reportados en el hallazgo que generó el proceso
Los hechos que dieron origen al proceso bajo estudio fueron conocidos por la Contraloría
General de la República en el desarrollo de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral
Regular correspondiente a la vigencia del 2010. Dentro de los hechos irregulares reportados
2
Por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción.
Por la cual se adiciona el artículo 5a de la Resolución 5500 de 2003.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
se encuentra un hallazgo fiscal relacionado con el manejo de recursos públicos del Contrato
de Concesión No. 6000169-0K, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil y Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.
(OPAIN S.A.).
Mediante resolución 3500 del 28 de agosto de 2006 fue otorgado el contrato de concesión
600169 OK del 12 de septiembre de 2006 por la AEROCIVIL a OPAIN, por un plazo inicial de
20 años, ampliado a 32 años, por un valor de 1 billón 62.000 millones, cuyo objeto es la
Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y
Mantenimiento de Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C., de conformidad con lo
previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993. Y en
cumplimiento de la cláusula 61 del contrato se constituyó una fiducia mercantil con
FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. para el manejo centralizado de todos los recursos
derivados de la concesión.
De acuerdo con el objeto contractual, la Aeronáutica Civil le concede a OPAIN S.A. el recaudo
de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados, de acuerdo con los términos y
condiciones previstos en el contrato, y éste último en su lugar pagará a Aerocivil una
contraprestación en los plazos y cantidades establecidas en el contrato. De esta manera, la
Aeronáutica Civil le cedió a OPAIN S.A. los ingresos por tasas aeroportuarias de pasajeros
nacionales e internacionales, parqueo de aeronaves, puentes de abordaje, expedición de
carnet, circulación de vehículos en plataforma, sistema de Uso Común de Terminal, así como
la explotación comercial de locales, parqueaderos y servicios, entre otros bienes y servicios, a
cambio de una contraprestación a favor de AEROCIVIL.
Durante la vigencia 2009, OPAIN S.A., en su condición de concesionario celebró el contrato
de arrendamiento OP-COM-AE-09 con OTCA S.A.S., operador del terminal de carga del
Aeropuerto El Dorado, cuyo objeto es la explotación de las áreas que componen el terminal de
carga del área concedida. En cumplimiento de este objeto, OTCA S.A.S celebró un contrato
de fiducia mercantil con Fiducafé S.A. con el fin de recaudar, administrar y pagar los derechos
y obligaciones emanadas del contrato de arrendamiento celebrado con OPAIN S.A. •
El informe del hallazgo fiscal No. 55 reporta que el concesionario OPAIN S.A., incumpliendo el
contrato de concesión, consignaba los cánones de arrendamiento de los contratos de
subarriendo en una fiducia que no era parte la establecida en el contrato de Concesión N°
6000169-0K generando una disminución en el valor base para determinar la contraprestación
a cancelar a la AEROCIVIL, por concepto de explotación comercial, hecho que constituye un
posible detrimento patrimonial al Estado cuantificado a 31 de diciembre de 2010, en el valor
de $4.427 millones con base en la información de la interventoría financiera y la presentada
por el fideicomiso de OTCA S.A.S (Fiducafé). Lo anterior desconociendo que existe un
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
fideicomiso que constituye el centro de imputación contable de todo el proyecto, encargado de
recibir los Ingresos Regulados y No Regulados y de centralizar la totalidad del manejo
financiero y contable, hecho con el cual se caería en incumplimiento contractual por parte del
concesionario, por no consignar la totalidad de los ingresos brutos correspondientes a los
cánones producto del subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado.
A su vez se denuncia que, con el manejo de los recursos de un contrato de subarriendo en
otro fideicomiso diferente al relativo al contrato, se genera un incumplimiento puesto que, del
reporte de los ingresos brutos depende una correcta liquidación de la contraprestación a favor
de la Aerocivil, de conformidad con la cláusula 60 del contrato de concesión en la que OPAIN
S.A. se obligó a pagar en pesos a la Aerocivil la suma que resultara superior entre: i) el 46,16%
del ingreso bruto correspondiente a cada semestre calendario; y ii) La sumatoria del
equivalente en pesos. En el informe se precisa que, si bien desde el inicio del contrato de
concesión, la contraprestación a favor de la Aerocivil se ha liquidado con base en el 46,16%,
el detrimento patrimonial se deriva del hecho que el ingreso en el fideicomiso que maneja el
subarriendo (Fiducafé) es superior al ingreso que OPAIN S.A. reporta en el fideicomiso del
contrato de concesión (Fiducolombia), lo que genera un menor valor base la liquidación de la
contraprestación.
2. Actuaciones procesales
2.1 . En auto 01087 del 22 de noviembre de 2011, la Contraloría Delegada de Investigaciones
Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva abrió indagación preliminar en la que se decretaron
pruebas con el fin de determinar la cuantía y los presuntos responsables del hallazgo fiscal No.
55 reportado en el curso de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Regular.
2.2
Posteriormente, mediante Auto No. 000100 fechado el 8 de febrero de 2013, se abrió
el proceso de responsabilidad fiscal No. 01917-2011, estimando la cuantía en
$4"761.954.949,00 y vinculando como presuntos responsables a: Santiago Castro Gómez,
en calidad de Director General Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; Fernando
Augusto Sanclemente, en su calidad de Director de Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil; Andrés Figueredo Serpa, en su calidad de Jefe de la Oficina de
Comercialización e Inversión, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y
Supervisor del contrato de concesión N°6000169 OK-2006; Sociedad Concesionaria
Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.- OPAIN S.A.; Operador del Terminal de Carga del
Aeropuerto El Dorado S.A.S- OTCA S.A.S.; Fiduciaria Colombia S.A. FIDUCOLOMBIA S.A.,
en su calidad de administradora del Fideicomiso/Patrimonio Autónomo OPAIN S.A.; Fiduciaria
Cafetera S.A. (Fiducafé S.A.) hoy Fiduciaria DAVIVI ENDA en su calidad de administradora del
Fideicomiso/Patrimonio Autónomo. Por otro lado, se vincularon como garantes a: QBE
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Seguros S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A. y Compañía de Seguros — Colseguros
Garantía Multiriesgos MURL (Fls. 327 a 344).
En el trascurso de la investigación y basado en el material probatorio obrante, el auto de
apertura se fundamentó en los varios hechos que configuran el daño patrimonial estimado, en
los que se encuentran:
Hecho 1. Falta de reliquidación y ajuste por parte de OPAIN, de los ingresos percibidos durante
el primer semestre de 2010, por concepto de los cánones en los contratos de subarriendo
celebrados con las empresas DESACOL S.A., GIRAG S.A. y FEDEX. De acuerdo con los
cálculos indicados por la interventoría, OPAIN S.A. facturó a OTCA S.A., por concepto de
arrendamiento durante el primer semestre de 2010, la suma de $201.587.258, que frente al
valor que debió causar OTCA, el cual asciende a $740.598.448, indica un menor valor en
ingresos del Fideicomiso OPAIN- Fiduciaria Bancolombia S.A., de $539.011.190 pesos, y en
consecuencia de $248.807.565 sin incluir los intereses moratorios, para la AEROCIVIL, por
concepto de la contraprestación pactada a su favor, durante el periodo correspondiente al I
Semestre de 2010.
Hecho 2. Falta de reporte y de registro contable en el Fideicomiso OPAIN S.A en
FIDUCOLOMBIA S.A., de ingreso correspondiente al pago de la "prima de estructuración del
negocio", prevista en el contrato de arrendamiento comercial No. OP-COM-AE-09 del 4 de
febrero de 2010. Sin el registro o reporte de los ingresos percibidos por OPAIN S.A., en virtud
del contrato suscrito con OTCA S.A.S., se afecta negativamente AEROCIVIL en un monto
equivalente al 46.16% de dicha cifra, es decir, en $2.215.680.000 pesos, por concepto de la
contraprestación pactada a su favor en el contrato de concesión, teniendo en cuenta que dichos
ingresos no fueron reportados ni registrados en el Fideicomiso OPAIN S.A., administrado por
FIDUCOLOMBIA.
Hecho 3. Existen ingresos causados y recaudados en el Fideicomiso OTCA S.A.S., cuyo concepto
no corresponde a los cánones de subarrendamiento, pero que guardan relación directa con la
operación del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado, tales como: rendimientos de los
ingresos operacionales registrados en la contabilidad del Fideicomiso OTCA S.A.S, Fiducafé, pero
no reportados ni registrados en el Fideicomiso OPAIN S.A., Fiducolombia, el cual, debe ser el
receptor de la totalidad de los ingresos derivados de la concesión. Las diferencias en los ingresos
por la causa mencionada, asciende a la suma de $20.651.108 por el segundo semestre de 2010
y a $52.473.344.51, para un total de ingresos por concepto de rendimientos de $73.124.452.49;
situación que afecta de manera negativa la Contraprestación a favor de la Aeronáutica Civil en
una suma equivalente al 46.16% de esa cifra, es decir, en $33.754.247,2.
Hecho 4. Ingresos que no se causaron, facturaron ni recaudaron por concepto. de
subarriendos, en cumplimiento de las cláusulas correspondientes al "objeto", "entrega del
inmueble" y "canon de subarrendamiento", "obligaciones del subarrendador" y "mejoras" de
los contratos de subarriendo celebrados por OTCA S.A., así como ingresos que se causaron
y facturaron en cuantías inferiores a las correctas. Si se tiene en cuenta lo pactado esas
cláusulas contractuales, de acuerdo los cálculos realizados con base en los documentos
obrantes, en particular sobre la información registrada en los contratos de subarriendo y sus
otrosíes, con respecto a la fecha de suscripción del contrato y de la entrega del inmueble, así
como del tipo, área y valor canon del inmueble durante los periodos correspondientes al
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
segundo semestre de 2010 y primer semestre de 2011, frente a la constancia de ingresos
expedida con fecha 13 de septiembre de 2011 por FIDUCAFE S.A., donde aparecen
identificados los terceros (subarrendatarios) y el valor de los ingresos con respecto a cada
uno durante los mismos periodos, esto es II Semestre de 2010 y I Semestre de 2011, en
concordancia con la información financiera registrada en los siguientes documentos
elaborados por OPAIN S.A., FIDUCAFE S.A., FIDUCOLOMBIA S.A., JAHV McGregor S.A. y
AEROCIVIL, los cuales obran dentro de la investigación (...). Esta situación afecta de manera
negativa la contraprestación a favor de la Aeronáutica Civil en un suma equivalente al 46.16% de
esa cifra, es decir, en $2.263.713.137 pesos, de los cuales corresponden $604.116.124,6 al
segundo semestre de 2010 y $1.659.597.012 al primer semestre de 2011.
--'
Hecho 5. Se constató la existencia de un menor valor en los ingresos registrados y percibidos
en el Fideicomiso OPAIN- Fiduciaria Bancolombia S.A., y en consecuencia para la Aerocivil
por la explotación de los espacios aptos para la publicidad en el Terminal de Carga; a la
vez, se advierten menores ingresos para el Fideicomiso anotado por concepto de la
contraprestación derivada de los ingresos causados y percibidos por el Fideicomiso OTCA en
FIDUCAFÉ, en los rubros diferentes de los contratos de subarriendo, como es el caso de los
rendimientos producto del depósito entregado por OTCA S.A. S. en virtud del Contrato de
Arrendamiento celebrado con OPAIN S.A. y de los depósitos entregados a OTCA S.A. S. en
virtud de los subcontratos de arrendamiento celebrados por esta compañía.
2.3
En auto No. 000456 del 10 de febrero del 2014 se agregó al proceso la actuación
contenida en el hallazgo No. 7 relativa a "Ingresos de Terceros en Contrato OTCA- OPAIN"
fundamentado en los criterios de unidad y conexidad establecidos en el artículo 14 de la ley
610 del 2000. El cual tiene la siguiente descripción:
Hallazgo 7. "El Concesionario OPAIN no ha dado cumplimiento al ejercicio de la Función de
Advertencia de la CGR (Artículo 5 del Decreto 267 de 2000), dictada para prever graves riesgos al
patrimonio público por la indebida interpretación de las cláusulas contractuales del contrato de
concesión, relacionadas con el manejo de los recursos y la liquidación de la contraprestación que
debe hacer el concesionario sobre los ingresos brutos percibidos por la explotación del terminal de
carga en virtud del contrato No. 6000169-0K que tiene por objeto la operación, explotación comercial,
mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto el Dorado de Bogotá.
El hecho que demuestra el desconocimiento del ejercicio de Control Fiscal se manifiesta porque de
acuerdo con la información reportada por la Interventoría Financiera el canon de arrendamiento de
los contratos de subarriendo se consignó en una subcuenta que no hace parte de las establecidas
en el contrato de Concesión No. 6000169-0K. De esta manera, se desconoce que existe un
fideicomiso, centro de imputación contable de todo el proyecto encargado de recibir los ingresos
regulados y no regulados y de centralizar la totalidad del manejo financiero y contable del proyecto.
Por los expuesto se conformaría un incumplimiento por parte del concesionario por no consignar
en las cuentas previstas en el contrato de concesión generando un debilidad para el fondeo de la
cuenta de contraprestación a favor de la Aerocivil, conducta que constituye un posible detrimento
patrimonial al Estado cuantificado con base en la información de la Interventoría Financiera y la
presentada por el Fideicomiso de OTCA, a 31 de diciembre de 2010 en el valor de $4.427 millones.
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NÚMERO: ORD- 80112- Q 27
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Como se mencionó (...) aunque, los dineros se consignan en la fíducia, estos se encuentran signados
con el nombre Ingresos para terceros susceptibles de ser reclamados por el concesionario
presentando un riesgo de pérdida de estos recursos" (FIs. 6488 a 6491)
2.4
Finalmente, el 2 de octubre de 2014, mediante Auto No. 002185, la Contraloría
Intersectorial No. 6 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, ordenó
el archivo total del expediente al considerar que los hechos bajo estudio no eran generadores
del daño patrimonial con incidencia fiscal en contra del Estado
2.5 Comoquiera que la anterior decisión se encuadra dentro de uno de los supuestos
contemplados en el artículo 18 de la ley 610 de 2000, se ordenó la remisión del proceso al
presente Despacho con el fin de que se surta el grado de consulta.
3. Decisión objeto del Grado de Consulta
En auto 002185 del 2 de octubre de 2014, se ordenó el archivo total del proceso al considerar
que no existió daño patrimonial en contra del Estado. De manera individualizada, frente a cada
uno de los hechos constitutivos del presunto daño se determinó lo siguiente:
Hecho 1. Inicialmente, se da por demostrada la relación contractual entre OTCA y FEDEX;
OTCA y DESACOL; y OTCA y GIRAG, el primero en calidad de arrendatario y los segundos
en calidad de subarrendatarios. A su vez, se tiene que en los contratos celebrados entre OTCA
y los subarrendatarios se concedieron 2 meses de gracia de acuerdo a la cláusula IV lo cual,
a juicio del funcionario de primera instancia, resulta conforme con los principios de la normativa
civil y comercial, específicamente, en virtud de la aplicación de la costumbre mercantil como
fuente normativa que rige este tipo de contratos. Lo anterior teniendo en cuenta que en el
sector inmobiliario existe la costumbre consistente en el otorgamiento de periodos de gracia a
favor del arrendatario con el fín de que se realicen las adecuaciones necesarias al inmueble.
Hecho 2. Se tiene por establecido que, en virtud de la relación contractual con OPAIN S.A., la
empresa AIRIS INTERNATIONAL LLC realizó la elaboración de los diseños de construcción
del terminal de carga, quien era el contratista elegido para el diseño del terminal de carga. El
negocio inició en 2008, en el que AIRIS INTERNATIONAL LLC elaboró los diseños de
construcción, no obstante, en 2009 la empresa le informa a OPAIN que no tenían como cumplir
lo pactado. Al no continuar AIRIS INTERNATIONAL LLC con la ejecución de la nueva terminal
de carga, OPAIN le reconoció y pago por la labor realizada a AIRIS la suma de
US$2.400.000.00.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Posteriormente, se tiene por probado que OPAIN S.A. contrató para el mismo objeto a OTCA
S.A.S. quien reconoció al primero la suma de $4.800.000.000,00, el valor corresponde al
reembolso de gastos y costos que OPAIN S.A. había pagado a AIRIS INTERNATIONAL LLC,
a cambio de la entrega de los diseños del terminal de carga. Por lo anterior, se concluye que
no existe daño patrimonial toda vez que, los $4.800.000.000 no es propiamente un ingreso de
OPAIN S.A., sino un gasto que debió pagar a la firma AIRIS y que recuperó con el nuevo
contrato firmado con OTCA S.A.S.
Hecho 3. Con relación a la falta de reporte de los rendimientos de los ingresos operacionales
de OTCA S.A.S a la fiducia afectada con el contrato de concesión, la primera instancia
determinó que en el contrato de concesión sólo se pactó el pago de la contraprestación de
46,16% sobre los Ingresos Regulados y No Regulados mas no se estipuló esta utilidad con
relación a los Rendimientos Financieros. De allí se concluye la inexistencia del daño
patrimonial, comoquiera que los rendimientos financieros generados son del concesionario y
no debían ser incluidos como contraprestación a favor de AEROCIVIL.
Hecho 4 y hecho agregado derivado del hallazgo fiscal No. 7. El punto de discusión se
generó por el no recibir dentro de la fiducia que se pactó como centro único de imputación
contable, los cánones de arrendamiento pagados por los subarrendatarios.
Frente a estos hechos evaluados se consideró que la figura de la subcontratación, parte de
la base de la existencia de un contrato principal, del cual surge otro contrato por medio del
cual se sustituye en la ejecución del contrato a una de las partes del contrato inicial sin que
el subcontratista se vincule con la otra parte del contrato inicial. En otros términos, si bien
OTCA S.A.S suscribió un contrato con terceros para subarrendar las áreas de la nueva
terminal de carga, con lo cual no debía entenderse que OTCA S.A.S ni los terceros
reemplazan a OPAIN S.A. dentro del contrato de concesión.
No obstante, al ser los recursos generados de los subarriendos producto de la explotación
comercial, éstos resultaban afectados con el contrato de concesión. Así las cosas, OPAIN
S.A. y OTCA S.A.S le solicitaron a FIDUCAFE que cediera la administración del P.A OTCA a
FIDUCOLOMBIA, a fin de que los subarriendos fueran registrados en el P.A. OPAIN para
poder controlar la totalidad de la explotación comercial.
Para este procedimiento financiero se utilizó la figura de cuenta de orden, la cual según el
decreto 2649 de 1993, que reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios
o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia en su artículo 45, las define
así: "Las cuentas de orden de control son utilizadas por el ente económico para registrar
operaciones realizadas con terceros que por su naturaleza no afectan la situación financiera
de aquél. Se usan también para ejercer control interno". Es así que en la contabilidad del
P.A OPAIN los subarriendos se registran como ingresos para terceros.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
En ese orden de ideas, se determina que, si bien al principio no se estaba pagando
contraprestación respecto a la explotación comercial de la nueva terminal de carga, a la fecha
se ha pagado a la AEROCIVIL dicha contraprestación, razón por la cual no existe un
detrimento patrimonial al estado que sea constitutivo de daño.
Hecho 5. Tal como se expuso anteriormente, la primera instancia tuvo por probado que los
ingresos generados de la explotación comercial de la terminal de carga se encontraban
siendo canalizados y administrados a través de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, como
centro de imputación contable de la concesión, dentro de los cuales se encuentra Ins de
explotación comercial de área física y de publicidad, por lo cual se tiene que respecto de
estos recursos no existe un detrimento patrimonial con contra del Estado.
Con relación a los rendimientos producto del depósito entregado por OTCA S.A.S a OPAIN
en virtud del contrato de arrendamiento, se tiene que estos dineros no constituyen un ingreso
sino una garantía para la protección del arrendador de las pérdidas por concepto de renta sin
pagar o servicios públicos sin pagar, cargos a pagos tardíos, daños generados al inmueble o
cualquier dinero que se deba al arrendador cuando desocupe el inmueble. Al no tratarse de
ingresos, no se materializa un daño con ocasión al arriendo, puesto que los dineros del
depósito deben ser devueltos en su totalidad.
Adicionalmente en acápite denominado "Otras Consideraciones" se puso de presente dos
hechos que se evidenciaron en el transcurso de la investigación, los cuales si bien estaban
relacionados con el contrato de concesión se ordenó su desglose y análisis en actuación
separada, al considerar que los mismos no tienen relación con lb;1 contratos de arrendamiento
cuestionados y tampoco fueron objeto del auto de apertura. En la descripción de los hechos
nuevos se reporta lo siguiente:
Hecho 1. De la constitución del Fondo de Capital Privado Tribeca Terminal de Carga el
Dorado, como un medio de financiación de la sociedad OTCA SAS, se deriva una presunta
gestión fiscal antieconómica por acción, al firmar el Acuerdo de Participación y de Accionistas
el 25 de junio de 2010 con Lynxs Bogota Cargo Port LIc y al firmar el Acuerdo de
Financiamiento entre el FCP y OTCA SAS el 30 de junio de 2010, en contravía de lo dispuesto
en el decreto 2555 de 2010, relacionado específicamente con los dineros parafiscales
invertidos en el negocio.
Se entregó a un fondo de pensiones, un crédito se otorgó a un plazo es a 17 años, con una
tasa del 13% sobre el saldo de capital de la deuda, con amortizaciones remanente de la
subcuenta de reserva de deuda del fideicomiso al final de cada periodo mensual, abonando
primero a intereses y luego a capital. Lo cual resulta antieconómica al considerar que en el
mercado se manejaba una tasa de interés más alta (sic) y con plazos más cortos.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Hecho 2. Al realizar la verificación de la ejecución del contrato de arriendo OP-COM AE09
suscrito entre OPAIN S.A. y OTCA SAS, se constató que no se tomó 'como base para el cálculo
de la contraprestación a favor de la AEROCIVIL, el 100% de los ingresos generados por OTCA
SAS, lo cual podría constituir una lesión al patrimonio público repre'sentada en el menoscabo
y/o disminución de los recursos públicos de la AEROCIVIL, debido a que existen serios
indicios de la existencia de Beneficiarios Reales entre los miembros de OPAIN S.A y OTCA
SAS.
La contraprestación a favor de la entidad estatal fue pactada en un (46.16%) del ingreso bruto,
entendido este como los ingresos causados por cualquier beneficiario real del concesionario
o miembros del concesionarío, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el
concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real. El posible daño causado
según la descripción del hecho anterior inicialmente se puede cuantificar en $6.107.138.786.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
1.
Competencia.
La competencia para que el Contralor General de la República resuelva el grado de consulta
tiene su fuente en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000
y 1474 de 2011, el Decreto Ley 267 de 2000, las Resoluciones Orgánicas Nos. 5500 del 4 de
julio de 2003, 5868 del 8 de julio de 2007 y 6397 del 12 de octubre de 2011. Bajo este
entendido, el grado de consulta pasa al Despacho para estudiar la decisión tomada por el
Contralor Delegado Intersectorial No. 6 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la
Corrupción, por medio de la cual se ordenó el archivo total del proceso.
2.
Grado de Consulta.
La consulta es un instrumento que permite al superior revisar la decisión dictada por el inferior
con el fin de evaluar si se ajusta o no a la realidad procesal y si se encuentra conforme a la
Constitución y a la ley. Bajo esta institución procesal el superior jerárquico del funcionario
administrativo que profirió la decisión, en ejercicio de la competencia funcional está habilitado
para examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión
adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de
que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el proceso justo. La consulta no es
propiamente un recurso, este instrumento está consagrado en la ley para la protección de los
intereses de la entidad pública en razón de la naturaleza del patrimonio comprometido.
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El artículo 18 de la ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos de
responsabilidad fiscal en los siguientes casos:
"Cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o
cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizádo hubiere estado
representado por apoderado de oficio".
Así las cosas, es procedente surtir grado de consulta en el sub examine, con el fin de amparar
el interés público, el ordenamiento jurídico y la tutela de los derechos y garantías
fundamentales, comoquiera que se encuadra en uno de los supuestos legales, esto es, la
orden de archivo del proceso.
Ahora bien, se resalta que la finalidad de todo proceso de responsabilidad fiscal es establecer
la materialidad del hecho y la irregularidad del mismo. A su vez, demostrados estos elementos
es necesario a través de los medios probatorios obrantes concluir quien o quienes fueron los
autores del hecho dañoso, la ilicitud de la conducta, su culpabilidad y de allí el grado de
responsabilidad del gestor fiscal, aspectos que surgen de las circunstancias de tiempo, modo
y lugar que rodean el hecho y la conducta que dio lugar al daño fiscal.
Para la evaluación de los anteriores objetivos, se requiere la valoración probatoria realizada
bajo el principio de la sana crítica, teniendo en cuenta que, de conformidad al artículo 5 de la
ley 610 de 2000, para que se estructure la responsabilidad fiscal es necesario que exista: (a)
un daño patrimonial al Estado; (b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal y; (c) un nexo causal entre el daño y la conducta.
Se tiene por tanto que el grado de consulta permite examinar integralmente el asunto objeto
de la misma, sin limitación alguna, toda vez que como se mencionó, su finalidad es la defensa
del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.
Así mismo ha sido considerado por la Corte Constitucional en sentencia del 11 de julio de
2012, en la cual se pronunció sobre el alcance del grado de consulta previsto en el artículo
18 de la Ley 610 de 2000:
"4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República
tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente.
Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia
C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C670 de 2004, en el cual se la califica
como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica
el principio de la no reforma en perjuicio. También son relevantes las Sentencia
C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse.
4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y
la consulta, dice la Corte:
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A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por
ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o
ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera
instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún
revocar el proveído sometido a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de
tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se
busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece
en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento
de introducir cambios a la providencia en cuestión i(3.
Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, se entrara a hacer pronunciamiento de fondo
con base material probatorio recaudado comoquiera que no fueron tachadas de falsas y por
tanto gozan de validez se tendrán en cuenta para adoptar la decisión que en derecho
corresponda.
3.
Caso concreto
En primer término se debe verificar sí la decisión adoptada mediante auto 002185 del 2 de
octubre de 2014 se enmarca dentro de alguno de los supuestos establecidos en el artículo 47
de la Ley 610 de 2000, el cual señala que el archivo del proceso tiene lugar cuando: (i) se
pruebe que el hecho no existió; (ii) que el hecho no es constitutivo de detrimento patrimonial;
(iii) el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal; (iv) se acredite el resarcimiento pleno
del perjuicio; (v) se acredite la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o; (vi)
se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad
o la prescripción de la misma. Es oportuno advertir que el fallo de primera instancia se
fundamentó en la inexistencia del daño patrimonial.
A efectos de corroborar lo anterior, corresponde a esta instancia analizar el material probatorio
obrante en el expediente y la veracidad de las supuestas irregularidades en la actividad
contractual desplegada por la AEROCIVIL y OPAIN en el marco del contrato de concesión
N°6000169 OK-2006, relacionados con la explotación comercial del área concedida, que
ocasionaron el presunto daño fiscal.
Con el fin de demostrar los hechos anteriormente expuestos obran en el proceso los siguientes
medios de prueba:
1.
Formato de traslado del Hallazgo N°55, el cual dio origen a esta investigación como el
resultado de la auditoria gubernamental con enfoque integral modalidad regular,
realizada entre el 9 de febrero de 2011 y el 7 de agosto de 2011 en la UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL- UAEAC por parte de la
3 Corte Constitucional. Sentencia T-005 del 1 de enero de 2013. MP Mauricio González Cuervo
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6.
7.
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9.
10.
11.
12.
Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones
Comercio Exterior y Desarrollo Regional y los soportes documentales del mismo.
(Folios 1-8).
Contrato de concesión 6000169 OK suscrito entre AEROCIVIL y OPAIN (Folio 67 CD)
Copia del Contrato de arrendamiento N° OP-COM-AE-09 pa6tado entre OPAIN S.A. y
OTCA S.A.S. sobre el terminal de Carga del Aeropuerto el Dorado inmueble que hace
parte de la Concesión. (Folio 67 CD).
Remisión de los Informes de Interventoría Contable, Tributaria y Administrativa de la
Concesión del Aeropuerto El Dorado N° 7000357 de 2007, enviada por JAHV MC
GREGOR S.A de los meses de abril y mayo de 2011 (Folio 69 CD)
Oficio N° 1070.092.5.2011036260 mediante el cual se allega Información sobre los
subcontratos suscritos para la operación del Terminal de Carga del Aeropuerto El
Dorado de Bogotá DC (Folio 67 C.D.)
Copias de los certificados de existencia y representación legal de OPAIN S.A. y OTCA
S.A.S. con el fin de establecer quienes conforman las sociedades accionarias y
quienes son los representantes legales. (folios 88-95).
Oficio N. N°2011EE92177 del 13 de diciembre de 2011 por medio del cual la
FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A certifica que el recaudo de los subarriendos de
OTCA en el Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. ha sido por valor de $1.321.432.373.
Oficio N°2011000068751, del 21 de noviembre de 2011 mediante el cual OPAIN S.A.
da respuesta a la solicitud N 1070-092-5-2011040192 realizada por la AEROCIVIL
sobre el recaudo de los Ingresos de la explotación comercial.
Oficio N°2011000061271 mediante el cual OPAIN S.A. envió el 27 de septiembre
de 2011 comunicación a la Contraloría General de la República a través del
Delegado para Infraestructura, en la cual afirma que OPAIN ha cumplido con la
contraprestación sobre la totalidad de los cánones de subarriendo y que por tanto
no es viable hablar de traslados retroactivos de los recursos (Folios 187- 196):
Informes de Interventoría contable, tributaria y administrativa de la concesión del
Aeropuerto El Dorado No. 70003577 de 2007, enviada por JAHV MC GREGORY.
Copia de comunicación enviada por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA en la cual informa
que al 31 de octubre de 2011 el Fideicomiso OPAIN S.A. Aeropuerto el Dorado, no ha
recibido suma alguna de dinero consignado en la subcuenta principal, por los
subarriendos, en virtud de los contratos de subarriendo celebrados entre OTCA y los
Tenedores de espacios. (Folio 289).
Copia de comunicación enviada por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA en la cual informa
que al 30 de noviembre de 2011 el Fideicomiso OPAIN S.A. AEROPUERTO EL
DORADO, no ha recibido suma alguna de dinero consignado en la subcuenta principal,
por los subarriendos, en virtud de los contratos de subarriendo celebrados entre OTCA
y los Tenedores de espacios. (Folio 290).
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19.
Comunicación N° 1970.516.5.2009002478 del 28 de enero de 2009, en la cual la
AERONÁUTICA CIVIL, se pronuncia sobre las facultades del concesionario sobre la
explotación comercial establecida en el contrato 6000169 OK. (Folio 941).
Copia de la comunicación N° JAVH-ARC-429-10 enviada por la Interventoría a la
AERONÁUTICA CIVIL en la cual se realiza el análisis del contrato de Arrendamiento,
en los términos en que se suscribió el contrato de concesión N° OP-COM-AE-09.
Afirmando que la Explotación Comercial sólo puede ser realizada por el
Concesionario directamente o a través de un beneficiario real o cualquier persona
natural o jurídica del cual el concesionario o alguno de sus miembros sea beneficiario
real, razón por la cual no es posible, a juicio de esta interventoría, subcontratar la
explotación comercial del Terminal de Carga (Folio 951).
Copia del acta del Consejo Directivo de AEROCIVIL sesión del 04 de 20 de
octubre de 2010, en donde de evidencia que en el punto 3 del orden del día se expuso
ante el Ministro de Transporte y los demás miembros del Consejo Directivo lo
siguiente: "Informe sobre los contratos de arrendamiento en la zona de carga del
Aeropuerto el Dorado." Como conclusión la AEROCIVIL afirma que: "En la
interpretación de la entidad el concesionario no puede ceder la explotación comercial
a un tercero a no ser que el mismo sea beneficiario real del concesionario...". En la
misma se recomienda por parte del Consejo Directivo "estudiar la posibilidad de
tener un valor mínimo que el concesionario tenga tope para fijar del canon de
arrendamiento por mt2, esto para evitar que se presente en el futuro lo que este
momento está sucediendo. Se solicita igualmente, revisar en el proceso de
negociación actual con el concesionario y mirar qué medidas se pueden tomar al
interior de la entidad para evitar que este hecho se pueda presentar en futuros
contratos de concesión (Folios 957-961).
Copia de comunicación N° 20115000055141 del 8 de agosto de 2011, en la que OPAIN
S.A se compromete a realizar el ajuste a la contraprestación del año 2010 por valor de
$2.475.090.646. (Folio 971).
Copia de comunicación N° 1070.092.5-2011028725 enviada por ANDRES
FIGUEREDO SERPA a OPAIN, en la cual ratifica por parte de la AEROCIVIL que los
recursos que se están consignando por concepto de cánones de subarrendamiento en
la Terminal de Carga son Ingresos brutos conforme a lo previsto en el Contrato de
Concesión (Folios 971-972).
Resumen de los Ingresos de OTCA S.A. generados de los contratos de subarriendo,
suscritos por OTCA S.A.S., como consecuencia de la explotación comercial realizada
en el nuevo terminal de carga y los ingresos brutos derivados del contrato de
arrendamiento N° OP-COM-AE 09. (Folios 987-988).
Copia de los soportes contables, órdenes de pago, operaciones del Fideicomiso,
comprobantes de caja, correspondientes a los años 2011 — 2012 allegados en la
versión libre de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Folios 1000 a 1024).
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Copia del oficio N°2013ER0052344 del 29 de mayo de 2013 mediante el cual la
AEROCIVIL remite respuesta a lo ordenado en el Auto N°00740 del 21 de mayo de
2013, afirmando a través de la Interventoría JAVH MC GREGORY que durante los
años 2010 y 2011 se registraron como ingresos brutos en la Terminal de Carga, los
ingresos No Regulados originados a través del contrato de arrendamiento.
Oficio N°2013ER0053720 que contiene la remisión por parte de OTCA S.A.S de la
información ordenada por el Despacho en el Auto N°000740 del 21 de mayo de 2013
así: Relación de arrendamiento de espacios publicitarios comprendidos entre el 4 de
febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 (Folio 1564); Relación de los pagos
realizados de la cuenta RENTACAFÉ a OPAIN por concepto de cánones de
arrendamiento 2010 y 2011, los cuales reflejan los pagos por extracto por
$3.116.486.086.10 y extracto por $3.523452.281.00 (Folio 1566); Movimientos de
cartera colectiva RENTACAFÉ por compartimientos (Folios 1567- 1582); Copia de uno
de los contratos de arrendamiento publicitario (Folios 1583-1643).
Mediante comunicado N°2013ER0053746 del 31 de mayo de 2013 la FIDUCIARIA
BANCOLOMBIA, remite la siguiente información: Informe consolidado de los ingresos
brutos correspondientes al año 2010, relacionado con el contrato 60001690K,
incluyendo valores y conceptos de cada pago y las fechas en que efectivamente se
realizaron los mismos y sus soportes (Folios 1646-1649).
Oficio N°2013ER0055908 enviado por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA en respuesta
al Auto N° 000792 del 24 de mayo de 2013 en la cual se remite el conocimiento del
cliente y los balances financieros contables de los años 2010- 2011, mes a mes así
como Ios'extractos de las cuentas corrientes de ahorros `y cuentas de inversión en
carteras colectivas para los años 2010-2011 mes a mes (Folio 1720).
Comunicación N°2013ER0057233 enviada por OPAIN a la Contraloría General de la
Republica en la cual adjunta los siguientes documentos (folios 1877-2001): Copia de
los soportes documentales que demuestran la trasferencia realizada al Fideicomiso
OPAIN de los ingresos brutos y cánones de subarriendo causados durante los años
2010-2011; Copia de los soportes documentales que demuestran la reliquidación y
ajuste de los ingresos recibidos durante el primer semestre de 2010 por concepto de
los cánones de subarriendo de DESACO, GIRAG y FEDEX; Copia de los soportes
documentales que sustentan el reporte y registro contable del Fideicomiso OPAIN por
"pago prima estructuración"; Copia de los contratos publicitarios.
Documentación remitida a la Contraloría General de la Republica, por la FIDUCIARIA
DAVIVIENDA en respuesta al Auto de pruebas N° 000792 del 24 de mayo de 2013
aportando los siguientes: Documentos de conocimiento del cliente OPERADOR DEL
TERMINAL DE CARGA AEROPUERTO EL DORADO SAS de fechas 29 de junio de
2010 y 01 de noviembre de 2011; Balances financieros de Agosto de 2010 a diciembre
de 2011 del fideicomiso OTCA P.A; Extractos del encargo fiduciario OTCA P.A. desde
el mes de agosto de 2010 a Diciembre de 2011 (Folios 2054-2653).
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Certificado de Cámara de Comercio de OPAIN S.A. de fecha 24 de junio de 2013
(Folios 4018-4020).
27. . Relación de la facturación, realizada por el fideicomiso PA OPAIN, de los contratos de
subarriendo del fideicomiso PA OTCA.
28. Soporte de la liquidación del pago semestral de la contraprestación, desde el inicio de
la administración de FIDUCIARIA BANCOLOMBIA hasta enero de 2013. (Folio 4338).
29.
Escrito del Apoderado de OTCA S.A.S con el radicado N°2013ER0069355 quien
afirma que en aras de que OPAIN cumpliera con su compromiso: "se modificó el
Contrato de arrendamiento OP-COM-AE-09 para incrementar el valor del canon y
posteriormente para proveer que los cánones de subarriendo fueran facturados y
canalizados a través por el Fideicomiso OPAIN por cuenta del Fideicomiso OTCA,
• de los cuales es vocera la Fiduciaria Bancolombia, de modo que a partir del mes
de diciembre de 2011 todos los pagos por dicho concepto se canalizaran de esa
manera..." (Folios 4350-4352). En el mismo allega copia de autorización de la firma
STRATEGOS ASSET MANAGEMENT como gestores del Fondo de Capital Privado
Terminal de Carga en el cual autorizó a INTERBOLSA SAI, realizar los giros y
apropiaciones relacionadas con la prima de estructuración del negocio, textualmente
dice: "...nos permitimos autorizarles a realizar los pagos mensuales por cuatrocientos
millones de pesos ($400.000.000) a OPAIN por concepto de reembolso de gastos...
Pagar al Arrendador la suma de $4.800.000.000 por concepto de reembolso de gastos
y costos sumidos por el arrendador durante la negociación del presente contrato..."
Soportes documentales que demuestran la facturación y ajuste realizado por
30.
OPAIN durante el año 2010.
Informe de Apoyo Técnico Especial realizado el 21 de agosto de 2013 rendido por
31.
un profesional grado IV, profesional grado II y un Contralor Delegado Intersectorial.
Observaciones presentadas al Informe técnico presentadas por OPAIN S.A. en
32.
comunicación N2013ER0101776 del 12 de septiembre de 2013, haciendo referencia
a los hechos del Auto de Apertura y los daños cuantificados por el equipo técnico, y
se allegan como pruebas los siguientes documentos: Listado de Actividades de
• Mantenimiento efectuado por OPAIN S.A. en la TC1 1.94.2. Información técnica —
. Configuración eléctrica del TC1 y proyecto de ampliación de potencia para tenedores
de espacio o servicios adicionales para en el TC1; Registro fotográfico de las
subestación eléctrica adicionales ejecutadas por OPAIN S.A. para el TC1; Copia de la
comunicación JFA-A&C- 0413-12 del 30 de julio de 2012; Comprobante de recibo
de pago de la contraprestación, emitida por la AEROCIVIL; Cuadro de Ingresos;
Listado de tenedores de espacios en la TC1; Consulta elevada por la FIDUCIARIA
BANCOLOMBIA el 19 de enero de 2012 y concepto emitido por la
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. (Folios 5085- 5160).
33. • Contradicciones al Informe técnico presentadas por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA
(folios 5161-5166).
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Objeciones y Aclaraciones al Informe técnico presentadas por la FIDUCIARIA
DAVIVIENDA. (Folio 5171-5180).
La Interventoría JAHV MC GREGOR con oficio N°2013ER0121358 del 18 de
octubre de 2013 afirma 10 siguiente: "el Concesionario OPAIN S.A. comenzó a
registrar, desde el 01 de diciembre de 2011, en los estados financieros del
Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. — Aeropuerto el Dorado los ingresos generados por
los Contratos de Subarriendo suscritos por OTCA S.A.S derivados del contrato de
arrendamiento OP-COM-AE-09 como Ingresos Recibidos para Terceros" y no
desde el inicio del contrato". Igualmente se refleja el gran total de los Ingresos
Recibidos para Terceros desde el 01 de diciembre de 2011 hasta el 31 de agosto de
2013 por valor de $51.327.584.999.67. Con relación a la facturación realizada a la TC1
se precisa que: "... esta interventoría cuenta con la información auditada desde el 01
de diciembre de 2011 (fecha en que inicio e registro de ingresos recibidos para
terceros" Esta facturación refleja un total de $9.956.814.685 la cual se soporta en los
anexos magnéticos (folios 6024-6029).
Certificación del valor de la facturación que por subarriendos se está expidiendo por
parte del Patrimonio Autónomo de los años 2010-2011, esta refleja el valor de
$17.899.547.155 como ingresos netos del P.A. OPAIN FIDUBANCOLOMBIA (folio
6038)
Certificación enviada por FIDUBANCOLOMBIA en la cual se certifica que
durante los años 2010-2011-2012 el P.A.-OPAIN AEROPUERTO EL DORADO facturó
la suma de $29.439.994.766.55 por concepto de arrendamiento del contrato de
mandato suscrito entre OPAIN y OTCA (folio 6039).
Memorial radicado N°2013ER0084805 por el apoderado de OTCA S.A.S mediante
el cual solicita sean tenidos como pruebas las certificaciones allegadas de cinco (5)
comerciantes inscritos en el registro mercantil, en los término del artículo 6 del C.C.,
quienes dan cuenta que es costumbre mercantil en el sector inmobiliario que cuando
se suscribe un contrato de arrendamiento comercial, el arrendador le conceda al
arrendatario un período de gracia para que éste último realice las adecuaciones que
requiera el inmueble, sin que durante dicho plazo el arrendatario deba pagar canon al
arrendador. (Folios 6204-6211).
Memorial con radicado N°2014ER0015237, por medio del cual el apoderado de
FIDUDAVIVIENDA detalla los valores que ingresaron al Fidecomiso OTCA S.A.S.FIDUCAFE S.A. a través del cual se evidencian los siguientes valores (folio 6465):
Afirma que: "...FIDUDAVIVIENDA o FIDUCAFE en su momento como vocera del
FIDICOMISO OTCAS.A.S —FIDUCAFE, se limitó a cumplir con las instrucciones de
sus fideicomitentes y en tal sentido todos los recursos ingresados se destinaron, con
el detalle que queda explicado, a los giros y pagos que también le fueron indicados y
los que realizó con estricta sujeción a los términos del contrato fiduciario que
válidamente celebró"
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NÚMERO: ORD- 801.12-
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Teniendo en cuenta el acervo probatorio referido, el Despacho encuentra pertinente
reconsiderar la decisión de primera instancia, comoquiera que el análisis probatorio en ésta
contenido no resulta suficiente para concluir la inexistencia del daño patrimonial causado al
Estado con ocasión de los hechos estudiados y en efecto desvirtuar las circunstancias que
dieron lugar a la apertura del presente proceso, lo que dará lugar a revocar, de manera parcial,
la decisión consultada.
En el caso bajo estudio, se tiene que en el proceso de construcción del Nuevo Terminal Aéreo
El Dorado, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil suscribió el Contrato de
Concesión No. 6000169 OK del 12 de Septiembre de 2006 con la Sociedad Anónima
Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional (OPAIN S.A) el cual tiene por objeto "la
administración, modernización y expansión, operación, explotación comercial y mantenimiento del
área concesionada del aeropuerto el dorado de la ciudad de Bogotá D.C'4. Se tiene que al interior
del área concesionada se encuentran los Terminales de Pasajeros, el Área de Carga Nacional, el
Área de Carga Internacional, el Área de Aviación General, la Torre Administrativa de Aerocivil, el
Almacén de Aerocivil, el Centro de Bienestar y Servicios, el Edificio de la Secretaria de Sistemas
Operacionales de Aerocivil y la Torre de Control.
Como contraprestación a la explotación comercial del terminal de carga nacional e
internacional, OPAIN S.A. se obligó a realizar pagos semestrales a la entidad contratante, en
un porcentaje de 46,16% sobre los ingresos brutos, los que corresponden a los Ingresos
Regulados4 y No Regulados5 obtenidos de la explotación comercial del aeropuerto. Los
primeros se entienden como los que exclusivamente corresponden a los conceptos previstos
en la estructura tarifaria y los segundos como los beneficios en dinero o en especie
susceptibles de ser valorados en dinero, percibidos por el concesionario o por el Beneficiario
Real del concesionario o de los miembros del concesionario, o de cualquier persona natural o
jurídica de la cual el concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real.
Con fundamento en el contrato de concesión OPAIN S.A se obligó a manejar todos los
recursos generados por la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento,
modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado a través de una fiducia
mercantil la cual constituye el centro de imputación contable de todo el proyecto y la
encargada de recibir todos los ingresos Regulados y No Regulados que genere el proyecto,
así como realizar todos los pagos que se derivados del desarrollo del mismo5.
4
Cláusula 2. Contrato de Concesión 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006
5
Art. 61.5. Desarrollo de Esquemas Financieros. Contrato de Concesión No. 60001690K del 12 de Septiembre de 2006.
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NÚMERO: ORD- 8a112027 9-2014
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Suscrito el contrato, el 4 de febrero de 2010 el concesionario firmó el contrato de
arrendamiento número OP—COM-AE-09 con el Operador del Terminal de Carga El Dorado
S.A.S. -OTCA S.A.S, dentro del cual se fijó como contraprestación un pago anual de
$9.500.000.000,00 anuales más IVA, suma que debería ser ajustada cada año conforme al
I PC y el 50% del valor del arrendamiento será pagado semestralmente. Se advierte que en la
cláusula del pago se establece que el monto del arrendamiento deberá ser pagado con
independencia del incumplimiento de los subarrendatarios, la desocupación de los terminales
de carga y en general la disminución de los ingresos del arrendatarios.
Se tiene que, OTCA S.A.S junto al Fondo de Capital Privado Operador Terminal de Carga
Aeropuerto El Dorado (Tribeca) constituyeron con la Fiduciaria Cafetera S.A. (Fiducafe) la
fiducia mercantil irrevocable No. 4-2-0332 17685, como fuente de pago, administración y
garantía de los recursos del contrato entre el OTCA S.A.S y los subarrendatarios, siendo
OPAIN S.A. el beneficiario de esta operación.
Las circunstancias descritas fueron reportadas en el traslado del hallazgo No. 55 detectado
en la auditoría realizada por la Contraloría General de la República a la Unidad Administrativa
Especial de la Aeronáutica Civil en la que se evidenciaron irregularidades en el contrato de
arrendamiento número OP-COM-AE-09, celebrado entre OTCA S.A.S y OPAIN S.A. en el que
se desconoció el centro de imputación contable determinado por el contrato de concesión
celebrado entre OPAIN y AEROCIVIL por lo cual se realizaron unas advertencias.
Se describe que durante la auditoria, la entidad afectada' expone que comparte los
fundamentos del hallazgo, en el sentido que los recursos cuestionados deben ser consignados
a la subcuenta principal de la fiducia afectada con el contrato de concesión, así mismo, afirma
que procederá a la imposición de la multa consagrada en la cláusula 63 del contrato y que de
persistir la situación de manera que se afecte grave y directamente la ejecución del contrato
procederá a decretar la caducidad del mismo
Con posterioridad al proceso auditor, la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura
procedió a dar unas advertencias al concesionario, no obstante, se señala que a la fecha del
26 de julio de 2011 el concesionario OPAIN S.A. no había dado cumplimiento a la función de
advertencia proferida por la entidad. La funcionaria encargada de la auditoria expone la
existencia de un detrimento al erario público relacionado, específicamente, con el manejo de
los recursos y la liquidación de la contraprestación, que debió haberse pagado sobre los
ingresos brutos, recibidos por la explotación del terminal de carga, bajo el contrato de
Concesión número 600169-0K7.
6
Contrato de Arrendamiento No. OP-COM-AE-09 celebrado entre OTCA y OPAIN el día 4 de Febrero de 2010, CAPÍTULO
3, 3.03 CANON.
7
Traslado de hallazgo. Folios 1 al 10 Cdno Ppal.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Un examen juicioso del caso concreto, de las circunstancias que rodean la contratación en
cuestión y su respectiva incidencia fiscal obliga a realizar un análisis del cumplimiento de los
principios que rigen la utilización de recursos públicos en el contrato de concesión y la
naturaleza de los ingresos percibidos por OTCA S.A.S derivados de la explotación comercial
del Terminal de Carga, entre otros aspectos.
Conforme a la ley 105 de 1993, el ordenamiento jurídico autoriza la celebración de contratos
de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos8, lo que en armonía con las
disposiciones de la Ley 80 de 1993, debe entenderse que están sujetos al cumplimiento de
los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución
de dichos fines. Son estos principios que se predican tanto de la actividad de la entidad
contratante como la del contratista, al margen del derecho que tiene este último de percibir
una utilidad.
Respecto del contrato de concesión, el Estatuto de la Contratación de la Administración
Pública dispone:
"Art. 32 (...) Num.4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación,
. organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra
o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
Ley 105 de 1993 Artículo 48°.- Reglamentado por el Decreto Nacional 1647 de 1994. Descentralización aeroportuaria. Para
efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, podrá entregar a
cualquier título los aeropuertos de su propiedad a Entidades Departamentales, Municipales o asociaciones de las anteriores,
para que éstas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma podrá celebrar contratos de administración,
concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o
con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los
contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser
revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso,
mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la
prestación de los servicios aeroportuarios. La autoridad Aeronáutica ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión
y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conservará
siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio. Parágrafo 1°.- Dentro de un
plazo de tres (3) años la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil realizará los estudios y diseños necesarios para
especializar el uso de los aeropuertos de acuerdo con su categoría, y con base en ello, podrá limitar o suspender la operación
de aviación general y de las escuelas de aviación general y de mayor tráfico aéreo, con el fin de garantizar un servicio eficiente
y seguro a los usuarios del transporte y seguro a los usuarios del transporte aéreo. Será función prioritaria de la Aeronáutica
Civil, el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para
los aeropuertos a donde se desplace la aviación general y las escuelas de aviación. Parágrafo 2°.- La Aeronáutica Civil con
el fin de especializar los aeropuertos del País podrá regular el uso del equipo que debe operar en cada uno de ellos, así como
autorizar, limitar o suspender las rutas aéreas. Parágrafo 3°.- La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, conservará el
control del tráfico aéreo y la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las ayudas aéreas. Así mismo ejercerá una
adecuada supervisión sobre la seguridad aérea y el control técnico.
8
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación
que las partes acuerden.(...)"9
Del anterior precepto la jurisprudencia ha determinado que existen tres modalidades de
concesión: (i) la prestación de un servicio público, (ii) la construcción de una obra pública, y
(iii) la explotación de un bien estatal. En el primer escenario, la entidad le otorga al cesionario
la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público; en el segundo, se le encomienda al concesionario la construcción, explotación o
conservación, total o parcial, de una obra y bien destinados al servicio o uso público; y en tercer
caso, se concesiona un bien público para la explotación y conservación, total o parcial, de una
obra o bien de dominio público, ya sea fiscal o de uso público.10
De la estructura del contrato de concesión, la doctrina resaltar dos elementos que lo integran,
esto es, el riesgo económico y financiero, y el esquema de remuneración del concesionario.
En primera medida, el concesionario lleva la carga de realizar las inversiones que demande la
puesta en funcionamiento del proyecto concedido, de manera que el Estado debe permitir que
el inversionista recupere los recursos que se dispusieron para el negocio. Así también, la
remuneración del contratista no se limita al valor de la inversión sin que tiene derecho a percibir
rendimientos de los recursos invertidos". Así las cosas, las partes resultan facultadas para
establecer la rentabilidad que obtendrá el contratista de los recursos invertidos, que resulta en
últimas, el mayor interés del concesionario.
Al margen de la autonomía de la voluntad que tienen las partes para la estipulación de las
cláusulas en el contrato de concesión, cuando el objeto del contrato está relacionado directa o
indirectamente con bienes estatales, éstos están sujetos al cumplimiento del interés general,
los principios de la gestión pública, en virtud de la naturaleza de los bienes administrados.
Así lo dejó claro la reciente jurisprudencia12 del Consejo de Estado, en hechos investigados
con génesis en la mismo contrato de concesión, en la que se determinó respecto de la
utilización de los bienes que conforman un terminal de carga aeroportuaria, que al ser éstos
de carácter público debía entenderse que los recursos derivados de su explotación comercial
Ley 80 de 1993
En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente. 14.390 C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
11 En este sentido. Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Los Contratos Estatales en Colombia. Ed. Librería Jurídica
Sánchez. Pags. 509-510
12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2014. Expediente AP 2011-00032. C.P.
Stella Conto Díaz del Castillo
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
tenían la misma naturaleza, toda vez que, el contrato de concesión no muta el dominio sobre
el bien afectado. Lo anterior se estipula en los siguientes términos:
"(...) Utilización de los recursos públicos al margen de su naturaleza y destinación. Se
destaca, en primer lugar, que es un hecho pacífico que los bienes que conforman el
terminal de carga internacional son públicos, en cuanto le pertenecen a la Nación.
También que OPAIN S.A. los recibió y administra por cuenta del Estado, en razón de un
contrato estatal. Y, asimismo, son públicos los recursos provenientes de su
explotación. Naturaleza de los recursos indiscutible, si se considera que es regla que cada
uno se beneficia de lo que es suyo y que si su administración se conviene con otro, a título
oneroso, es en propio provecho, es decir a cambio de una prestación que lo beneficia. Regla
que salvo que así lo determine el ordenamiento —no en virtud de un contrato- podría no
aplicarse a la explotación de los bienes estatales.
(...)
Siendo así, es dable concluir que el contrato de concesión no muta el dominio y no
podría hacerlo bajo ninguna circunstancia; pues para el efecto se han establecido
requisitos y trámites que nada tienen que ver con su naturaleza, requisitos y
modalidad de ejecución. Tan es así, que la entrega del terminal de carga a OPAIN S.A.,
én el desarrollo del contrato para la construcción, administración, operación y mantenimiento
del Aeropouerto Internacional El Dorado de Bogotá, converge con la constitución de un
fideicomiso al que debe ingresar la totalidad de las contraprestaciones que, en virtud de su
explotación comercial, deberán producir los bienes entregados para prestar a los usuarios
los servicios que demandan.
(.--)
En esas circunstancias, resulta abiertamente contrario a su naturaleza y destinación
que los ingresos provenientes del cobro a los usuarios por la utilización o servicios
prestados con los bienes públicos concesionados, se tengan como recursos
privados, por el hecho de que el concesionario haya acudido a la subcontratación de
la actividad. Ello es así, porque no resulta posible que, siendo públicos los bienes y estatal
el título que los entregó en administración, los recursos provenientes de su uso y goce se
muten a privados, por el solo hecho de la intermediación de un particular, por cuenta del
concesionario. (...)"
Así las cosas, partiendo en la naturaleza pública de los bienes y recursos de una concesión,
las actuaciones que se deriven de la explotación comercial del área concesionada deben ser
llevadas en el marco de los fines estatales y de la gestión fiscal, esto es, se deben observarse
los principios de economía, transparencia, responsabilidad, eficiencia y eficacia En ese orden,
debe entenderse que la administración de los bienes del Estado deben estar encaminados a
la satisfacción de un interés general, sin perjuicio del derecho a la utilidad del contratista, el
cual debe igualmente perseguir el mayor beneficio posible para el Estado reflejado en el
bienestar común.
Ahora bien, en el caso en concreto, respecto del hecho 1 está acreditada la relación
contractual entre OTCA S.A.S y las empresas FEDEX, DESACOL y GIRAG, de acuerdo a los
contratos obrantes a folio 3038 a 3103; a su vez, las respectivas actas de entrega de los
inmuebles demuestran que se concedieron a los subarrendatarios 2 meses de gracia para
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
realizar obras de adecuación y que sólo vencido ese término se comenzaron a pagar los
cánones convenidos en los contratos. Al respecto, la primera instancia considera que las
cláusulas mencionadas resultaban conforme a derecho, en tanto se ajustan a la costumbre
mercantil que rige en el sector inmobiliario, la cual resulta acreditada conforme a la legislación
civil y comercial.
La anterior conclusión no se comparte, en tanto que no resulta procedente la introducción
automática de una regla de costumbre mercantil sin tener en cuenta el carácter de la relación
negocial y la naturaleza del objeto contractual, esto es, el carácter público de los inmuebles
arrendados. Al respecto, este Despacho considera pertinente la interpretación de la normativa
de derecho privado, sin dejar de lado que la explotación comercial se encuentra sujeta a las
cláusulas del contrato principal de concesión, pues es en virtud de éste que se posibilita la
explotación del bien en cabeza del particular, bajo unas condiciones específicas; a su vez,
debido a la naturaleza pública de los bienes en concesión, los contratos para la explotación de
los mismos deben observar los principios y las reglas aplicables a la administración de bienes
públicos.
De hecho, se considera que la estipulación contractual reprochada en el hallazgo fiscal, en la
que se otorga un "período de gracia"al arrendador del local comercial perteneciente al Estado,
por un período de dos meses, podría enmarcarse en un daño al patrimonio económico del
Estado, al convertirse esta cláusula en un privilegio aislado, que no contribuye al bienestar
general, omitiendo de igual forma dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del
gasto.
Es por esto que, si bien las estipulaciones contractuales son ley para las partes, esto no es
predicable cuando de ellas se deriva un daño patrimonial al estado, de lo cual surge la
obligación de investigar la responsabilidad fiscal en la búsqueda del resarcimiento del
patrimonio económico del Estado, razón por lo cual se revocará en este aparte la providencia
consultada.
Con relación al hecho 2, en la providencia consultada se tuvo por acreditado que la empresa
AIRIS INTERNATIONAL LLC realizó la elaboración de los diseños de construcción del terminal
de carga por lo cual OPAIN le reconoció y pago por la labor realizada a AIRIS la suma de
$4'800.000.000.00, los cuales fueron reembolsados por OTCA S.A.S. a cambio de la entrega
de los diseños del terminal de carga. De lo anterior, la primera instancia concluye la
inexistencia del daño patrimonial en contra del Estado, toda vez que los $4"800.000.000.00
no constituyeron en si un ingreso sino un egreso asumido por el concesionario por concepto
de gasto de estructuración del contrato.
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Para arribar a la anterior conclusión tuvieron en cuenta las declaraciones del presidente de
Fondo de Capital Privado Operador Terminal de Carga Aeropuerto El Dorado (Tribeca)13 y del
apoderado de OTCA SAS14, así como el acta de visita especial realizada a
FIDUDAVIVIENDA15 y a OTCA S.A.S16; el documento en que se relaciona los "gastos
reembolsables" en el contrato AIRIS INTERNATIONAL con el Aeropuerto El Dorado en el que
se deduce la suma total de 2'400.000,00 USD; y la orden de pagol 7 en la que Tribeca autoriza
a INTERBOLSA SAI el pago por la suma de $4.800.000.000.00 como concepto de "reembolso
de gastos y costos asumidos por el arrendador durante la negociación del presente contrato"
A juicio del Despacho, del análisis de las anteriores pruebas no se logra desvirtuar la existencia
del daño patrimonial que dio lugar a la apertura del proceso por este hecho, al considerar que
en primera medida la prueba del pago realizado por OPAIN S.A a AIRIS INTERNATIONAL,
no resulta contundente para acreditar que el desembolso se hizo por concepto de prima de
estructuración, toda vez que el documento no discrimina en forma clara el concepto del
desembolso.
Por el contrario, si se encuentra demostrado la orden del pago con la que Tribeca autoriza a
INTERBOLSA para que realice el giro a favor de OPAIN S.A por concepto de gastos de
estructuración del contrato suscrito entre OPAIN S.A. y OTCA S.A.S. Es así como, con el
estudio de pruebas no se logra desvirtuar que los $4.800.000.000.00 se trata de un ingreso
de la concesión del cual le correspondería a la AEROCIVIL el porcentaje de contraprestación
pactado en el contrato de concesión.
De manera adicional, se tiene que en el informe técnico" obrante en el expediente, se llama
la atención sobre la prima de estructuración y el depósito no remunerado como obligaciones
financieras pactadas en el contrato realizado entre OPAIN S.A. y OTCA S.A.S, de acuerdo
con la cual el arrendatario se obligó a pagar las sumas de 4'800.000.000.00 por prima de
estructuración y $70.000.000.000,00 por concepto de depósito no remunerado al arrendatario.
Así también, en el informe técnico se señala que se habría pactado una tasa de interés del
13% efectivo anual sobre el total de la deuda.
En ese orden de ideas, resulta conveniente realizar el estudio conjunto de la prima de
estructuración y del depósito (analizado en el hecho 5) comoquiera que la obligación a favor
de OPAIN S.A. se deriva de cláusulas del contrato de arrendamiento N° OP-COM-AE-09. Al
mismo tiempo se considera pertinente establecer el concepto de los pagos realizados por
Folio 6172
Folio. 6509
15 Folio 6573
16 Folio 6959
17 Folio 6580
18 Folio 5035
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
OPAIN S.A a AIRIS INTERNATIONAL con base en soportes contables, de manera que se
deduzca la naturaleza del pago hecho por OTCA S.A.S a favor de OPAIN S.A., esto es, si se
trata de un ingreso o del retorno de la prima de estructuración. Con relación al depósito es
necesario entrar a determinar la consecuencia de ser considerado, "depósito no remunerado"
con el fin de entrar a definir si se trata de un ingreso traducido en beneficio económico a favor
del concesionario, y por ende el derecho de utilidad a favor de AEROCIVIL, en un 46,16% del
mismo.
En el hecho 3 se denuncia la ausencia de reporte de los "rendimientos de los ingresos
operacionales" a la fiducia afecta al contrato de concesión, respecto de lo cual en la decisión
consultada se determina que no existe daño patrimonial considerando que en el contrato de
concesión la contraprestación del 46,16% a favor del Estado se pactó con relación a los
Ingresos Regulados y No Regulados y nada se dijo con relación los rendimiento de Ingresos
Operacionales. De manera adicional, el sentido de la decisión se fundamenta en un concepto
del Consejo de Estado19 , en el que se estableció que los rendimientos producidos por los
recursos aportados a la fiducia por parte del concesionario, independientemente de su fuente
de financiación, son propiedad de concesionario.
Al respecto, el Despacho encuentra necesario que se realice una interpretación sistemática
de la jurisprudencia, atendiendo a la vigencia y a la especificidad, considerando que existe un
pronunciamiento reciente de la misma Corporación en la que se hace relación a los recursos
derivados de la explotación comercial en el caso de la concesión en infraestructura
aeroportuaria. A su vez, resulta pertinente determinar la naturaleza de los rendimientos
operacionales y si siendo beneficios económicos derivados de la explotación comercial del
área concesionada, se enmarcan o no en las categorías de Ingresos Regulados o No
Regulados, actividades que tendría que desarrollar e investigar la primera instancia.
Por otra parte, la decisión consultada analiza de manera separada los hechos 4, 5 y 7, no
obstante, se advierte que los supuestos bajo estudio son conexos, por lo cual resultaría
oportuno considerar el estudio conjunto de los mismos. En estos hechos se reportan
irregularidades con relación al tratamiento contable dado a los ingresos por concepto de
subarriendos y publicidad (explotación comercial), comoquiera que los mismos están siendo
administrados en fiducia diferente a la afectada con el contrato de concesión, desconociendo
la Función de Advertencia realizada por esta Contraloría, dictada para prever graves riesgos
al patrimonio público derivado del indebido manejo y liquidación de la contraprestación que
debe hacerse sobre los ingresos brutos percibidos de la explotación comercial del, área
concesionada.
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Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 7 de marzo de 2007. C.P. Dr. Enrique Arboleda
Perdomo
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CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
FECHA:
2 7 9 -2014
0 7 NOV. 2014
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
Con relación a este hecho se encuentran probada la existencia de una fiducia mercantil en
FIDUCOLOMBIA2° que fue creada para administrar los recursos derivados del contrato de
concesión; también la existencia del patrimonio autónomo en FIDUCAFE21 creada por OTCA
S.A.S para el manejo de recursos los recursos de los contratos de subarriendo; está probada
la suscripción de contratos de subarriendos y arrendamiento de espacios publicitarios cuyo
subarrendatario es OTCA S.A.S22.
Respecto de los hechos, la conclusión de inexistencia del daño fiscal en la decisión consultada
se fundamentó en una comunicación de OPAIN S.A dirigida a OTCA SAS en la que le informa
que la liquidación de la contraprestación a favor de la AEROCIVIL se hará sobre el 100% "de
los ingresos derivados de los contratos de subarrendamiento"23; por otro lado, obra un oficio
en el que la Interventoría JAHV MC GREGOR en el que se afirma que el concesionario OPAIN
S.A desde el 1 de diciembre 2011 se encuentra registrando, en el fideicomiso afectado a la
concésión, los ingresos generados de los contratos de subarriendo en la cuenta denominada
"Ingresos Recibidos Para Terceros", así también obra una certificación de Fiducolombia24
fechada el 25 de agosto de 2014 en la que consta que para la contraprestación a favor de la
AEROCIVIL se están teniendo en cuenta los contratos de subarriendo y explotación comercial
del nuevo terminal de carga.
Con relación a la forma en que se están contabilizando los ingresos de la explotación comercial
en la fiducia mercantil del contrato de concesión, el informe técnico25 obrante en el proceso da
cuenta de unas irregularidades, que a juicio de los profesionales, no se ajustan las reglas
fijadás en la normativa nacional contable, toda vez que beneficios económicos derivados de
la explotación comercial estarían siendo reportados como pasivos y no como ingresos,
circunstancia que imposibilitaba realizar la liquidación de la contraprestación a favor del
Estado sobre estos recursos. Así las cosas valdría la pena, traer al análisis probatorio
realizado por el funcionario de primera instancia las conclusiones contenidas en dicho informe
técnico, puesto que el sólo hecho de que Fiducolombia administre los recursos de los contratos
de subarriendo no se puede arribar a la conclusión de inexistencia del daño patrimonial en
contra del Estado, sino que se debe verificar que la administración esté conforme a los
principio de la gestión fiscal que resulta imperativo en el manejo de los recursos públicos.
Por último, la decisión en consulta, en acápite denominado "Otras Consideraciones" pone
de presente dos hechos que se evidenciaron en el curso del proceso y respecto de los cuales
Fls. 1025 a 1027
Fls. 81 a 122
22 Fls. 1564, 1566 y 1583 a 1643
23 Fls. 6188 a 6203
24 FI. 7295
25 FI. 5035
21
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
resolvió desglosar con el fin de que fueran estudiados en actuaciones separadas,
considerando que no fueron objeto del auto de apertura.
Con relación a este punto, el Despacho encuentra acertado la determinación respecto del
hecho 1, comoquiera que se trata de circunstancias que no se derivan directamente de los
contratos de subarriendo y de publicidad cuestionados. En este hecho se evidencia una
presunta gestión antieconómica con ocasión a unos créditos otorgados a una tasa de interés
menor y a un plazo más largo en comparación con las tasas y el plazo del mercado.
Finalmente, respecto del hecho 2 se observa que guarda conexidad suficiente para ser
estudiado en el presente proceso, comoquiera que en el mismo se evidencia una irregularidad
derivada directamente del contrato de arrendamiento OP-COM-AE-09 suscrito por OPAIN S.A
y OTCA S.A.S al constatarse que no se tomó como base para la contraprestación a favor de
la AEROCIVIL el 100% de los ingresos generados por OTCA S.A.S. Vale la pena resaltar que
los contratos de subarrendamiento dependen directamente del contrato de arrendamiento
cuestionado el cual está afecto al contrato de concesión.
De manera que, resulta determinante para el presente proceso entrar a establecer si la
suscripción del contrato arrendamiento OP-COM-AE-09 en las condiciones pactadas
corresponde con una gestión económica, eficaz, eficiente, oportuna y transparente, teniendo
que cuanta que en OPAIN S.A. reposa la explotación económica del área concesionada. A su
vez, resulta pertinente realizar consideraciones relativas a la naturaleza de los recursos
percibidos por OTCA S.A.S por concepto de explotación comercial del Terminal de Carga,
para lo cual deberá analizarse su condición o no de beneficiario real del contrato de concesión.
Así las cosas, verificada la decisión adoptada mediante auto 002185 del 2 de octubre de 2014,
no se encuentra acreditadas las causales del artículo 47 de la ley 610 de 2000, lo que dará
lugar a revocar la orden de archivo comoquiera que se considera pertinente seguir con la
investigaciones adelantadas; y con relación a la decisión de desglose de los nuevos hechos
evidenciados en proceso, sólo se ordenará el estudio separado del hecho 1 por las razones
expuestas previamente.
Cabe destacar finalmente, que mediante sentencia judicial proferida dentro del proceso de
acción popular el 29 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ordenó
proteger el derecho colectivo al patrimonio público y en consecuencia, la adopción de las
siguientes medidas preventivas:
"CUARTO: ORDENAR el cumplimiento las siguientes medidas para la
protección de los derechos amparados:
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
1) Reconvenir a la Aeronáutica Civil y a OPAIN S.A., para que se abstengan
de continuar incurriendo o de reincidir en las actuaciones contrarias a los
derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del
patrimonio público, establecidas en este proceso o en otras que tengan los
mismos propósitos o efectos contrarios a los fines del Estado, en el ámbito
de la gestión que a cada una le compete en el marco de la concesión del
terminal de carga internacional del aeropuerto El Dorado.
2) OTCA S.A.S. informará a los usuarios de los bienes y servicios de la
totalidad del área del terminal de carga internacional concesionada que
deberán remitir al Tribunal a quo, en un término máximo de quince (15) días
siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, toda la información sobre los
contratos vigentes, en especial la relativa a la situación financiera, esto es
pagos convenidos y realizados, incluyendo las oportunidades, las
modalidades y términos de la contratación.
3) Dentro del mismo término señalado en el punto anterior, OTCA S.A.S.
remitirá al Tribunal a quo una relación completa y detallada de los usuarios
de los bienes y servicios de la totalidad del área del terminal de carga
internacional concesionada, acompañada de toda la información sobre los
contratos vigentes, en especial la relativa a la situación financiera, pagos
convenidos y realizados, incluyendo las oportunidades, modalidades y
términos de la contratación. Además, OTCA S.A.S. informará sobre los
procedimientos seguidos para entregar los bienes en arrendamiento y
asimismo maximizar los ingresos.
4) El Tribunal a quo adoptará las medidas y llevará a cabo las diligencias
que sean necesarias para la obtención de la información señalada en los
puntos anteriores, incluidos la inspección judicial y dictámenes periciales,
conforme con los poderes que le son dados por el ordenamiento.
5) El Tribunal a quo dispondrá lo conducente para que la información sea
remitida al "Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado", constituido
entre OPAIN S.A. y BBVA Fiduciaria S.A., en desarrollo del contrato de
concesión n.° 60001690K y le asignará a este un término prudencial para
que rinda el informe y determinar asimismo los ingresos brutos de la
explotación comercial de esa área concesionada, conforme a lo expuesto en
esta sentencia.
La Aeronáutica Civil tomará todas las medidas para que el "Fideicomiso P.A.
OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado" establezca el valor aquí señalado, dentro
del término máximo que se le señale para el efecto.
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6) Una vez establecido por parte del "Fideicomiso P.A. OPAIN S.A.
Aeropuerto El Dorado" el valor total de los ingresos brutos percibidos por
OTCA S.A.S., por concepto de la explotación comercial, OPAIN S.A., dentro
de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que reciba el informe del
"Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado", pondrá a disposición
de este último O el valor total de la diferencia entre los recursos reportados al
"Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado" y los ingresos brutos
que debieron ingresar por la explotación económica, de conformidad con el
valor establecido en cumplimiento de la orden impartida en esta sentencia,
ii) el valor correspondiente a los rendimientos que debieron producir en el
"Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado" las sumas
correspondientes a la diferencia señalada y iii) el valor de los intereses de
mora adeudados por el no pago oportuno de la contraprestación debida a la
entidad concedente sobre el valor de las ingresos brutos dejados de incluir
en la base de la liquidación.
7) OPAIN S.A. rendirá a la entidad concedente los informes y presentará las
cuentas sobre los ingresos brutos de la explotación comercial de los bienes
y servicios del terminal de carga internacional, establecidos en la forma
convenida en el contrato de concesión, de conformidad con lo expuesto en
esta sentencia, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del
plazo señalado para la entrega del informe del Fideicomiso.
8) Con sujeción a las obligaciones contraídas en el contrato de concesión
suscrito, OPAIN S.A. transferirá los valores adeudados a la entidad
concedente por los ingresos brutos no incluidos en la base de la liquidación,
incluyendo los intereses moratorios pactados, de conformidad con lo
expuesto en esta sentencia, dentro de los cinco (5) días siguientes al
vencimiento del plazo señalado para la entrega del informe del Fideicomiso.
9) OPAIN S.A. presentará al Comité de Verificación del cumplimiento de
esta sentencia un estudio sobre el estado de los ingresos por la explotación
comercial del terminal de carga internacional concesionada, que demuestre
las ventajas, inconvenientes y desventajas del esquema vigente, en el que
se deberán analizar los efectos, en términos de eficiencia, para la explotación
de los bienes públicos y la prestación de los bienes y servicios a los usuarios
de esa área concesionada. Los costos de ese estudio serán asumidos por
OPAIN S.A; deberá ser realizado por la persona, natural o jurídica, que
escoja el Comité de Verificación, de una lista de al menos cinco personas
con acreditada experiencia en la materia, que no hayan tenido en los últimos
diez (10) años o tengan alguna relación contractual o económica con OPAIN
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S.A. ni presenten inhabilidad o conflicto de intereses para contratar con el
Estado, y que será suministrada por la Aeronáutica Civil. Los informes,
incluido el resultado final, serán rendidos al Comité de Verificación
directamente por la persona a la que se le haya encomendado ese estudio,
a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de ejecutoria de
esta Sentencia. Este plazo podrá ser prorrogado por un término no superior
a la mitad, por la mayoría del Comité de Verificación.
Si, de acuerdo con los resultados del estudio presentado, el Comité de
Verificación concluye, sin lugar a dudas que, en términos de eficiencia para
la explotación comercial del terminal de carga internacional y la prestación
de los bienes y servicios a los usuarios finales, resulta favorable a los fines
estatales mantener el esquema de explotación comercial adoptado por
OPAIN S.A., así se determinará, sin perjuicio de condicionar la decisión a
valoraciones y ajustes posteriores, en todo caso en defensa del patrimonio
estatal y respeto de las condiciones contractuales convenidas.
En caso contrario, esto es, de ser desfavorable a los fines estatales, en
términos de eficiencia para la explotación comercial del terminal de carga
internacional y la prestación de los bienes y servicios a los usuarios finales,
el Comité de Verificación impartirá las instrucciones y adoptará las medidas
que la ley le confiere para que se adopte un nuevo esquema de explotación
comercial que responda en un todo a los fines estatales, incluido el plazo en
el que el concesionario deberá ponerlo en funcionamiénto. El cumplimiento
de estas últimas órdenes deberá ser controlado por la Aeronáutica Civil, con
sujeción a las medidas, sanciones y efectos previstos en el contrato.
En cualquier caso, el estudio a cargo de OPAIN S.A., las recomendaciones
del Comité de Verificación y las decisiones de la Aeronáutica Civil, deberán
tener en cuenta que, de conformidad con los principios de la función pública,
bajo ninguna circunstancia resulta posible que se adelante la explotación
comercial del terminal de carga internacional al margen de los principios de
transparencia, responsabilidad y eficiencia, en condiciones de libre mercado,
que rigen la explotación de los bienes estatales entregados al concesionario
en administración. De suerte que habrá de mantenerse el principio de unidad
de imputación de los recursos públicos originados, centralizarse el manejo
de los ingresos y hacer pública la información y la rendición de cuentas".
De igual forma, el Consejo de Estado vinculó a la Contraloría General de la República para
integrar el Comité de Verificación, en su condición de entidad encargada
constitucionalmente del control fiscal de los recursos públicos. En ese orden de ideas,
la decisión judicial adoptada resulta vinculante para esta entidad y por consiguiente, la
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"Por el cual se decide Grado de Consulta dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal N° 1917 - 2011
primera instancia deberá realizar todas las medidas necesarias para investigar estos
hechos y cumplir con las órdenes impuestas en la sentencia judicial referida.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE:
MODIFICAR en grado de consulta el Auto No. 002185 del 2 de Octubre de 2014 dictado por
la Contraloría Delegada Intersectorial No. 6 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra
la Corrupción, el cual quedará así:
PRIMERO: NEGAR bajo los mismos argumentos establecidos en el Auto No. 001319 del 19
de mayo de 2014 la solicitud del 23 de mayo de 2014 elevada mediante SIGEDOC No.
2014ER0073465 y presentada por el Dr. CAMILO CALDERON.
SEGUNDO: DESGLOSAR el hecho 1 señalado en el acápite de "Otras Consideraciones", y
compulsar copias de las piezas procesales pertinentes al Jefe de la Unidad de Investigaciones
Especiales contra la Corrupción, para lo de su competencia.
TERCERO: CUMPLIR con las órdenes impuesta por la sentencia judicial proferida por el
Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2014.
TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia por intermedio de la Secretaría Común de la
Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido
en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.
CUARTO: DEVOLVER el expediente a la dependencia de origen para lo de su competencia.
QUINTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
EDGAR O JOSÉ MAYA VILLAZÓN
Contra! r General de la epública
Proyectó: MARYLUZ BARRAGÁN GONZÁLEZ
Abogada Contratista
Revisó:
ISABEL CRISTINA MORENO ARIAS
Coordinadora de Gestión
Aprobó:
JULIANA MARTÍNEZ BERMEO
Directora Oficina Jurídica
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