Leer Anuario Nº 9 - Facultad de Derecho | Universidad de la

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Jornada Anual del Área Socio Jurídica sobre cambio de Plan de Estudios
datos de catalogación bibliográfica
16.1
L187
Anuario Área Socio Jurídica - Facultad de Derecho - UdelaR
Jornada Anual 2014 - La investigación socio-jurídica en la Facultad de
Derecho. Desafíos de la investigación / ASJ ; arte de portada : Osmar Santos
– 1ª ed. – Montevideo (Uruguay) : FCU, 2016. – 264 p. ; 17 x 24 cm
ISSN 1688-5465
ISBN 978-9974-2-0987-9
1. Jornadas anual 2014. I. José M. Busquets y Gianella Bardazano,
compiladores. II. Título.
Diagramación: Fabricio Carneiro
[email protected]
Edición: Fabricio Carneiro y Marcela Schenck
Arte de portada: con base en Alter Ego, óleo, m. 1,00x1,00 de Osmar Santos
[email protected]
Adecuación de portada: Wilson Javier Cardozo
[email protected]
primera edición
(en soportes papel y electrónico): abril de 2016
Índice de contenidos
Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I-III
Presentación del Proyecto de Investigación: "Historia conceptual de las
ideas jurídico políticas en Uruguay 1942 – 1952"
Raquel García Bouzas, Cecilia Arias, Sylvia Rodríguez y
Pablo Langone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-11
Nuevas constituciones y otras democracias en América Latina
Yamandú Acosta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-26
El acceso a la justicia en Uruguay: primeros resultados de la encuesta
de necesidades legales 2013
Henry Trujillo y Marcela Vigna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27-44
La teoría jurídica contemporánea y el problema de la objetividad de los
valores: el colapso de la dicotomía “derecho-moral”
Ricardo Marquisio Aguirre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-59
El sistema internacional moderno en la historia de las ideas políticas.
Antecedentes y algunas proyecciones post guerra fría
Eduardo Piazza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-75
Algunas consideraciones sobre la historiografía jurídica decimonónica
Luis Delio Machado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76-86
La autonomía en entredicho: variaciones y continuidades en la determinación del alcance de la tenencia de drogas para consumo personal
Gianella Bardazano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87-108
Propuestas políticas e intelectuales acerca de las asociaciones de obreros
y patrones. Uruguay 1905- 1920
Cecilia Demarco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109-128
¿Mary Wollstonecraft, una ilustrada olvidada por la historia de las ideas?
Marisa Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129-145
Notas propedéuticas ante los 500 años de “Utopía” de Tomás Moro: la
relación entre las Utopías y el Derecho en el siglo XXI
Nelson Villarreal Durán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146-155
¿Cómo se construye una línea de investigación? Trayectoria y desafíos
en el estudio sobre e-justicia
José Miguel Busquets y Nicolás Pose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156-179
Derrotabilidade: um modelo para pensar os princípios
Cesar Antonio Serbena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180-188
Aceleração Processual e o Processo Judicial Digital: Um Estudo Comparativo de Tempos de Tramitação em Tribunais de Justiça
Maurício José Ribeiro Rotta, Priscila Vieira, Aires José Rover y
Egon Sewald Junior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189-211
Investigación jurídica: criterio de demarcación y dimensión institucional
Oscar Sarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212-224
Consideraciones sobre modelos para la investigación jurídica: entre las
ciencias fácticas y la filosofía práctica
Henry Trujillo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225-242
La experiencia del Programa de Apoyo a la Investigación Estudiantil (PAIE)
en la Facultad de Derecho
Andrés Blanco, Luis Eduardo Morás y
Jorge Fernández Reyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243-252
Prólogo
Este libro es el resultado de las Jornadas Anuales realizadas en noviembre de
2014 por el Área Socio-Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la República. El propósito de dicha actividad fue intercambiar sobre qué y cómo
investigamos y cómo incorporar esa función a la agenda de nuestra Facultad.
Para ello convocamos y participaron más de treinta académicos de nuestra
Facultad, siete de ellos de Institutos que no integran el Área Socio-Jurídica, tres
de otros servicios y dos calificados Profesores e investigadores que invitamos como
conferencistas, el Dr. Aires Rover de la Universidad Federal de Santa Catarina y
el Dr. Cesar Serbena de la Universidad Federal de Paraná.
Entre los invitados participaron colegas de la Unidad Académica de la Comisión
Sectorial de Investigación Científica (CSIC-UdelaR) y los Dres. Omar Macadar,
por entonces Vice-Presidente de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación
(ANII) y Gerardo Caetano, integrante de la Comisión Honoraria del Sistema Nacional de Investigadores.
A posteriori de la inauguración que realizara el Decano, Dr. Gonzalo Uriarte,
comenzamos presentando una reflexión sobre grandes proyectos de investigación
o proyectos I+D que estábamos implementando o comenzando a implementar,
luego reflexionamos sobre la conexión entre la investigación, la enseñanza y la
extensión, y posteriormente sobre la política internacional y la historia de las
ideas. Más adelante tuvimos dos importantes paneles sobre diferentes objetos
y distintas estrategias, un panel sobre incorporación de TICs en los Poderes
Judiciales, y como cierre un panel donde reflexionamos sobre el deber ser de la
investigación en la Facultad de Derecho y otro sobre las políticas de CSIC y la
ANII, su balance y los desafíos en la agenda de innovación e investigación.
Al finalizar dicha actividad, como muestra esta publicación con dieciséis capítulos de veintiséis académicos, pasamos a contar con un mayor conocimiento
mutuo de las muchas actividades de investigación que realizamos los docentes e
investigadores en la Facultad y asimismo, con un registro de nuevas ideas para
hacer posible una mejora de la calidad de la investigación en la misma.
Así es que, desde fines del año 2014, el impulso de la investigación constituye
un objetivo estratégico para la Facultad de Derecho, por tratarse de una condición
necesaria para la formación de profesionales a la altura de las exigencias actuales
y para avanzar hacia el cumplimiento efectivo del Servicio con los fines de la
UdelaR establecidos en la ley orgánica. En ese sentido, el nuevo plan de estudios
en trámite de aprobación por el Consejo Directivo Central1 procura revertir la
1
El Plan de Estudios fue aprobado por el Consejo de la Facultad de Derecho el 18 de junio
i
ausencia de formación en materia de investigación a nivel de grado y tender a
una organización de la enseñanza que facilite la integración de funciones. En este
último sentido, el desarrollo de la investigación permitirá revertir la práctica de
investigación individual y estrictamente disciplinar, promoviendo, en cambio, el
trabajo multi e interdisciplinario y en grupos, así como una mayor articulación
entre la estructura docente, la enseñanza de grado y el posgrado. Desde octubre
de 2015 se encuentra funcionando una comisión de implementación del nuevo plan
de estudios que, entre sus cometidos, se encarga de asesorar al Consejo acerca de
la implementación de las áreas de formación, aspecto que se complementará con
el desarrollo de líneas de investigación y la realización de llamados en todas las
áreas para la realización de investigación2 .
Por otra parte, se ha comenzado a reconstituir la Unidad Académica de Investigación (UAI), con la tarea de coordinación de actividades de investigación3 . Precisamente, la UAI ha coordinado la elaboración de las propuestas institucionales
de la Facultad presentadas al programa Fortalecimiento de la Investigación de
Calidad (CSIC-UdelaR). La propuesta presentada4 en la convocatoria 2015 de la
Fase A de dicho programa fue aprobada por el Consejo Directivo Central en julio
de 2015. La Facultad recibió la vista del Prof. Fernando Galindo (Universidad
de Zaragoza) quien fue responsable de asesorar al servicio en la elaboración de
un plan estratégico de desarrollo de la investigación de calidad. Recientemente,
y en base al contenido del mencionado plan, la Facultad presentó una nueva
propuesta5 a la convocatoria de la Fase B del programa de CSIC antes referido,
centrado en el fortalecimiento del posgrado a través de la implementación de una
de 2015, previéndose su entrada en vigencia para el año 2017.
2
En setiembre de 2015 fue realizada la primer convocatoria y el 22 de octubre de 2015 el
Consejo de la Facultad aprobó ocho proyectos de investigación (en el marco de los “Proyectos
IEC-2015”), financiados con recursos presupuestales del propio servicio y cuya ejecución está a
cargo de grupos de investigación integrados por profesores adjuntos (G.3, efectivos), asistentes
(G.2, efectivos e interinos) y ayudantes (G.1, efectivos e interinos). Las bases de la convocatoria
previeron que “la Facultad financiará prioritariamente dos proyectos en cada una de cuatro
áreas de conocimiento de la Facultad: derecho privado, derecho público, derecho social,
socio jurídica metodológica; y además financiará un proyecto de investigación aplicada al
área profesional de Abogacía y Notariado”.
3
La coordinación operativa de las actividades de investigación se realiza a través del coordinador de la UAI, a quien corresponde actuar como ejecutor de las políticas determinadas por
el Consejo en forma articulada con la comisión de investigación científica de la Facultad. La
UAI estaba prevista en el organigrama de la institución pero no estuvo en funcionamiento hasta
febrero de 2015.
4
La propuesta “Hacia la institucionalización de la investigación jurídica” fue aprobada por el
Consejo de la Facultad de Derecho el 5 de marzo de 2015.
5
Aprobada el 31 de marzo de 2016 por el Consejo de la Facultad y en proceso de evaluación
en CSIC.
ii
maestría académica y un programa de doctorado en Derecho.
La UAI ha coordinado la realización de talleres de discusión para la elaboración del marco conceptual y la matriz de indicadores para la instalación de un
observatorio del sistema judicial y legislativo. Ello permitirá viabilizar otro de
los aspectos previstos en el plan estratégico producto de la Fase A del programa
de fortalecimiento institucional, consistente en la construcción de un observatorio de contenido jurídico como investigación común, de carácter institucional, en
cuyas investigaciones puedan participar docentes de todas las áreas de la Facultad, tanto en las mediciones periódicas del conjunto de indicadores definidos
como en los análisis temáticos periódicos.
En síntesis, sin perjuicio de que la investigación no comenzó con los trabajos
presentados en las Jornadas del Area Socio-Jurídica de 2014, tuvo en dicho año
un impulso renovado que nos desafía y que esta publicación busca reflejar.
Gianella Bardazano y José Miguel Busquets
iii
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Presentación del Proyecto de Investigación:
"Historia conceptual de las ideas jurídico
políticas en Uruguay 1942 – 1952"
Raquel García Bouzas, Cecilia Arias,
Sylvia Rodríguez y Pablo Langone
El objeto de este artículo es presentar el proyecto de investigación que se
expuso en las Jornadas anuales del Área socio-jurídica de la Facultad de Derecho
del año 2014, que fue aprobado por la CSIC y en el que se está trabajando
actualmente.
El proyecto que aquí se procura presentar está comprendido dentro de un proyecto mayor: El estudio de las ideas político jurídicas fundamentales del Uruguay en el período 1903-2005 desde la perspectiva metodológica de la historia
conceptual, sobre el que se ha comenzado a avanzar colectiva e individualmente.
Se esboza en el marco del proceso de desarrollo de la línea de investigación
con la que la responsable del proyecto, Raquel García Bouzas, ha ingresado al
régimen de Dedicación Total de la Universidad de la República a partir de mayo
de 2005: JUSTICIA Y DERECHO. Se trata de proyectos de investigación histórica orientados hacia la relación entre el derecho y la construcción histórica de
los criterios públicos de justicia —los que pretenden un orden justo y a la vez
legítimo— exigiendo un Estado de derecho reformado como Estado de bienestar.
La misma ha desarrollado sus trabajos siguiendo la metodología de la historia
conceptual, orientados a rastrear en la producción intelectual algunas ideas, como la de solidaridad, relacionándola especialmente con la de utilidad y la de
propiedad para fundamentar las características del republicanismo uruguayo del
período 1900-1925. La metodología de la historia conceptual se aplica al estudio
del concepto de solidaridad difundido por las cátedras jurídicas y transformado
por medio del debate histórico en idea política, en el proceso de formación de
un nuevo proyecto político que cambió la república liberal en república solidaria
proyectándola del campo de experiencia al horizonte de expectativas. Los avances
Mst. en Estudios Latinoamericanos. Profesora Titular en Historia de las Ideas.
Profesora de Historia. Asistente en Historia de las Ideas.
Profesora de Historia. Ayudante en Historia de las Ideas.
Profesor de Historia. Ayudante en Historia de las Ideas.
1
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
de la investigación fueron presentados en el Congreso del “Corredor de las Ideas
del Cono Sur”, Maldonado (2009); los resultados de la misma fueron publicados
en el libro La República solidaria (CSIC, Montevideo, 2011) y expuestos en el
Centro de Formación para la Integración Regional (CEFIR), en el Simposio Internacional sobre “Historia conceptual, un cambio de perspectiva en el estudio del
cambio histórico”, Montevideo, (2011) y en el III Congreso de Historia política,
Facultad de Ciencias sociales, UDELAR (2011).
La Profesora Titular Raquel García Bouzas ha profundizado en los aspectos
teóricos y metodológicos de la historia conceptual presentando el producto de su
investigación en varios eventos académicos, entre ellos: el Simposio Historia de
las Ideas- Historia conceptual en el XI Seminario Argentino Chileno y IV Seminario Cono Sur de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza
(2012) en el que expuso la ponencia Doce problemas que presenta la historia
conceptual al historiador. Ha participado en diversos encuentros y Congresos
internacionales de historiadores conceptuales.
Por su parte la Asistente Cecilia Arias participó presentando la ponencia Los
conceptos de democracia y transición en el pensamiento de las Ciencias Sociales en el Uruguay (1985-1989) en el III Congreso Internacional "El lenguaje
de las independencias en Iberoamérica," en el CEFIR (2011) y coordinó junto
con la responsable del proyecto el Simposio Historia de las Ideas - Historia
conceptual realizado en Mendoza.
Siguiendo la metodología de la historia conceptual Arias y la Ayudante Sylvia
Rodríguez abordaron el concepto de justicia social en el discurso de Luis Batlle
Berres; estudiaron en los textos del autor el uso de esa voz, buscaron recuperar
las intenciones de su discurso dilucidando los problemas que formaron parte de
la agenda política de la época a los que intentó responder e identificando los
interlocutores a los que dirigió su discurso. En el transcurso de la investigación
presentaron los avances en el Simposio Historia de las Ideas-Historia conceptual en el XI Seminario Argentino Chileno y IV Seminario Cono Sur de Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza (2012) y en las IVas Jornadas
de Historia Política, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013). El resultado
de la investigación fue publicado en la Revista Nº 35 de la Facultad de Derecho
(Arias y Rodríguez, 2013).
En tanto que el Ayudante Pablo Langone ha incursionado en el pensamiento
conservador en el Uruguay del siglo XX y en el instrumental teórico de la historia conceptual recuperando el concepto de "conservador" en el discurso de Luis
Alberto de Herrera (1873-1959), contextualizando su significado y estableciendo
vínculos con otras voces significativas como: “nación”, “patria”, “tradición”, “raza”,
“libertad”, “justicia social”, y con su particular concepción de Historia y su recons2
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trucción idealizada del pasado. Los avances de la investigación fueron presentados
en el Simposio Historia de las Ideas-Historia conceptual en el XI Seminario
Argentino Chileno y IV Seminario Cono Sur de Ciencias Sociales, Universidad
Nacional de Cuyo, Mendoza (2012), en el Primer Congreso de la Sociedad Filosófica del Uruguay, Sociedad Filosófica del Uruguay (2012) y en las IVas Jornadas
de Historia Política, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013).
De la reseña anterior se desprende que los integrantes de este equipo de investigación participaron de forma conjunta en dos eventos académicos en donde
se debatió acerca de los aportes de la historia conceptual a la investigación en
Historia de las Ideas y en los cuales presentaron los avances de sus líneas de
investigación: el XI Seminario Argentino Chileno y el IV Seminario Cono Sur
de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza (2012) y las IVas
Jornadas de Historia Política, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013).
Trabajan juntos en la Cátedra de Historia de las Ideas desde el año 2012 incorporando en sus clases el enfoque de la historia conceptual a la Historia de las Ideas
en los temas abordados en el programa del curso. Decidieron conformarse como
grupo en el año 2010 e inscribirse como grupo de investigación en CSIC. En el
año 2014 presentaron a la misma un proyecto de investigación que fue aprobado
y que se pasará a desarrollar a continuación.
El objeto del proyecto de investigación es el estudio de las ideas político jurídicas fundamentales del Uruguay en el período 1942-1952 desde la perspectiva
metodológica de la historia conceptual; se indagará cuáles son los conceptos fundamentales que se debatieron en esos años y cuáles fueron sus significados.
La elección de este objeto se justifica académicamente por la importancia de
la corriente de la historia conceptual en la actual historiografía de la Historia
de las Ideas y por las vinculaciones académicas que el equipo viene desarrollando en instancias de Congresos y encuentros con otros historiadores conceptuales
del grupo de internacional Iberconceptos. Como historiadores, formulamos las
preguntas desde nuestro presente y en referencia con nuestros intereses de conocimiento. Ellos tienen que ver con las inquietudes relacionadas tanto con la
enseñanza conceptual de la materia como con la investigación histórica.
La mayoría de los enfoques más relevantes de los últimos años en el estudio
de las ideas refieren a los diversos usos e interpretaciones de las formaciones discursivas estudiadas en su dinámica histórica. Palabras, conceptos y discursos, el
campo semántico se transforma en un objeto de investigación histórica, con el fin
de ubicar un espacio de vocabulario en el tiempo determinado en el que se produjo
el discurso que contiene los conceptos políticos a estudiar por el historiador.
De la investigación resultará cuáles eran los conceptos político jurídicos fundamentales que se debatieron en la época en estudio, cuál o cuáles eran sus sentidos,
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qué ideas eran las que estaban en debate y a qué problemas respondían. En el
relato la diacronía tendrá alguna prioridad sobre la sincronía, para favorecer la
comparación entre períodos. La intencionalidad del autor, casi en todos los casos
un actor político, hace necesario un cuidado especial del contexto y de las relaciones de poder, para descubrir los debates, que en algunos casos pueden estar
algo ocultos.
En la investigación, se tratará de trabajar en varios estratos del tiempo, en
los que la velocidad de los cambios ideológicos son más lentos, al tiempo que se
buscará señalar, si los hubiera, los cortes cronológicos vinculables a los cambios de
sentido de los conceptos políticos, los llamados “momentos conceptuales”, la ruptura, el quiebre o la sustitución de palabras o metáforas buscando la innovación
lingüística en sus diversas velocidades de transformación.
El corte temporal se fundamenta en que en 1942 ocurre en Uruguay una ruptura institucional, un golpe de Estado dado por el presidente electo calificado
por parte de los historiadores como “golpe bueno”, pues inicia un proceso que
restaurará la democracia. En 1952 comienza a regir en el Uruguay una nueva
constitución que entre otras novedades instaura un ejecutivo colegiado y finaliza la presidencia de Luis Batlle Berres, figura más visible del período histórico
denominado por la historiografía como neobatllismo (1947-1958). Se parte de la
hipótesis de que en estos años hubo un amplio debate de ideas político jurídicas.
Los sucesos históricos acontecidos en Uruguay y el mundo la fundamentan. En lo
internacional, Uruguay en 1942 abandona la neutralidad, rompe relaciones con
el Eje; en lo relativo a la legislación social, en 1943 entre otras leyes se destaca
la que crea los Consejos de Salarios. En el contexto mundial se vivió el avance
y la caída de los regímenes fascistas y tras el fin de la segunda guerra mundial,
el inicio de la guerra fría, conflicto estratégico militar pero fundamentalmente
ideológico entre liberalismo y comunismo y sus respectivos modelos económicos
sociales y políticos. En el contexto latinoamericano, el ascenso del peronismo y
otros regímenes populistas son los hechos más relevantes. Asimismo en la decisión
del corte temporal incidió la pretensión de abordar un período que se pudiera
efectivamente relevar con los recursos disponibles para el proyecto.
Se analizarán qué conceptos reúnen las características señaladas por Koselleck
(1993, 1994, 2009, 2012) para los conceptos fundamentales, estos destacan por su
complejidad y por su carácter indispensable para formular los temas principales
de una época. Se verá si coinciden con los conceptos fundamentales que la investigación anterior concluyó para el período 1900-1925. Asimismo se procurará
identificar los conceptos que forman parte del campo semántico de los conceptos
fundamentales.
Tanto Koselleck como Skinner (2007), principales exponentes de la historia
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conceptual, de la escuela alemana y anglosajona respectivamente, adoptan un
enfoque historiográfico. La historia conceptual no encuentra su fundamento en la
lingüística sino que se vale del estudio de la lengua con propósitos heurísticos y
hermenéuticos a la vez.
La historia de los conceptos “es un acercamiento interpretativo a la experiencia plasmada en los conceptos y descifra, en la medida de lo posible, las
pretensiones teóricas contenidas en los conceptos.” (Koselleck, 1999: 99). Estos
cambian su significado interactuando en el tiempo histórico. Un concepto reúne
varios significados, siempre es polisémico. En la historia de un concepto no sólo
se desplaza el significado de una palabra sino que cambia la composición y las
referencias de todo el contexto entero que ha ido a parar a la palabra. “Los conceptos se interpretan y se explican en una relación de reciprocidad, dentro de un
campo semántico, aun cuando casi siempre es una sola palabra la que funciona
como nombre del campo.” (Bocardo Crespo, 2007: 220). Este campo semántico
no debemos entenderlo como un círculo cerrado, sino como una nube, más densa en su zona central y más rarificada en su periferia (. . . ). Muchos sentidos de
un concepto son afines y se ubican en un centro de familiaridad; sin embargo
otros sentidos, por ejemplo metafóricos o de idiolectos determinados, son de uso
más restringido y es como si orbitaran o girasen en torno al centro gravitatorio
semántico (Capellán de Miguel, 2011: 118).
La mayoría de los conceptos históricos no son comprensibles por una definición axiomática sino en un estudio de los usos protagonizados por los hablantes.
Como estos usos son respuestas a la experiencia humana que a través de ellos se
comprende y desarrolla, son usos históricos, diacrónicos, que se desplazan. Fernández Sebastián consigna “lenguaje y realidad son dos caras imprescindibles de
la misma moneda; el lenguaje es parte –y parte sustancial– de ’la realidad’. Y
’la realidad’ sólo puede ser aprehendida, y en parte constituida y modificada, a
través del lenguaje.” (en Caetano, 2013: 13).
La investigación se propone identificar cuáles son los problemas de discusión
política de la época a los que los actores intentan responder, y recuperar las intenciones de su discurso; comprender, según consigna Skinner (2007), el discurso
general de la época, los problemas de discusión política a los que el autor responde pues “la vida política en sí misma plantea los problemas fundamentales para
el teórico de la política, hace que ciertos aspectos aparezcan como problemáticos,
con lo que alternativamente ciertas cuestiones se conviertan en los principales
problemas de discusión.” (Bocardo Crespo, 2007: 48). Los agentes políticos son
tratados por el historiador de Cambridge como innovadores conceptuales ya que
la acción política requiere opiniones constantemente renovadas por parte de los
políticos. Las revisiones conceptuales que realizan los políticos no deben confun5
Anuario del Área Socio-Jurídica
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dirse sin embargo con los eslóganes que acuñan conscientemente, sino más bien
con cambios imperceptibles en el sentido, el tono, el vocabulario y la importancia
atribuida a los asuntos.
La focalización de la investigación en el período de tiempo seleccionado (19421952) en el estudio de las ideas político jurídicas fundamentales del Uruguay desde
la perspectiva metodológica de la historia conceptual implica identificar y analizar
los discursos jurídicos y políticos producidos por los actores relevantes desde la
convicción de que constituyen una parte esencial de la acción política, por lo tanto
del proceso histórico; en palabras de Koselleck son factores de realidad histórica
y no sólo indicadores.
Para desarrollar la investigación resultará de importancia el conocimiento y
análisis de las fuentes primarias, discursos o textos políticos de amplia difusión,
así como de la bibliografía histórica del período y sus diversas interpretaciones.
En cuanto a los objetivos generales y específicos, la investigación busca:
1. Poner a la vista los debates ideológicos y las controversias expresadas en
el campo semántico de la época, en sus diversas coyunturas temporales, de
tal modo que los conceptos permitan identificar a los protagonistas como
participantes de acciones políticas concretas referidas a los enfrentamientos políticos en sentido amplio, y político-partidarios en perspectiva más
restringida.
2. Aportar desde este enfoque de historia conceptual al conocimiento histórico
del período en estudio.
Así pues se procurará:
1. Identificar los conceptos político jurídicos fundamentales que se debatieron
entre 1942 y 1952
2. Identificar cuáles fueron los significados de los conceptos político jurídicos
fundamentales en el período en estudio
3. Identificar los conceptos que forman el campo semántico de los conceptos
fundamentales
4. Identificar qué ideas político jurídicas eran las que estaban en debate en la
época
5. Encontrar los problemas principales de la época a los que respondían las
ideas
6. Establecer las intenciones de los autores de los discursos
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Anuario del Área Socio-Jurídica
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7. Indagar la innovación lingüística en sus diversas velocidades de transformación en el período en estudio
8. Ubicar en el mismo los cortes cronológicos vinculables a los cambios de
sentido de los conceptos políticos, los llamados “momentos conceptuales”.
En síntesis, el proyecto busca responder a las siguientes preguntas:
1. ¿Cuáles fueron los conceptos político jurídicos fundamentales que se debatieron entre 1942 y 1952?
2. ¿Cuáles fueron los significados de los conceptos político jurídicos fundamentales en el período en estudio?
3. ¿Qué conceptos forman el campo semántico de los conceptos fundamentales? ¿Cuáles serían las redes conceptuales que abarcarían en torno a los
conceptos fundamentales otros conceptos contrapuestos, complementarios
o metafóricos?
4. ¿Qué ideas político jurídicas eran las que estaban en debate en la época?
5. ¿Cuáles eran los problemas principales de la época a los que respondían las
ideas en debate en la época?
6. ¿Cuáles eran las intenciones de los autores de los discursos?
7. ¿Qué cambios de significado pueden visualizarse en el contexto del discurso
político-jurídico 1942-1952?
8. ¿Cómo han variado y qué momentos conceptuales pueden señalarse en el
espacio temporal a investigar?
9. ¿Cómo se politizaron estos conceptos?
10. ¿Qué usos de los conceptos se difundieron, democratizándose, a los espacios
de la cultura popular?
En cuanto a las estrategias de investigación por las que hemos optado, se realizará la lectura de los discursos políticos de variadas fuentes parlamentarias,
partidarias, electorales, periodísticas, literarias siguiendo el enfoque de la historia conceptual buscando responder las preguntas propuestas. Se rastrearán los
contenidos de significado conceptual externo en el contexto histórico, recogiendo
la influencia de la coyuntura y se reconocerán los contenidos contextuales internos
presentes en los textos discursivos.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
En el primer período se ejecutará el relevamiento y procesamiento del conjunto de la producción escrita correspondiente al lapso elegido. Además se analizarán
las fuentes correspondientes desde la perspectiva conceptual que ha sido definida
anteriormente. Al final de este período se apunta a poder dar cuenta de las características generales del contexto histórico e ideológico del período. Se aspira
también a tener seleccionado el vocabulario político-jurídico en el que centramos
la investigación.
En el segundo período se continuará con el análisis conceptual, y se iniciará la
etapa de discusión y puesta en común que conducirá a la presentación de avances
en distintos ámbitos. Es en este período que el grupo estará iniciando la difusión
de los resultados que han ido surgiendo. Como se mencionara anteriormente, la
participación en instancias académicas, la publicación en revistas especializadas
y el ofrecimiento de cursos y seminarios serán las actividades prioritarias conducentes a ese fin.
De la adecuada ejecución del proyecto, que supone su culminación provisoria
en los avances de investigación al cabo del primer año y de la publicación del
libro como su producto final, así como seminarios internos abiertos a estudiantes,
cursos de grado y de posgrado, actividades académicas y de extensión en el medio,
pueden esperarse los siguientes beneficios:
1. Sistematización histórico-analítico-crítica de las contribuciones de la historia conceptual al abordaje de la Historia de las Ideas, así como al análisis del
discurso político y a la comprensión de la construcción del relato políticojurídico del Uruguay del Siglo XX.
2. Conocimiento sobre el papel que el pensamiento producido desde la política y del ámbito jurídico pudo haber cumplido en la construcción de la
democracia en el período a estudio y, por extensión, comprensión del papel
que los actores políticos y jurídicos pueden cumplir en la construcción de
la realidad social, y por lo tanto del interés social del mismo.
3. Potenciación epistemológica y metodológica de la articulación disciplinaria
Historia de las Ideas-Historia Conceptual, a la que el proyecto coloca frente
a nuevos desafíos.
En cuanto a la difusión, el equipo prevé dar a conocer la propuesta a través de dos
grandes líneas, por un lado en el ofrecimiento de cursos de grado y eventualmente
de posgrado a nivel universitario y de otros institutos de educación terciaria.
Por otro lado, la realización y posterior presentación de avances de la investigación, en instancias académicas diversas tanto a nivel nacional como regional,
a saber: jornadas, congresos y seminarios. Se tenderá, además, a contribuir a la
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
publicación en revistas nacionales y extranjeras que estimen relevante los avances
que la investigación vaya realizando.
Referencias
Arias, C. y Rodríguez, S. (2013). El concepto de justicia social en el discurso de
Luis Batlle Berres. Justicia social y profundización de la democracia en la
sociedad uruguaya de mediados del siglo XX. Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República, 35, 39-54.
Ardao, A. (1968). Espiritualismo y positivismo en el Uruguay. Montevideo:
Universidad de la República.
Ardao, A. (1968). Etapas de la inteligencia uruguaya. Montevideo: Universidad
de la República.
Ardao, A. (1997). Liberalismo y liberalismos. Montevideo: Cuadernos de Marcha.
Bocardo Crespo, E. et. al. (2007). El giro contextual. Cinco ensayos de Quentin
Skinner y seis comentarios. Madrid: Tecnos.
Caetano, G. y Rilla, J. P. (2003). Los Partidos Políticos uruguayos en el siglo
XX. En AA. VV.: El Uruguay del siglo XX. La Política. Montevideo: EBO
– Instituto de Ciencia Política.
Caetano, G. (coord.) (2013). Historia conceptual. Voces y conceptos de la política oriental (1750-1870). Montevideo: EBO.
Caetano, G. (2011). La República Batllista. Montevideo: EBO.
Capellán de Miguel, G. (2011) «Los momentos conceptuales. Una nueva herramienta para el estudio de la semántica histórica». En Fernández Sebastián,
J. y Capellán de Miguel, G. (editores) Lenguaje tiempo y modernidad.
Ensayos de historia conceptual. Chile: Globo Editores.
Claps, M. A. (1979). José Batlle y Ordoñez. Montevideo: Ediciones de la casa
del estudiante.
D�Elía, G. (1982). El Uruguay neobatllista, 1946-1958. Montevideo: EBO.
Delio, L. (2008). «La política rural conservadora de José Irureta Goyena». Cuadernos de Historia de las Ideas, 57-71.
9
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Fernández Sebastián, J. (dir.) (2009). Diccionario político y social del mundo
iberoamericano. La era de las revoluciones, 1750-1850, vol. I. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Frega, A.; et. al. (1987). Baldomir y la restauración democrática (1938-1946).
Montevideo: EBO.
Frega, A.; et. al. (2007). Historia del Uruguay en el siglo XX (1890-2005).
Montevideo: EBO.
García Bouzas, R. (1987). Batlle. Serie Antología nº 75. Montevideo: FCU Instituto Historia de las Ideas.
García Bouzas, R. (2001). La Justicia de los Doctores. Montevideo: Fundación
de Cultura Universitaria.
García Bouzas, R. (2011). Justicia y Derecho. Montevideo: Byblos.
García Bouzas, R. (2011). La república solidaria. Montevideo: CSIC.
Giudici, R.B. y González Conzi, E. (1928). Batlle y el Batllismo. Montevideo:
Imprenta Nacional Colorada.
Heller, A. (1994). Más allá de la Justicia. Barcelona: Planeta.
De Agostini. Koselleck, R. (1993). Futuro pasado. Para una semántica de los
tiempos históricos. Barcelona: Paidós.
De Agostini. Koselleck, R.(1994). historia/Historia. Madrid: Trotta.
De Agostini. Koselleck, R. (2009). «Introducción al Diccionario histórico de conceptos político-sociales básicos en lengua alemana». Revista Anthropos,
223, 92-105.
De Agostini. Koselleck, R. (2012). Historia de conceptos. Madrid: Trotta.
Nahum, B. et. al. (2004). El Uruguay del siglo XX. La Política. Montevideo:
EBO.
Nahum, B. et. al. (2005). El Uruguay del siglo XX. La Economía. Montevideo:
EBO.
Palti, E. (1995). «Comentario de Meaning and Context. Quentin Skinner and its
Critics». Revista Daimon, 11.
10
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Palti, E. (2012). Giro lingüístico e Historia intelectual. Bernal: Universidad
Nacional de Quilmes.
Panizza, F. (1986). Uruguay: Batllismo y después. Montevideo: EBO.
Panizza, F. (2002). «Discurso e instituciones en la reforma de la administración
pública uruguaya». Revista Uruguaya de Ciencia Política.
Pocock, J. G. A. (2001). «Historia intelectual. Un estado del arte». Revista Prisma, 5.
Panizza, F. (2011). Pensamiento político e Historia, Madrid: Akal.
Rama, A. (1998). La ciudad letrada. Montevideo: Arca.
Real de Azúa, C. (1994). Herrera: La construcción de un caudillo y de un
partido. Montevideo: Cal y Canto.
Rosanvallon, P.; (2002). «Para una historia conceptual de lo político». Revista
Prisma, 6.
Skinner, Q. (2007). Lenguaje, política e historia. Bernal: Universidad Nacional
de Quilmes.
Van Dijk, T. A. (2008). El discurso como interacción social. Barcelona: Gedisa.
Zubillaga, C. (1976). Herrera, la encrucijada nacionalista. Montevideo, Arca.
Fuentes y documentación
Actas de Sesión de la Cámara de Representantes. Uruguay.
Emilio Frugoni, Selección de discursos. Cámara de Representantes.
José Irureta Goyena, Discursos. Ed. Banco Comercial. 1948.
Luis Batlle Berres, Pensamiento y acción. Editorial Alfa. Montevideo,
1966, volúmenes 1 y 2.
Prensa y publicaciones periódicas
Acción, El Día, La Mañana; El País, El Debate; Justicia; Marcha.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Nuevas constituciones y otras democracias en
América Latina
Yamandú Acosta
1.
Introducción
Propuestas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(1999), la Constitución de la República del Ecuador (2008) y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (2009) como unidades de lectura del
artículo que aquí se inicia, una presentación y reflexión preliminar sobre el significado de la palabra ‘constitución’ parece imponerse para sustentar de un modo
fundado la consideración de las referidas constituciones en la perspectiva de la
función utópica del discurso que el artículo propone.
La consideración de significados básicos y de significados específicos en su
complementariedad, como quedaba señalado en anterior artículo en esta línea de
investigación (Acosta, 2012: 15) servirán como núcleos de referencia para habilitar
la elaboración fundamentada de sentidos que desde las ‘constituciones� consideradas como unidades de lectura, asumen los sujetos, los estados y las democracias
en la complejidad de lo histórico-social en curso.
A la acepción tomada del Diccionario de uso del español de María Moliner
“ley fundamental que fija la organización política de un Estado y establece los
derechos y obligaciones básicos de los ciudadanos y gobernantes” (Moliner, 2007:
770-771) considerada en el artículo antes referido, se suman en este algunas de
las acepciones del Diccionario de la Lengua Españolade la Real Academia
Española , seleccionados por su pertinencia al actual análisis. En esta fuente,
acerca de la palabra ‘constitución’ se lee: “(Del lat. Constitutio, önis). 1. Acción
y efecto de constituir. 2. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como
Versión ampliada de la publicada con el mismo título en el libro Sujetos colectivos, estado y capitalismo en Uruguay y América Latina. Perspectivas críticas Y. Acosta, A. Casas,
O.Mañan, A. Rodríguez y V. Rossi (Coordinadores), Núcleo Interdisciplinario Pensamiento Crítico en América Latina y Sujetos Colectivos, Espacio Interdisciplinario – Universidad de la
República – Trilce, Montevideo, 2014, 33-44.
Mst. en Estudios Latinoamericanos. Profesor Titular en Historia de las Ideas. Director del
Instituto de Historia de las Ideas.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
es y la diferencian de las demás. 3. Forma o sistema de gobierno que tiene cada
Estado. 7. Der. Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de
los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la
organización política.” (RAE, 2007: I, 632).
El significado de “acción y efecto de constituir” resulta particularmente provocativo cuando lo referimos a la Constitución en cuanto texto y a su relación
con el sujeto constituyente que por su objetivación como mediación se constituye: el sujeto constituyente constituye a la Constitución, pero también el sujeto
constituyente se constituye por la mediación de esta objetivación.
Es tesis de este artículo –que encuentra anclaje en esta acepción de ‘constitución’que el sujeto constituyente se constituye objetivándose como sujeto de discurso en
el texto constitucional objetivado y que este último sin dejar de ser el “efecto de
constituir” de la “acción” del sujeto constituyente, aporta en cuanto que es válido
y vigente al curso de “acción” por la cual el sujeto persiste –ahora no solamente
como sujeto de discurso, sino además como sujeto social y político jurídicamente
legitimante y legitimado- en el proceso de su constitución.
Constituyendo al Estado “como es” en el nivel jurídico de significación, procura constituir al Estado “como debe ser” en el plano y campo de lo político en
cuanto especificidad al interior del campo del poder.
No falsea la realidad jurídica cuando el texto constitucional enuncia, como es
el caso de la Constitución de la República del Ecuador en el primer párrafo de
su artículo 1: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional
y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. Simplemente no falsea la realidad jurídica, porque de acuerdo al principio
de la jerarquía de las normas jurídicas, toda Constitución es la referencia fundante en términos de validez jurídica del orden jurídico-político de cada sociedad
determinada.
Pasando al sentido específico, se ha señalado a propósito de la Constitución
ecuatoriana, pero en una afirmación universalizable en su validez para cualquiera
otra, que “es el texto confirmado, del ordenamiento jurídico-político de un país.
Como tal es el resultado de procesos que lo convierten en un referente escrito
integrado a la operación del sistema político en la sociedad con sus entornos
económico, social, cultural, histórico e internacional. Por ello, en su relación con
la sociedad en la que opera, la constitución es una institución política, siendo
así una fuente y reserva de poder” (Quintero López, 2008: 7). Sin dejar de ser
una institución jurídica, es también una institución política; más propiamente
jurídico-política como el ordenamiento del país a que aplica. Es resultado de
procesos complejos en esa dimensión específica, pero también de aquellos en los
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Anuario del Área Socio-Jurídica
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planos “económico, social, cultural, histórico e internacional” que sea como “entornos” según enuncia la definición que consideramos, sea como condiciones de
posibilidad de la dimensión jurídico-política en su específica definición, concurrieron en su discusión, formulación y definitiva promulgación. Como “fuente y
reserva de poder” es condición de posibilidad en términos de legitimidad jurídicopolítica dentro de las fronteras territoriales y en relación a la población del Estado
determinado, de procesos en la integralidad de todas esas dimensiones.
2.
Las constituciones en la perspectiva de su función utópica
Compartiendo la distinción entre “género utópico” y “función utópica del discurso” (Roig, 1987; Fernández, 1995) y por lo tanto aceptando prima facie que no
obstante poder cumplirse en las constituciones –como en otros textos- la función
utópica del discurso, ello no las hace pertenecer al género utópico, la consideración de las mismas en la perspectiva de la función utópica del discurso, en tanto
perspectiva epistemológico-metodológica, habilita visualizarlas como objetivaciones discursivas en el proceso de constitución de sujetos, así como del Estado y
la democracia en cuanto mediaciones institucionales a través de las que dichos
sujetos se constituyen.
Teniendo en cuenta esa distinción entre “género utópico” y “función utópica”
que es perfectamente pertinente, y sin pretender que los textos constitucionales en general ni los que aquí consideraremos en particular tengan su identidad
fundamental al interior del “genero utópico”, proponemos convenir que de todas
maneras pueden ser leídas como utopías narrativas en las que el orden jurídico
que describe de un modo asertivo, configura una suerte de utopía respecto del
mundo tópico histórico-socio-político del cual proceden y con el cual se relacionan
normativamente.
Las tres constituciones que aquí se analizan, sin descuidar sus matices y diferencias, podrían considerarse utopías institucionales instituyentes, las que como
les corresponde por definición, ponen en el centro al Estado en cuanto institución
que fundan o refundan, aunque en tensión con la utopía del ser humano como
sujeto que al interior de dicha institución –como su trascendentalidad inmanentese constituye en el criterio para su orientación de sentido.
En esa tensión entre el ser humano como sujeto –la realidad hombre/naturaleza
como conjunto o “el sujeto como sujeto” (Hinkelammert, 1984: 253-268) que es
condición de posibilidad y sentido de todas las instituciones sin cuyas mediaciones
no puede afirmarse y las instituciones –para el caso específicamente el Estadoen el grado en que son la condición de posibilidad de aquél sentido y aquella
afirmación entre dos extremos utópicos irrealizables en términos de su plenitud,
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se mueve la construcción de lo posible.
En las constituciones como utopías institucionales instituyentes la función
utópica del discurso se cumple a cabalidad al interior del universo del discurso y
por la mediación de este en el universo social a través de las funciones “críticoreguladora”, “liberadora del determinismo legal” y “anticipadora de futuro” como
un futuro otro, que hacen a la constitución discursiva, jurídica, política y social
de un sujeto en términos de subjetividad y “sujetividad” emancipatorias (Roig,
1987; Fernández, 1995).
Se entiende por función utópica crítico-reguladora, aquella que permite de
un modo fundado hacer la crítica de lo dado y orientar las transformaciones que
permitan superar las limitaciones o deficiencias de lo real que desde el horizonte
utópico han podido ser fundadamente señaladas. La utopía pues, no como una
meta respecto de la cual pretender realizarla empíricamente implicaría incurrir
en la ingenuidad utópica del utopismo, sino como el referente crítico-regulador
para, entre lo dado imperfecto y lo utópico imposible, construir lo históricamente
posible. Tal el lugar de la utopía o mejor aún de nuestra relación con ella en el
ejercicio de la política como arte de lo posible: pensada en sus términos de una
plenitud imposible, nos libera de la ilusión trascendental de pretender realizarla
y de los riesgos del utopismo, pero también nos permite ir más allá de lo dado
en la construcción de lo posible, con lo cual la política como arte de lo posible,
tampoco puede quedar angostada a la administración de lo dado (Hinkelammert,
1984: 21-29).
En cuanto a la función liberadora del determinismo legal, o también desnaturalizadora o historizadora, es aquella que habilita a recuperar la libertad y la
responsabilidad humana en la construcción del orden estructural e institucional,
frente a los relatos de dominación establecidos que al naturalizar lo históricamente
existente, procuran clausurar las posibilidades de la construcción de alternativas.
El horizonte utópico o la utopía narrativa que dice acerca de un mundo que trasciende al empíricamente dado como un mundo no solamente que debe ser, sino
que puede ser, permite ponerse en perspectiva de la construcción de ese mundo
alternativo.
Respecto a la función anticipadora de futuro, se trata de la postulación de
un futuro que no se reduzca a la extensión del presente –de su lógica y de su
espíritu-, sino de un futuro-otro en el que la lógica y el espíritu de las instituciones
dejen de orbitar sobre la referencia de estructuras que en el topos dado implican
sometimiento y dominación para quienes en consecuencia, solamente un futuro
alternativo al presente se constituye como una fuente de sentido para la acción.
Función crítico-reguladora, función liberadora del determinismo legal, función
anticipadora de futuro, convergen en la constitución de un sujeto que implicando
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Anuario del Área Socio-Jurídica
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una subjetividad, también implica fundamentalmente una “sujetividad” (Roig,
1981), esto es una autonomía radical en las formas de objetivación a través de
las cuales se constituye.
3.
Sujetos de las nuevas constituciones
El sujeto de toda Constitución moderna, en tanto ley fundamental de un
Estado, es el pueblo.
También en los casos de las nuevas constituciones de Venezuela, Ecuador
y Bolivia el pueblo es el sujeto que a través de esa ley fundamental que es la
Constitución funda o refunda el Estado.
Pero, según se procurará mostrar, a diferencia de toda Constitución moderna
en que tanto el sujeto constituyente como el Estado por él fundado son modernos,
en el caso de las nuevas constituciones consideradas, tanto ellas como sus sujetos
constituyentes y los Estados por ellos fundados o refundados, se trata de una
modernidad interpelada por la trans-modernidad y en esa interpelación radica el
sentido de su novedad.
Frente a la identidad moderna del sujeto, del Estado como la institución
jurídico-política mediadora de su afirmación y de la Constitución como relato
jurídico-político legitimado por aquél sujeto –el pueblo- y legitimador de esta
institución –el Estado-; asistimos, según tesis central de este artículo, a un giro
transmoderno que involucra a sujetos, constituciones y estados, así como a las
otras democracias que se construyen por parte de los primeros dentro del marco
legitimador de las segundas y por la mediación institucional de los terceros. Ese
giro transmoderno es central como condición de posibilidad de la otredad de las
que se propone caracterizar como “otras democracias”.
Sostener la tesis del giro transmoderno requiere señalar que se entiende por
transmodernidad la cara invisibilizada y reprimida por la modernidad que la
acompaña desde sus orígenes como su condición de posibilidad y por lo tanto
como el horizonte que desde ella y más allá de ella se abre para una sociedad-otra
(Dussel, 1992: 246-247).
La transmodernidad en cuanto trascendentalidad inmanente a la modernidad,
ha venido siendo desde los orígenes mismos de la modernidad en 1492 su condición
de posibilidad y justamente por la interioridad/exterioridad que tiene respecto
de ella, se constituye en el locus de su crítica y de su eventual superación.
Ya en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el postulado giro transmoderno en lo que hace a la constitución del sujeto –que es el sujeto
de la Constitución- puede sustentarse en el primer párrafo de su Preámbulo. Como una suerte de respuesta a la secularización moderna y a la hipersecularización
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posmoderna y su consecuente desencantamiento del mundo, la fórmula del texto
constitucional procede a un reencantamiento en clave transmoderna. Poniendo
en el centro “al pueblo en ejercicio de sus poderes creadores” -como núcleo duro del
sujeto que se constituye-, el mismo lo hace “invocando”, la protección de Dios”, “el
ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar”, “el heroísmo y sacrificio
de nuestros antepasados aborígenes” -central emergencia transmoderna discursivamente explicitada-, sumando la invocación a los “precursores y forjadores de
una patria libre y soberana”, por lo que la patria, su libertad y soberanía hacen al
horizonte de sentido de este ejercicio de a priori antropológico (Roig, 1981: 9-17)
a través del cual el sujeto de la enunciación se constituye discursivamente en lo
enunciado.
El giro transmoderno se profundiza en el Preámbulo de la Constitución de
la República del Ecuador : comienza con “Nosotras y nosotros” que hace suya la
perspectiva crítica de género que deconstruye el discurso patriarcal occidentalmoderno en que se han expresado todas las constituciones republicanas decimonónicas que en su momento apuntaron a la fundación de los estados en América
Latina. Bajo ese “Nosotras y nosotros” se autoidentifica “el pueblo soberano del
Ecuador” que reconoce sus “raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de
distintos pueblos”; este “pueblo soberano” no se remite pues sin más al mito del
pacto social por el cual según el relato de Rousseau un pueblo se constituye como
tal, sino que resignifica esta hipótesis en la remisión a “raíces milenarias” –que
están antes de toda modernidad- las que a su vez no refieren a individuos descorporalizados y homogeneizados en la identificación del ciudadano como miembro
del soberano de ese mismo relato fundante de la modernidad, sino a “mujeres y
hombres de distintos pueblos” que desde su heterogeneidad étnica y de género
han forjado aquellas raíces.
Punto y aparte merece la referencia a “la Pacha Mama, de la que somos parte
y es vital para nuestra existencia”, afirmación en la que el giro transmoderno
alcanza su mayor visibilidad pues con ella se enfrenta al dualismo sujeto-objeto
como enfrentamiento hombre-naturaleza sobre el que se ha construido la modernidad. Nosotros –mujeres y hombres- no somos ya el hombre frente a la naturaleza,
sino parte de ella sin la cual nuestra existencia no es posible, y ésta ya no es objeto, sino sujeto y de una dignidad superior ya que es “Pacha Mama” con quien
la relación es entonces sujeto-sujeto.
Ya no la “protección” como en la Constitución venezolana, aunque sí “el nombre de Dios” es invocado y al señalarlo en relación al reconocimiento de las que
se mencionan como “nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad”, se
hace visible el antes señalado reencantamiento del mundo, pero no en un regreso
a la premodernidad occidental excluyente de la diversidad de experiencias de re17
Anuario del Área Socio-Jurídica
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ligiosidad y espiritualidad, sino por la igual consideración de todas ellas, lo cual
implica la centralidad de una religiosidad y una espiritualidad en que el desencantamiento moderno-occidental se supera por un re-encantamiento transmoderno
y transoccidental que implican religiosidades y espiritualidades otras.
Se apela también “a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como
sociedad” superando de esta manera el monoculturalismo moderno-occidental en
aperturas pluriculturales o interculturales y finalmente a un doble compromiso:
el que se tiene “como herederos de las luchas sociales de liberación frente a todas
las formas de dominación y de colonialismo” y por lo tanto de emancipación y
anticolonial, y el que se asume “con el presente y con el futuro” en una lógica
implícita de sentido de solidaridad intergeneracional en la que así como el presente
no es sacrificado en nombre del futuro, tampoco el futuro resulta sacrificado en
nombre de las necesidades del presente.
Finalmente, en el Preámbulo de la Constitución del Estado Plurinacional
de Bolivia “el pueblo boliviano” es un sujeto que comienza por ubicarse en un
territorio que remonta a “tiempos inmemoriales” y que en su diversidad geográfica
caracteriza como suyo: “Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y
nuestros llanos y valles”. Pero ese “nosotros” implícito no se relaciona con el
territorio como el individuo-propietario con la tierra como propiedad, sino como
“sagrada Madre Tierra”: nuevamente una relación sujeto-sujeto entre “pueblo”
y “Iierra” en que la dignidad de la segunda como “Madre” es sobredeterminada
como “sagrada”, es decir, “digna de veneración por su carácter divino o por estar
relacionado con la divinidad” (RAE, II 2007: 2007).
En la línea argumentativa del discernimiento de los dioses y la ética del sujeto
tal como la esboza Marx en su versión del mito de Prometeo y la analiza Hinkelammert en su crítica de la razón mítica (Hinkelammert, 2007: 17-66), el que la
“sagrada Madre Tierra” tenga carácter divino o esté relacionada con la divinidad
–en una disyunción de carácter inclusivo- supone poner en el centro tanto a la
naturaleza como divinidad o como “Madre”, como al “nosotros” boliviano en un
claro ejercicio del a priori antropológico (Roig, 1981: 9-17) que con Dussel podría calificfarse de transmoderno (Dussel, 1992: 246-247). El “pueblo boliviano”
se afirma a sí mismo en relación con la naturaleza en los términos de una relación
sujeto-sujeto en que la sacralidad o divinidad se trascendentalizan tanto de la
Madre hacia el hijo como de este hacia aquella Cada uno de ellos es respecto del
otro su trascendentalidad inmanente.
Ni antropocentrismo occidental por el que el sujeto niega a la naturaleza al
considerarla y relacionarse con ella como objeto, ni cosmocentrismo o biocentrismo reactivo y reflejo que al totalizar a la naturaleza arriesga negar en su giro
cosmocéntrico o biocéntrico al ser humano como sujeto, sustituyéndolo por la
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naturaleza no humana en lugar de integrarlo con la misma.
Se trata de una perspectiva antropocéntrica librada de las deformaciones del
antropocentrismo moderno-occidental (Acosta, 1997) de manera tal que la orientación de sentido por la cual el ser humano sea el ser supremo para el ser humano
incluya a la afirmación de la naturaleza como el sujeto otro -que es “sí mismo” al
mismo tiempo, en la lógica del “Yo soy si tú eres” , sin cuya existencia y sin una
relación sinérgica con ella, el ser humano – y para el caso, “el pueblo boliviano”no podría afirmarse como sujeto.
Este sujeto que se afirma con la naturaleza en los términos de una relación
entre sujetos, reconoce sus “rostros diferentes”. A partir de este reconocimiento,
“la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas” puede ser comprendida. La pluralidad y diversidad étnico-cultural hace a la
constitución de la identidad de este “nosotros” como sujeto en clara ruptura con
la reducción-exclusión mono-étnica y mono-cultural de la identificación modernooccidental. De esta manera la auto-producción de una identidad popular efectiva
–pluri-étnica y pluri-cultural, discierne críticamente con su autonomía radical, la
radical heteronomía de la identificación inercial –mono-étnica y mono-culturalpropiciada desde la lógica del poder (Gallardo, 2006: 115) oligárquico modernooccidental.
Desde esa “diversidad” como autocomprensión y horizonte de humanismo
emancipatorio que implica un giro decolonial sobre los fundamentos del giro
transmoderno (Bautista, 2010 y 2013), se declara: “Así conformamos nuestros
pueblos y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos en los funestos
tiempos de la colonia”.
“El pueblo boliviano” se define como un sujeto “de composición plural” que
se constituye “desde la profundidad de la historia”, se inspira “en las luchas del
pasado”, también “en la sublevación indígena anticolonial”, así como “en la independencia”, un sujeto que se constituye a través de luchas, sublevaciones y guerras
con determinante presencia de indígenas y sectores populares; sujetos con memoria, para quienes el agua, la tierra y el territorio son condición de posibilidad
como tal sujeto que es un sujeto-otro –transmoderno y descolonizador - en histórica confrontación y tensión con el de la modernidad y colonialidad dominantes.
El mismo, alcanza su definición como nación que incluye la plurinacionalidad en
el artículo 3 del texto constitucional: “La nación boliviana está conformada por la
totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y los pueblos indígenas
originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en
conjunto constituyen el pueblo boliviano”.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
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Número 9, 2016
Refundaciones del Estado y otras democracias
El “fin supremo” que persigue la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela según surge de su Preámbulo es “refundar la República”. La nueva
República tendrá a su vez la finalidad de “establecer una sociedad democrática,
participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural. . . ”. Se trasciende explícitamente la concepción politicista de la democracia como sistema de gobierno
al proponerse “una sociedad democrática" como horizonte de sentido. Frente a la
hegemónica democracia representativa en cuanto forma de gobierno, se procura
en la “sociedad democrática” que por la mediación de la República se intenta
establecer, el ejercicio democrático participativo y protagónico, implicando una
traslación sustantiva del mismo desde los representantes hacia los representados,
constitucionalmente empoderados. Esa “sociedad democrática” y desde ella la
democracia misma es además “multiétnica y pluricultural”, haciéndose visible la
diversidad étnica y cultural hasta entonces invisibilizada por la homogeneización
politicista dominante, profundizando la idea y la práctica de la democracia en lo
que hace a la construcción de la igualdad jurídico-política desde el reconocimiento
de las diferencias etno-socio-culturales.
En el Título I Principios fundamentales, luego de referirse en el Artículo 1
a los derechos irrenunciables de la Nación en la República que se refunda sobre la
doctrina del Libertador Simón Bolívar, se enuncia en el Artículo 2 que “Venezuela
se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. El
Estado de derecho se define interpelado desde dentro por las condiciones de “democrático y social” que lo adjetivan sustantivamente y, desde fuera por definirse
además como Estado de Justicia. El Estado de Derecho carecerá de legitimidad
si su criterio no está dado por la condición de Estado de Justicia: la “justicia”
cuenta entre los “valores superiores” del “ordenamiento jurídico” y de la “actuación” del Estado venezolano que entre sus fines esenciales (Artículo 3) incluye “la
construcción de una sociedad justa”, por lo que la perspectiva de la justicia lo es
en el sentido de justicia social (que en el contexto de enunciación es lo absolutamente otro respecto de la –así llamada- “justicia del mercado”). Además de “la
justicia”, también “la libertad”, “la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad” cuentan entre los “valores superiores” invocados, señalándose “en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Como fines esenciales del Estado, “la defensa y el desarrollo de la persona y
el respeto de su dignidad” es enunciado en primer lugar por lo que constituye un
criterio central de discernimiento de la legitimidad del Estado en su “actuación”.
En segundo lugar se menciona “el ejercicio democrático de la voluntad popular”;
como ya quedaba dicho la radicalidad democrática de ese ejercicio de la volun20
Anuario del Área Socio-Jurídica
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tad popular pasa por la condición “participativa y protagónica” de la “sociedad
democrática” que se construye. La “promoción de la prosperidad y el bienestar
del pueblo” cuenta entre los fines esenciales del Estado que apunta entonces a la
dimensión económica de la democracia como un orden en el que todos puedan
vivir, lo cual supone la participación de todos en el producto socialmente producido, de manera tal que la reproducción de su vida se haga posible en términos
convenientes a la dignidad de la persona.
En cuanto a la Constitución de la República del Ecuador, según enuncia en
su Preámbulo “Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador” –de cuyas
dimensiones discursivamente explicitadas ya se tomara nota-, deciden construir
“Una nueva forma de convivencia ciudadana” que implica la “diversidad” y la
“armonía con la naturaleza”, procurando el “ buen vivir”, o “sumak kawsay”: las
dos notas explicitadas y el “buen vivir” de la cosmovisión kichwa como meta a ser
alcanzada, implican discursivamente una superación crítica de la modernidad.
En la misma dirección “la dignidad de las personas y las colectividades” –y
no exclusivamente la dignidad del individuo- “en todas sus dimensiones” – y
no solamente en su dimensión jurídica-, como objeto central del respeto de la
sociedad que se constituye como “país democrático” que se compromete “con la
integración latinoamericana”, pero también con “la paz y la solidaridad con todos
los pueblos de la tierra”, complementan en el Preámbulo el horizonte de sentido de
la autoconstrucción del “pueblo soberano del Ecuador”. Este señalamiento de “la
dignidad de las personas y las comunidades” como central objeto de respeto de la
sociedad que se constituye, no implica necesariamente la propuesta de un modelo
de sociedad –o de Estado como su forma organizativa política- ,sino sencillamente
un criterio para la construcción de la sociedad y del Estado en los términos de
un universalismo concreto incluyente de lo humano, tanto en la diversidad de
las personas como de las colectividades, garante por lo tanto de los derechos de
unas y otras, consideradas en sí mismas como en sus recíprocas relaciones, así
como también frente a terceros estatales o trans-estatales y con ello, de un nuevo
estado de derecho para Ecuador y para el mundo.
La novedad del nuevo estado de derecho se explicita en el primer párrafo
del artículo 1 (Título I Elementos constitutivos del Estado, Capítulo primero:
Principios fundamentales) de la Constitución de la República del Ecuador,
que refunda el Estado sobre el eje clave de otra democracia cuando enuncia: “El
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Efectivamente, la fórmula Estado “de derechos” en que la Constitución se expresa no es
inocente e implica un giro democrático radical frente a la concepción implicada
en la tradicional expresión “Estado de derecho”.
21
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Número 9, 2016
Hablar de “Estado de derecho” dice acerca de un marco constitucional-legal
como sistema de garantías que ampara los derechos por el mismo reconocidos
de las personas y colectividades sujetas a su jurisdicción dentro de los límites
de su territorio. En cambio, Estado “de derechos”, o más explícitamente “Estado
constitucional de derechos” dice acerca de los derechos como un a priori constitutivo de “la dignidad de las personas y las colectividades” a través de cuyo
reconocimiento, respeto y protección se constituye con legitimidad en “Estado de
derecho”. En lugar de derechos humanos que encuentran en el Estado de derecho
su condición de posibilidad, un Estado de derecho, que en los derechos humanos
como el a priori a ser reconocido, respetado y protegido, encuentra su condición
de posibilidad y –fundamentalmente- de legitimidad.
Caracterizado el Estado que se refunda como “democrático” y entendida la
democracia como “realización de un régimen de derechos humanos” (Hinkelammert, 1990: 133), el a priori de los derechos sobre la referencia del respeto a “la
dignidad de las personas y las colectividades”, en una “convivencia ciudadana,
en diversidad y armonía con la naturaleza”, dicen acerca de la radicalidad democrática de ese Estado que permiten considerarlo en los términos propuestos de
“otra democracia” que desde las emergencias de las transmodernidad interpela a
la modernidad. Las condiciones de “intercultural” y “plurinacional” con las que se
identifica, refuerzan la hipótesis de la transmodernidad tanto en la refundación
del Estado como en la constitución de otra democracia. La consideración a título
expreso de la naturaleza como “sujeto” de derechos consagrada en el artículo 10
(Título II Derechos, Capítulo primero: Principios de aplicación de los derechos),
refuerza la hipótesis del giro transmoderno en la concepción y constitución del
sujeto, el Estado y la democracia.
Las observaciones que anteceden para el caso ecuatoriano se pretenden apenas
complementarias respecto de las rigurosamente analizadas desde la perspectiva
jurídica sobre las transformaciones del Estado legal al constitucional, del Estado
de derecho al de derechos, del Estado excluyente al de justicia, del Estado liberal
al social, , de la democracia estadística a la democracia como acción comunitaria
integrada, del Estado subordinado al Estado soberano e independiente, del Estado
nacional al Estado unitario y plurinacional, del Estado monocultural al Estado
intercultural y del Estado conservador al Estado laico (Ávila Santamaría, 2011:
83-231).
En el Preámbulo de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia,
el sujeto constituyente luego de haberse explicitado en su identidad, enuncia:
“construimos un nuevo Estado”.
A continuación se establecen los fundamentos axiológicos que hacen a la novedad de ese “nuevo Estado” en que la función utópica crítico-reguladora respecto
22
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de la realidad vigente en el contexto de enunciación es elocuente: “Un Estado
basado en el respeto e igualdad entre todos” denuncia al irrespeto y la profunda
desigualdad vigente, “con principios de soberanía, dignidad, complementariedad,
solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social” evidencia que los principios vigentes son aquellos absolutamente otros
respecto de los que se enuncian.
Se construye además un Estado "donde predomine la búsqueda del vivir bien,
con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los
habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo,
educación, salud y vivienda para todos”. El “vivir bien”, de fuerte sintonía con
el “buen vivir” de la Constitución ecuatoriana, interpela críticamente los sentidos dominantes de buena vida moderno-occidentales, se implementa a través del
“respeto” a la “pluralidad” históricamente reprimida de producir y reproducir la
vida en sus distintas dimensiones, con un acento puesto en la “convivencia colectiva” cuya condición de posibilidad pasa por el acceso “de los habitantes de esta
tierra” sin exclusiones al “agua” como fuente natural de vida y a las mediaciones
socialmente producidas –“trabajo, educación, salud y vivienda”- esenciales para
la producción y reproducción de una vida digna.
En este proceso refundacional se deja “en el pasado al Estado colonial, republicano y neoliberal”, figuras históricas del Estado en las que los principios
rectores –explícitos o implícitos- que llegan hasta el presente refundacional, son
aquellos a los que los postulados por la naciente Constitución procura sustituir.
En elocuente afirmación de historicidad se declara: “Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia
democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con
el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos”. Sin desmedro
da las otras, “Plurinacional” y “Comunitario” son dos adjetivaciones que dicen
acerca de la interpelación transmoderna de la matriz del Estado que se construye: ambas disputan sentidos con ideas-fuerza paradigmáticas de la modernidad:
con la idea de Estado nacional y con la idea de sociedad, respectivamente. En la
misma fórmula se propone un futuro-otro por la mediación del nuevo Estado que
se construye, que entre otros posibles, el propósito “de avanzar hacia una Bolivia
democrática”, denuncia la ausencia de democracia en el país bajo las configuraciones antecedentes del Estado: colonial, republicano y neoliberal.
La pretensión refundacional trasciende al Estado: “Cumpliendo el mandato
e nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios,
refundamos Bolivia”.
El artículo 1 (Primera parte: Bases Fundamentales del Estado. Derechos, de23
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beres y garantías, Título I Bases Fundamentales del Estado, Capítulo primero:
Modelo de Estado) consagra la constitución de Bolivia como un Estado con las
notas antes consideradas a las que entre otras se agregan las de “intercultural” y
en el que se reconocen “autonomías” consagradas explícitamente en el artículo 2
en relación a los “pueblos indígena originario campesinos” en reconocimiento de
su existencia precolonial.
Según el artículo 8 (Capítulo segundo: Principios, Valores y Fines del Estado),
el Estado boliviano asume y promueve principios de elocuente raigambre transmoderna: “ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni
seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi
(vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida doble).”
Además de sustentarse en dichos principios, el Estado lo hace también en los
valores de “unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social, y de género en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y
bienes sociales, para vivir bien”.
De realizarse las prácticas estatales en estricto cumplimiento de esos principios y valores que el Estado declara asumir y promover, estará promoviendo
un orden sustantivamente democrático, esto es, un orden en el que todas y todos puedan vivir, porque aunque en la sociedad organizada sobre esos principios
y valores desde el Estado el crimen o el asesinato siguieran siendo posibles, en
cambio nunca podrían estar desde él legitimados. Esa sustantividad democrática
no es factible en sociedades que han internalizado principios y valores del orden
neoliberal, que asumidos y promovidos desde el Estado, implican que el crimen
o asesinato estructural, es decir aquél que se comete cuando se imponen y reproducen relaciones sociales que –por exclusión- impiden vivir, no solamente siga
siendo posible sino que además se encuentre legitimado.
Democracias desde sociedades y estados que explícitamente rompen con el
orden neoliberal como es el caso de las analizadas en sus fundamentos constitucionales refundacionales, ponen en escena tanto en la práctica como en la teoría
de la democracia, “otras democracias”.
Referencias
Acosta, Y.(1997). “Unas crítica antropocéntrica al antropocentrismo desde la
perspectiva de unan nueva radicalidad social”. Revista Pasos, 73, 1-5.
24
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Acosta, Y. (2012). “Nuevas Constituciones y Nuevas Independencias en América
Latina”. Anuario Área Socio-Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad
de la República, 6, 15-30.
Ávila Santamaría, R. (2011). El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008. Quito: Abya Yala.
Bautista S., J. J. (2010). Crítica de la Razón Boliviana. Elementos para una
teoría crítica de la subjetividad del boliviano con conciencia colonial,
moderna y latino-americana (Tercera Edición). La Paz: Rincón Ediciones.
Bautista S., J. J. (2013), “Hacia una Transmodernidad decolonial. Un diálogo
con Enrique Dussel y Aníbal Quijano”. En: Bautista S., J. J. Hacia una
Crítica-Ética de la Racionalidad Moderna (147-182). La Paz, Rincón
Ediciones.
Dussel, E. (1992). 1492 El Encubrimiento del Otro. Hacia el origen del “mito
de la modernidad”. Santafé de Bogotá D.C.: Antropos.
Fernández, E. (1995). “La problemática de la utopía desde una perspectiva latinoamericana”. En: Roig A. A. (Comp.) Proceso civilizatorio y ejercicio
utópico en nuestra América (27-47). San Juan, Argentina:EFU.
Gallardo, H. (2006). Siglo XXI. Producir un mundo. San José de Costa Rica:
Editorial Arlekín.
Hinkelammert, F. (1984). Crítica a la razón utópica. San José de Costa Rica:
DEI.
Hinkelammert, F. (1990). Democracia y totalitarismo. San José de Costa Rica:
DEI.
Hinkelammert, F. (2007). Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto
de la modernidad. San José de Costa Rica: Editorial Arlekín.
Moliner, M. (2007). Diccionario de uso del español a-i. Buenos Aires: Gredos,
Del Nuevo, Extremo.
Quintero López, R. (2008). La Constitución del 2008. Un análisis político.
Quito: Abya-Yala.
Real Academia Española (2007). Diccionario de la Lengua Española a-g. Tomo
I, h-z, Tomo II, Buenos Aires: Espasa Calpe.
25
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Roig, A. A. (1981). Teoría y crítica del pensamiento latinoamericano. México:
FCE.
Roig, A. A. (1987). La utopía en el Ecuador. El discurso utópico y sus formas
en la historia intelectual ecuatoriana, (Estudio introductorio). Quito:
Banco Central del Ecuador/Corporación Editora Nacional.
Normas
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
Constitución de la República del Ecuador (2008).
Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (2009).
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Número 9, 2016
El acceso a la justicia en Uruguay: primeros
resultados de la encuesta de necesidades
legales 2013
Henry Trujillo y Marcela Vigna
1.
Introducción
El acceso a la justicia es tratado principalmente como un problema de política pública, y los estudios empíricos existentes sobre el tema ponen énfasis en
la identificación de los grupos que tienen problemas para llegar a los servicios
legales y el tipo de asuntos que podrían eventualmente llevar a los tribunales.
En particular, los estudios de “necesidades legales” consisten en relevamientos de
situaciones que las personas o los hogares experimentan, y que eventualmente
puede ser objeto de tratamiento legal.
Pese a este énfasis, el análisis del acceso a la justicia implica elementos de
interés para la sociología. En particular, es prometedor porque puede arrojar
información sobre los mecanismos socialmente disponibles para las personas que
se ven implicadas en conflictos, y las condiciones que son necesarias para que
lo hagan por canales institucionalizados. Puede suponerse que en ausencia de
acceso a formas institucionalizadas de resolución de conflicto, la probabilidad de
resoluciones violentas es mayor. Sin embargo, la literatura sobre estos aspectos
no es abundante, y en general se limita a constatar la desigualdad en el acceso a
la justicia determinada por la clase, el género y la etnia.
Con el objetivo de contribuir a solucionar estos vacíos, los autores de este
trabajo han llevado adelante un proyecto de investigación que consistió en aplicar
una estrategia utilizada con éxito en otros países1 . Se trata del enfoque conocido
como de “necesidades legales” cuya autoría, en su forma actual, se puede atribuir
Mst. en Sociología. Profesor Adjunto en Sociología.
Mst. en Ciencias de la Legislación y Gobernanza Política. Profesora Adjunta en Filosofía y
Teoría General del Derecho.
1
Acceso a la justicia: estudio descriptivo de las necesidades legales en Uruguay en el
año 2013. Henry Trujillo (resp.) y Marcela Vigna. Proyecto financiado por CSIC. Programa
Investigación y Desarrollo (I+D) 2012.
27
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a Hazel Genn, quien la aplicó en Escocia en 1999. Luego este tipo de estudios
ha sido replicado y perfeccionado por otros (Coumarelos et al., 2012). En líneas
generales, se trata de utilizar encuestas aplicadas a muestras representativas de
la población (o de algún grupo) con el objeto de medir qué tipo de situaciones,
potencialmente judicializables o con consecuencias legales, enfrentan las personas.
Este trabajo presenta los primeros resultados obtenidos de la encuesta aplicada en Uruguay en noviembre de 2013.
El texto se organiza de la siguiente forma. En primer lugar, se hace una reseña
del abordaje del problema de acceso a la justicia y del enfoque de necesidades
legales. Luego, se presentan los principales aspectos de la metodología utilizada,
así como las características y limitaciones del instrumento aplicado. En un tercer
apartado, se presentan algunos resultados primarios de la encuesta. Finalmente,
se realizan algunos comentarios y se establecen conclusiones preliminares.
2.
Los estudios de necesidades legales
El problema del acceso a la justicia es relativamente sencillo de formular,
pero no es tan fácil delimitarlo con precisión. En la década del 70, Capelletti y
Garth dieron impulso a los estudios sobre el acceso centrándose en el reconocimiento de que la igualdad formal de las partes en el proceso judicial ocultaba
las desigualdades reales existentes en la sociedad. De allí que ellos intentaran
definir los principales obstáculos que tenían, sobre todo los sectores más vulnerables para poder participar en los procesos judiciales. Resultado de sus análisis
fue el destaque de obstáculos tanto en el funcionamiento institucional (costo del
acceso, especialmente cuando se trataba de las llamadas “pequeñas causas”, y los
tiempos dilatados de los procesos), diferencias en las posibilidades de las partes
(diferencias en los recursos financieros, en la “conciencia legal”, conocimientos
sobre cómo proceder para iniciar una acción), y finalmente la aparición de los
intereses difusos, que por su carácter colectivo resultaban extraños a la lógica individualizante de los procesos judiciales clásicos. El texto de Cappelletti y Garth
pasaba inmediatamente al análisis de las soluciones adoptadas en distintos países
para eliminar o mitigar estos obstáculos, que en general adoptaban la forma de
ayudas para la asistencia legal de los sectores menos pudientes, y reformas en el
proceso judicial para ampliar la representación de las partes y del tipo de interés
a defender (Cappelleti y Garth, 1988).
Este trabajo y otros que siguieron en línea similar fueron lo suficientemente
influyentes como para estimular la adopción de diversas reformas, de mayor o
menor entidad, en distintos países. Pero tenían un enfoque estrictamente procesalista, aún cuando se mencionaran las desigualdades provenientes del origen
28
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Número 9, 2016
social o los nuevos intereses surgidos con la modernización. En particular, estudiaban el tema desde la oferta (los dispositivos institucionales, la existencia de
asesoramiento gratuito, los sistemas de promoción legal) a partir de supuestos
razonables sobre la demanda (la existencia de desigualdades) pero sin indagar
específicamente en ella. Además, aunque se reconocía que los tribunales no eran
la única forma de proveer servicios de justicia, tendían a centrarse en el acceso a
los procedimientos judiciales tradicionales.
En la década de los noventa surgieron enfoques más próximos a la sociología que intentaron describir y analizar con más detalle quiénes, cuántos, en qué
condiciones y con qué consecuencias, accedían o no a sistemas de resolución de
conflictos. Por otra parte, dentro del estudio del funcionamiento institucional
se agregaron abordajes empíricos que lo indagaban desde la perspectiva de los
participantes. Pueden distinguirse al menos dos estrategias de investigación.
La primera estrategia puede encontrarse representada, entre otros, en los desarrollos realizados por investigadores de la Universidad de Tilburg y en las propuestas de organismos internacionales como PNUD y el Banco Mundial. En el
caso de la Universidad de Tilburg y otros, desde la década pasada han venido
desarrollando un marco teórico y analítico para la investigación sobre el acceso,
con el objetivo de diseñar una metodología que permitiera la comparabilidad
entre países, regiones y procedimientos, a partir del paradigma del “estado de derecho” (Rule of Law ). En ese camino, se ha puesto el acento en la investigación
sobre el costo y la calidad del proceso. Más concretamente, las tres dimensiones
que se consideran centrales en el análisis son: el costo del proceso, la calidad del
procedimiento y la calidad de los resultados. Los métodos empleados son estudios transversales, o con menor frecuencia cuasi experimentales, sobre muestras
de individuos que han llevado a cabo demandas ante instancias de resolución
de conflictos. El objetivo es establecer medidas de calidad y costo desde la percepción de los justiciables, y no desde el punto de vista del sistema. Un punto
importante es que la unidad de análisis es la llamada “vía de justicia” (path of
justice) y no tanto el sistema en su conjunto. Esto reconoce que la resolución de
conflictos puede no siempre tener una sola vía o proceso de solución, y que vías alternativas pueden incluir procesos más informales (Gramatikov y Laxminarayan,
2008; Verdonschot et al., 2008; Bedner y Val, 2010).
La otra estrategia es la que más interesa en el contexto de este trabajo. La
principal referencia son los estudios realizados por Hazel Genn en 1999 y 2000
en Escocia e Inglaterra (Genn y Paterson, 2001), que intentan medir el acceso
a formas de resolución de conflictos, no exclusivamente formales y no exclusivamente públicas. Se parte también del concepto de “vía de justicia”, pero con
relación a las llamadas “necesidades legales”, que amplía la mirada más allá del
29
Anuario del Área Socio-Jurídica
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caso llevado a un procedimiento, para incluir también los eventos pasibles de
ser llevados a la justicia, incluso aun cuando el interesado no los conciba como
tal. Este punto es particularmente importante, porque es razonable suponer que
el principal obstáculo para acceder a la justicia no es exactamente el costo o el
tiempo del procedimiento, sino la ausencia de conciencia legal (como ya señalaban
Cappelletti y Garth, 1988).
Ese hecho ya había sido analizado por Felstiner, Abel y Sarat (1981) hacia
1980. Los sociólogos, argumentaban, rara vez estudian la capacidad de las personas de tolerar injusticias. Esa tolerancia puede expresar una falla en percibir
que uno ha sido agraviado, y esa falla puede ser inducida interna o externamente.
Proponían entonces pensar como un proceso la llegada a instancias formales de
resolución de conflictos. Como tal, se trata de un proceso de construcción social de la definición de un evento, en principio de significado indeterminado, que
concluye o no con el acceso a la institución judicial. En ese proceso distinguían
tres fases principales. En la primera (naming), se trata de nombrar el evento
sufrido como un evento dañoso y agraviante. El o los afectados deben aprender
a definirse como tales. En la segunda fase, se asigna a alguien la responsabilidad
del evento (blaming), y por tanto la posibilidad de repararlo, aunque esa posibilidad sea remota. La tercera fase, finalmente, ocurre cuando se hace efectivo
el reclamo (claiming). Con este modelo, los autores comenzaban a analizar los
contextos y elementos que pueden facilitar que el proceso culmine o que se frustre
en cualquiera de sus etapas.
El esquema 1 ilustra la organización de estas opciones en una secuencia que
puede ser típica.
Importa resaltar dos observaciones. La primera, que el proceso de naming
es totalmente similar a los procesos de definición que están en el origen de las
acciones colectivas. La segunda, y consecuencia de la anterior, es que entre derecho
y política hay una clara continuidad, y el pasaje del agravio legal a la acción
política son impulsados y guiados por una “amplia red social” (Felstiner, Abel y
Sarat, 1981).
Ahora bien, la constatación de la existencia de una etapa de naming implica
un desafío metodológico importante: ¿cómo se hace para distinguir un conflicto
cualquiera de aquel que potencialmente podría ser llevado a la justicia formal o
informal? ¿Cómo distinguir un problema trivial, que no requeriría procedimientos
especiales, o que no vale la pena molestarse en resolver, de uno que no es trivial?
Pese a esta dificultad, el enfoque de las “necesidades legales” tiene el potencial
de enlazar los problemas del acceso en el marco más amplio de las formas de
resolución de conflictos en la vida cotidiana (Currie, 2007). En otras palabras, al
enfocarse así, el problema no es solo importante para el diseño de las políticas
30
Anuario del Área Socio-Jurídica
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Fig. 1: Proceso de resolución de un evento legal
Fuente: elaboración propia
públicas, sino que podría arrojar luz sobre el repertorio de estrategias de manejo
de conflictos disponibles en una sociedad dada. En especial, podría dar insumos
para establecer si los incrementos de la violencia interpersonal pueden explicarse
por una disminución de ese repertorio. Por esa razón el tema es de importancia
para sociedades como la uruguaya, que ha visto deteriorar su tejido social sin que
se tenga totalmente claro cuáles han sido las consecuencias.
Esto fundamenta el proyecto de investigación cuyos primeros resultados se
están exponiendo aquí.
El objetivo fue obtener datos sobre el acceso a la justicia en Uruguay, como
eventual insumo para un diagnóstico del sistema de justicia; pero también se
pretendió obtener información sobre los modos de resolución de conflictos alternativos a los institucionales que existen actualmente.
El enfoque propuesto por Genn y quienes les han seguido tiene la ventaja de
ofrecer una metodología que resulta relativamente replicable y de bajo costo. Se
trata de establecer la prevalencia (es decir, la cantidad en un momento dado)
de eventos potencialmente justiciables, y de problemas de acceso (personas que
teniendo eventos justiciables, no los han llevado ante una instancia judicial o de
mediación) a través de una encuesta a una muestra representativa de la población,
o de una parte de ella. En éstas, se interroga a los entrevistados sobre si han
experimentado distintos tipos de problemas (por ejemplo, si han tenido problemas
con relación a la compra de una vivienda, si han sido discriminados por género
31
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
o etnia, si le están reclamando el pago de deudas, si ha sido víctima de delitos,
etc.).
Sin embargo, este enfoque tiene el inconveniente de no contar con una estrategia totalmente consensuada. Coumarelos et al. (2006, 2012) señalan varios
elementos que impiden la comparabilidad de los resultados; entre otros: las diferentes estrategias de muestreo, los diferentes períodos de referencia (que van
desde un año a toda la vida), los métodos de encuesta (telefónica, entrevista
personal, sondeo por Internet) y especialmente, la cantidad y tipo de eventos
justiciables sobre los que son interrogados los entrevistados.
Pese a esas diferencias, los estudios arrojan una serie de hallazgos que son los
suficientemente consistentes como para admitir su generalización. En particular,
la concentración de eventos justiciables en ciertos grupos de población, especialmente aquellos con menores ingresos y mayor vulnerabilidad; la existencia de
“problemas gatillo”, es decir, cierto tipo de problemas que desencadenan el advenimiento de otros; y las consecuencias negativas que tiene para el bienestar la
acumulación de problemas legales. Para los fines de este trabajo, interesa destacar
dos elementos recurrentes en las conclusiones de estos estudios.
En primer lugar, que la mayor parte de los problemas se solucionan por vías
diferentes a la de la justicia tradicional. En particular, el recurso a medios informales de solución de conflictos —como la negociación directa con la otra parte—
o la evitación simple y llana del enfrentamiento —por ejemplo, mudándose de
barrio cuando hay problemas de vecindad. En este último caso, la ausencia de
solución contribuye probablemente al deterioro de la calidad de vida.
En segundo lugar, la observación realizada por varios autores respecto a la
superposición de eventos legales de tipo criminal, eventos de tipo civil y exclusión
social. En otras palabras, ser víctima de delitos, padecer problemas de tipo civil
como deudas, y estar en situación de exclusión, son tres situaciones que tienden
a aparecer concomitantemente (Coumarelos et al., 2012:24).
3.
Metodología
La estrategia utilizada captó la prevalencia de “necesidades legales” a través
de tres pasos:
1. Definición de una lista de eventos justiciables habituales en la vida cotidiana (endeudamiento por créditos, problemas con los arrendamientos, etc.),
entendiendo por tal situaciones de conflicto, que al menos tuvieran algún
aspecto legal o pudieran tener consecuencias legales, sin importar si efectivamente habían sido objeto de tratamiento judicial o de mediación.
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2. Operacionalización de los eventos en forma de preguntas en un cuestionario.
3. Aplicación del cuestionario mediante entrevistas telefónicas a una muestra
representativa del total de la población.
Debido a limitaciones de los recursos, la lista de eventos utilizada en este proyecto fue de solo treinta y siete (37) clasificados en ocho categorías (consumo,
trabajo, familia, salud, seguridad, policía, vivienda y dinero). Esta es una lista
más limitada de lo que es habitual. Por ejemplo, en el caso de Nueva Gales del
Sur, se definieron 101 eventos, y en el caso de Canadá, fueron 80.
La metodología debe asumir dos decisiones importantes. La primera refiere al
“umbral de trivialidad” que se establece para registrar un evento o no. En algunas
aplicaciones, como en el caso de Canadá, se solicitó al entrevistado que mencione los eventos “serios y que le hubieran resultado difíciles de resolver” (Currie,
2007), mientras en otros casos se menciona al inicio de la entrevista que se están
indagando problemas que pueden tener aspectos legales, pero sin especificarlo
de nuevo en cada pregunta; de esta forma se hizo en Australia (Coumarelos et
al., 2012). La segunda opción arriesga registrar eventos triviales, y por tanto sobredimensionar la prevalencia, aunque en el estudio australiano se preguntaba
luego por la severidad de las consecuencias de cada problema, lo que permitía un
ulterior análisis de la importancia atribuída a los mismos.
La segunda decisión refiere al período de referencia por el que se indaga. Los
estudios de Genn y Currie, ya mencionados, usaban umbrales amplios, de tres
a cinco años, lo que tiene la ventaja de poder captar eventos que aún pueden
tener consecuencias en el momento de la entrevista. Sin embargo, estos períodos
amplios generan problemas de confiabilidad derivados de la dificultad de rememorar y del “efecto telescópico” (dificultad para ubicar correctamente los eventos
en el tiempo), por lo otros autores consideran que un período de un año es más
conveniente.
En el caso de este estudio, se ha optado por no fijar un umbral de severidad en
cada pregunta, y adoptar un período de referencia de doce meses. Sin embargo,
una limitación del estudio es que no incluye preguntas sobre severidad de las
consecuencias –debido a que elevaría mucho los costos.
La encuesta fue realizada por una firma contratada luego de un llamado a
precios- según el procedimiento que corresponde cuando se trata de fondos universitarios (en este caso, financiamiento de la CSIC).
Se aplicó la modalidad de entrevista por teléfono. El universo fueron todos
los hogares particulares del país, siendo entrevistado el sujeto de 18 o más años,
miembro del hogar, que aceptara hacerlo. El diseño muestral fue probabilístico
estratificado, proporcional según peso poblacional de departamentos. El marco
33
Anuario del Área Socio-Jurídica
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muestral fue dado por bases de telefonía fija o celular. La muestra tuvo un tamaño
de 884 casos, lo que permite un error máximo de 3,3 % para p=0,5 y un nivel
de confianza de 95 %. Todas las entrevistas fueron realizadas durante el mes de
noviembre de 2013.
Como se ha dicho, el estudio presenta algunas limitaciones, que deberían ser
corregidas en futuras aplicaciones de la metodología. Una es que la modalidad
de encuesta telefónica, si bien tiene la ventaja de su bajo costo y de permitir un
mayor anonimato (lo que es importante dado el tenor de los temas indagados)
restringe las opciones de pregunta e impide aplicar instrumentos complejos –tales
como escalas con opciones de respuesta que deberían visualizarse en una tarjeta-.
Otra limitación es que se debió preguntar por eventos y características de todo
el hogar al sujeto que respondía, que no necesariamente comparte información y
características con el resto. Esto se hizo así porque, al tratarse de un estudio sin
antecedentes en el país, parecía necesario extender la descripción lo más que se
pudiera, aun a costa de introducir algunos sesgos.
4.
Principales hallazgos
En una muestra de 884 sujetos, la cantidad de eventos declarados asciende a
2357, lo que da una media de 2,7 por persona. Algo más de la cuarta parte no
declara ningún evento en su hogar, y la mitad exacta declara de uno a cuatro
eventos. Debe tenerse en cuenta que es posible que los encuestados asignaran
un mismo evento a más de un indicador cuando éstos referían a dimensiones
vinculadas (por ejemplo, recibir maltrato de parte de personal de salud y discutir
por un tratamiento médico).
La tabla 1 muestra con mayor detalle la cantidad de eventos por encuestados,
la cantidad acumulada de eventos, la cantidad de encuestados y los porcentajes
respectivos. Entre otras cosas, los dos tercios de los encuestados con menor cantidad de eventos (hasta 3) acumulan solo un 30 % del total de eventos. El tercio
con mayor cantidad de eventos (4 o más) acumula la mayor parte.
De los 37 eventos por los que se interrogó, los menos mencionados fueron las
expulsiones de menores de centros educativos (1,1 %), que miembros del hogar
experimentaran agresiones en el seno de la familia o la pareja (1,9 %), y sufrir
una detención o ser interrogado por la policía de manera indebida (2,7 %). En
el otro extremo, los eventos más mencionados fueron haber sido víctima de un
delito (21 %), disconformidad con bienes o servicios comprados (21,8 %) e inconvenientes importantes con servicios tales como agua corriente, energía eléctrica,
teléfono o Internet (15,5 %). Hay que agregar situaciones que no son frecuentes en
términos absolutos, pero sí relativos, ya que se trata de situaciones que afectan a
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Tab. 1: Distribución de eventos por encuestado
Fuente: elaboración propia
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Fig. 2: Cantidad absoluta de eventos declarados por encuestado, en porcentaje
del total
Fuente: elaboración propia
subpoblaciones definidas (los problemas de empleo en los trabajadores asalariados, y los vinculados a la vivienda entre los que alquilan) lo que implica que solo
se aplican a una muestra más pequeña.
Si se agrupan los eventos por áreas temáticas (consumo, trabajo, familia, etc.)
se obtiene una distribución más sencilla de interpretar del tipo de fenómeno que
genera situaciones problemáticas. En principio, los problemas de vivienda parecen
de los menos frecuentes, pero si se considera solamente a aquellos que alquilan,
la proporción asciende al mismo nivel que los rubros más mencionados.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Tab. 2: Distribución de eventos según tipo
Fuente: elaboración propia
La proporción de hogares donde se declara al menos un evento es algo superior en el área metropolitana, pero esta diferencia desaparece, y se invierte algo,
cuando se eliminan los eventos vinculados a seguridad –particularmente, ser víctima de un delito. Al mismo tiempo, se observa que la declaración de eventos es
más probable en el nivel educativo medio y alto, siendo significativamente menor
entre los que solo tienen ciclo básico de secundaria incompleto o menos. Este es
un fenómeno que también se ha encontrado en otros sondeos que utilizan metodologías similares (Coumarelos, 2012:22 y ss), y por lo tanto permite deducir la
probable existencia de subdeclaración entre personas de sectores desaventajados.
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Fig. 3: Porcentaje que declara al menos un evento en el último año, según nivel
educativo
Fuente: elaboración propia
Lo mismo se encuentra al observar la distribución por nivel de ingreso del
hogar. Este hecho no se ha observado en los estudios mencionados, y es posible
que no haya una relación directa entre ingreso y prevalencia de eventos, sino que el
ingreso también esté mostrando el efecto del nivel educativo –ya que las personas
con menor nivel educativo tienden a tener menores ingresos. Este hecho podrá
dilucidarse aplicando técnicas de regresión, como se ha hecho en los antecedentes
mencionados.
Fig. 4: Porcentaje que declara al menos un evento en el último año, según ingresos
del hogar
Fuente: elaboración propia
Uno de los objetivos más relevantes del estudio era indagar qué se hacía
para enfrentar los eventos o problemas. Como no era posible investigar cada
problema que el encuestado mencionaba, se les solicitaba que eligieran los dos
más importantes. Sobre estos dos problemas (primero y segundo más importante)
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
se aplicaba una batería de preguntas que, entre otras cosas, permite establecer qué
se hace para intentar solucionarlo. El gráfico 4 muestra las principales opciones
referidas por los encuestados para el problema más importante.
Algo más de la cuarta parte de las personas que declararon al menos un
evento, dijeron que no habían hecho nada para intentar resolverlo. Esto puede ser
porque el evento era trivial, o porque no se tenían medios para intentar resolverlo,
o porque no se tenía conciencia de la posibilidad de resolverlo. Pero asumiendo
que fuera por irrelevancia, aun queda una cantidad muy importante de eventos
donde se intentó hacer algo, al menos hablar con la otra parte. En concreto, del
total de encuestados que declaró al menos un evento, un 73 % intentó negociar,
buscar asesoramiento o reclamar. Esta proporción equivale a un poco más de la
mitad del total de la muestra.
Fig. 5: Tipo de acción emprendida para resolver el problema más importante
mencionado
Fuente: elaboración propia
Finalmente, es importante observar que los eventos más frecuentes no son los
que necesariamente se judicializan más.
El siguiente gráfico muestra qué proporción, dentro de cada tipo de evento,
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Anuario del Área Socio-Jurídica
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genera un proceso judicial (sea iniciado por el encuestado o por un tercero).
Recuérdese que siempre se está hablando del problema más importante definido
por el encuestado. Como se observa, los eventos que tienen relación con la familia
se judicializan en mayor proporción que los demás. Debe tenerse en cuenta que
esto no significa que la mayor parte de los procesos judiciales sean de familia, ya
que la cantidad absoluta es inferior a otros tipos –en particular, los de seguridad.
Fig. 6: Porcentaje de eventos que generan un proceso judicial, por tipo de evento
(problema más importante mencionado)
Fuente: elaboración propia
5.
Discusión y comentarios finales
Una primera constatación es que la prevalencia de eventos parece alta: siete
de cada diez hogares declaran al menos un evento. Dado que se ha tomado un
período limitado –los últimos doce meses- y que el abanico de eventos indagados
40
Anuario del Área Socio-Jurídica
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fue más bien limitado –solo 37-, la cifra parece hablar de una sociedad con “mucha”
conflictividad. Sin embargo, no hay parámetro claro con qué comparar. Como se
señaló antes, no hay un criterio estandarizado para comparar estos resultados con
los de otros países. Por otra parte, no se midió severidad, con lo que no se puede
descartar que muchos de los eventos manifestados sean más bien triviales.
Sin embargo, cuando se indaga por las cosas que se hacen (o se dejan de
hacer) resulta que poco más de la cuarta parte de los que han sufrido uno o más
eventos dejan de hacer algo. Tomar una acción, así sea mínima, para enfrentar un
problema, sugiere que la proporción de eventos triviales no es tan grande. Dicho
de otra forma: aunque la mayoría de los más de dos mil eventos registrados sea
de poca importancia, al menos tres cuartas partes de los hogares que declararon
un evento (algo así como la mitad del total) tuvo al menos uno lo suficientemente
grave como para “hacer algo”.
Así, y a cuenta de profundizar el análisis en futuros trabajos, parece que los
hogares uruguayos enfrentan situaciones potencialmente conflictivas, con consecuencias legales, con bastante frecuencia. Frente a esto, la mayoría hace una de
dos cosas: intenta resolverlo por su cuenta, o inicia un reclamo o demanda formal.
Como se ha visto, no es baja la cifra de quienes utilizan medios institucionales
para presentar reclamos –casi uno de cada cuatro que declararon algún eventopero es mucho mayor la proporción de quiénes buscan arreglar el asunto tratando directamente con la otra parte –la mayor parte de las veces, seguramente, de
manera informal-. En cambio, se menciona muy poco opciones que podrían ser
más frecuentadas: consultar o pedir asesoramiento con un profesional, con una
organización o con un sindicato. En el estudio realizado en Australia, en más de la
mitad de los problemas se buscaba consejo, así fuera con un familiar o conocido,
solo una tercera parte se enfrentaba sin ayuda, y en menos de una cuarta parte
no se tomaba acción (Coumarelos et al., 2012:96). Como ya se ha dicho, la comparación internacional es difícil, pero en tanto hipótesis para futuros trabajos es
válido pensar que un problema de la sociedad uruguaya es la carencia de formas
“blandas”, por así decirlo, de resolución de conflictos, que además podrían estar
sustentadas en vínculos de confianza y redes más activas. Con esto, el problema
remite a las dotaciones de capital social, una dimensión a tener en cuenta para
observar con detalle.
Esto lleva a otro punto importante. El grado en que la exclusión o la falta de
recursos determina la prevalencia y la gravedad de los efectos. Como se ha dicho,
los estudios coinciden en señalar que sectores desaventajados experimentan mayor
cantidad y severidad de eventos legales. En este trabajo, los resultados indican que
los menos educados, más pobres y que viven en el interior tienden a experimentar
estos eventos con menor frecuencia.
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Eso contradice la hipótesis de partida. Sin embargo, suponer que en Uruguay
esos sectores efectivamente padecen de menores problemas es contraintuitivo,
por lo menos. Resulta más probable que estos datos respondan a un factor de
reconocimiento –naming, en términos de Felstiner, Abel y Sarat-. En términos
de política pública, sugieren debilidad de los instrumentos de comunicación de
derechos. Junto con la escasez de búsqueda de alternativas de mediación o conciliación formales o informales, constituye lo que podría ser una línea de política
pública a desarrollar.
Por otra parte, es llamativo que sean los conflictos familiares los que se judicializan con mucho mayor frecuencia que los demás (en proporción). ¿Se trata
de una sobrejudicialización de los conflictos familiares? ¿O subjudicialización de
los demás? Se pueden proponer algunas hipótesis, pero por el momento el hecho
genera perplejidad.
Finalmente, los datos sugieren que existen bloqueos en el acceso, pero para
algunos temas en particular. En términos generales, el contacto de las personas
con los procesos judiciales no es bajo, aunque se necesitarían estadísticas internacionales más confiables para estar seguro. Lo que sí parece deficitario, como
ya se dijo, es la dotación de mecanismos de resolución de conflictos de menor
complejidad.
Algunas cuestiones abiertas para investigar en el futuro:
En primer lugar, conviene preguntarse qué consecuencias tiene intentar resolver los problemas por cuenta propia, dado que la mayoría de los eventos se
resuelven (o no) por esa vía. Evidentemente, la evaluación debe ser negativa cuando el tratar con el problema sin ayuda significa usar la violencia, pero en otro
caso, ¿es mejor o peor que buscar soluciones institucionales? Por el momento no
disponemos de respuestas, pero debe observarse que la pregunta remite a la calidad del resultado de las distintas vías de la justicia, tanto las formales como las
informales. Una acotación adicional es que el tratamiento no institucionalizado de
conflictos, aun cuando no se usen medios violentos, puede ser una puerta abierta
a la violencia si no existe la alternativa de recurrir a una autoridad cuando las
cosas no funcionan de otra forma.
En segundo lugar, ¿por qué algunos temas llegan a la justicia en mayor medida
que otros? ¿Qué determina esa diferencia? Como se ha dicho, no parece que los
bloqueos en el acceso a los tribunales sean iguales en todos los temas, pero qué
hace exactamente la diferencia es una cuestión abierta y se debería analizar con
mayor detalle.
En tercer lugar, queda abierta la cuestión de lo que sucede con los sectores
más vulnerables. ¿Tienen realmente menor exposición a eventos legales? Como
se ha dicho, lo más probable es que exista una mayor tendencia a naturalizarlos.
42
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Esto genera un desafío teórico, con relación a los procesos de nombramiento y
su relación tanto con la red institucional como con el entramado de la sociedad
civil. Pero también genera un desafío metodológico, con relación a cómo diseñar instrumentos que permitan captar los eventos problemáticos aun cuando los
protagonistas no los reconozcan como tales. Ese también es un trabajo pendiente.
Referencias
Bedner, A. y Vel, J. (2010). “An analytical framework for empirical research on
Access to Justice”. Law, Social Justice and Global Development Journal,
15(1), 1-29. [http://www.go.warwick.ac.uk/elj/lgd/20010_1/bender_vel].
Acceso noviembre 2011.
Cappelletti, M. y Garth, B.(1988). Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris.
Coumarelos, C. Wei, Z. y Zhou, A. (2006). Justice made to measure: NSW legal
needs survey in disadvantaged areas. Vol III: Access to Justice and Legal
Needs. Sydney: Law and Justice Foundation of New South Wales.
Coumarelos, C.; Mancourt D.; People, J.; McDonald, H.; Wei, Z.; Iriana, R.; y
Ramsey, S. (2012). “Legal Australia – Wide Survey: legal need in Australia”.
En Coumarelos, C. et al, Access to Justice and Legal Needs (Vol. 7),
Sydney: Law and Justice Foundation of New South Wales.
Currie, A. (2007). The legal problems of everyday life. The nature, extent
and consequences of justiciable problems experienced by canandians.
Department of Justice. Canada. [http://www.justice.gc.ca/eng/pi/rs/
rep-rap/2007/rr07_la1-rr07_aj1/rr07_la1.pdf]. Acceso marzo 2012.
Felstiner, W; Abel, R; Sarat, A (1981). “The emergence and transformation of
disputes: naming, blaming, claiming...”. Law and Society Review, 15(3/4),
631-654.
Genn, H. y Paterson, A. (2001). Paths to Justice Scotland: what people in
Scotland do and think about going to law. Oxford: Hart Publishing.
Gramatikov, M. y Laxminarayan, M. (2008). “Weighting Justice: constructing an
index of access to justice”. TISCO Working Paper on Civil Law and
Conflict Resolution System. Nº 10/ 2008. [http://dx.doi.org/10.2139/
ssrn.1344418 ] Acceso diciembre 2011.
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Verdonschot, J, et al. (2008). “Measuring Access to Justice: the quality of Outcomes”. TISCO Working Paper Series on Civil Law and Conflict Resolution Systems. Nº 007/2008. Tilburg University. [http://papers.ssrn.
com/abstract=1298917] Acceso diciembre 2011.
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Número 9, 2016
La teoría jurídica contemporánea y el
problema de la objetividad de los valores: el
colapso de la dicotomía “derecho-moral”
Ricardo Marquisio Aguirre
1.
Introducción
El objeto de este artículo es presentar un proyecto de investigación del cual soy
responsable, aprobado por la CSIC dentro del Programa de apoyo a Proyectos
I+D, edición 2014. Al mismo tiempo, mi interés es hacer explícita la línea de
investigación en que se enmarca y brindar algunas razones justificativas de su
pertinencia.
2.
La línea de investigación
La investigación en desarrollo pertenece al campo filosófico denominado teoría
del derecho. Esta categorización adolece de vaguedad pues no hay una teoría del
derecho sino múltiples y cualquier intento de clasificación es, en sí mismo, una
controversia (meta) teórica. Creo, sin embargo, que para los presentes propósitos
basta una distinción simple y tripartita.
Por un lado, existe una teoría del derecho “para juristas”, cuyo propósito es
proporcionar herramientas para mejorar la calidad del razonamiento jurídico, la
dogmática y la decisión judicial. Este tipo de teoría se ocupa principalmente de
cuestiones lingüísticas, de argumentación, interpretación y análisis lógico. Una
forma de resumir sus aspiraciones sería decir que lo que busca este tipo de investigación es resolver problemas “internos” del discurso y la práctica jurídica.
Es, en este sentido, instrumental: un tipo de teoría que se origina en el derecho
y que busca en la filosofía (u otras disciplinas teóricas) medios para solucionar
problemas específicos que advierten sus protagonistas u observadores externos.
Magister en Ciencias Humanas-Filosofía Contemporánea. Profesor Adjunto en Filosofía del
Derecho.
45
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Otra clase de teoría es la que, en una generalización muy gruesa, puede denominarse “crítica”, que aborda al fenómeno jurídico desde la afirmación de su
conexión con determinados intereses (políticos, sistémicos, raciales, de género,
etc.) y cuestionando la idea de “neutralidad” del derecho. Muchas veces también
se propugna, desde estos enfoques, que las decisiones judiciales o políticas atiendan a alguna agenda de justicia sustantiva (derechos humanos, derechos sociales,
medio ambiente, justicia distributiva) y para tales fines se usa al discurso jurídico
como instrumento.
Finalmente, hay una teoría que podría denominar específicamente filosófica
(conceptual, descriptiva y normativa) y cuyo objeto es el análisis de la naturaleza del derecho como práctica social, centrándose en la explicación, delimitación
y justificación del punto de vista jurídico, que incluye o pretende incluir una
dimensión de normatividad. Con respecto a los enfoques anteriores, la relación
“medio a fin” se invierte: la preocupación filosófica es aquí lo central y el derecho
es el fenómeno específico al que se dirige. Este el tipo de teoría que, paradigmáticamente, han desarrollado autores como Hart, Raz, Dworkin y Finnis y que, en
general, constituye el “caso central” de teoría del derecho en los ámbitos académicos de influencia anglosajona1 .
El proyecto que presento pertenece a este último tipo de teoría. Se enmarca
en una línea de investigación cuyo hilo conductor es el problema de la normatividad, que resulta la cuestión más básica de la filosofía práctica: el punto de
vista irreductible de los agentes humanos que, en primera persona se preguntan
qué es bueno, qué deben hacer o cómo deben vivir. La teoría del derecho es uno
de los ámbitos centrales en que se aborda filosóficamente la cuestión normativa.
Otros son la filosofía moral, la filosofía política y la estética. En mi caso, el marco
teórico es el constructivismo ético, desde el cual llevo adelante investigaciones
en filosofía moral, filosofía del derecho y filosofía política2 . El proyecto del que
aquí se da cuenta constituye un paso inicial hacia una teoría constructivista del
punto de vista jurídico.
1
Desde luego, esta distinción no puede ser tomada como una dicotomía pues los límites a
veces son difusos y los autores suelen trabajar en más de uno de los tipos planteados. Por otra
parte, gran parte de los desarrollos del tercer tipo de teoría son utilizados luego para mejorar la
calidad del discurso y la práctica jurídica (por ejemplo, la teoría de la argumentación se nutre
de argumentos filosóficos que transforma en prescripciones sobre cómo se debe argumentar). A
su vez, los enfoques críticos suelen presentarse en contraposición con el tercer tipo de teoría
–a la que por tanto presuponen- controvirtiendo sus propósitos descriptivos o normativos por
“ingenuos”, “estériles” o “ideológicos”.
2
Dichas investigaciones resultaron en mi tesis de maestría, que refiere a la justificación normativa de la democracia y la autoridad democrática, (Marquisio, 2013 y 2014) desde la formulación
de un argumento constructivista cuyo desarrollo prosigue en estudios de doctorado en curso.
46
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3.
Número 9, 2016
El proyecto
El proyecto lleva por título La teoría del derecho contemporánea y el problema de la objetividad de los valores 3 . Aborda un tema constitutivo de la
teoría jurídica como disciplina filosófica: el vínculo del derecho con la moral. La
investigación planteada se propone indagar el estado actual de la teoría jurídica
en lo relativo a los presupuestos sobre teoría moral (metaética) que, de modo
explícito o implícito, contiene toda concepción sobre el derecho4 . El objeto a investigar puede plantearse a partir de dos preguntas centrales que el teórico del
derecho debería estar en condiciones de responder: 1) ¿Hay una moral objetiva?
2) ¿Cómo incide la respuesta a la preguntar anterior en los modos conceptuales y
normativos a través de los cuales es posible dar cuenta del derecho como práctica
social?
4.
El colapso de la dicotomía derecho/moral
Durante buena parte del siglo XX, el debate en la teoría filosófica del derecho
estuvo dominado por el modo en que a partir del positivismo jurídico5 planteó
la relación entre la moral y el derecho. Este paradigma puede ser caracterizado como la dicotomía derecho-moral 6 . Supone, básicamente, la consideración
de estos términos como categorías ontológicas separadas, representando “realidades” sustantivamente distintas. La idea que (muchas veces sin ser invocada
expresamente) continuando guiando números esfuerzos metateóricos, teóricos y
prácticos es que los rasgos conceptualmente más relevantes del derecho, su naturaleza y normatividad, podían se caracterizadas con independencia de la moral.
El derecho constituiría una especie de naturaleza normativa clara y distinta
3
En el proyecto participan como investigadoras las docentes Alicia Castro, Nathalie Bonjour
y María Elena Rocca.
4
La hipótesis que da lugar a la investigación se desarrolla en Marquisio, 2015 (artículo del
que se reproducen fragmentos). Aquí se presenta un resumen de la misma.
5
En buena medida el planteo dicotómico no se debe solo a los positivistas sino – a veces con
más fuerza- al modo que sus críticos han reconstruido las tesis positivistas.
6
En la denominación, parafraseo una conocida expresión de Putnam (“collapse of the
fact/value dichotomy”) y además incorporo el planteo de este autor en cuanto a que una distinción puede ser relevante para ciertos propósitos argumentativos sin necesidad de asumirse como
una dicotomía. Que la distinción sea útil, importante o pertinente no quiere decir que alguna
consecuencia metafísica se siga de ella. En su ensayo, Putnam cuestiona una interpretación categorial de la distinción hecho/valor que llevó a imponer un marco teórico empiricista a la moral
y a excluir a las cuestiones éticas del dominio de lo racional. (Putnam, 2002). La investigación
que presento no niega la relevancia de la distinción “moral/derecho”, en cuanto constituye un genuino problema filosófico (y por supuesto algo importante para la práctica jurídica en contextos
reales) pero controvierte su comprensión como dicotómica.
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cuyos insumos provenientes de la práctica social (principalmente institucionales) permitirían contestar por sí solos las preguntas filosóficas que a su respecto
pudieran plantearse.
Puede tomarse como esencial al positivismo jurídico la tesis según la cual la
existencia y el contenido del derecho dependen exclusivamente de hechos sociales y no de consideraciones acerca de su mérito moral (Green, 2003; Hart, 2012).
Frente a la moral, el positivismo jurídico asumió históricamente dos tendencias
metodológicas que con frecuencia se confunden. La primera es el “método de
evitación” o “agnosticismo moral”: la tesis según la cual la naturaleza (condiciones de existencia, identificación y normatividad) del derecho puede explicarse o
describirse sin ingresar al debate sobre la objetividad moral. La segunda es el
escepticismo moral, es decir una posición sustantiva negativa sobre la objetividad moral (no cognitivismo, subjetivismo, relativismo, expresivismo, teoría del
error, ficcionalismo, etc). Los críticos del positivismo jurídico tienden a tomar a
esta segunda postura como típica o constitutiva de la tradición positivista (Ver
por ejemplo, Atienza y Ruiz Manero, 2006) y algunos positivistas contemporáneos también aceptan esa identificación (el caso más evidente es Bulygin, 1987 y
2008).
La postura “evitacionista” o “agnóstica” es más ajustada a las preocupaciones
del discurso positivista desde sus orígenes. Al caracterizar al derecho como una
mera construcción social cuya validez es independiente de los requisitos sustantivos de alguna moral particular, se pone énfasis en su condición de instrumento
al servicio de diferentes propósitos sociales, especialmente los reformistas y se
insiste en que esa función puede ser cumplida en un contexto de diversidad de
valores y desacuerdo moral. Así concebido, el positivismo no es teóricamente incompatible ni con la teoría del derecho natural –al menos no con la “tradición
clásica” aristotélico-tomista (Finnis, 2011) ni con las posturas cognitivistas en
metaética (Green, 2013; Marmor, 2001).
Sin embargo, es evidente que el positivismo no puede detenerse en afirmar la
tesis descriptiva sobre la diferencia entre la existencia del derecho y sus méritos
morales, sino que tiene que mostrar cómo es posible la normatividad jurídica sin
acudir a ningún criterio de mérito moral7 . En otros términos: ¿cómo es posible
conectar al hecho (social) del que se pretende implicar significación normativa,
con la norma como estándar de conducta que pretende decirme con autoridad
(es decir con independencia de mis propios estándares) lo que tengo que hacer o
7
Otra alternativa es la salida metateórica según la cual la teoría del derecho debería abandonar el problema de la normatividad por ser esta una pregunta sin respuesta satisfactoria posible,
es decir, un falso o aparente problema (Bulygin, 2008). El costo de esta salida es que virtualmente
vacía de propósitos a la teoría del derecho como disciplina específicamente filosófica.
48
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lo que –si reconozco ciertas razones como relevantes- debería hacer?
Los hechos sociales y la normatividad aparecen ligados de modo complejo
desde la constitución del paradigma positivista, dando lugar a un dilema que ha
sido caracterizado por Scott Shapiro como el la “posibilidad del derecho”. Asumiendo que las personas pueden por sí mismas determinar cuáles son las normas
morales de actuación, es decir, están dotados de autonomía moral, para que existan normas jurídicas es necesario que alguien tenga el poder de dictar estándares
obligatorios de conducta, aplicables a las personas moralmente autónomas que
integran una comunidad. Empero, para que eso sea posible, se necesita alguna
norma previa que atribuya ese poder a una persona o grupo (Shapiro, 2011).
¿Cómo puede darse cuenta de ese poder sin postular una obligatoriedad moral
de obediencia al derecho?
El desafío de construir un sistema normativo a partir de premisas puramente
descriptivas –referidas a la constatación de los hechos sociales relevantes- expone
al positivismo jurídico al problema de la Ley de Hume, según la cual de premisas puramente descriptivas no pueden derivarse conclusiones valorativas. Es
por eso que el paradigma positivista puede ser reconstruido a partir de diversas
historias conjeturales sobre el surgimiento del derecho que, a lo largo del siglo
XX, se fueron haciendo cada vez sofisticadas hasta que resultó evidente que la
normatividad jurídica no podía considerarse autónoma de la moral en ningún
sentido interesante.
Aunque la tradición positivista de caracterización de lo normativo desde la
autoridad de facto tiene antecedentes controversiales, es Hobbes quien plantea el
punto en los términos más claros y extremos. Para Hobbes, la autoridad de facto
es constitutiva no sólo del derecho sino también de la propia moral. La moral no
existe en el estado de naturaleza, donde los individuos siguen su autointerés y, al
abordar sus objetivos, adolecen de problemas fundamentales de coordinación que
solo una autoridad superior y absoluta puede remediar. El derecho hobbesiano
no puede ser identificado a partir de criterios de contenido morales porque éstos
no existen con independencia de los mandatos de autoridad soberana que las
instituciones hacen posibles y que crean una moral colectiva (Hobbes, 2010).
Una solución al problema de la normatividad planteada por diversos autores
positivistas fue centrarse en el derecho como institución coercitiva, lo que resulta
uno de sus rasgos perennes. Esa fue la solución de Hobbes, Bentham y Austin, y
en cierto modo de Kelsen. Los positivistas del siglo XX, al menos desde Hart en
adelante, suelen rechazar esa caracterización, afirmando que la coerción no es una
nota conceptual esencial del derecho ni tampoco una de sus funciones necesarias
(Marmor, 2011).
La teoría pura del derecho de Kelsen constituye un intento de resolver el
49
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problema a través de la presuposición de la normatividad del derecho de acuerdo con un argumento de forma trascendental: para explicar por qué el derecho
obliga necesitamos, en última instancia, suponer una norma hipotética fundante cuyo contenido es un mandato de obediencia al sistema. La norma hipotética
fundante pretende dar cuenta de que hay deberes jurídicos objetivos (que pueden
identificarse a partir de las fuentes sociales) aunque no haya una moral objetiva
o absoluta. Kelsen afirma que “el derecho, según su esencia, es moral” (Kelsen,
2011: 115) lo que debe interpretarse en términos relativistas: al identificar como
debidas algunas conductas humanas, el derecho cumple un propósito al servicio
de cualquier moral posible y por tanto realiza incondicionalmente un valor moral
formal, pero no está al servicio necesario de ningún valor moral sustantivo.
A partir de Hart, el programa positivista se vuelve más sofisticado en su manera de entender la moral. En la historia conjetural de The Concept of Law,
centrada en la perspectiva del participante y el papel de las reglas en la dirección de la conducta humana, el derecho es imposible de diferenciar de la moral
hasta cierto estadio de evolución de los sistemas jurídicos, caracterizados por la
introducción de lo que dicho autor denomina “reglas secundarias”. Por otra parte,
Hart –en marcada diferencia con Kelsen- refiere a un conjunto de valores morales
sustantivos a los que el derecho positivo tiene que servir, denominándolos “contenido mínimo del derecho natural”, aunque hubiera sido más adecuada (aunque
problemática para el programa positivista) la denominación “contenido mínimo
del derecho positivo” (Ver Finnis, 2011).
La apertura de Hart (en su respuesta a Dworkin) a dejar de lado la tesis social
de las fuentes en su versión “fuerte”, y a aceptar criterios morales sustantivos para
la identificación de la existencia y contenido del derecho (Hart, 2012), lo ubica en
una postura teórica (el positivismo “suave” o “inclusivo”) que ya no parece estar
en condiciones –aunque esta seguía siendo la intención de Hart- de prescindir del
involucramiento en los problemas que plantea la objetividad moral.
La pretensión positivista de explicar la normatividad exclusivamente a partir de hechos sociales presenta algunas dificultades conceptuales que se hacen
evidentes cuando se advierte una llamativa convergencia entre programas de investigación habitualmente percibidos como opuestos. Esta convergencia resulta
en el colapso de la dicotomía derecho/moral. La idea de una normatividad específicamente jurídica–que no sostenía Hobbes, aunque sí Austin y Kelsen, y
probablemente Hart- resulta para Raz, Dworkin y Finnis falsa. Dichos autores,
no solo son los más importantes de la teoría analítica del derecho a comienzos
del siglo XXI sino que constituyen las figuras fundacionales de los programas de
investigación actuales8 que a menudo se perciben como opuestos, precisamente
8
Positivismo excluyente, antipositivismo y iusnaturalismo respectivamente.
50
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desde la aceptación de la dicotomía aludida.
Raz afirma que el punto de vista jurídico está incluido en el punto de vista
moral y esa tesis opera como premisa de su versión fuerte de la tesis de las
fuentes sociales: sólo una autoridad que pretenda ser legítima para proporcionar
un criterio de actuación a un sujeto dotado de autonomía moral, destinado a
reemplazar el propio criterio de éste, puede conceptualmente ser considerada
derecho. No hay, de acuerdo con Raz, un punto moral y un punto de vista jurídico,
sino que la división fundamental es entre el punto de vista moral y el punto de
vista del autointerés. La moral es mucho más vasta y constitutiva de la condición
humana que el derecho y las razones jurídicas son necesariamente razones morales,
caracterizadas por rasgos que surgen institucionalmente y que hacen posibles
ciertos fines que se identifican según la moral (como por ejemplo, la vida en
civilización de modo compatible con la autonomía personal y la mayor libertad
posible de todos). (Raz, 2009b).
La identificación por las fuentes sociales es, para Raz, un requerimiento conceptual del derecho que surge a partir de la necesidad de que, para prestar un
servicio al obligado por sus normas, deba ser entendido como pretendiendo autoridad legítima. Aunque la pretensión de legitimidad del derecho como autoridad
de facto es una cuestión conceptual, la legitimidad efectiva del derecho, su real
justificación normativa, es una pregunta abierta, que requiere una respuesta
moral sustantiva.
Como es fácil de apreciar la visión de Raz, que considera al derecho como
incluido en la moral, es francamente contraria a la imagen del positivismo comprometido con el escepticismo ético o con el mito de la indiferencia de la tradición
hacia el discurso moral. De hecho, muchas críticas reiteradas se basan en atribuciones erróneas de estas ideas, al punto que ni siquiera tiene sentido una defensa
del positivismo qua positivismo. Raz es explícito sobre esto cuando contesta
el denominado “argumento de la injusticia”, según el cual la injusticia extrema
socava por completo la validez jurídica, planteado en sus términos originales por
Radbruch y reformulado por Alexy (1994). Este argumento no funciona porque,
en los términos en que un positivista como Raz plantea la normatividad jurídica,
el hecho de que algún estándar de conducta pueda ser reconocido como derecho de
las fuentes sociales no implica ninguna obligatoriedad (ni siquiera prima facie)
moral de obedecerlo, la que sólo puede surgir como resultado de un razonamiento
moral autónomo del agente al que va dirigido el estándar. El positivismo normativo no se conecta conceptualmente con la obligatoriedad moral de obedecer al
derecho que, en definitiva es, desde el punto de vista del razonamiento práctico,
lo que realmente importa. Al mostrar lo inexacto de la crítica central no positivista, Raz advierte que la etiqueta “positivismo” ha dejado de ser una categoría
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iluminadora para la discusión sobre la naturaleza del derecho y sus relaciones con
la moral, y debería ser abandonada para dar paso directo a la discusión de las
tesis de cada autor (Raz, 2009a).
A su vez, el último Dworkin es muy claro en afirmar “el derecho como moral”
y sostener la equivocación de la pintura tradicional –que atribuye a casi todos
los filósofos del derecho, incluido él mismo en sus primeras obras- según la cual
la moral y el derecho describen “diferentes colecciones de normas”. La forma canónica de confrontar el problema entre ambos tipos de normas sería preguntar
“¿Cómo estas diferentes colecciones de normas se conectan?” La pintura tradicional debe ser reemplazada por otra que considere al derecho y la moral como
formando parte de un único sistema donde, por tanto, no tiene sentido hablar
de “comunicación” entre ambos. El derecho forma parte de la moral política y el
problema consiste en cómo distinguirlo dentro de ella.
La respuesta, para Dworkin, se centra también en el fenómeno de la institucionalización. Las comunidades construyen una cierta moral institucional que
gobierna el uso de la autoridad coercitiva y da origen a los “derechos jurídicos”.
Se trata de una moral dinámica que se transforma según los diferentes pronunciamientos institucionales en que se expresa. Cada vez que se plantean problemas
para determinar el contenido de esta moral emergen dos cuestiones, que dan
cuenta de la distinción tradicional positivista entre lo que “el derecho es” y lo
que “el derecho debe ser”: ¿Cuáles son las condiciones actuales para el uso de la
autoridad coercitiva dentro de la comunidad dada su distintiva historia? ¿Qué
condiciones hubiera producido una mejor historia comunitaria (por ejemplo, una
donde, en ciertas ocasiones se hubiera respondido mejor, por parte de sus instituciones relevantes, la pregunta anterior?) (Dworkin, 2011).
Por su parte, John Finnis, el gran revitalizador contemporáneo de la teoría
del derecho natural, plantea también la necesidad de modificar la visión del derecho y la moral como órdenes regulatorios de la conducta separados. Para Finnis
el derecho es necesario porque hay ciertos bienes humanos objetivos, que sólo
pueden ser asegurados a través de la ley humana, y requerimientos de la razón
práctica que sólo las instituciones pueden satisfacer. En la medida que satisfacen
esos bienes, las instituciones jurídicas están justificadas y cuando no lo hacen son
defectuosas, en distinto grado, hasta el punto que pueden llegar a carecer por
completo de justificación.
En esta pintura, la teoría del derecho natural no sólo no desconoce la idea
de validez jurídica (derivada de las fuentes sociales) sino que se compromete con
la necesidad de identificar al derecho por criterios fácticos (algo imprescindible,
no sólo para cumpla su papel al servicio de los bienes humanos básicos sino
también para que sepamos cuando no lo hace y podamos determinar el alcance
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de nuestra obligación de obedecerlo). Aquí tampoco hay incompatibilidad básica
con el positivismo, entendido como la tesis que diferencia lo que el derecho es
de lo que el derecho debe ser (por el contrario, Finnis reivindica a Aquino como
uno de los primeros en articular con claridad esta distinción). Para la teoría del
derecho natural el positivismo no es falso sino insuficiente; su error fundamental
sería, más que teórico, metateórico: asumir un ámbito muy estrecho para la teoría
del derecho, donde se podría evitar discutir sobre la objetividad de la moral
(o aceptar el escepticismo moral como requisito metodológico), trasladando ese
problema a la filosofía moral, y sobre el problema de la obligatoriedad moral del
derecho, dejándolo para la filosofía política (Finnis, 2011).
Vemos que, más allá de las etiquetas habituales, estos autores comparten
cuatro ideas centrales: i) el enfoque normativo del derecho sólo tiene sentido si
éste se analiza como parte de la moral; ii) las razones jurídicas son un cierto tipo
de razones morales que se identifican en contextos institucionales; iii) existe una
continuidad de propósitos entre la filosofía moral (incluyendo la filosofía política)
y la teoría del derecho; iv) el problema de la objetividad de los valores resulta
relevante para la normatividad del derecho.
Virtualmente la totalidad de los enfoques normativos contemporáneos que se
presentan dentro de las categorías tradicionales (el positivismo y sus oponentes) plantean la relevancia de la moral para la identificación, obligatoriedad o
justificación del derecho, desde distintos abordajes que plantean la necesidad de
incorporar el problema de la objetividad de los valores y que excluyen la posibilidad de que la teoría jurídica asuma el escepticismo o el “agnosticismo” moral. El
positivismo inclusivo atribuye un papel (inevitable en los sistemas jurídicos existentes) al razonamiento moral sustantivo en la identificación del derecho (Kramer,
2009; Shapiro, 2009); el no positivismo asume como necesaria para el derecho,
la perspectiva del participante que se pregunta cuál es la respuesta (moralmente) correcta a una cuestión jurídica (Alexy, 1994); el post-positivismo centra su
atención en el fenómeno de la indeterminación del derecho y en la necesidad
de un enfoque explícitamente moral como respuesta (Calsamiglia, 1998) y, específicamente, en los modos como los Estados constitucionales contemporáneos
se comprometen con determinados estándares morales (Atienza y Ruiz Manero,
2006).
Otros autores han abandonado las categorías tradicionales (ligadas al positivismo y su crítica) para construir teorías normativas novedosas, que se enfocan
en la necesidad del derecho para el cumplimiento de propósitos morales como la
planificación del resultado de las acciones humanas (Shapiro, 2011), la creación
de derechos morales (Darwall, 2013) o la continua rearticulación de las demandas
cambiantes de la moralidad y la prudencia (Delacroix, 2011).
53
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Ahora bien. Cuando se acepta que nada interesante puede decirse sobre la
naturaleza del derecho, especialmente sobre su normatividad, si no se lo toma
como formando parte de la moral o vinculado de algún modo constitutivo con
ésta, se advierte que esto no simplifica la tarea de la teoría del derecho sino que
más bien obliga a repensar su objeto y alcance. Porque la moral no es, por cierto,
algo menos discutible que el derecho. La discusión sobre si los juicios morales
pueden ser considerados objetivamente correctos o incorrectos, la existencia de
verdades morales y la (eventual) forma de acceder a ellas es un tema de discusión
tan antiguo como la filosofía misma.
En la metaética contemporánea, la principal división es entre cognitivistas, que afirman que nuestros juicios morales expresan creencias (del mismo
tipo que las del discurso científico) susceptibles de verdad o falsedad, y nocognitivistas, que afirman que dichos juicios expresan estados de conciencia diferentes a la creencia. Dentro del cognitivismo existen diversas versiones como el
no-naturalismo, que afirma que las propiedades morales no son idénticas o reducibles a propiedades naturales y el naturalismo, que afirma que las propiedades que
hacen a una acción moralmente valiosa son estados de cosas del tipo de los que
pueden ser estudiados por las ciencias naturales y la psicología. Dentro del nocognitivismo, a su vez, existen diversas versiones como el emotivismo, el cuasirealismo y el expresivismo de normas (Ver Miller, 2013).
Hasta mediados de la década de 1970, todos los cognitivistas asumían alguna
forma de realismo moral, es decir, aceptaban la existencia de “propiedades” o
“hechos morales” (naturales o no) que determinaban la verdad o falsedad de
las proposiciones morales. Entonces, L. Mackie mostró que era posible separar
conceptualmente el cognitivismo del realismo moral, al sostener que nuestros
juicios morales expresan creencias, pero éstas son irremediablemente falsas, pues
no existen los hechos que el lenguaje moral presupone y que podrían ser aptos
para verificarlas. Por eso la teoría antirrealista de Mackie se denomina “teoría del
error”, en tanto su conclusión es que nuestro lenguaje moral es cognitivo (expresa
creencias) pero está sistemáticamente equivocado (Mackie, 1977), lo que abre
camino al “ficcionalismo”, que sostiene que hay que entender a la moral como un
mito o un relato análogo a la ficción literaria (Joyce, 2001).
A partir de Mackie, la discusión sobre la objetividad de la moral se centró
menos en cuestiones lingüísticas de significado estricto (a lo que prácticamente
se había reducido hasta entonces) para pasar a abordar directamente problemas
metafísicos y epistemológicos. Así surgieron, entre otras, nuevas teorías proyectivistas que atacaban el cognitivismo de la teoría del error (Gibbard, 1990); intentos
de reformular el realismo para superar las objeciones de Mackie -basadas en lo
“extraños” que resultan los supuestos “hechos morales” si los comparamos con los
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hechos del mundo físico- (Shafer-Landeau, 2003; Smith, 1994), y de recuperar
la idea de verdad moral en términos no realistas, como el constructivismo, según el cual puede hablarse de verdad moral pero ésta no deriva de la existencia
de “hechos morales”, sino del propio punto de vista práctico o de algún tipo de
procedimiento ideal de razonamiento (Korsgaard, 1996; Street, 2010).
Las consecuencias de esa discusión filosófica se proyectan de modo inevitable
en la teoría del derecho, por lo que es necesario la indagación de las posturas
sobre la objetividad moral de los principales autores que han contribuido a dar
forma al estado actual de la discusión sobre la normatividad jurídica. Y también,
la posible reconstrucción de esas posturas a la luz del giro “post-lingüístico” que
ha dado el debate actual.
5.
Pertinencia de la investigación
Como queda de manifiesto, al abordar el estado actual de la teoría jurídica,
la objetividad de los valores morales ha pasado a ser un problema conectado
necesariamente con la comprensión normativa del derecho: no se puede elaborar
una concepción interesante del derecho sin responder qué lugar ocupa dentro de
la moral, lo que presupone una concepción de la objetividad moral. Lo que, a su
vez, obliga a replantearse el problema de la autonomía y los límites de la teoría
del derecho, que parece imposible si se la concibe como un proyecto puramente
descriptivo, entendiendo “descripción” como una tarea completamente desligada
de la valoración, (Ver Dickson, 2001) y de las discusiones de filosofía moral y
política sobre la objetividad de los valores que invocamos para justificar nuestras
acciones en las sociedades pluralistas contemporáneas.
Pero otro aspecto relevante que implica el colapso de la dicotomía “moralderecho”, es la necesidad de incorporar la discusión filosófica sobre la objetividad
moral a la comprensión teórica y a la autocomprensión (la conciencia efectiva de
los propios actores jurídicos del alcance y los presupuestos de su discurso) de la
práctica jurídica. La moral se asume como parte del derecho cada vez más en
las leyes que promulgan los poderes legislativos; en los actos administrativos; en
los pactos internacionales que se reconocen como fuente de derecho con jerarquía
superior a las leyes nacionales; en las sentencias judiciales, donde los jueces invocan principios morales para interpretar, desaplicar o aun desconocer el derecho
de las fuentes sociales; en la dogmática contemporánea, que bajo una marcada
influencia del neoconstitucionalismo arriba a soluciones fundadas directamente
en la Constitución, a la que suele interpretarse como reflejando o constituyendo
un cierto orden moral objetivo.
55
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6.
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Objetivos
El objetivo central de la investigación iniciada es una mejor comprensión
de la postura actual de la teoría del derecho frente al problema de la relación
derecho/moral, que ya no puede entenderse como una dicotomía. Se pretende
contribuir a desarrollar un marco teórico que permita dar cuenta de las implicancias y presupuestos que tiene para la teoría del derecho y la práctica jurídica
la creciente referencia, en todos los contextos donde se discute “jurídicamente”, a
principios y valores morales que no pueden dejar de invocarse como objetivos, al
tiempo que su objetividad es problemática a la luz de los debates de la metaética
contemporánea.
Desde ese objetivo central, se pueden distinguir los siguientes objetivos secundarios:
(a) Una presentación panorámica –cuya finalidad es trazar un mapa de la
discusión- de las principales concepciones de la teoría del derecho que dominaron la discusión analítica a lo largo del siglo XX (positivistas, realistas,
antipositivistas, postpositivistas, jusnaturalistas), reconstruyendo sus tesis
básicas en las cuestiones fundamentales: validez, normatividad y obligatoriedad del derecho.
(b) Presentar las teorías más importantes en la discusión metaética actual sobre la objetividad de la moral (cognitivismo, no cognitivismo, realismo,
antirrealismo, constructivismo), elaborando una taxonomía de posiciones y
argumentos.
(c) Aplicar las categorías metaéticas mencionadas en el literal anterior a las
distintas concepciones de la teoría jurídica, para esclarecer sus supuestos
(explícitos e implícitos) sobre el problema de la objetividad de los valores.
(d) Indagar, a la luz del colapso de la dicotomía “derecho-moral”, acerca de la
vigencia del positivismo (junto con sus antagonistas, es decir, las teorías
que se definen por oposición a él o en virtud de sus diferencias con él) como
eje de la discusión sobre la validez, la normatividad y la obligatoriedad del
derecho.
(e) Analizar si, considerando que la teoría del derecho ya no puede eludir discutir sobre objetividad y justificación de la moral, tiene actualmente sentido
considerarla una disciplina autónoma o si hay que entenderla como formando parte de la filosofía moral y política.
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(f) Contribuir a una mejor comprensión de las prácticas jurídicas (legislativas,
administrativas, judiciales y dogmáticas) en cuanto a las implicancias y
exigencias de justificación que plantea la incorporación creciente en sus discursos de referencia a argumentos y principios, que presuponen una moral
objetiva.
Referencias
Alexy, R. (1994). El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa.
Atienza, M.; Ruiz Manero, J. (2006). “Dejemos atrás el positivismo jurídico”. En:
Ramos Pascua, J.A. y Rodilla González, M.A. El positivismo jurídico a
exámen. Estudios en homenaje a José Salgado Pintos (765-780). Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca.
Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca. Austin, J.(1995) [1832)]. The
Province of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge University Press.
Bulygin, E. (1987). “Sobre el estatus ontológico de los derechos humanos”. Doxa,
4, 79-84.
Bulygin, E. (2008). ¿Está parte de la filosofía del Derecho basada en un error?
Doxa 27, 15-26.
Calsamiglia, A. (1998). “Postpositivismo”. Doxa, 21-I.,209-220.
Darwall, S. (2013). Morality, Authority and Law. Essays in Second-Personal
Ethics. Oxford: Oxford University Press.
Dickson, J. (2001). Evaluation and Legal Theory. Potland: Hart.
Delacroix, S. (2011). “Making Law Bind: Legal Normativity as a Dinamic Concept”. En: Del Mar, M. (ed.). New Waves in Philosophy of Law (147160). New York: Palgrave Macmillan.
Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Cambridge: Belknap Press.
Dworkin, R. (2011). Justice for Hedgehogs. Cambridge: Belknap Press.
Finnis, J. (2011). Natural Law and Natural Rights (2º ed.). New York: Oxford
University Press.
57
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Gibbard, A. (1990). Wise Choices, Apt Fellings: A Theory of Normative Judgement. Cambridge: Harvard University Press.
Green, L. (2009). "Legal Positivism", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2009 Edition). Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.
stanford.edu/archives/fall2009/entries/legal-positivism/>.
Hart, H.L.A. (2012). The Concept of Law (3º ed.). New York: Oxford University
Press.
Hobbes, T. (2010) [1651]. Leviathan. New Haven: Yale University Press.
Joyce, R. (2001).The Myth of Morality. Cambridge: Cambridge University Press.
Kelsen, H. (2011). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Colihue.
Korsgaard, C. (1996). The Sources of Normativity. Cambridge: Cambridge University Press.
Kramer, M. (2009). “Moral Principles and Legal Validity”. Ratio Juris, 22(1),
44- 61. Mackie, L. (1991). Inventing Right and Wrong. London: Pinguin
Books.
Marmor, A. (2001). Positive Law and Objetive Values. New York: Oxford University Press.
Marmor, A. (2011). "The Nature of Law", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011 Edition). Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://
plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/lawphil-nature/>.
Marquisio, R. (2013). “Democracia: concepto, concepciones y justificación normativa”. Revista de la Facultad de Derecho, 34, 97-121.
Marquisio, R. (2014). Una teoría normativa de la democracia. La agencia
colectiva como ideal regulativo. Montevideo: FHCE.
Marquisio, R. (2015). “Teoría del derecho y filosofía moral”. Revista de la Facultad de Derecho, 38,161-182.
Miller, A. (2013). Contemporary Metaethics. An Introduction. Malden: Polity.
Moore, G.E. (1993) [1903]. Principia Ethica. Cambridge: Cambridge University
Press.
Putnam, H. (2002).The Collapse of the Fact/Value Dichotomy and other essays. Cambridge: Harvard University Press.
58
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Raz, J. (2009a). The Authority of Law (2º ed.). New York: Oxford University
Press.
Raz, J. (2009b). Between Authority and Interpretation. New York: Oxford University Press.
Sayre-McCord, G. (2014). “Metaethics", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition). Edward N. Zalta (ed.), forthcoming URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/sum2014/entries/metaethics/>.
Shafer Landeau, R.(2003). Moral Realism: A Defence. Oxford: Oxford University Press.
Shapiro, S. (2009). “Was Inclusive Legal Positivism Founded on a Mistake”. Ratio
Juris, 22, (3), 326-338.
Shapiro, S. (2011). Legality. Cambridge: Belknap Press.
Smith, M. (1994). The Moral Problem. Oxford: Blackwell.
Street, S. (2010). “What is Constructivism in Ethics and Metaethics?” Philosophy Compass, 5, 363-84.
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El sistema internacional moderno en la
historia de las ideas políticas. Antecedentes y
algunas proyecciones post guerra fría
Eduardo Piazza
1.
Introducción
El sistema internacional es un objeto académico de data relativamente reciente, cuyo origen, en tanto tal objeto, podría remitir a fines de la primera guerra
mundial (1ª GM). Seguramente ha existido desde mucho antes como preocupación
de los servicios diplomáticos y otras oficinas gubernamentales, fundamentalmente europeas, con intereses territoriales y/o coloniales, pero su tratamiento habría
carecido de profesionales específicos hasta el siglo XX.
El período que va desde los Tratados de Westfalia (1648), prácticamente el
primer acuerdo importante del sistema de Estados europeos, hasta la 1ª GM
se considera como edad de oro de la diplomacia y de las alianzas inter pares
que constituyeron lo que se tuvo como Derecho Internacional. Por cierto que la
concepción de este sistema de Estados y de la convivencia entre ellos está incluida
como consecuencia lógica en la ambiciosa y casi omniabarcativa teoría general
del derecho natural, comenzando por Grocio (1625) y continuando en todos los
pensadores que conformaron la tradición de la llamada escuela moderna de este
mismo derecho natural. Pero esta teoría tiene como rasgo particular la doble
pretensión, inaceptable o al menos generadora de fuertes reparos académicos, de
presentarse a la vez como científica y también como normativa, motivo por el
cual se la cataloga frecuentemente como idealista.
Previo a la 1ª GM no existiría entonces una teoría política del sistema internacional de alcance únicamente explicativa comparable a la teoría política interna
de los Estados particulares (ciencia política), excepto la del “equilibrio de poder”,
Este trabajo es un resumen de las líneas generales del Proyecto de investigación del mismo
nombre presentado al llamado 2014 de la Comisión Sectorial de Investigación Científica (CSICUdelaR), desarrollado en el marco de las actividades del grupo de investigación auto-identificado
“Tendencias recientes en las ideas e ideologías políticas”, también inscripto en CSIC.
Lic. en Filosofía. Profesor Agregado en Historia de las Ideas.
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normalmente considerada más como presupuesto de la práctica diplomática que
como teoría científica (aunque su calidad de tal podría defenderse), fundada en
la posición realista.
En líneas generales el realismo se fundamenta en la suposición de la existencia
de un balance más o menos equilibrado de poder entre varios centros que se
contrapesan entre sí impidiendo así el dominio de cualquiera sobre el resto. La
paz en el sistema sería en consecuencia un involuntario resultado de este balance.
Luego de la 1ª GM el campo intelectual que comenzaba a construirse alrededor del objeto “sistema internacional” se habría dividido teóricamente entre
idealistas o utopistas y realistas. Las posturas idealistas o utópicas tendrían su
fundamento ideológico y político en el liberalismo, especialmente kantiano, y sus
principios. Participan en común de la creencia que estos principios conducirían al
triunfo de las democracias representativas, y a la paz mundial por consecuencia de
los valores generados en un tal sistema político globalmente generalizado. Se distinguen también por su común adhesión al programa del presidente Wilson1 , que
proponía la autodeterminación y el autodesarrollo político de los pueblos. Asimismo las posiciones idealistas confían en el triunfo de la razón y en la capacidad
de la voluntad humana para construir las reglas de la convivencia internacional
augurando un futuro de paz para la humanidad. Pero la concepción de la que
surgen estas especulaciones racionales es una de tipo normativa que remite el
problema a principios de razón, sobre los que se espera fundamentar un futuro
Derecho Internacional.
Por otro lado los partidarios del realismo sostienen la teoría del equilibrio que
supone la coexistencia de varios centros de poder en situación siempre virtualmente conflictiva, cada uno de ellos moviéndose por su propio interés nacional
y por la búsqueda de predominio sobre los otros. La razón humana solamente
operaría con la lógica de la razón de estado por lo que su alcance internacional
(y hasta podría suponerse lo mismo respecto de su alcance interno) sería por lo
menos limitado. En este panorama la voluntad cuenta tanto o tan poco como
las buenas intenciones. En el contexto internacional se impondrían regularidades
propias que son sistémicas e independientes de la voluntad de los estados actores,
para no hablar ya de la voluntad individual.
1
Woodrow Wilson (1856-1924), Presidente de los EE.UU. (1913-1921), Premio Nobel de la
paz en 1919, ideólogo fundamental del Tratado de Versalles (1919) con el que se cierra la primera
guerra mundial, y propulsor del proyecto de Sociedad de las Naciones.
61
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2.
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Antecedentes
El realismo de Maquiavelo
El realismo remite su origen teórico a Maquiavelo (1513), quien en realidad no pensó en ninguna cosa que se pareciera al sistema internacional pero sí
se preocupó por el inestable equilibrio de poder de las ciudades-estado y otras
conformaciones políticas presentes en la Itálica renacentista, por las debilidades
relativas de estas ciudades-estado frente a las potencias emergentes en Europa,
por la necesidad de unificación política para contrapesar a esas potencias (fundamentalmente Francia y España a las que refiere su famosa exhortación a la
expulsión de los bárbaros en el capítulo XXVI de "El Príncipe").
A Maquiavelo se deben todas las hipótesis del realismo, las que serían supuestos implícitos tanto en "El Príncipe" como en los "Discursos sobre la primera
década de Tito Livio" (1531). La lista de estas hipótesis varía levemente en la
preferencia de los autores, aunque pueden existir diferencias en la acentuación.
Las principales pasan por a) el auto-interés de los actores; b) la búsqueda del
poder como motivación central; c) la inevitabilidad del conflicto entre los principales actores; d) el equilibrio (siempre inestable) de poder; e) la autonomía de
lo/a político/a; f) la afirmación de inexistencia de principios universales de moral;
g) el juicio por resultados (implicando el problema de la relación medios y fines);
h) todo ello sostenido en una metodología empirista fundada en la observación y
apoyada por las lecciones acumuladas en la historia
Sin excesivo forzamiento podría incluso remitirse el origen de esta teoría tan
lejos como a la Historia de la guerra del Peloponeso de Tucídides (460-395
a.C.), cuyo tema central había sido la ruptura del equilibrio de poder entre las
dos potencias de la Grecia del siglo V a.c. De modo similar Maquiavelo tratará
de las relaciones entre las ciudades-estado italianas de los siglos XV y XVI. Pero
de su modo particular de análisis (como también del propio de Tucídides) es
posible la derivación de comportamientos y reglas para el juego de las potencias
europeas de entonces, y aún proyectar estas reglas mucho más allá de su contexto
concreto. En definitiva es posible encontrar en Maquiavelo un modelo en clave
micro capaz de ampliar sus alcances, e intentar sobre sus bases una explicación
para el comportamiento del conjunto del sistema internacional.
El Iusnaturalismo
En otra línea, en las teorías de la escuela moderna del derecho natural resulta
sencillo encontrar antecedentes de las posiciones idealistas. Surgidas a partir del
contexto de más de un siglo de guerras religiosas por la unión de las teorías
62
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del derecho natural y el contrato social, los autores que se inscriben en esta
escuela atenderán las necesidades de un nuevo derecho para la legitimación de
nuevos centros de soberanía (inicialmente monarquías soberanas) y también de
sus relaciones mutuas.
Grocio es considerado convencionalmente como fundador de la escuela iusnaturalista por su "El derecho de guerra y paz" de 1625. Este autor habría sido
el primero en intentar la construcción de un derecho internacional basado en los
principios racionales del Derecho Natural. Sobre esos principios comienza construyendo la naturaleza humana conformada por el impulso de autoconservación
y por un apetito social (affectio societatis). Sobre ellos se fundaría también una
moral natural basada en una supuesta tendencia igualmente natural del hombre
a vivir en comunidades pacíficas, tal que contendría intuiciones sobre bien y mal
y sobre justicia. Sobre esos impulsos se vuelve posible el contrato social, siendo el
respeto a este contrato una suerte de obligación implícita del derecho natural, y
por tanto justa, así como su violación sería contraria al derecho natural, e injusta.
De ese contrato deriva también la obligación moral de obedecer a la autoridad
soberana.
El derecho natural será el fundamento del derecho positivo así como también
el de un futuro derecho de gentes de alcance universal, con el que aspira a superar
por siempre la situación permanente de guerra. Pero dada la inexistencia actual
de ese derecho de gentes (aunque exista como potencia de la razón y como consecuencia racional de los principios del derecho natural) esta situación de guerra
es vigente en el sistema internacional. Y dado que ella existe de hecho, Grocio
dedicará buena parte de sus esfuerzos a investigar si puede haber guerras justas,
para distinguirlas así de las injustas. O de otro modo, a “investigar” si hay guerras
legítimas e ilegítimas. Responderá que tal legitimidad se sigue de que ellas sean
motivadas o no por violaciones del derecho natural y sus principios. Separará
entonces analíticamente un derecho a la guerra y por otro lado un derecho en
la guerra; dedicado el primero a las causas que volverían legítima la guerra y el
segundo a las acciones supuestamente legítimas en el curso de la misma guerra.
Las causas que habilitan la guerra serían básicamente de tres tipos: a) la autodefensa del estado; b) la protección de la comunidad y sus bienes; c) el castigo de
los transgresores. Tanto la segunda como la tercera tienen alcances inesperados.
Respecto de la tercera el transgresor relevante puede ser otro estado que o bien
puede agredir a aquel que en el que vivimos o incluso puede agredir a sus propios
súbditos o ciudadanos. En ambos casos se vuelve legítima la respuesta defensiva, y aún sería legítima la intervención en el estado agresor, la que se vuelve
justificada por derecho natural y aún por obligación moral.
De mayor relevancia nos parece la segunda causal, pues la cuestión de la
63
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propiedad será un tema central prácticamente para todo el contractualismo (y
especialmente en Grocio, Hobbes y Locke) como factor posible de explicación del
comportamiento e interjuego de los incipientes estados, actores principales del
sistema internacional.
Así en el sistema racional deductivo de Hobbes (1651) el objeto de búsqueda
de los Leviatanes y también causa de sus conflictos serían los bienes que ellos
poseen. El resultado final puede ser extraño: la impecable fundamentación de
un sistema internacional construido sobre los principios racionales del derecho
natural (y eventualmente idealista por tanto) en el que sin embargo sus actores
se comportan estrictamente del modo previsto por el realismo.
De modo similar la propuesta de Locke (1690) sobre la creación de un Poder Federativo, por extraño que parezca inicialmente, apuntaría a responder este
mismo problema. Mediante una argumentación que en muchos aspectos remite
a la de Grocio, el fundador del liberalismo pretenderá saltear al excesivamente
materialista Hobbes para volver a su antecesor. Sobre los principios del derecho
natural asienta ya en el estado de naturaleza la fundamentación del futuro orden
liberal y de la división de poderes, así como la propiedad privada de tierras y
bienes, partiendo de un idílico pero inútil momento inicial de propiedad común.
La función real del Poder Federativo será la de anexión de tierras que se suponen en estado natural, anexión justificada en los mismos principios racionales
del derecho natural, sumados al impulso de autoconservación dictado por la ley
natural.
Así, más allá de la ley natural y de las libertades acotadas que nos habilita el
derecho natural para volver efectiva esta ley, podrían inducirse otros motivos que
impulsen la apropiación de territorios en situación de propiedad supuestamente
común. El parágrafo 42, cap. V del "Segundo ensayo sobre el gobierno civil", en
el que se profundiza la teoría del valor trabajo, puede sugerir estos motivos, en lo
que Locke presenta como mera digresión. Dado que la tierra en estado de naturaleza carece totalmente de valor, Locke infiere en primer lugar “cuan preferible
es tener muchos hombres a vastos dominios” (en Piazza, 2009: 84). Pero como se
desprende de todo lo expuesto previo al capítulo V en cuestión, esto es sólo un
paso intermedio. Pues una situación tal (muchos hombres en escasos dominios)
no puede sostenerse sin conducir inmediatamente a un desequilibrio interno, o
bien a una presión por el aumento de los dominios. Y Locke expone a continuación que está sobre aviso de este problema, como también el verdadero sentido
de su especulación. “Ello muestra (. . . ) que el aumento de tierras y el derecho de
emplearlas es el gran arte del gobierno” (en Piazza, 2009: 84), para lo cual, coherente con su argumentación, el dominio sobre los muchos hombres será condición
previa. De este modo la ley natural y la situación o estado de naturaleza de las
64
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tierras que se aspira a anexar, se convertirán en el eje argumental que explicará y justificará iusnaturalmente –esto es, racional, filosófica y jurídicamente-, la
anexión.
El resultado de esta teoría será un sistema internacional en el que los estados
europeos disputarán, ya no por sus propias tierras o bienes, sino por tierras y
bienes en estado natural situadas en un mundo exterior, cuyas dimensiones se han
vuelto más anchas y que tratarán consecuentemente de convertirlo en dominio
propio dado que nunca fue ajeno (pues ese mundo exterior “descubierto” por
la expansión atlántica europea, se supone totalmente en situación de propiedad
común).
Con respecto a la aportación que realiza Kant a la consideración sobre el
sistema internacional, debemos remitirnos a sus ensayos sobre la idea de una
posible paz perpetua ("Sobre la paz perpetua", de 1795) así como una futura
historia universal cosmopolita ("Idea para una historia universal en clave cosmopolita", de 1784). Con ellos Kant buscará contribuir a delinear un nuevo sistema
internacional, a partir de una concepción que rechaza la guerra en tanto recurso
supuestamente legítimo de resolución de conflictos. En el sistema de estados europeos el escenario bélico era un dato permanente y no una situación a erradicar.
En su argumentación utiliza las categorías clásicas del contractualismo pero
no para explicar la emergencia del estado, sino de un futuro sistema internacional
a construir. Afirma que en el estado de naturaleza la guerra es permanente (pues
el conflicto está en la naturaleza humana), mientras que la paz debe instaurarse.
La salida hacia una nueva realidad se impone como un imperativo de la razón
y/o un deber moral, pues los hombres concluirán que “no debe haber guerra”. La
paz entonces deberá constituirse en un fin ético, un imperativo categórico de la
acción de los Estados, en la teoría kantiana.
Será a través de un derecho mundial acordado entre los estados que se irá
logrando la eliminación de la guerra. Este acuerdo no implica sometimiento entre
ellos, y colaborará además con la conformación de una verdadera “federación de
estados”, en plano de igualdad. Sólo cuando se logre la unión entre estados podrá
obtenerse un verdadero estado de paz perpetua. Kant era consciente del carácter
utópico de su propuesta, pero considera realizable la progresiva aproximación a
la situación ideal mediante un proceso de asociación entre estados.
Por último, presenta cuales serían las condiciones previas y definitivas para la
instauración del nuevo sistema internacional: a) afirma que cada estado deberá
contar con una constitución civil republicana, basada en la representación y la
separación de poderes; b) el derecho de gentes debe fundamentarse en una federación de estados libres, que acuerden evitar a toda costa la guerra; y finalmente,
c) el derecho cosmopolita debe limitarse a generar condiciones de hospitalidad,
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entendidas como el derecho de cada miembro de un estado a recorrer cualquier
lugar del planeta sin ser considerado enemigo.
3.
Intermedio
El Siglo del Imperialismo
Desde la derrota napoleónica de 1815 Europa había configurado un sistema
de relacionamiento internacional basado en las negociaciones diplomáticas y la
conformación de alianzas. Estos mecanismos se constituirán en el patrón de mediación política privilegiada para resolver los eventuales conflictos. La llamada
“era del imperialismo” significaría la ruptura definitiva de la paz en el sistema internacional, o al menos en el concierto europeo, pues los niveles de competencia
y desarrollo económico desigual generaron un escenario de conflicto imposible de
negociar. Incluso en la perspectiva de los líderes europeos de fin de siglo XIX, la
guerra volvería a ser un mecanismo legítimo y posible para dirimir la conflictiva correlación de fuerzas. Este escenario anunciará la inminencia de la 1ª GM,
la cual concluirá en un período que podríamos definir como de transición (por
la imposibilidad de imponer un nuevo sistema de relacionamiento y por la coexistencia de intentos contradictorios), donde las potencias vencedoras buscarán
reinstalar su predominio, parcialmente al menos en contraposición a los primeros
intentos de construcción de un orden novedoso (los catorce puntos del presidente
Wilson, y el proyecto de la Sociedad de Naciones) basado en principios jurídicos con carácter supranacional, donde la autodeterminación y la equidad entre
pueblos y estados asegurasen la paz mundial. El resultado de la combinación de
ambas lógicas contradictorias será el breve interregno de un equilibrio altamente
inestable, que desembocará más temprano que tarde en el inicio de la 2ª GM.
El período de Guerra Fría
La finalización de este conflicto abrirá las puertas a una nueva realidad internacional en la que suponemos vuelven a superponerse dos lógicas de funcionamiento. Una de ellas signada por la concreción del programa kantiano y
wilsoniano en la Organización de las Naciones Unidas que se explica como un
intento de establecimiento de un derecho internacional capaz de evitar la guerra.
Indudablemente tuvo, en el plano teórico (tributario de la tradición kantiana,
liberal e idealista), una cierta relevancia. Pero, en la práctica se mostró incapaz
de sobreponerse a la segunda lógica, la de la bipolaridad, lo que al menos redujo
en buena parte su capacidad de incidencia.
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Los rasgos generales de esta segunda lógica se resumen bajo la denominación de “guerra fría”, conflicto que dividió al mundo, de manera tanto real como
imaginaria, en dos grandes zonas geopolíticas, no necesariamente coincidentes con
regiones geográficas, cada una de ellas liderada por una gran potencia dominante.
También puede considerarse, desde este punto de vista obviamente simplificador,
la existencia de una tercera gran zona geopolítica, conformada por países, naciones, o Estados que se consideraron como “no alineados”, dado que su política
exterior habría intentado mantener cierta autonomía respecto de las demandas
de alineamiento provenientes de las super-potencias.
Entre estas últimas se entabló un conflicto total y totalizante, comprendiendo
todas las dimensiones de la actividad humana y social: ideología, organización de
la economía, sistema político, cultural y de las ciencias, etc.; cada una intentando
alcanzar la hegemonía total a expensas de la otra. La amenaza de guerra nuclear
fue constante, y al mismo tiempo habría evitado el enfrentamiento directo de
tales potencias (y/o de las macrocoaliciones político-militares de ambas), aunque
ese enfrentamiento se jugó indirectamente en países y regiones marginales a las
respectivas zonas de influencia. La carrera armamentista fue también constante,
buscando el desarrollo de armas capaces de generar una superioridad táctica y
estratégica siempre planteada como “disuasiva”. La teoría de la coexistencia pacífica podría entenderse como pantalla encubridora de una dinámica que perseguía
el predominio estratégico, o bien de otra teoría reversa denominada por algunos
analistas como del “equilibrio del terror”, o también MAD por las siglas en inglés
de “destrucción mutua asegurada”, como paradójico seguro de la inestable paz.
No faltaron tampoco períodos de duras persecuciones internas por motivos
ideológicos, con enormes costos sociales y obviamente generacionales. El conflicto
de ideologías marcó un derrotero a seguir para muchos intelectuales, en términos
de definiciones políticas, teóricas, y aún de valores.
El fin de la guerra fría acaecido a principios de la década de 1990, representó
también la crisis para tales definiciones, así como la pérdida del sentido fundado
en aquella secular confrontación. Por lo mismo, debía conducir en breve plazo a
la búsqueda de resignificaciones.
4.
El sistema internacional de posguerra fría
Viejas y nuevas categorías de análisis y sus proyecciones
El siglo XX estuvo marcado por la oposición entre dos grandes ideologías
geoculturales, cada una de ellas conteniendo su propia filosofía de la historia, y
de la historia política en particular. Como tal proporcionaban interpretaciones
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de la totalidad presente, del recorrido de la historia humana que ha llevado hasta
esa totalidad, de la dirección futura en la que ella continuará ese recorrido, y de
su sentido general.
Se ha sostenido que este mismo siglo pasado habría sido el más corto de la
historia humana2 , pues habría comenzado en 1918, con el fin de la primera guerra
mundial y la ocurrencia de la revolución rusa como fenómenos coincidentes, y terminado en 1989, con la desaparición del bloque socialista como actor geopolítico
mundial. Sin embargo en ese lapso relativamente corto de poco más setenta años,
se habrían registrado los conflictos materiales e ideológicos más duros y de mayor
costo en esa misma historia. Durante este breve siglo XX la geocultura mundial
podría considerarse hipotéticamente dominada por la contraposición ideológica liberalismo-socialismo (éste último entendido aquí como ideología política y
también cosmovisión o interpretación del mundo, y sólo secundariamente como
sistema económico o modo de producción). Sin duda otros conflictos ideológicos
aparecieron como más notables en la primera mitad del siglo (especialmente el
que enfrentó a liberalismo y fascismo, o de otro modo, democracia liberal y totalitarismo); pero en todo caso, aquella contraposición se vuelve patente luego del
fin de la segunda guerra mundial, coincidente con el comienzo del largo período
de “guerra fría”, que se extiende hasta prácticamente la última década del siglo
pasado.
La implosión del llamado “socialismo real” dio fin a un cierto ordenamiento
geopolítico global vigente durante medio siglo, a su correspondiente superestructura geocultural de oposición ideológica y al imaginario consecuente, y con ella
habría dado fin al mismo siglo XX, obligando al replanteo de aquellas interrogantes más o menos constantes que parecían tener cómodas y definitivas respuestas.
En una palabra, obligó a reideologizar esas mismas interrogantes.
Tomamos aquí la expresión “ideas geoculturales” de Wallerstein, concepto con
el que refiere a las ideologías o sistemas de ideas capaces de expandirse hasta ganar
el sentido común del mundo. Esta afirmación podría parecer un tanto exagerada
y estrictamente de difícil comprobación. Requeriría un muestreo mundial del
que seguramente resultaría que vastas regiones no tienen ni idea acerca de las
supuestas ideas o ideologías geoculturales. Pero en realidad tampoco es necesaria
tal comprobación. Alcanza con que tales ideas sean sentido común en algunas
regiones geopolíticamente y/o geoculturalmente relevantes. Podríamos extender
la afirmación de Marx según quien, en cualquier sociedad (de clases) dada, las
ideas dominantes serían las ideas de la clase dominante, para obtener en este caso
algo así como: "las ideas que predominan en el mundo son las ideas provenientes
2
Por Eric Hobsbawm y también por Immanuel Wallerstein; aunque podría haber variaciones
en la delimitación temporal.
68
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de aquellas regiones o países políticamente predominantes en ese mundo" .
La contraposición ideológica entre liberalismo y socialismo no es unánimemente considerada fundamental. Así por ejemplo para Wallerstein (2003) el liberalismo habría sido la sola geocultura mundial durante los dos siglos exactos
que van desde la revolución francesa hasta 1989. Y aún continuaría siéndolo hoy
aunque su presente sería uno de crisis y disolución, como resultado de un proceso comenzado con lo que considera levantamiento mundial de 1968, en el que
habrían naufragado no sólo las propuestas del liberalismo sino también las de la
izquierda tradicional más o menos partidaria del modelo pro-soviético de socialismo. En su opinión estas propuestas no habían sido rivales sino complementarias,
pues de fondo sostenían idéntico programa de desarrollo económico y social (el
que Wilson había presentado al fin de la primera guerra) como solución a los
problemas que debía enfrentar el sistema internacional.
En realidad el cuestionamiento directo o indirecto a la centralidad de la ideología tiene ya su propia historia. Desde poco después de mediados del siglo pasado se había anunciado la proximidad del tiempo del “fin de las ideologías” (por
Daniel Bell o Raymond Aron, entre otros), explicado y esperado por efecto del
progreso científico-tecnológico humano que permitiera el bienestar general y en
consecuencia la confluencia de los sistemas político-económicos competidores (capitalismo liberal y socialismo). Desde fines de los años setenta, ya más próximos
a la nueva configuración histórica que enfocamos, se agregaron otros anuncios
similares, cuya carga ideológica puede estar aún en discusión. Así por ejemplo
el “fin de los grandes relatos” (por Jean-Francois Lyotard), o también el “fin de
la historia” hacia fines de los ochenta (por Francis Fukuyama (1992), aunque en
éste la ideología retoma el lugar de constante explicativa fundamental), etc. En
otra línea, el conocido análisis de Huntington (1997) ha coincidido en la pérdida
de vigencia de las ideologías y su sustitución por nuevos macro-actores ideales,
tales como culturas o civilizaciones. Pero su proyección de futuro es algo menos
optimista que los anuncios antes mencionados. Así como el siglo XIX habría sido
el de las guerras entre estados, o el XX el de las guerras entre ideologías, el siglo
XXI habrá de ser el de las guerras entre civilizaciones (de no mediar rápidos
ajustes de las normas jurídicas internacionales para acompasarse a un escenario
multicivilizacional).
Durante los años 90, y al menos en parte como resultado inmediato de la desestructuración del bloque socialista europeo, pareció prevalecer la ilusoria apuesta
por el fin de las ideologías, bajo la afirmación laudatoria de un pensamiento único y sin alternativas posibles (la crítica de esta afirmación no ha logrado aún
sustituirla).
En nuestra percepción los anuncios que se acumulan desde la mitad de los
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años setenta habrían sido tempranos signos de una búsqueda de renovación de
propuestas teóricas, o bien de construcción de nuevas categorías para pensar los
viejos objetos, si es que ellos permanecen. Por condiciones de definición que no
podemos discutir suficientemente aquí, la “fábrica de ideologías” (Negri, 2008)3
es una de las pocas que no puede cerrar sus puertas ni detener su maquinaria.
Baste por ahora señalar que nos atenemos a una concepción de ideología, según
la cual ella sería el modo prácticamente espontáneo, inevitable y propiamente
humano de comprensión de una “realidad” siempre mediada. Persiste entonces,
porque nunca ha cesado, el intento de interpretación de la globalidad; por lo
que las eventuales nuevas categorías también pueden operar como ajustes de las
teorías tradicionales que aún muestran mantener elementos vigentes, tales que
podrían readaptarse para continuar el combate por la hegemonía geocultural del
(de los) imaginario(s).
Al inicio del recorte temporal en el que enfocamos esta parte del trabajo, el
liberalismo extrajo la sencilla conclusión de que había demostrado tener todas
las respuestas, y ser por tanto idéntico a la realidad. Derrotadas las principales
ideologías y propuestas alternativas, aquella que se mantiene en pie no necesita
ya justificarse ni luchar por su legitimación. Por astucia de la razón ideológica,
el liberalismo se convierte en ciencia, al menos social, al tiempo que se vuelve
invisible como tal ideología, sustrayéndose y desapareciendo en unión a todas las
demás que habría derrotado. O, de otro modo, convirtiendo a éstas últimas en
ideologías (ahora en el sentido filo-marxista de falsa percepción de realidad) ya
superadas, y a sí misma en única ciencia.
Francis Fukuyama declaró así llegado el fin de la historia. Siendo estas ideologías y sus luchas el único verdadero motor de la historia ideal y espiritual humana,
la victoria final y definitiva del liberalismo sería señal de la conclusión de esta
misma historia; aunque esta conclusión habría sido ya adelantada en y por el
triunfo de los ejércitos napoleónicos, portadores de los ideales de la revolución
francesa, sobre las fuerzas imperiales de Federico Guillermo III de Prusia en la
batalla de Jena (1806)4 . La humanidad habría llegado ya al estadio final de su
evolución cultural y política. Sólo quedaría hoy esperar a la lenta pero inexorable
expansión de la idea de libertad hasta alcanzar la totalidad, y al consecuente
advenimiento de un supuesto “Estado homogéneo universal”, y de la paz entre
todos los hombres y todos los pueblos, lo que podría leerse malintencionadamente
3
En su trabajo de 2008, el autor invita o reclama a los investigadores “de buena voluntad” que
dediquen sus esfuerzos “a la redacción de un nuevo léxico político posmoderno”. La porcelana
del título refiere a los por ahora delicados nuevos conceptos en construcción para pensar la
configuración histórica actual y su futuro, a fin de incidir en ella.
4
Fukuyama reitera en esto a Hegel (a través de Alexandre Kojeve), así como también en la
tesis del fin de la historia por el triunfo de la idea liberal.
70
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como imposición de la pax occidental sobre esos mismos hombres y pueblos.
Sin embargo, restaría aún una gran parte de la humanidad por ingresar al
paraíso del fin de la historia. Por ello el mundo y el sistema internacional post
1989 habría quedado dividido en dos grandes regiones geopolíticas y geoculturales: un mundo post-histórico (integrado básicamente por los EE.UU. y Europa
occidental), y otro (prácticamente todo el resto) que permanece aún entrampado en el fango de la historia, enfrentando enormes resistencias culturales para
liberar sus pies y salir del pantano. De este mundo histórico procedería toda la
desestabilización del sistema internacional, simplemente porque en él sería aún
débil la presencia de la idea de libertad.
A esta interesante lectura generada por Fukuyama5 se opuso en breve plazo una alternativa teórica rival surgida, por así decirlo, en la oficina contigua,
y algo más adecuada a las visiones politológicas6 . Las ideologías no jugarían en
esta alternativa papel ninguno, y quedarían sumidas bajo la categoría más general de culturas o civilizaciones. Fukuyama ha intentado probablemente combatir
por adelantado los argumentos centrales del realismo, de los que esta propuesta es deudora de fondo en nuestra opinión (aunque componiendo una variante
particularmente interesante), bajo la denominación de teoría neo-realista de las
relaciones internacionales. Según esta teoría las ideologías no serían más que disfraces superestructurales, pieles superficiales que encubrirían núcleos duros de
interés nacional-estatal. El sistema internacional seguiría obedeciendo al comportamiento previsto por el realismo político y podría agregarse en particular
también por la teoría de Razón de Estado. Desde el punto de vista de Fukuyama
la teoría neo-realista sería anacrónica, pues se habría aplicado adecuadamente a
la descripción de un sistema internacional ya perimido: el del equilibrio entre
las grandes potencias colonialistas europeas del siglo XIX, e implicaría equivocadamente que tal sistema no habría evolucionado ni cambiado sus características
desde entonces7 .
5
Aparecida por primera vez en el polémico artículo “¿El fin de la historia?”, publicado
en la revista The National Interest en 1989. Como se sabe, Fukuyama era en ese momento
funcionario del Departamento de Estado de los EE.UU.
6
En este caso referimos al artículo de Samuel Huntington “¿El choque de civilizaciones?”,
publicado por la revista Foreign Affairs en el año 1993 (vol. 72, Nº 3, pp. 22-49). Tan polémico
como el anterior, aunque tal vez por distintas razones, aparece con el muy probable objetivo de
disputar espacios teóricos y académico-políticos (y viceversa) al trabajo de Fukuyama. Huntington fue profesor de Ciencias Políticas en la universidad de Harvard, y estuvo vinculado mediata
o inmediatamente a diversas asesorías de la presidencia de los EE.UU. durante los gobiernos de
Johnson, Nixon, Ford, Carter y Reagan.
7
Como interesante adaptación más o menos local del realismo clásico podríamos citar al
realismo sistémico-estructural, emparentado con la teoría de la dependencia. Esta variante del
realismo concibe un sistema internacional conformado por una estructura de países o regiones
centrales y otras periféricas, entre las que se genera una suerte de comercio inverso de calidad de
71
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Sin embargo la teoría de Huntington introduce una variante importante en el
realismo clásico, variante que en realidad parece remitir, parcialmente al menos,
a los trabajos del historiador inglés Arnold Toynbee8 . Los nuevos actores del
sistema internacional no serían ya las ideologías, pero tampoco los Estados. Es el
turno ahora de las grandes civilizaciones, que asumen su rol principal a partir de
la declinación de Occidente, la que habría comenzado muy tempranamente en el
siglo XX pasado9 .
La convivencia en el nuevo orden mundial o sistema internacional de civilizaciones dependería por un lado de una modificación de la institucionalidad
jurídico-política internacional para reflejar políticamente esta configuración plural, y de la generación de nuevas normas para este sistema; y por otro y especialmente, de la concientización por Occidente de su declinación, y de la consecuente
pérdida del dominio económico y político del mundo. Este dominio habría alcanzado su punto máximo hacia principios del siglo XIX y se sostuvo hasta la
primera guerra mundial, pero habría comenzado a retroceder casi imperceptiblemente desde el fin de ella.
También desde la filosofía y las ciencias sociales de cuño marxiano se han
generado lecturas interpretativas de la configuración post guerra fría del sistema
internacional, y sus proyecciones futuras. Si bien los textos y autores hasta el
momento relevados coinciden en anunciar una ruptura y sustitución del presente
modo de producción y de sus formas de acumulación más o menos para mediados
de este siglo XXI, difieren sin embargo tanto en su diagnóstico como en su proyección. Mientras Hardt y Negri perciben la casi insensible construcción de un
imperio mundial fundado en redes de macro-instituciones y poder de intervención
militar, Wallerstein se inclinaría por un cambio próximo en la centralidad geopolítica y en la(s) potencia(s) hegemónica(s). Y mientras los primeros parecen confiar
en el advenimiento más o menos inevitable de la utopía, el segundo anuncia un
futuro de luchas y bifurcaciones abiertas en el avance hacia un inevitable quiebre
del actual sistema-mundo. Desde aquí, también nosotros deberemos abrirnos a
mercancías por un lado, y calidad de soberanía por otro. Existiría así un trasvase de soberanía
política de las regiones periféricas a las centrales. La pérdida en los términos y condiciones del
intercambio tendría su paralelo en los términos y condicionantes de la soberanía periférica.
8
Toynbee, A. (1889-1975) expone sus principales ideas y su particular filosofía de la historia en
torno al surgimiento y declinación de las civilizaciones en su “Estudio de la historia”, publicada
en doce tomos entre las décadas de 1930 y 1960.
9
De Toynbee toma la teoría general de los ciclos evolutivos de las civilizaciones, previamente
formulada por Oswald Spengler (1880-1936). Sin embargo Toynbee resistía la fatídica necesidad de decadencia de la civilización occidental, claramente sostenida por Spengler en su “La
decadencia de Occidente”, publicado en dos volúmenes entre 1918 y 1922. Si bien Huntington
participa de esta posición, ella no se funda en creencias más o menos metafísicas que remiten a
analogías organicistas, sino en datos estadísticos interpretados como probatorios de la hipótesis.
72
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estas y otras bifurcaciones varias, para perseguir los intrincados caminos de las
ideologías y sus variadas fórmulas y proyecciones para el orden futuro del sistema
internacional.
Referencias
Aguirre, C. (2003). Crítica del sistema-mundo capitalista. México: Era.
Arbuet Vignali, H. (1993). Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales. Tomo 2. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Aguirre, C. (2004). Los precursores de la idea de soberanía del Estado. Nicolás
Maquiavelo y Juan Bodin. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Bobbio, N., Matteucci, N. y Pasquino, G. (1991). Diccionario de política. México: Siglo XXI.
Boron, A. (comp.) (2003). La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx.
Buenos Aires: CLACSO.
Dougherty, J. y Pfaltzgraff, R. (1993). Teorías en pugna en las relaciones internacionales. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano.
Fukuyama, F. (1990). "¿El fin de la historia?". Estudios Públicos, nº 37, 5-31.
Fukuyama, F. (1992). El fin de la historia y el último hombre. Barcelona: Planeta.
Fukuyama, F. (2002). El fin del hombre. Consecuencias de la revolución biotecnológica. Barcelona: Ediciones B.
Grocio [1625] (1925). De iuris belli ac pacis [Del derecho de la guerra y de la
paz]. Madrid: Reus.
Hardt, M. y Negri, A. (2002). Imperio. Barcelona: Paidós.
Hardt, M. y Negri, A. (2004). Multitud. Guerra y democracia en la era del
Imperio. Buenos Aires: Debate.
Hardt, M. y Negri, A. (2009). Commonwealth. El proyecto de una revolución
del común. Madrid: Akal.
Hardt, M. y Negri, A. (2012). Declaración. Madrid: Akal.
73
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Hobbes, T. [1651] (2004). Leviatán. Buenos Aires: Libertador.
Hobbes, T. (1998b). La era del capital, 1848-1875. Barcelona: Crítica.
Hobbes, T. (1998c). Historia del siglo XX. Buenos Aires: Crítica.
Hobsbawm, E. (1998a). La era del imperio, 1875-1914. Buenos Aires: Crítica.
Huntington, S. (1991). La tercera ola. La democratización a finales del siglo
XX. Buenos Aires: Paidós.
Huntington, S. (1997). El choque de civilizaciones. Paidós, Buenos Aires.
Huntington, S. (2005). El choque de civilizaciones y la reconfiguración del
orden mundial. Barcelona: Paidós.
Huntington, S. (1958). Filosofía de la Historia. Buenos Aires: Nova.
Huntington, S. [1531] (2000). Discursos sobre la primera década de Tito Livio.
Madrid: Alianza.
Kant, I. [1795] (2011). Sobre la paz perpetua. Madrid: Akal.
Locke, J [1690] (2000). Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Madrid: Alianza.
Maquiavelo, N. [1513] (1974). El Príncipe. Barcelona: Verón.
Meinecke, F. (1943). El historicismo y su génesis. México: Fondo de Cultura
Económica.
Meinecke, F. (1959). La idea de la razón de Estado en la Edad Moderna.
Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
Negri, A. (2007). Goodbye Mr. Socialism. La crisis de la izquierda y los nuevos movimientos revolucionarios. Barcelona: Paidós.
Negri, A. (2008). La fábrica de porcelana. Una nueva gramática de la política.
Barcelona: Paidós.
Piazza, E (2009). Nuevos ensayos en historia de las ideas políticas y filosóficas. Montevideo: CSIC.
Ranke, L (1960). Pueblos y estados en la Historia moderna. México: Fondo de
Cultura Económica.
74
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Sabine, G (1945). Historia de la teoría política. México: Fondo de Cultura Económica.
Vallespín, F (comp.) (1990-1995). Historia de la Teoría Política. Vol. II-VI,
Madrid: Alianza.
Wallerstein, I. (1996). Después del liberalismo. México: Siglo XXI.
Wallerstein, I. (1998). Utopística. México: Siglo XXI.
Wallerstein, I. (2001). Conocer el mundo, saber el mundo. México: Siglo XXI.
Wallerstein, I. (2003). Después del liberalismo. Siglo XXI editores, Buenos Aires.
Wallerstein, I. (2005). Análisis de sistema-mundo. Una introducción. México:
Siglo XXI.
75
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Algunas consideraciones sobre la
historiografía jurídica decimonónica
Luis Delio Machado
Nuestra colaboración comprende los resultados primarios y parciales de una
investigación inscripta en el programa posdoctoral que venimos realizando en la
Universidad Nacional de Rosario (Argentina): “Las primeras producciones jurídicas uruguayas de la etapa republicana pre-codificada”. En esta etapa, nuestra
investigación pretende acercar dos campos historiográficos, los productos resultantes de la historia sociopolítica y aquellos procedentes de la historiografía jurídica que tienen por límite temporal, el último tramo tardo-colonial y el último
cuarto del siglo XIX cuando, groso modo, se consolida la codificación nacional.
Primeramente haremos algunas consideraciones relativas al interés que las
fuentes judiciales adquirieron recientemente como sustento de las historiografías
mencionadas y un somero panorama de la producción más reciente.
En lo que respecta a la historiografía nacional que remite a fuentes judiciales
del período que nos ocupa, es prácticamente inexistente si es comparada con la regional emparentada con nuestras tradiciones jurídicas. Solamente podemos mencionar dos trabajos que aunque no abordan el período demarcado para nuestro
estudio, atienden fuentes judiciales. El primero, es la obra de relevancia solitaria
del Dr. Carlos Ferreés de los años 40, ya clásica: “Época Colonial. La Administración de Justicia en Montevideo” (Ferrés, 1944).Este trabajo examina todos los
aspectos de la justicia colonial, sus fundamentos, procedimientos y actores, desde
los tiempos de la fundación de Montevideo hasta la desintegración virreinal y
caída del dominio español en la región. Trabajo riguroso, exhaustivo, describe la
actividad de los Juzgados del Cabildo, los juicios ordinarios y extraordinarios,
la diversidad de los juzgados (de Mercaderes – Naufragios – Tierras – Correos
– Bienes de Difuntos – Temporalidades - Crimen, etc.). También incorpora un
capítulo que reviste un interés particular para nosotros, relativo a la formación
jurídica de los sujetos involucrados en la administración de justicia: los abogados, los estudios y requerimientos para la obtención del grado; los procuradores
y el gremio de los “escribanos”. La profusa información contenida en esta obra,
Dr. en Filosofía. Profesor Agregado en Ciencia Política y en Historia de las Ideas. Coordinador del Grupo Docente de Ciencia Política.
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está sustentada casi exclusivamente en la documentación procedente de variados
reservorios archivísticos del Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires,
Archivo General de la Nación, y principalmente del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil.
Otro de los trabajos que debemos mencionar, es de reciente aparición y su autor es Daniel Fessler, “Derecho penal y castigo en Uruguay (1878-1907)” (Fessler,
2012). Esta tesis de maestría, aborda específicamente aspectos de la penalización
nacional abarcando el período transcurrido desde la sanción del Código de Instrucción Criminal hasta la supresión de la pena de muerte en 1907. El riguroso
trabajo de Fessler, aborda fundamentalmente el universo de la pena y el castigo,
teniendo como modelos los trabajos de Aguirre (2008) y Caimari (2004). Consecuentemente con su propósito, esta obra se detiene mayormente en los archivos
relativos al encierro carcelario-penitenciario de la Dirección Nacional de Cáceles
Penitenciarias y Centro de Recuperación, de la Dirección Nacional de Institutos
Penales, de Cárceles de Mujeres y Asilo Correccional de Menores, aunque realiza
un relevamiento de expedientes de los Juzgados del Crimen conservados en el
Archivo Judicial del AGN.
Como vemos, en la historiografía que ha examinado fuentes judiciales, ha
dejado un extenso período silenciado que transcurre entre grosso modo los años
1814 y 1878.
En cambio, en la vecina orilla, asistimos a un proceso expansivo de producción de obras que toman las fuentes judiciales como soporte de investigaciones
que clarifican aspectos de la historia política y social rioplatense. En esta ocasión
mencionaremos solamente algunos ejemplos. Confirmamos la atención a fuentes
judiciales por algunos balances historiográficos recientes como el realizado por
Palacio y Candioti (2007) en “Justicia, política y derechos en América Latina.
Apuntes para un diálogo interdisciplinario”. Otro balance más reciente aún, como
el de Barriera: (2010) “Justicias, jueces y culturas jurídicas en el siglo XIX rioplatense”, destacan los logros alcanzados durante la última década paraen aportar
nuevos conocimientos para hacia una “historia social de la justicia”. Pero para que
este campo se consolidara, fue necesario revalorar historiográficamente reservorios
documentales carentes de interés hasta entonces para la historia socio-política y
este interés es notoriamente cercano. Es seguro que las textos como el de Stone
(1986) “El Derecho”, en “El Pasado y el Presente” y el de Farge (1989) “Le goût
de l�archive”, ambos de los 80, reivindicaron el archivo judicial con un valor que
hasta entonces había sido reconocido solamente por los historiadores del derecho
nacional argentino. Es que hasta entonces, la historia del derecho había sido un
campo exclusivo de los juristas cuya tradición se inicia con la gran obra de Levene. En Argentina, podemos hallar los inicios de este proceso a mediados de 1999
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cuando se organizan las Jornadas “La Fuente Judicial en la construcción de la
memoria” 1 promovidas por la Suprema Corte de Justicia y la Universidad Marplatense, donde se dieron cita historiadores pioneros en el tratamiento de fuentes
de esta naturaleza: Carlos Mayo, Silvia Mallo, Osvaldo Barreneche y Raúl Fradkin, donde debaten respecto a las virtudes y problemas que las fuentes judiciales
suscitan. En esas jornadas se confirman algunos aspectos fundamentales de la
fuente judicial que podemos sintetizar de esta forma:
1. Ninguna fuente como la judicial define marcos normativos que sostienen la trama social. Los actores en litigio, en conflicto, definen la normalidad perdida, añorada, buscada, delineando por oposición todo ese marco
normativo que sostiene la sociedad. Como señala Carlos Mayo (1999): si
queremos “saber lo que la sociedad colonial consideraba una buena esposa
vayan a los juicios de divorcio, ahí se enteraran de las características que
debía tener un buen o mal esposo para aquella”.
2. Las fuentes judiciales rescatan prácticas no escritas de la sociedad, las
prácticas orales. En la historia social rural rioplatense, los “rasgos definidores del colonato en el Río de la Plata, la agregación, (. . . ) en los juicios
entre estancieros y agregados los actores describían, denunciaban la práctica, la recordaban, la definían tornándola explícita”. La mejor definición
de peón conchabado la encuentra Mayo en la declaración de un cuatrero
en expediente, cuando le preguntaron qué oficio tenía y dijo: “mire yo soy
peón conchabado y voy de estancia en estancia llevándome conmigo lo que
es mío” (Mayo 1999). Una definición perfecta.
3. La justicia criminal es una fuente fundamental para estudiar los sectores subalternos por la irrupción de lo privado en una fuente estatal.
Se puede constatar una variedad de elementos testimoniales privados, asociados a juicios de disenso que acompañan la prueba como pueden ser los
libros de cuentas o de contabilidad así como cartas de amor, que son una
ventana abierta a ese mundo privado de las relaciones comerciales, de las
relaciones íntimas, de las relaciones familiares.
4. Algunos problemas teóricos - metodológicos que plantean aquellas fuentes. Las investigaciones y experiencias de Carlos Mayo, Osvaldo Barreneche y Silvia Mallo, identifican cuatro problemas teóricos – metodológicos.
El primero, es que la fuente judicial nos proporciona una visión sesgada
de la sociedad, es la fuente emblemática del disenso por excelencia, como
1
Jornadas “La Fuente Judicial en la Construcción de la Memoria”. Mar del Plata, Junio
de 1999. pp. 583-591.
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las fuentes notariales, nos dan una visión consensual de la historia porque
en definitiva, la gente va al escribano a oficializar un acuerdo alcanzado
con anterioridad. Otro problema suscitado es el de la representatividad del
caso tratado en la fuente, cuán representativo es el caso. Como señala Mayo(1999), “Por lo pronto digamos que cualquiera puede cometer un crimen,
segundo el criminal comparte con nosotros una gran cantidad de cosas:
ama, se viste, toma mate”. La otra cuestión es si se puede generalizar a
partir del caso judicial y a este respecto, algunas investigaciones como la de
Taylor (1979) confirman una potencialidad notoria. El trabajo de Taylor se
concentra en el área sur y central del México del Siglo XVIII remitiendo a
fuentes primarias provenientes de archivos poco frecuentados, los registros
criminales del Ramo Criminal del Archivo General de la Nación de México
y el archivo de Teposcolula, además de los archivos estatales y municipales
del Valle de Oaxaca. Taylor escoge tres categorías de análisis que se refieren directamente al comportamiento de las sociedades campesinas (bebida,
homicidio y rebelión).
Silvia Mallo analiza la vida cotidiana durante la transición del siglo XVIII al XIX.
A partir de los casos judiciales, se propone clarificar el proceso de conformación
de redes sociales. Pero fundamentalmente en el estudio de la esfera civil, trata de
rescatar el 40 % de mujeres que se presentaban en ese entonces ante la justicia.
Mujeres que tenían que litigar autorizadas por sus maridos pero que tuvieron
importante presencia, lo que permite conocer la composición de las familias, las
relaciones internas de las familias, empezando también por el divorcio a fines
del siglo XVIII y hasta 1850. También las fuentes le permiten incursionar en
aspectos de la vida privada y conocer el mundo del honor y de las injurias así
como el de las relaciones del trabajo, que es todavía de contratos verbales. Otros
aspectos atendidos por Mallo refieren a los recursos específicos que se presentan
ante la Justicia denominados entonces “las informaciones de pobreza”, es decir la
solicitud de seguir litigando como pobre. La descripción de la pobreza en los casos
“pasa por todos los niveles de esta sociedad” y se define en variadas instancias, en
primer lugar los oficiales de justicia, que son los que quedan sin cobrar la parte
que les corresponde, y en segundo lugar la opinión de los fiscales al respecto.
Los mismos pobres que se definen a sí mismos y los que testimonian su pobreza, por otra parte los oficiales de justicia que los están viendo y describen cómo
los están viendo y que de acuerdo a eso aconsejan otorgar o no la posibilidad de
la acción legal, y luego el planteo que hace el fiscal”.
También otro aspecto interesante lo constituye la documentación relativa a
sentencias emanadas de Tribunales Eclesiásticos en el contexto del Patronato,
que permiten clarificar las relaciones Estado-Iglesia de aquellos tiempos.
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Son múltiples los proyectos que actualmente están revelando sus frutos en
este campo, cuyo ejemplo representativo entre otros, lo constituye el de la Profesora María Angélica Corva: Leyes, justicias e instituciones de seguridad en
Argentina y América Latina, de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la
Educación de la Universidad Nacional de La Plata, UNLP, en desarrollo desde
2010 (Corva, 2010).
También la academia chilena ha manifestado su interés por las fuentes judiciales. Las XIX Jornadas de Historia de Chile (8-11 de noviembre de 2011)
organizadas por la Universidad Diego Portales lo confirman. Las mesas temáticas
del evento, abordan, entre otros temas: las “Representaciones y voces en los expedientes judiciales, siglos XVIII e inicios del XIX”, “Facetas procesales y culturas
jurídicas (Lego-Experto) en expedientes civiles en Chile, siglo XIX”, “Criminalidad e ilegalismos. Coordenadas de la lectura del expediente criminal, Chile,
inicios del siglo XX”.
Algunos trabajos de la vecina orilla, merecen una consideración especial por
nosotros, al presentar ciertas analogías parciales con el proyecto que estamos
desarrollando. De estos, debemos mencionar la tesis doctoral de Barreneche que
aborda la administración de la justicia en Buenos Aires, desde la creación de la
Segunda Audiencia en 1784 hasta la caída de Rosas (1852). Los propósitos del
autor desbordan el estudio de casos de la justicia criminal, para avanzar en una
comprensión más amplia de la problemática formación del Estado argentino. Los
resultados de sus investigaciones se materializan entre otras obras, en “Dentro de
la ley, TODO. La justicia criminal de Buenos Aires durante la etapa formativa
del sistema penal moderno de la Argentina” (Barreneche, 2001). Otro trabajo
es de autoría de Juan Pablo Fasano (2009a) cuyos avances pueden conocerse
en su colaboración “Jueces, fiscales y escribanos: trayectorias profesionales
dentro y fuera de la justicia penal (Buenos Aires, 1840-1880)”, presentada
en el Congreso 2009 de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (Río de Janeiro). En ambos trabajos, no solamente se abordan fuentes judiciales sino que
dedican atención particular a los aspectos formativos de los actores y administradores de justicia, a los hombres de derecho. Barreneche incorpora reservorios
documentales extrajudiciales como los producidos en el marco de las actividades de la Academia de Jurisprudencia desde 1820 y “las tesis de doctorado que
fueron presentadas en la Universidad de Buenos Aires, desde su creación, pero
especialmente desde 1827, cuando por una reforma se obliga a los estudiantes
de jurisprudencia a presentarla”(Barreneche, 1999). Por su parte, Fasano (2009a)
ha iniciado el dificultoso estudio de carácter prosopográfico sobre jueces y agentes fiscales del período 1841-1877, arrojando luz sobre el cursus honorum de los
miembros de este grupo, tratando de establecer algunas regularidades entre la
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formación académica y la carrera judicial. De esta forma, Fasano identifica las
disertaciones que jueces y fiscales del período examinado, presentaron en oportunidad de graduarse, categorizando los temas y ramas del derecho. El mismo
autor ha emprendido con mayor detalle el análisis de la formación jurídica y los
textos didácticos utilizados por los miembros del grupo en su etapa estudiantil, aunque exclusivamente referidos a la enseñanza del derecho criminal (Fasano,
2009b).El desarrollo de una mirada histórica respecto a los procesos formativos de
los hombres de derecho tiene varios seguidores en la República Argentina (Leiva,
1996).
Es en este campo en el que estamos investigando nosotros desde tiempo atrás,
específicamente en la recuperación de un corpus documental bien delimitado y
constituido por dos conjuntos relacionados: a) los ejercicios correspondientes a
las actividades desarrolladas en el ámbito de las Academias Teórico-Prácticas
de Jurisprudencia (Montevideo y Cerrito)2 , de los aspirantes al grado en derecho
durante el período 1838-1865 y b) las disertaciones de grado del mismo grupo presentadas en la Universidad Mayor de la República durante el período 1849-1878.
La delimitación temporal del primer conjunto obedece al comienzo de actividades
de la primera Academia de Jurisprudencia montevideana (1838) y la extinción de
la institución con la creación de la Cátedra de Procedimientos Judiciales en 1865
y respecto al segundo conjunto, inicia con la apertura de la Universidad montevideana y se cierra con la transformación de la Vieja Facultad de Jurisprudencia
en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en 1878.
Los propósitos que tiene nuestro proyecto son múltiples, en primer lugar dar
a publicidad un corpus de fuentes jurídicas desconocidas hasta la actualidad,
que puedan servir de apoyatura para futuras investigaciones que clarifiquen una
etapa fundamental de nuestra historia jurídica, política e institucional. Como
postula Coing (1977), para toda investigación histórica, es necesario partir de
la búsqueda de fuentes que permitan definir la idea de Derecho de la época y
así establecer las fuentes del Derecho al tiempo de examinar las soluciones que
brinda el ordenamiento jurídico a una determinada sociedad. Por otra parte,
siguiendo al mismo autor, el tratamiento hermenéutico de los textos permite
clarificar los vínculos entre las soluciones jurídicas y los factores extrajurídicos
de un período determinado, así como por las intenciones del autor de las normas
podemos encontrar el camino de las fuerzas ideales y sociales que lo inspiran.
En definitiva, para clarificar los aspectos señalados, es esencial el conocimiento
biográfico-profesional y todo el atinente a la formación de juristas, legisladores y
magistrados.
2
Algunos productos de esta línea de investigación los hemos dado a publicidad: ver Delio
(2010).
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El período demarcado en esta investigación tiene la peculiaridad de inscribirse, en gran parte, en los primeros tiempos republicanos que grosso modo, alcanza
las cuatro primeras décadas, en donde líneas de continuidad persisten en la vigencia de normas hispano-coloniales que articulan, sobre todo, las relaciones civiles,
comerciales y en gran parte, penales. Es indudable que una transformación política tan profunda como la clausura del Antiguo Régimen y la instalación del
régimen republicano, estimuló la sobrevaloración del carácter rupturista de esos
tiempos, tanto para actores contemporáneos como para historiadores del derecho.
Un buen ejemplo de la mirada contemporánea, la hallamos en el Proyecto de Ley
de “estudios públicos y universales”, presentado por el Senador Larrañaga el
28 de marzo de 1832. La convicción optimista de que nacía un nuevo derecho
republicano de cuño liberal, se hacía manifiesta en el art. 1º que facultaba al
Poder Ejecutivo a fundar “dos cátedras; una de derecho público y economía política, y otra del derecho Patrio y Leyes vigentes” 3 , que abordaría la producción
jurídica nacional. Sin embargo el proyecto fue modificado y sólo se instalaron
las cátedras de Jurisprudencia y posteriormente, de Economía Política4 . Sólo me
interesa destacar por ahora, esta valoración de la discontinuidad jurídico-política
que también es recogida por algunas tradiciones historiográficas argentinas. Como
ha señalado Barriera, la referencia principal de esta tradición está representada
por la obra de Levene que “enfatizó sobre las discontinuidades existentes entre el
ordenamiento jurídico-legal colonial y el posrevolucionario” postulando “el pasaje
de un «derecho indiano» a otro «patrio»" (Barriera, 2010)”. Sin embargo, actualmente adquieren relevancia nuevas interrogantes que tratan de dar cuenta de un
proceso que sin duda, a la luz de las fuentes, se presenta mucho más lento y dilatado de lo que se creía, al menos de lo que creía la historiografía política nacional.
Clarificar el efecto que pudo tener la persistencia de normas hispano-coloniales,
- inscriptas en el viejo paradigma jurídico del Antiguo Régimen - , respecto a
la instalación de un sistema de administración de justicia republicano-liberal, es
algo que puede devenir de un estudio como el propuesto. La identificación de
las marcas discursivas en fallos coloniales que no requieren fundamentación de
derecho y su sustitución en el régimen republicano que explicitan la motivación
de la sentencia, puede ser uno de los resultados esperados del proyecto, lo que
3
Diario de la Cámara de Senadores de la República Oriental del Uruguay. Primera Legislatura. Tomo I. 1830-1834. 1882. p. 269.
4
Es significativo que la expresión “Derecho Patrio” no se encuentre en la estructura curricular
de los estudios jurídicos universitarios hasta 1886, en ocasión de sancionarse un nuevo plan de
Estudios, asignatura ubicada en el 6º año de la carrera aunque no fue provista dicha cátedra
mientras estuvo vigente el Plan de Estudios mencionado. Ver: Universidad. Reglamento General
de Enseñanza Secundaria y Superior. En: Informe del (Consejo de Enseñanza Secundaria y
Superior Correspondiente, 1886).
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puede ser comparado con otros análogos desarrollados en Argentina como el de
Juan Pablo Falcón (2008).
Por último, daré algunas peculiaridades del corpus que merecen señalarse: el
reservorio está constituido por una serie documental de carácter inédito y manuscrito por lo que ha resultado imperioso emprender una clasificación primaria
que discrimine la pertenencia de cada una de las piezas halladas a los conjuntos
mencionados. Los materiales manuscritos han sido hallados en diversos repositorios pertenecientes al archivo de la Facultad de Derecho, los que no presentan
clasificación alguna, solamente los más antiguos contienen una carátula con número asignado que corresponde a antiguos ordenamientos que no discriminan las
piezas pertenecientes a las disertaciones de las academias de las exigidas para
graduaciones doctorales. Otros manuscritos se encuentran en el Archivo General de la Universidad y otros en el Archivo General de la Nación, los cuales si
presentan catalogación. De un universo de 65 doctores graduados en nuestra Universidad Mayor de la República en el período 1848-1878, hemos identificado hasta
el momento, 40 disertaciones correspondientes al mismo. En esta etapa estamos
abocados a la transcripción paleográfica del corpus mencionado. Asimismo, las
disertaciones universitarias no halladas corresponden al listado que acompaña
esta colaboración.
Disertaciones no halladas:
José María Silva (1853) “El derecho de ciudadano, el primero y el más
importante del hombre sociable ha sido casi siempre una carga pesada
para los naturales. En nuestras manos está convertirlo en un goce de
inmensas ventajas”.
Joaquín Requena (1853) “Si el juicio criminal por jurados puede organizarse en la actualidad”.
Marcos Adolfo Baeza (1853) “Los varios recambios que pueden ocurrir
en el cambio extranjero”.
Mariano Uriarte (1853) “Debe abolirse la pena de muerte, por ser irremisible, injusta e ineficaz, y no estar sujeta a graduación, no solo
respecto de los delitos comunes, sino también de los políticos”.
Leopoldo Olave (1853) “La cuarta maritana, en cuanto perjudica a los
hijos lejítimos es injusta”.
Jaime José Costa (1854) “Las leyes, que son el regulador de las acciones
de los hombres, son la base de la moral y civilización de una nación”.
83
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Nicolás Herrera y Obes (1854) desconocemos el título.
Juan José de Herrera (1854) “Los acreedores del heredero no pueden
obligar a este a que acepte la herencia renunciada en fraude de sus
derechos”.
Lucas Herrera y Obes (1854) “La igualdad bien entendida es la base de
toda legislación, y por consiguiente de la felicidad de un pueblo”.
José V. Sagastume (1854) “Una intervención armada, basada solamente
en el interés de la potencia interventora, y contraria al espíritu y la
letra de compromisos solemnes; es un hecho atentatorio a la soberanía
y la independencia de la Nación agredida, y una violación flagrante de
los principios de moral y de justicia”.
Isidoro Fernández (1855) “La potestad legislativa judiciaria coescitiva de
la Iglesia, es absolutamente independiente de la potestad Civil”.
José María Muñoz (1855) “No puede constituirse hipoteca general por
contrato”.
Emilio Castro Boedo (1856) “La Iglesia es Universal en su comprensioncomprensión. Es universal en su duracionduración, Es universal en su
estension”.
José Gabriel Palomeque (1857) “La ley patria de 27 de Abril de 1837,
dejó en vigencia, la antigua legislación en materia de tierras públicas”.
José Eugenio Ellauri (1857) “La pena de muerte debe abolirse”.
Eduardo Fernández (1857) “La desheredaciondesheredación es odiosa,
desmoralizadora y opuesta a las miras del Legislador”.
Mariano Ferreira (1857) “La soberanía, que es la facultad que tiene un
pueblo de constituirse, y la independencia, que consiste en no recibir
otras leyes que las que emanan de su propia autoridad, son los dos
derechos más grandes y sagrados de que gozan las naciones libres de
la tierra”.
Ildefonso García Lagos (1857) “Una legislación sabia y equitativa es el
más poderoso agente de prosperidad para los pueblos”.
Severo Ríos (1859) “Los hijos naturales tienen derecho a heredar las dos
duodecimas partes de los bienes de sus padres naturales, no teniendo
estos descendientes legitimoslegítimos”.
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Bonfilio Guerrero (1860) desconocemos el título.
Carlos María de Pena (1876) “En caso de guerra civil en una nación
¿qué actitud deben asumir los demás?”.
Anselmo Esteban Dupont (1876) “El jurado en lo criminal”.
Alberto Nin Frias (1876) “El Derecho”.
Manuel Mattos (1877) “La prescripción considerada bajo la doble faz del
Derecho Civil y del Derecho Criminal”.
Antonio Romeu y Cabrera (1878) “La prescripción considerada bajo la
doble faz del Derecho Civil y del Derecho Criminal”.
Referencias
AAVV (1990). “Diagnóstico de la Justicia en el Uruguay. Informe preliminar de
investigación”, Cuaderno de Facultad de Derecho, 2ª Serie, nº 12, Montevideo.
Cafaro, E. y Carnelli, S.(1989). Eficacia Contractual. Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
Caffera, G. y Mariño, A. (1996). “La definición del concepto de norma jurídica
por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema
de definiciones impredicativas de Russell y Goedel”. Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, Tomo XXVI, Montevideo: FCU.
Cassinelli Muñoz, H. (1967). “La acción de gobierno en la Constitución de 1967”.
En: Barbagelata, A. L., Alcances y aplicaciones de la nueva Constitución
uruguaya (31-42), Montevideo: IEPAL.
Caveda, D. A. (2010). “La formación investigativa en la carrera de derecho: los
estudios jurídicos en la Universidad de Pinar del Río”. Odiseo, revista
electrónica de pedagogía, 8(15), 1-17. Recuperado el 2-5-2015 de: http:
//www.odiseo.com.mx/2010/8-15/caveda-estudios-juridicos.html
Couture, E. J.(1945). Proyecto de Código de Procedimiento Civil, con Exposición de Motivos. Buenos Aires: Depalma.
Damaska, M. (2000). Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis
comparado del proceso legal.Santiago: Ed. Jurídica de Chile.
85
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Haba, E. P. (2006). Metodología jurídica irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurídicos terrenales. Madrid: Dykinson.
Llambías de Azevedo, J. (1940). Eidética y aporética del Derecho. Bs. As:
Espasa-Calpe.
Popper, K. R. ,(1980). [1962]. La lógica de la investigación científica. Madrid:
Colección Estructura y Función, Tecnos.
Sayagués Laso, E.(1959). Tratado de Derecho Administrativo (2ª). Tomo I,
Montevideo: ed. del A.
UNESCO (1995). Documento de Política para el Cambio y el Desarrollo en la
Educación Superior. (ED-94/WS/30), París: Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
Valdés Costa, R. (1970). Curso de Derecho Tributario. Montevideo: Colombino.
Yannicelli, E. (1974). Información básica sobre estructura sanitaria y seguros
de salud en el Uruguay. Montevideo: Sindicato Médico del Uruguay.
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La autonomía en entredicho: variaciones y
continuidades en la determinación del alcance
de la tenencia de drogas para consumo
personal
Gianella Bardazano
1.
Introducción
El presente artículo procura presentar un análisis crítico de las prácticas interpretativas de los tribunales en el ámbito de la tenencia de drogas para consumo
personal, con un enfoque cualitativo centrado en los cambios y resistencias que
tienen lugar en dichas prácticas y su incidencia en el reconocimiento de la autonomía de las personas.
Una reflexión acerca de las modificaciones que la ley 19.172 de Regulación y
Control del Cannabis introdujo a la legislación nacional sobre drogas y su aplicación, exige traer a colación consideraciones vinculadas a la autonomía personal, a
los derechos humanos, a las exigencias normativas del Estado de Derecho vinculadas con la vigencia del principio de legalidad, y también algunas consideraciones
respecto de las interacciones entre el saber técnico y la política. Los juicios cognitivos de los técnicos que participaron en el proceso de elaboración del texto de los
proyectos de ley que estuvieron a consideración del Parlamento, del mismo modo
que los juicios cognitivos de quienes se encargan de la coordinación institucional
de la ejecución de la política de drogas, administran el lenguaje de los derechos
humanos; pero la decisión acerca de la oportunidad y pertinencia de la sanción
de la ley 19.172 y luego, de su reglamentación, no reposó en un juicio técnico,
sino que fue el producto de juicios y decisiones políticos, como ocurre con todo
acto legislativo. En ese sentido, a los efectos de estudiar los efectos de sentido
de la ley, las disputas políticas y los desacuerdos morales1 , que son previos, anaMst. en Ciencias Humanas-Filosofía Contemporánea. Profesora Agregada en Filosofía del
Derecho. Coordinadora Académica de Investigación.
1
La determinación del texto normativo, primero, y luego sus efectos implican pujas –no
siempre explicitadas en la justificación de las decisiones, tanto legislativas como judiciales- en-
87
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líticamente hablando, a la implementación de soluciones normativas concretas
(generales o individuales), no deberían permanecer invisibilizados centrando la
comprensión de las disposiciones normativas y su aplicación en el marco del discurso de justificación de la solución concreta (v.g. la exposición de motivos de
la ley, la deliberación en el ámbito de las comisiones legislativas o en cámara, y
la estrategia comunicacional de las autoridades) que suele presentarse como la
solución técnicamente aconsejable, además de la mejor posible, pero que no puede generar cambios inmediatos en la cultura legal (Ansolabehere, 2011) o, más
específicamente, en la cultura de los aplicadores. Esos desacuerdos y disputas,
entonces, inciden tanto en las interpretaciones de los aplicadores de la ley que
se realiza al aprobar decretos reglamentarios, como las interpretaciones de los
tribunales; en la medida que “para entender a la ley y sus efectos en situaciones concretas y en espacios concretos hay que elevar la vista y ver más
allá de ésta, mirar a las instituciones a través de las que se produce, circula
y se consume, así como a las prácticas, a las ideas y a las conductas, que
subyacen y dan sentido al derecho” (Ansolabehere, 2011: 134).
La decisión de sancionar una ley, cualquiera sea su contenido, no es la respuesta a una exigencia de dictámenes de expertos “neutrales”, sino que es un acto
de política jurídica y, con diferente alcance, también lo son la producción de la
reglamentación y las decisiones de los tribunales en los casos concretos. Por ende,
en el estudio de las prácticas interpretativas de los tribunales –que se plasman en
la justificación de sus decisiones- el contexto de la ley debe ser tomado en cuenta
para abordar con provecho el análisis de la atribución de sentido a las disposiciones normativas. En el mismo sentido, el texto de las decisiones judiciales no
puede comprenderse en forma aislada, sino como el producto de individuos institucional e históricamente situados. Porque el juez “opera como la bisagra entre
la sociedad y la ley, enhebrando normas, creencias, valores, hechos, para relanzar un cierto sentido de lo jurídico que resulta el producto sedimentado
de múltiples operaciones. Vocero privilegiado en la hermenéutica legal, su
palabra crea, instituye, instala y hace circular una determinada mirada de
lo social, con sello jurídico” (Wolfzun, 2015: 8).
tre visiones perfeccionistas y anti perfeccionistas, utilitaristas o anti utilitaristas, visiones que
se apoyan en la igualdad democrática como clave interpretativa de los límites de la autonomía, enfoques que sustentan argumentos paternalistas, enfoques centrados en la defensa social,
etc. (Nino, 1979; Feinberg, 1984; Malamud, 2000; Alegre, 2011; Lemaitre y Albarracín, 2011;
Grosman, 2012).
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1.1.
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Sobre la interpretación
La interpretación de las modificaciones introducidas por ley 19.172 que proponemos, confiere especial trascendencia a los discursos de justificación de las
soluciones adoptadas por la agencia dependiente de la Presidencia de la República encargada del tema que fueron parte de los contenidos de la exposición de
motivos de la ley, así como a los indicadores discursivos que permiten afirmar
la recepción por la ley del enfoque de los derechos humanos2 y, en consonancia
con ello, de un avance en la protección de la autonomía de las personas. Intentaremos mostrar que ese avance no es incorporado como un elemento central en
decisiones judiciales posteriores a la aprobación de la ley y que se mantiene –si
bien ha transcurrido poco tiempo desde la sanción - una concepción restrictiva
de la tenencia para consumo que trasunta una concepción restrictiva de la autonomía. Esa comprensión del contenido de la ley como expansivo de la protección
de la autonomía no aparece reflejada en el discurso judicial de justificación de las
decisiones adoptadas con posterioridad a la sanción de la ley el 10 de diciembre
de 2013, que no presenta variaciones significativas respecto del discurso judicial
anterior a la nueva normativa, al que haremos referencia en el apartado siguiente.
En ese sentido, para la determinación del sentido del texto de la ley importa
tener en cuenta una multiplicidad de desprendimientos y conexiones intertextuales, en tanto la ley no se presenta a los intérpretes como una unidad discursiva
cerrada, sino que es trabajada, elaborada y transformada por otros textos (algunos de ellos con autoridad normativa, como los instrumentos internacionales de
derechos humanos, ratificados por el Estado), lo cual exige tener en cuenta que
la interpretación de los aplicadores no debería dejar de considerar, en la determinación de la intención legislativa, las conexiones con el discurso de los derechos
humanos y, en la demarcación del contexto relevante para la atribución de sentido, el discurso de justificación desarrollado en el mensaje del Poder Ejecutivo,
en el debate parlamentario, en los informes producidos por las comisiones, entre
otros elementos que, además, fueron integrados a la exposición de motivos de la
ley 19.172. En ese sentido, son especialmente relevantes para la determinación
del sentido la Estrategia Nacional de Drogas 2010-2015 y otros textos producidos
por la Junta Nacional de Drogas (JND) y por la Secretaría Nacional de Drogas
(SND) que –como veremos- fue integrada a los discursos de justificación antes
2
Recuerda Rosa del Olmo que, paralelamente a la producción de instrumentos de protección
de los derechos humanos, se fue conformando un sistema internacional encargado de regular el
fenómeno de las drogas, cuyo origen se remonta a la firma en La Haya en 1912 de la Convención
Internacional del Opio (Del Olmo 2003:204). La diferencia de objetivos entre ambos sistemas
ha determinado la violación de derechos humanos por la legislación de drogas elaborada en el
marco del paradigma prohibicionista.
89
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
mencionados.
Una interpretación de un objeto normativo, como es el caso de la ley 19.172,
ilumina productivamente su significado si es capaz de responder acerca de las
razones existentes para prestar atención a su objeto como cosa de su tipo (Raz,
1996: 32), esto es, cuando hay razones para unir la interpretación a su objeto.
Ahora bien, si aceptamos que los fines perseguidos por el derecho son fines que
en el tiempo y lugar en los que las normas que los regulan fueron establecidas,
pudieron haber sido mejor perseguidos mediante la aplicación autoritativa de reglas y, a su vez, que las disposiciones que persiguen los fines deben ser entendidas
de forma tal que reflejen las intenciones de sus creadores al establecerlas (Raz,
1996: 33), de ello se sigue que el derecho establecido por la autoridad es el derecho que se quiso establecer. En ese sentido, nos ocuparemos fundamentalmente
de describir la intención legislativa como elemento clave para la interpretación
de la ley 19.172, ya que la legislación, al igual que la interpretación, constituye un acto intencional y que las instituciones son agentes que pueden actuar
intencionalmente3 .
Dar a una institución como el parlamento poderes legislativos es confiarle “el
poder para crear derecho por actos que intenten crearlo, o al menos que
comprometen con el conocimiento de que crean derecho” y, típicamente, los
poderes legislativos comportan el deber de ejercerlos con deliberación (Raz, 1997:
208). La interpretación de la legislación que proponemos, pues, requiere comprender las disposiciones normativas conforme al significado de lo que el legislador
dijo, en el entendido de que lo dicho es lo que sus palabras significan, dado las
circunstancias de la sanción y de las convenciones interpretativas prevalecientes
(Raz, 1997: 222). Ahora bien, poner en juego elementos normativos de una determinada concepción de la democracia con base en la deliberación, introduce
una dimensión política, que complementa la interpretación del material jurídico,
pero en términos de justificación de las decisiones institucionales, y ello porque la
aceptación de la relevancia de la intención legislativa en la interpretación descansa sobre la noción de autoridad y sus justificaciones aceptables. En los apartados
siguientes, intentaremos dar cuenta –a partir de la gestión argumental de las decisiones judiciales- de la tensión entre el trasfondo moral que antes de la ley 19.172
3
Por tanto, puede cambiar la intención institucional y verse el cambio reflejado en la normativa reglamentaria que funge como instancia de determinación de sentido de la normativa
legal; en la forma de cumplimiento de las disposiciones legales por las autoridades ejecutivas;
en definitiva, en el modo de implementación administrativa de legislación vigente. La demora
en la implementación de algunas de las formas reguladas de acceso al cannabis, los obstáculos
administrativos y hasta la composición del instituto de regulación y control (IRCCA) pueden
ser estudiadas teniendo en cuenta los vaivenes de la intención institucional, si bien ello excede
al objetivo de este trabajo.
90
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
constituía el criterio legal para la valoración judicial de las circunstancias de cada
caso y las modificaciones legislativas producto de un rico proceso deliberativo.
Teniendo en cuenta los factores mencionados, entonces, nos centraremos en
la interpretación judicial –tomando fundamentalmente en cuenta las decisiones
de los tribunales de apelaciones en lo penal4 - de las modificaciones que el texto
sustitutivo del artículo 31 del decreto ley 14.294, en la redacción dada por el
artículo 3 de la ley 17.016, establecido en el artículo 7 de la ley 19.172. Concretamente, respecto del alcance de la eximente de responsabilidad prevista para la
tenencia de drogas para consumo personal y a la presunción incorporada en el
último inciso, relativa al cannabis. Para ello, en primer lugar, presentaremos brevemente la evolución del texto normativo que refiere a la tenencia para consumo
y algunas consideraciones relativas a la interpretación de los aplicadores antes de
la vigencia de la ley 19.1725 .
1.2.
A propósito de la evolución de la regulación de la tenencia de
drogas para consumo personal
En Uruguay el consumo de drogas y la tenencia para consumo personal no
están sancionados penalmente, si bien las prácticas judiciales han exhibido una
apreciación sumamente restrictiva de las cantidades que son consideradas incluidas en la exención de pena establecida por la ley cuando se trata de distinguir
las tenencias punibles de las no punibles (Bardazano, 2012). Un panorama de la
evolución de la legislación relativa a la tenencia punible y la exención de pena
cuando se trata de tenencia para consumo personal, se exhibe en la variación de la
redacción del artículo 31 del decreto ley 14.294, especialmente su segundo inciso.
En efecto, la redacción del año 1974 establecía que “el que, sin la debida autorización legal, importara, exportara, introdujera en tránsito, distribuyere,
transportare, tuviera en su poder, fuero depositario, almacenare, poseyera,
ofreciera en venta o negociara de cualquier otro modo las materias primas,
o las sustancias mencionadas en el artículo anterior será castigado con la
misma pena establecida en el mismo” (3 a 10 años penitenciaría). El segundo
inciso establecía la exención de pena del “que tuviera en su poder una cantidad
mínima, destinada exclusivamente a su consumo personal”.
En 1998, la ley 17.016 sustituyó la redacción por la siguiente: “El que, sin
autorización legal, importare, exportare, introdujere en tránsito, distribuye4
Se tomaron en cuenta decisiones de los tribunales de apelaciones, teniendo en cuenta los
contenidos de la Base de Jurisprudencia Nacional Pública del Poder Judicial.
5
Para un mayor desarrollo del análisis de la interpretación de los tribunales en los años
anteriores a la sanción de la ley de regulación y control del cannabis, remitimos al lector a
Bardazano, 2012.
91
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re, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario,
almacenare, poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier modo, alguna de las materias primas, sustancias, precursores químicos u otros productos químicos mencionados en el artículo anterior será castigado con la
misma pena prevista en dicho artículo” (20 meses prisión a 10 años de penitenciaría). En tanto el segundo inciso recibió la siguiente redacción: “Quedará
exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada
exclusivamente a su consumo personal, con arreglo a la convicción moral
que se forme el Juez a su respecto, debiendo fundamentar en su fallo las
razones que la han formado".
Por último, la ley 19.172 sancionada en diciembre de 2013 sustituyó la redacción del artículo 31 del decreto ley 14.294 en su redacción dada por la ley
17.016, que quedó formulado de la siguiente forma: “El que sin autorización
legal, importare, exportare, introdujere en tránsito, distribuyere, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario, almacenare,
poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier modo, alguna de las
materias primas, sustancias, precursores químicos y otros productos químicos mencionados en el artículo anterior y de acuerdo con lo dispuesto en
éste, será castigado con la misma pena prevista en dicho artículo. Quedará exento de responsabilidad el que transportare, tuviere en su poder, fuere
depositario, almacenare o poseyere una cantidad destinada a su consumo
personal, lo que será valorado por el Juez conforme a las reglas de la sana
crítica. Sin perjuicio de ello, se entenderá como cantidad destinada al consumo personal hasta 40 gramos de marihuana. Asimismo, tampoco se verá
alcanzado por lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo el que
en su hogar tuviere en su poder, fuere depositario, almacenare o poseyere
la cosecha de hasta seis plantas de cannabis de efecto psicoactivo obtenidas
de acuerdo con lo dispuesto en el literal E) del artículo 3º de la presente
ley, o se tratare de la cosecha correspondiente a los integrantes de un club
de membresía conforme con lo previsto por el literal F) del artículo 3º de la
presente ley y la reglamentación respectiva".
En definitiva, la nueva redacción sustituye la valoración de la prueba según
la libre convicción moral del juez por las reglas de la sana crítica a los efectos
de la determinación de la eximente de responsabilidad. A su vez, con relación
al cannabis, se establecen los umbrales de 40 gramos, 480 gramos o seis plantas,
vinculados a las modalidades de acceso al cannabis establecidas en la ley 19.172.
92
Anuario del Área Socio-Jurídica
2.
2.1.
Número 9, 2016
Notas sobre la interpretación judicial: los efectos de la ley y el
(no) lugar de la autonomía
La justificación a partir de la libre convicción moral
Con anterioridad a la sanción de la ley 19.172, y a propósito del análisis de la
justificación de las decisiones en la jurisprudencia de los tribunales de apelaciones
respecto de la interpretación de la eximente de responsabilidad establecida en el
inciso segundo del art. 31 del DL 14.294 en su redacción dada por la ley 17.016,
señalábamos que, a pesar de que las disposiciones de la legislación penal de drogas enuncian que el consumo es una de las acciones privadas de los hombres
que, por no atacar el orden público ni perjudicar a terceros, están exentas
de la actividad de los magistrados (artículo 10 Constitución), las prácticas interpretativas de los tribunales -que son las determinantes para comprender cuál
es el derecho de una comunidad en un tiempo determinado- exhibían tratamientos jurídicos distintos a situaciones similares, a la vez que eran constitutivas de
una fuerte reducción de los actos no punibles, al criminalizar de hecho lo que se
considera penalmente irrelevante de derecho. Es decir, que la convicción moral
con arreglo a la cual los tribunales atribuían significado normativo al sintagma
“cantidad razonable destinada exclusivamente al consumo personal” constituía una forma de penalizar la posesión de drogas para consumo personal. Por su
parte, la viabilidad de esas prácticas penalizadoras es facilitada, no solo mediante la decisión legislativa de delegar en órganos jurisdiccionales la determinación
del campo de aplicación de las reglas (a través de expresiones indeterminadas
como “cantidad razonable” y del sistema de valoración de la prueba basado en
la libre convicción), sino también por la tipicidad de peligro que caracteriza a la
legislación sobre drogas (Bardazano, 2012).
Esquemáticamente, la argumentación del tribunal anterior a la vigencia de
la ley 19.172, mediante la cual se fundamenta cuáles son los límites del campo
de aplicación de la excepción prevista en el segundo inciso del art. 31, puede
presentarse de la siguiente manera:
La legislación nacional no quiere castigar penalmente al drogadicto como tal, porque se lo considera un enfermo, ello lleva ínsito
la necesidad de evitar la judicialización de algunas situaciones,
dentro de un ámbito en el cual no puede caber duda que el único
perjudicado es el individuo y no la “salud pública” (bien jurídico
protegido), o más específicamente la comunidad dentro de aquella.
Naturalmente que establecer cuándo una cantidad es razonable
93
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Número 9, 2016
para consumo personal siempre será una apreciación subjetiva
por el observador, pero lo que no puede serlo es el criterio o
vara con la cual se mida su eventual afectación a la seguridad
comunitaria de la salud.
Así, se debe calibrar si el caso ingresa en la situación de un enfermo (adicto), que se mueve con su “salvavidas” a cuestas o a
quien se le incauta en determinado lugar (su escondrijo de droga), una cantidad que eventualmente por una cuestión de simple
lógica, podrá ser más voluminosa que la que se lleva consigo, por
las reglas naturales de la vida cotidiana, pero no ilimitadamente
más.
Quien tiene el vicio de fumar tabaco seguramente lleva una cajilla
de cigarrillos cuando se mueve (20 unidades), aunque apenas
utilice 10 o 12, como asimismo, puede comprar por cartón y tener
alguno en su casa sea cual sea el motivo (economía por cantidad,
pereza de ir a comprar diariamente, etc.), ya que la ley no lo
prohíbe.
Así las cosas la pregunta que corresponde será: ¿es posible que
[el enjuiciado] consuma [“21 cigarrillos armados y sustancia para
otros dos más”, 25,56, 35, 42 o 44]6 gramos de marihuana en dos
o tres días?
La respuesta es evidente, ninguna persona podría drogarse de esa
forma sin que lo lleve a la muerte. No puede menos que admitirse
que se trata de una cantidad, que de ser para consumo propio,
alcanzaría para drogarse por lo menos un mes.
Entonces e hipotéticamente, el enjuiciado pudo comprar droga
y la acopio en demasía (. . . ). ¿Qué se puede argumentar? Que
su adicción lo traiciona y entonces acopia7 desenfrenadamente.
6
TAP 2do turno, Sentencias 102/2007, 269/2007, 47/2008, 351/2008, 432/2008, 8/2010, entre otras cuya argumentación se estructura a partir del razonamiento citado. Consignamos las
cantidades de cannabis involucradas en los casos, en tanto constituyen un dato a tener en cuenta
a los efectos de analizar la justificación de las decisiones posteriores a la sanción de la ley 19.172.
7
Con relación a la distinción entre tenencia para consumo y acopio, el TAP 1er. Turno sostuvo: “Dijo la Sala, respecto a la «razonabilidad» prevista legalmente: «La tenencia impune
para el propio consumo, no puede exceder de un mínimo razonable para un consumo o para
el consumo de ese día y naturalmente, de acuerdo a cada caso. Esto se ha advertido por esta
misma Sala antes de ahora (ver S. 165/98). De otra forma, el argumento serviría hasta para
justificar un “stock”, para la semana, para la temporada, etcétera. Y teniendo en cuenta que
una mínima porción de marihuana, inferior a un gramo, permite confeccionar uno o más
cigarros, la excusa queda sin sustento fáctico” (Sent. 435/2007).
94
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Posible pero inverosímil.
En ese estado de situación: ¿es una cantidad razonable exclusivamente para su consumo? En opinión de la Sala no, porque
sería un volumen acumulativo tendiente al fomento a largo plazo del vicio, lo que lleva ínsito riesgos sociales propios y también
ajenos, por lo cual queda fuera de la excepción legal a la penalización a la tenencia del estupefaciente, que se limita a una cantidad
razonable para el consumo propio y actual.
A modo de resumen de la hermenéutica de la eximente del inciso segundo del
artículo 31, teniendo especialmente en cuenta la finalidad de la solución normativa
o bien, la intención del legislador al modificar el texto mediante la ley 17.016
(que cambió el adjetivo que calificaba la cantidad de “mínima” por “razonable”),
el tribunal –en las decisiones referidas- sostiene: “En el contexto referido la
tenencia permitida legalmente, aun con la nueva redacción sobre el punto,
no es más que una suerte de mejor criterio de evaluación de lo que se puede
trasuntar por un “mínimo” para consumo personal del drogadicto, con lo que
se trató de evitar el encasillamiento puntual –mínimo igual dosis- para dar
lugar a un mayor espectro mirando a lo “razonable” a criterio del juzgador,
pero de ninguna manera tal cosa puede confundirse con una apertura para
el acopio o derechamente para la tenencia de sustancias estupefacientes,
puesto que ello está prohibido expresamente por ser sustancias peligrosas
para la salud pública.”
De acuerdo a lo anterior, el alcance de la eximente del inciso segundo del
artículo 31, refería a casos de tenencia de estupefacientes suficientes para el consumo de un “adicto”, a lo máximo, en dos o tres días, pero en general, en un día:
en ese sentido, las decisiones señalaban que la cantidad excedía las necesidades
mínimas del consumo personal porque impedía catalogar a los encausados como
adictos; por el contrario, se entendía que el volumen de lo incautado evocaba un
propósito bien diferente a la mera satisfacción individual de la adicción, en la medida que la exención está pensada para el enfermo. Estos supuestos eran la base
de la formación de la convicción del juez, que trasuntaba una presunción contraria
a la irrelevancia penal de un rango significativo de comportamientos vinculados
al consumo de drogas y, por tanto, una presunción que operaba restringiendo la
autonomía personal. Podría decirse que operaba una doble presunción restrictiva
de la autonomía: la derivada de la íntima convicción moral del juzgador respecto del consumo de drogas y la presunción del peligro inherente a los delitos de
peligro abstracto (Reta, 1978).
Si bien en la justificación del tribunal no aparece explícitamente un argu95
Anuario del Área Socio-Jurídica
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mento perfeccionista (es decir, un argumento que podría sostener que la mera
autodegradación moral que el consumo de drogas implica, constituye una razón
suficiente para que el derecho interfiera en la autonomía del sujeto) no suele ser
expuesto explícitamente en la medida que en nuestra legislación no se castiga el
consumo (aunque interpretado con las restricciones de sentido ya mencionadas),
las connotaciones emotivas y generalmente peyorativas de algunas expresiones o
marcas empleadas en el texto de las decisiones (el uso de comillas en “salvavidas”, el empleo de expresiones como “escondrijo de drogas” o “fomento del vicio”,
entre otras) permiten dudar acerca de si la autodegradación moral del usuario
es indiferente para el juzgador y si las prácticas discursivas de los tribunales no
contribuyen, en definitiva, a la estigmatización de los consumidores y al desconocimiento de la autonomía, a la vez que a la producción de normas individuales
inconstitucionales, en la medida que criminalizan la tenencia para consumo personal (Bardazano, 2012). En el mismo sentido, en estos casos de aplicación de
una figura penal (la tenencia no para consumo) “en ausencia de toda peligrosidad concreta de la conducta (. . . ), la razón que determina la pena no es el
comportamiento efectuado sino una actitud personal violatoria de una regla
de obediencia que permitirá deducir cierto grado de peligrosidad social; no
se castigaría el hecho sino el autor” (Malet, 1995: 86).
A los efectos de ilustrar los límites de la autonomía que es reconocida por el
discurso judicial estudiado, asociado al uso de una presunción de culpabilidad,
consideramos especialmente relevante la argumentación que justifica la decisión
de castigar como tenencia no para consumo la tenencia de 11,42 g de marihuana
por un individuo y 13,79 g de la misma sustancia por otro, coencausados en el
expediente cuya sentencia definitiva es confirmada por el TAP 1.er turno en la
sentencia 235/2008. Se sostiene en la citada decisión que “la cantidad es escasa, pero [. . . ] la incautada a los dos (que vinieron juntos con el mismo
propósito, lo que habla de una tenencia en «común») y aun la incautada
a cada uno (como es lo que parece más ajustado contemplar), exceden las
«necesidades mínimas» del consumo personal que declaran, porque impide
catalogarlos como adictos. Incluso en el caso [de quien tenía en su poder la
cantidad menor] no puede soslayarse que lo que tenía era poco pero suficiente cuando menos para el armado de treinta cigarrillos, por más que fueran
gruesos, como dice convenientemente que los hace. No existiendo condiciones especiales para considerar que la cantidad incautada ingrese dentro del
campo «cantidad mínima para consumo personal», en el caso se configura
claramente un caso de tenencia, sancionado por la ley en su art. 31”. Y cita
el tribunal: “Este camino parece más seguro y adecuado que el atacado, ya
que la apariencia de «consumidor» esconde a un verdadero traficante, que
96
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
obviamente no tendrá en su poder cantidades por encima de las corrientes
para uso personal (López Bolado, Jorge Daniel, Drogas y otras sustancias
estupefacientes, Buenos Aires, Plus Ultra: 90)”. Como conclusión, el tribunal afirma: “Es decir que en tren de especulaciones, es también posible que
el traficante (pequeño y/o grande), lleve consigo solo pequeñas cantidades,
para evitar la sanción más grave. Por tales motivos, parece preferible optar por aplicar la figura jurídica que más se adecua a los hechos concretos
dados por probados en autos. Y esta es la tenencia en cantidades superiores a las de consumo personal”. Ahora bien, el derecho como técnica social
debe ser lo suficientemente preciso como para posibilitar que su poder punitivo
alcance sólo a aquellas conductas que se pretende prevenir o evitar con las leyes
penales (Nino, 1979: 290). El argumento transcripto parece suponer que, ante la
dificultad de detectar algunos de los actos nocivos que quien tiene en su poder
estupefacientes es proclive a cometer, es necesario dirigir la represión hacia la
conducta más sencillamente verificable (la tenencia de drogas aun en cantidades
menores), creando una presunción de autoría. En el mismo sentido, si se acepta
que el consumo de drogas no es necesariamente perjudicial para terceros, menos
lo será la conducta que está dirigida a hacer ese acto posible (como la tenencia
y, en algunas sustancias, el autocultivo) (Bardazano, 2012: 53).
De acuerdo con la argumentación judicial, entonces, a pesar de no ser el consumo de sustancias ilícitas una actividad prohibida, la tenencia de cantidades
relativamente pequeñas eran consideradas tenencias punibles, como consecuencia
de los estereotipos y prejuicios que hacen parte de la convicción moral judicial, salvo que los enjuiciados fuesen considerados “adictos” por los jueces. En
definitiva, los prejuicios que el sistema de la libre convicción moral habilita se
presentaban en los dos extremos de los efectos normativos, tanto para aplicar la
eximente (reservada a “adictos”, según el discurso judicial) como para establecer una pena (Bardazano y Salamano, 2014: 290). En definitiva: delincuentes o
enfermos.
Lo que ha ocurrido, señalan Andrés siguiendo a Ferrajoli respecto de las magistraturas profesionales, es que la formulación normativa referida a la libre convicción, “que por sí misma expresa solo un trivial principio negativo que debe
ser integrado con la indicación de las condiciones no legales sino epistemológicas de la prueba, en realidad fue acríticamente entendida como un criterio
discrecional de valoración sustitutivo de las pruebas legales. Recibida en tal
sentido por la doctrina y la jurisprudencia, permitió a ambas eludir en el
plano teórico y en el práctico el enorme problema de la inducción [probatoria]. Y ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo
idóneo para justificar el arbitrio de los jueces” (Andrés, 2015: 255; Ferrajoli,
97
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
1995: 139).
2.2.
2.2.1.
La justificación a partir de las reglas de la sana crítica
La justificación de las modificaciones legislativas
La sanción de la ley 19.172 fue la concreción legislativa de una de las reformas
orientadas por los principios de actuación articulados en la Estrategia Nacional de
la Junta Nacional de Drogas (JND)8 para el período 2011-2015, que enunciaban
la voluntad del Poder Ejecutivo de encarar un abordaje integral de la política de
drogas, con énfasis en la salud pública y los derechos humanos. La Estrategia Nacional –que forma parte del eje central de la justificación de la ley de regulación del
mercado de cannabis- enfatiza que “no comparte los enfoques prohibicionistas
y las concepciones de ‘guerra a las drogas’ extendidas a nivel internacional
que han tenido como consecuencia causar más daño, generar más violencia
y corrupción y no han tenido éxito en cuanto a las metas que persiguen”.
Asimismo, asume la importancia de la primacía de criterio de proporcionalidad
de las penas con la entidad de la ofensa en drogas y reconoce la necesidad de
adoptar un enfoque que persiga la armonización de las Convenciones y la legislación de drogas, con los instrumentos internacionales y nacionales de Derechos
Humanos. En general, se propone “encarar con decisión y firmeza las acciones
concertadas con apego al derecho internacional y a las garantías inherentes
al respeto de los derechos individuales y colectivos, incluido un enfoque de
género, de minorías étnicas y de conservación del medio ambiente y la biodiversidad”. Dichas razones también integran la argumentación contenida en el
mensaje del Poder Ejecutivo a la Asamblea General del 8 de agosto de 20129 . El
énfasis en el enfoque de derechos humanos es retomado en el informe en mayoría de la Comisión Especial de Drogas y Adicciones con Fines Legislativos de la
Cámara de Representantes10 y en la exposición de motivos del texto aprobado,
que incorpora, en relación al tratamiento judicial de los consumidores, algunos
argumentos que integraban la exposición de motivos del proyecto “Plantación y
consumo de cannabis”, presentado en julio de 2011 por varios legisladores11 . Se
8
Las líneas generales de la Estrategia Nacional están, además, explicitadas en la exposición
de motivos de la ley de regulación del cannabis.
9
Nos referimos al mensaje correspondiente al proyecto “Marihuana y sus derivados. Control
y regulación de la importación, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización y
distribución”.
10
Cámara de Representantes; Carpeta No.1785 de 2012, Anexo I al Repartido No. 945, Julio
de 2013.
11
Cámara de Representantes; Comisión de Especial sobre adicciones, consecuencias e impacto
en la sociedad uruguaya; Carpeta Nº 958 de 2011, Repartido Nº 629, Julio de 2011.
98
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señala que “. . . la ley vigente no penaliza el consumo de estupefacientes, pero,
al no estar reglamentadas las cantidades de sustancia y al quedar a criterio
de los magistrados, queda así lesionado el artículo 8º de la Carta Magna,
obligando a los ciudadanos que deseen consumir, a adoptar conductas que
podrían infringir la ley al no tener forma legal de acceder a la sustancia.
La presente ley busca evitar esta discrecionalidad por parte de los magistrados que genera inseguridad jurídica, y establecer mecanismos claros para su
acceso, especificando la cantidad de cannabis que se puede plantar para el
consumo propio así como su tenencia en la vía pública. Cabe destacar que
no se encuentra en el espíritu de la presente culpabilizar a los magistrados
de la situación generada, ya que las subjetividades son parte de la condición humana, al contrario, se trata de dotar a los mismos de un elemento
objetivo que racionalice los procedimientos y procesamientos. Se entiende
que las cantidades de cannabis a que refiere esta ley son las habituales para
consumo personal constituyéndose como una referencia”. Y luego agrega: “No
está en el espíritu del presente proyecto de ley que las personas no puedan
tener mayores cantidades a las establecidas, siempre y cuando las mismas
tengan como objetivo el consumo personal o social. En este sentido deben
considerarse aquellos elementos materiales que se vinculan a procurarse el
mismo. Sin embargo, el magistrado podrá considerar que el objetivo de la
tenencia es para otros fines, en acuerdo a la sana crítica que debe regir a
los mismos. Un magistrado que obtenga elementos suficientes como prueba o semiplena prueba que los ciudadanos tienen en su poder cannabis con
objetivos diferentes a los dispuestos en la presente ley podrá tomar las medidas que considere convenientes según el caso de acuerdo a la legislación
vigente”.
En la sesión de la Cámara de Representantes de 31 de julio de 2013, el diputado Sabini historiaba el proceso de discusión de los contenidos del proyecto y
las numerosas instancias de discusión y participación que tuvieron lugar entre
2010 y 2013. A propósito del tema que nos ocupa, decía: “¿Cuáles son los objetivos del proyecto? En primer lugar, asegurar los derechos de los usuarios.
En nuestra Carta Magna está claramente establecido el derecho que tienen todos los ciudadanos de nuestro país a realizar actividades, siempre y
cuando ellas no perjudiquen a terceros. Entendemos que hoy esos derechos
son vulnerados, porque no está clara la legislación en cuanto a qué ocurre
cuando una persona tiene cannabis en su poder; no hay un marco mínimo
de responsabilidad, no hay un marco mínimo de referencia, y los usuarios
se encuentran desprotegidos. Lo están porque, ante situaciones muy similares, los resultados judiciales son disímiles; no se tienen garantías. Esto
99
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ocurre porque el Juez -eso lo dice la ley de estupefacientes- en función de su
convicción moral y de lo que indica su razonabilidad, puede procesar a una
persona por tráfico solo por la tenencia, lo cual, para nosotros, es claramente inconstitucional. Lo que establece el proyecto con respecto a este punto
es que el Juez tiene que obrar con sana crítica, tiene que reunir pruebas
y tiene que demostrar que ese usuario efectivamente tiene cannabis para
vender. Este, más allá de toda regulación, es un aspecto central del proyecto
que hemos discutido, incluso, con legisladores que han presentado alternativas. Porque la ley, que tiene que ser aplicada, debe establecer las garantías
para los ciudadanos. Ese es uno de los objetivos del proyecto: garantizar y
asegurar sus derechos” 12 . Por otra parte, el senador Conde, en la sesión de 10
de diciembre de 2013, citaba a Adela Reta, quien “ya exponía, en un artículo
titulado “Análisis de los resultados de la aplicación de la Ley 14.294 sobre estupefacientes y psicotrópicos”, lo siguiente: ‘Se ha discutido ante los
tribunales nacionales si puede considerarse siembra la plantación de dos o
tres semillas de marihuana. (. . . ) En efecto, la ley, en grandes líneas, se
refiere a la producción y al tráfico en relación a una comercialización o distribución de la droga susceptible de poner en peligro la salud pública. Las
disposiciones penales no tutelan la integridad física sino la salud pública y
es por ello que la conducta debe participar de la naturaleza de los delitos de
común peligro’ ”. Hacía también referencia a que “. . . los ciudadanos sufren
cierta situación de inseguridad jurídica dado el marco establecido por la Ley
17.016, donde se establece que el consumo de sustancias no es penado, pero
queda dentro del grado de libertad del Juez la apreciación por su convicción
moral de la cantidad aceptable para consumo personal (. . . ). [El proyecto]
busca establecer mecanismos claros para el acceso al cannabis, especificando
la cantidad que se puede plantar para el consumo propio, así como estableciendo parámetros claros en relación con su tenencia destinada al consumo
personal. Se entiende que las cantidades a que refiere este proyecto de ley
son las habituales para el consumo personal, constituyéndose como una referencia, sin perjuicio de la valoración de la prueba que en cada caso deba
realizarse”.
En definitiva, según surge del artículo 7 del texto aprobado, de la exposición
de motivos y de la discusión parlamentaria, se modificaron los criterios que deben
aplicar los magistrados en aquellas situaciones en que se superen los límites de
tenencia establecidos como básicos por la ley (con relación al cannabis), debiendo
entonces fundar sus decisiones en criterios de valoración conforme las reglas de la
sana crítica. La solución procura –creemos- contener o morigerar las consecuencias
12
Cámara de Representantes; Diario de Sesiones, No. 3873.
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de la anticipación de la tutela penal inherente a los delitos de peligros; es decir,
“los resultados particularmente perjudiciales para la certeza del derecho y la
seguridad jurídica” (Malet, 1995: 87).
2.2.2.
La argumentación judicial
La aplicación judicial de la ley constituye una actividad que “se cifra en
una relación del aplicador-intérprete con el texto que no se da en soledad”
(Andrés, 2015: 297), sino en el marco de una tradición jurisdiccional que, a su
vez, forma parte de una cultura legal. De este modo, los decisores cuentan con
un marco de referencias generado colectivamente que articula discurso dogmático
con corrientes jurisprudenciales. Ese contexto, es el ámbito de recepción de las
modificaciones legislativas. En ese sentido, aquellas convicciones morales constitutivas del criterio de valoración judicial parecen haber entrado en tensión con
la modificación legislativa cuyo proceso de formación hemos ilustrado en el apartado anterior. La aplicación de los últimos dos incisos del artículo 31 refleja esa
tensión, en tanto las prácticas interpretativas asumen que el legislador autorizó
el acopio de cannabis y no que estableció pautas para la protección del ámbito
de la autonomía personal conforme la normativa constitucional y privilegiando
un enfoque de derechos humanos.
Nos referiremos exclusivamente a la justificación de las decisiones en casos en
los cuales el cannabis es la sustancia involucrada, sin perjuicio de que el argumento es constante independientemente de la sustancia y que la modificación de
la redacción del inciso segundo del art. 31 sancionada por la ley 19.172 no refiere
exclusivamente para el cannabis, sino a todas las sustancias. Sin embargo, como
ya fue señalado, la nueva redacción incorpora a la disposición un último inciso
que consagra una presunción de tenencia para consumo personal exclusivamente
para el caso del cannabis mediante el establecimiento de umbrales, superados los
cuáles serán las reglas de la sana crítica las que permitirán discernir la distinción
entre tenencias punibles y no punibles.
En efecto, la aún escasa jurisprudencia de segunda instancia posterior a la
reforma del año 2013 no exhibe la incorporación en el discurso judicial de un
cambio paradigmático, sino que –por el contrario- se encuentran argumentos
que, al menos con relación al cannabis, consideran que la ley ha autorizado el
acopio: “. . . aquella cantidad de droga que resulta un claro acopio prohibido
y por ello encarta una conducta delictiva por posesión en relación a otros
estupefacientes, para la marihuana no lo es. En efecto, con 40 gramos de
marihuana se pueden armar, más o menos, entre 80 y 90 “porros”, por tanto
no es una cantidad para consumo a corto plazo sino acopio, pero la ley es
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inequívoca en cuanto a los gramos autorizados, por lo cual el intérprete no
puede desatender su tenor literal en busca de su eventual espíritu” (TAP 2do
turno, Sent. 122/2014, 15.05.14).
Para ilustrar lo más coherentemente posible el punto de las variaciones y continuidades del discurso judicial, es oportuno prestar atención a la argumentación
del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do turno en dos decisiones13 relativas
a la tenencia de 25 gramos de cannabis que, antes de la vigencia de ley 19.172,
habían sido consideradas punibles por el juez de primera instancia.
Respecto de la configuración de la tenencia no para consumo, las decisiones
afirman claramente la continuidad de criterio, estableciendo con ello la discrepancia en términos conceptuales14 con la modificación legislativa: “. . . la Sala reiteradamente se ha expedido sobre el criterio que apoya sobre qué se
entiende por una cantidad razonable para consumo, más allá de matices,
concepto que no ha variado con la nueva redacción dada por el art. 7 de
la ley Nº 19.172 al art. 31 del Decreto Ley Nro. 14.294, salvo para el caso
específico de la marihuana por disposición expresa”. Y, retomando en los mis13
TAP 2do turno; Sent. 42/2014, de 13 de marzo de 2014 y Sent. 122/2014, de 15 de mayo de
2014.
14
Un ejemplo de aplicación de la nueva normativa que refleja claramente dicha discrepancia
conceptual puede verse en la valoración positiva que el tribunal realiza del criterio que determinó
el procesamiento, expresada en una decisión de octubre de 2014. El 03 de marzo de 2014, se
dictó sentencia de condena a dos autocultivadores por producción de materia prima de sustancia
estupefaciente (tres plantas cannabis), a la pena de veintiún meses de prisión, con descuento
de la prisión preventiva sufrida. El Tribunal de Apelaciones revocó la sentencia y dispuso la
absolución en virtud de consideraciones vinculadas a la tipicidad, la antijuridicidad, el bien
jurídico tutelado y la ausencia de lesividad. Entiende que, en el caso no se afecta la salud pública
sino que refiere al ámbito privado de la autolesión, que no es punible en nuestro derecho y se trata
de una causal de impunidad. “Se trata de un cultivo para consumo propio y familiar donde
ningún sentido tiene su castigo porque no hay tipicidad en tanto no se vulneró bien jurídico
alguno (que integra naturalmente el tipo) y no se sabe, bien por falta de reglamentación,
bien por ausencia de informe pericial si se trataba de semillas prohibidas o no, por lo que
en nuestro Derecho rige el Principio de Inocencia y quien debe demostrar lo contrario es el
titular de la acción pública, y en cuanto a que no se encuentra registrado, se trata en primer
término de una cuestión absolutamente accesoria y, en segundo término, en ese momento,
año 2013, no existía ni la ley 19.172 ni menos aún el registro ante el IRCCA ni controles por
el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, por lo que mal puede hacérsele semejante
reproche a los justiciables además de violentar el artículo 332 de la Constitución. La Salud
Pública es el bien jurídico protegido, esto es, una puesta en riesgo de las personas en forma
general, lo que no ha ocurrido en el caso. Es por ello que en el momento de dictarse el
enjuiciamiento el mismo estuvo bien dispuesto pero no la sentencia de condena” (TAP 2,
Sent. 311/2014, 15.10.2014). Nótese, como decíamos, la apreciación del tribunal respecto del
procesamiento dispuesto antes de la vigencia de la ley 19.172, el cual considera bien dispuesto,
a pesar de que se trataba del cultivo de tres plantas de cannabis, situación que está por debajo
del umbral establecido en la nueva normativa.
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mos términos la argumentación que en los años anteriores a la vigencia de la ley
19.172 encontrábamos en las decisiones del tribunal, se presenta el razonamiento
que justificaba entonces la formación de su convicción moral, ahora como justificación del criterio para determinar la cantidad destinada al consumo persona
valorada en función de la sana crítica:
¿Cuál es la cantidad permitida para consumo en la nueva redacción del art. 31? Evidentemente establecer cuándo una cantidad
es razonable para consumo personal siempre será de apreciación
subjetiva por el observador, pero lo que no puede serlo es el criterio o vara con la cual se mida su eventual afectación a la salud
comunitaria. La evolución del tema pasó de un mínimo para consumo a una cantidad razonable y, ahora, a una que determine el
Juez en función de las reglas de la sana critica. Así, se calibra generalmente que un caso ingresa en esa situación cuando
el enfermo (adicto), se mueve con su “salvavidas” a cuestas con
lo que podría estimarse como dosis adecuadas a su dependencia
a los estupefacientes o, una cantidad que eventualmente podrá
ser más voluminosa que la que acostumbra a llevar consigo en
forma ambulatoria cuando se incauta en determinado lugar (escondrijo de droga), pero en todo caso no mucho mayor. Tomando
como paralelismo la situación del tabaco se puede corrientemente
observar que el fumador lleva consigo una cajilla de cigarrillos
cuando se mueve (20 unidades), aunque apenas utilice 10, 15 o
las 20, pero también puede comprar un cartón y acopiarlo en su
vivienda sea cual sea el motivo (economía por cantidad, pereza de
ir a comprar diariamente, etc.), todo lo cual resulta indiferente
al derecho puesto que la ley no prohíbe el uso de esta sustancia.
La presunción de libertad incluida en el último inciso del artículo 31 es interpretada en sentido contrario de la intención consignada en los textos que conforman
la historia de la sanción. Es decir, es entendida no como un umbral de referencia
sino como un límite expreso por encima del cual toda tenencia es punible. A lo
anterior se agrega la negación de la autonomía por la vía de la identificación de
consumidores y adictos, del mismo modo que en las decisiones anteriores a la
reforma legal. Expresa el tribunal:
Ahora, los adictos a los estupefacientes no se encuentran en igual
situación, ni incluso hoy día con la nueva regulación vinculada a
la Cannabis Sativa, porque el límite de la posesión está dado por
una cantidad para consumo propio establecida expresamente en el
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artículo 31 del Decreto Ley Nº 14.294 en la redacción dada por el
artículo 7 de la ley 19.172. La anterior redacción que le dio el artículo 3 de la ley 17.016 al artículo 31 mencionado fue un aporte
para mejorar el criterio de evaluación de lo que puede entenderse
por un “mínimo” de posesión permitida para el consumo personal
del drogadicto, tratando con ello de evitar el encasillamiento puntual - mínimo igual dosis - para dar lugar a un mayor espectro
mirando a lo “razonable” a criterio del juzgador, pero de ninguna
manera tal cosa implicaba una apertura para el acopio o derechamente para la tenencia de sustancias estupefacientes, puesto que
la regla general era y es la prohibición expresa del acopio por ser
sustancias peligrosas para la Salud Pública. Por tanto, ese criterio general sigue plenamente vigente hoy con la redacción dada
al artículo 31 del Decreto Ley 14.294 por el artículo 7 de la ley
19.172.
La defensa de la continuidad de los esquemas conceptuales y los condicionantes
morales que formaban la libre convicción para determinar el sentido del sintagma “cantidad razonable” en la redacción anterior, es expresada atribuyendo al
legislador la intención de autorizar el acopio, ya que los umbrales de referencia
no coinciden con lo que la convicción moral del tribunal determinó en el pasado
como “razonable”. De alguna manera, en el discurso judicial anterior a la vigencia
de la ley 19.172, a pesar de la modificación que la ley 17.016 había introducido
en 1998 al sustituir el adjetivo “mínima” que calificaba a la cantidad con fines
de consumo personal por “razonable”, a “razonable” se le atribuía el sentido de
“mínima” (Bardazano, 2012: 52-53). Las decisiones posteriores a la reforma de
2013, aunque el texto de la ley ya no incluye el calificativo “razonable” sino que
refiere a “una cantidad destinada al consumo personal”, continúan valorando la
cantidad –ahora en ejercicio de la sana crítica- en los términos que antes entendían la razonabilidad de la cantidad (lo que se puede consumir a corto plazo, el
consumo de un día o dos). El sentido de “mínima” de la redacción de 1974 ha
llegado al presente, camuflado en las prácticas interpretativas de los tribunales.
De la persistencia de ese criterio se sigue que se juzgue la decisión legislativa
como una autorización para acopiar cannabis:
. . . cuando se tomó la decisión de iniciar el juicio a los tres involucrados en la causa por parte del Señor Juez de primera instancia, la misma era totalmente ajustada a derecho, ya que cada
uno de ellos tenía en posesión 25 gramos de marihuana, cantidad que sin lugar a la menor duda era acopio prohibido puesto
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que habilitaba a armar más de veinticinco “porros”, los cuales
no se pueden fumar a corto plazo. Las Defensas argumentaron
que la droga que les fue ocupada era lo razonable para consumo
propio, lo cual no se ajustaba al concepto de cantidad razonable
imperante en aquel momento por más que fuera para consumir
personalmente por el adicto, ya que implicaba acopio para un período de tiempo importante, tal vez un mes según el relato de
los encausados y, siendo así, mal podría estar comprendida esa
cantidad de droga en lo razonable permitido por la legislación
bajo el criterio de razonabilidad del juzgador. El concepto pacíficamente admitido de cantidad razonable, que bien puede ahora
asimilarse al fijado en la ley como “cantidad valorada en función
de la sana crítica”, refiere al corto plazo mientras que lo que les
fuera incautado a los encausados de autos es un volumen para
acumular, tendiente al fomento a largo plazo del vicio, lo que
lleva ínsito riesgos sociales propios y también ajenos, por tanto
sin mucha profundización quedaba fuera de la excepción legal a
la penalización de la tenencia de estupefacientes, que se limitó a
una cantidad razonable para el consumo propio y actual valorado
con un criterio de razonabilidad por el juzgador, que se reitera,
ahora podrá llamársele “en base a las reglas de la sana crítica.
Respecto de la interpretación del último inciso del artículo 31, incorporado por la
ley 19.172 a los efectos de establecer umbrales de referencia con relación al consumo de cannabis que pudieran eliminar un cierto margen inseguridad jurídica
y consolidar un ámbito protegido de la intervención penal para el desarrollo de
la autonomía personal, las decisiones analizadas lo entienden del modo opuesto.
Esto es, interpretan las cantidades consignadas como un límite expreso, fijadas
taxativamente, por encima del cual se trata de comportamientos punibles15 y por
debajo del cual el legislador le quitó la facultad de valoración al juez. Para ello se
15
En el mismo sentido, la irrelevancia que a los efectos de la aplicación parece haber tenido
la sustitución de la libre convicción por las reglas de la sana crítica puede inferirse del tipo de
argumentación llevada a cabo en situaciones en las que la cantidad supera el umbral establecido
(40 gramos, 6 plantas o la cosecha correspondiente a los integrantes de un club de membresía).
Puede mencionarse, como ejemplo de lo anterior, la sentencia definitiva de segunda instancia
que resuelve la apelación a la sentencia que condenó a una mujer por el delito de producción
de sustancias estupefacientes prohibidas (29 plantas de cannabis), a la pena de veinticuatro
meses de prisión con descuento de la prisión preventiva sufrida. Señala el tribunal que el caso
debe examinarse teniendo en cuenta la ley 19.172, que exime de responsabilidad a algunos
cultivadores, por tratarse de una ley posterior más beneficiosa para la encausada. Entiende que
la persona encausada no puede acogerse a la eximente de responsabilidad: “. . . ni en el régimen
anterior ni en el vigente, una persona que tiene un “vivero” con 29 plantas de marihuana,
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recurre a la literalidad como argumento interpretativo, que refuerza una suerte
de sentido “natural y obvio” de la formulación normativa que el tribunal está
construyendo: los umbrales de referencia entendidos como límite fijado taxativamente. Esta última consideración es precisamente la evidencia de la distancia que
el tribunal considera que existe entre la solución legislativa y lo “pacíficamente
admitido” por la jurisprudencia para valorar el destino de la cantidad de droga
incautada en cada oportunidad:
En concreto, el acopio está prohibido y, por tanto, era un delito
antes de entrar en vigencia la ley 19.172 y también lo es ahora.
¿Cuál es el problema que presenta la causa entonces? Ahora, el
tema cambia dramáticamente en relación a la marihuana, porque
allí la ley en el inciso tercero de la nueva redacción del artículo
31 fija, taxativamente, cual es esa cantidad permitida para consumo personal, quitándole la facultad de valoración al juez (. . . ).
Entonces, la conclusión es que aquella cantidad de droga que resulta un claro acopio prohibido y por ello encarta una conducta
delictiva por posesión en relación a otros estupefacientes, para la
marihuana no lo es. En efecto, con 40 gramos de marihuana se
pueden armar, más o menos, entre 80 y 90 “porros”, por tanto
no es una cantidad para consumo a corto plazo sino acopio, pero
la ley es inequívoca en cuanto a los gramos autorizados, por lo
cual el intérprete no puede desatender su tenor literal en busca
de su eventual espíritu.
La interpretación literal puede entenderse como interpretación prima facie (por
oposición a la interpretación “todo considerado”); como interpretación a-contextual
(por oposición a la interpretación contextual), y también como interpretación
declarativa (que, por oposición a la interpretación correctora, tiene en cuenta el
luz artificial, toldos para ocultarlas y protegerlas, tiene explicación ni justificación alguna
para estar excluida del reproche penal. Ni siquiera es posible considerar la plantación como
necesaria para su consumo ya que excede las seis plantas de marihuana de que habla la Ley”
(TAP 4, Sent. 140/2014, 17.07.2014). La necesidad de valorar, de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, si las cantidades superiores a los umbrales de referencia tienen como destino el consumo
personal parece satisfacerse en la calificación como “vivero”, a pesar de la redacción del art. 6
de la ley 19.172, que sustituye el art. 30 del DL 14.294 que regula la producción las materias
primas o las sustancias capaces de producir dependencia psíquica o física. El inciso final de
dicha disposición establece: “Quedará exento de responsabilidad el que produjere marihuana
mediante la plantación, el cultivo y la cosecha de plantas de cannabis de efecto psicoactivo en
los términos de lo dispuesto en el artículo 3° de la presente ley. El destino a que refiere el literal
E) del artículo 3° será valorado, en su caso, por el Juez competente y con arreglo a las reglas de
la sana crítica, en caso que se superaren las cantidades allí referidas".
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sentido natural, propio, obvio, objetivo del texto normativo (Guastini, 2014: 109110). El uso del argumento interpretativo de la literalidad confirma, finalmente,
la no consideración de los criterios expresados en la exposición de motivos de la
ley, en el mensaje del Poder Ejecutivo a la Asamblea General, en los informes
de las comisiones parlamentarias, en el debate legislativo a los que hicimos referencia como elementos extra-textuales que deberían ser tenidos en cuenta en las
prácticas interpretativas, en tanto son constitutivos de la enunciación del enfoque
de derechos humanos que orientó la reforma legal. A su vez, la fundamentación
parece implicar que el inciso segundo del artículo 31 no es aplicable a situaciones
en las cuales la sustancia involucrada sea cannabis, lo cual refuerza un entendimiento estricto del argumento de la literalidad, es decir, como aquel relativo
a la atribución de sentido a una formulación normativa en forma aislada, sin
considerar el contexto textual inmediato ni los elementos extra-textuales.
Referencias
Alegre, Marcelo (2011). “Arriola, Bazterrica y la igualdad democrática”, Lecciones y Ensayos, No. 89, pp. 121-139.
Andrés Ibañez, Perfecto (2015). Tercero en Discordia. Jurisdicción y Juez en
el Estado Constitucional, Madrid: Trotta.
Ansolabehere, Karina (2011); “Cultura legal”, Eunomia. Revista en cultura de
la legalidad, No.1, pp. 133-140.
Bardazano, Gianella (2012). “Se presume culpable. Sobre la justificación de las decisiones judiciales relativas a la interpretación del artículo 31 del decreto ley
14.294 en su redacción dada por la ley 17.016”, en AA.VV.; Aporte Universitario al Debate Nacional sobre Drogas, Montevideo: Csic-Udelar, pp.
39-61.
Bardazano, Gianella y Salamano, Ignacio (2014). “Respuestas estatales a los usuarios de sustancias psicoactivas en Uruguay: entre la alternativa y la profundización de la guerra contra las drogas”, en Pérez Correa, Catalina (coord.);
Consumo, consumidores de drogas y las respuestas estatales en América Latina, México: Fontamara, pp. 275-308.
Del olmo, Rosa (2003). “Derechos humanos y drogas. El ejemplo de la Región
Andina”, en Arana, X., Husak, D. y Scheerer, S. (coords.); Globalización y
107
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
drogas. Políticas sobre drogas, derechos humanos y reducción de riesgos, Madrid: Dykinson, pp. 195-210.
Feinberg, Joel (1984). Harm to Others, Nueva York: Oxford University Press.
Ferrajoli, Luigi (1995). Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Trotta.
Grosman, Lucas (2012). “Autonomía y drogas”, Revista de Economía y Derecho,
vol. 9, No. 35, pp. 65-86.
Guastini, Riccardo (2014). Interpretar y Argumentar, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Lemaitre, Julieta y Albarracín, Mauricio (2011); “Patrullando la dosis personal:
la represión cotidiana y los debates de las políticas públicas sobre consumo
de drogas ilícitas en Colombia”, en Gaviria Uribe, Alejandro y Mejía Londoño, Daniel (comps.); Políticas antidroga en Colombia: éxitos, fracasos
y extravíos, Bogotá: Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes.
Malamud Goti, Jaime (2000). “Entre la vigilancia y la privacidad: del castigo de
la tenencia de drogas para consume personal”, en De Greiff, Pablo y De
Greiff, Gustavo (comps.) (2000), Moralidad, legalidad y drogas, México:
FCE, pp. 243-260.
Malet, Mariana (1995). Presunciones en el Código Penal, Montevideo: FCU.
Nino, Carlos S. (1979). “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal
una de las ‘acciones privadas de los hombres’ ?”, en De Greiff, Pablo y De
Greiff, Gustavo (comps.) (2000), Moralidad, legalidad y drogas, México:
FCE, pp. 261-293.
Raz, Joseph (1996); “¿Por qué interpretar?”, trad. Rolando Tamayo y Salmorán,
Isonomia, No.5, pp.25-40.
Raz, Joseph (1997); “La intención en la interpretación”, Doxa 20, pp. 199-233.
Reta, Adela (1978); “La culpabilidad en los delitos de peligro”, Anuario de Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, Montevideo: FCU.
Wolfzun, Nora (2015); “Traducir la ley o el doble fondo del derecho”, ponencia
presentada en XXIX Jornadas de la Asociación Argentina de Filosofía
del Derecho, Ushuaia (inédito).
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Orden, conciliación y reforma social
Propuestas políticas e intelectuales acerca de
las asociaciones de obreros y patrones.
Uruguay 1905- 1920
Poner en duda el mundo. El debate sobre la justicia, la ley, el trabajo y su
construcción histórica
Cecilia Demarco
1.
Fundamentación y definición del Objeto de Estudio
Como punto de partida para fundamentar este trabajo seguiremos algunas de
las ideas planteadas en el trabajo de Raquel Gracía Bouzas “La justicia de los
doctores” (2001). La autora, al definir los objetivos de su investigación, plantea
dos asuntos que nosotros tomaremos como base. En primer lugar, que el eje de su
trabajo se centrará en la búsqueda de definir la contribución que a la definición
de los criterios públicos de justicia realizaron los intelectuales de las primeras
décadas del siglo XX. Enfrascados en un debate que los dividió en conservadores
y reformistas y enfrentados a la “explosión” de la “cuestión social”, su análisis de
dicho problema y su búsqueda de soluciones, se tornó en una reflexión acerca de la
justicia, de la libertad, de la igualdad y del trabajo. Para analizar sus propuestas,
tomaremos como base esta idea.
Plantea, asimismo, que su trabajo se constituye en una búsqueda de un diálogo entre las disciplinas formativas dictadas en la Facultad de Derecho y el Derecho, propiamente dicho. Sostiene que ha tendido a predominar -en este marco
institucional- una concepción del derecho positivista, “autónoma”, que no mantiene relación epistemológica con la construcción histórica de las ideas que sostienen
la legislación y la acción del legislador. Esta postura, ha impuesto dificultades
teóricas a la hora de fundamentar la presencia de asignaturas como Historia de
las Ideas o Historia del Pensamiento en el curriculum de las carreras de abogacía,
notariado o relaciones laborales.
Profesora de Historia. Docente asistente en Historia de las Ideas.
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Compartiendo este preocupación, hemos optado por trabajar el mismo movimiento de ideas que la historiadora citada. Nos dedicaremos así a analizar la
labor de alguno de los juristas- políticos- educadores que reflexionaron y actuaron
en las primeras décadas del siglo XX en el marco de la construcción de las democracias rioplatenses y del debate en torno a la “cuestión social”. Como veremos
más adelante, estos dos procesos pueden considerarse las dos caras del proceso
de integración de las masas a la estructura política, en el más amplio sentido.
Se han elegido obras de tres autores: J. E Rodó, J. Irureta Goyena y E.
Acevedo. Seguiremos ahora fundamentando esta opción. En primer lugar, fueron
abogados tuvieron una activa participación en la política y educación nacional,
especialmente los dos últimos. Por lo tanto, cuando reflexionan sobre el rol del
Estado, de la ley y del legislador en la construcción de la justicia, están reflexionando sobre la actividad que, a veces, a ellos les tocó desempeñar o, por lo
menos, que vivieron como protagonistas. En su tarea ensayística de argumentar
a favor o en contra de la oportunidad, conveniencia o necesidad de una ley o
conjunto de leyes, lo hacen en su calidad de políticos activos y desde la definición
de la responsabilidad del legislador en la construcción de una sociedad más justa
y estable.
Por otra parte, como ensayistas y legisladores, tendieron a buscar argumentos
para su tarea en el conocimiento que tenían de ciencias sociales: de historia,
de sociología, de las experiencias legislativas de otros países. Revelan así una
concepción de la legislación más imbricada con los aportes de dichos campos de
conocimiento. En este sentido, el trabajo de E. Acevedo “Temas de legislación
obrera”, resulta sumamente ilustrativo. Su trabajo nos permite entonces trabajar
desde la óptica del derecho integrado con el conocimiento que aportan las Ciencias
Sociales, lo que nos remite a la preocupación que mencionábamos más arriba.
Señalaremos un último motivo para elegir los trabajos de estos autores. Como
decíamos antes, el campo sobre el que se abocaron a reflexionar fue fundamentalmente el de la justicia, del orden, y de la ley y el Estado como herramienta clave
en la construcción de los mismo. Parados ante la “cuestión social” - que definiremos en el próximo apartado- éstos problemas desembocaron en una profunda
reflexión acerca de la oportunidad, conveniencia, legitimidad, y características de
la legislación laboral y del trabajo asalariado como tal. Reflexión cuya aplicación
fue fundante en la materia, en ambos países del plata. Como docente de Historia del Pensamiento para estudiantes de la carrera de Relaciones Laborales, esta
dimensión me resulta clave. En la búsqueda de formar profesionales críticos, que
puedan poner en duda su mundo, pensamos que no es menor la reflexión acerca de la construcción histórica de su campo de estudio. Creemos, además, que
el curso debe estar orientado a que los alumnos comprendan las grandes líneas
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de la historia de las ideas de la Modernidad en adelante y, dentro de este marco,
particularmente como las mismas se reflejan en la concepción social del trabajo
como actividad esencialmente humana.
La opción por el tema específico de este trabajo – las propuestas acerca de la
conveniencia de la asociación obligatoria de obreros y patrones- tiene que ver con
otros aspectos. Primero, porque es un tema que atraviesa todo el debate social
y político rioplatense. Se considera así , representativo de la discusión acerca
de la “cuestión social”. No solamente porque lo plantearon la mayoría de los
intelectuales- políticos del período, sino porque su planteo trae a colación casi
todos los temas que los enfrentaban.
Las propuesta de asociación, como dije antes, están enmarcadas en un debate
y accionar político que se teje con una batería de ideas acerca de la sociedad y
de concepciones acerca del Estado, la ley, el trabajo y el conflicto. De manera
que el análisis de dichas propuestas, es también un análisis de otras ideas que
circulaban en estas primeras décadas del siglo, conformándose así como una punta
desde donde aprehender este debate. No puede desligarse de la concepción de la
sociedad como un colectivo integrado por partes interdependientes, concepción
que sostiene otro concepto que aparece permanentemente en los trabajos de los
autores que nos ocupan: el de solidaridad. Raquel García Bouzas ha trabajado
especialmente este asunto desde la perspectiva de la Historia conceptual. Esta
también ligado a otros temas en discusión a principios de siglo: el problema de
la intervención y el arbitraje estatal, la concepción que cada uno tiene acerca
de las características del contrato laboral en el mundo capitalista y otros temas
que se nos irán cruzando. De fondo, cada uno de nuestros autores cristaliza la
concepción de justicia que definió su opción ideológica y de su grupo social.
2.
El marco histórico del debate: Ampliación de las democracias y
Cuestión Social
Los procesos de modernización impusieron al siglo XX una serie de problemáticas nuevas, que instalaron nuevos debates en la arena política e intelectual. A
nosotros, a los efectos del tema de este trabajo, nos preocupa especialmente el crecimiento de ciudades como Buenos Aires, Rosario y Montevideo, de la mano del
desarrollo de su principales actividades económicas. Por una lado el comercio y,
por otro, la industria. Será este último asunto el que atravesará todo este artículo.
Surgida al amparo del modelo agroexportador, las industrias rioplantenses hacia
fines del siglo XIX y principios del XX estaban integradas mayormente por establecimientos pequeños, que empleaban un pocos empleados y que se abocaban
a la manufactura de las materias producidas en el medio rural. Elaboraban casi
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exclusivamente bienes de consumo, destinados fundamentalmente a los sectores
populares. A comienzos del siglo, un alto porcentaje de la población urbana vivía
de la industria. Comienza a gestarse así, una clase obrera con problemas propios
-vinculados al mundo del trabajo y de la vivienda- y que progresivamente fue
adquiriendo conciencia y capacidad de organización y movilización en reclamo de
sus intereses específicos. Esto motivará al elenco político de ambas margenes del
plata a la reflexión y a la acción política en busca de entender y dar soluciones a
las problemáticas generadas en torno al trabajo industrial. Este es el debate que
que los contemporáneos dieron en llamar “cuestión social”.
Otro asunto que nos preocupará a los efectos del análisis de nuestros autores
– y que se imbrica con lo anterior- es el fenómeno de la inmigración europea. El
crecimiento urbano que experimenta el Río de la Plata en el período se vincula,
a su vez, con las oleadas inmigratorias recibidas de Europa. Los inmigrantes italianos y españoles en su inmensa mayoría- se integraron y conformaron la clase
obrera de las urbes de la región y -eventualmente- algunos de ellos se convirtieron
en empresarios. A partir de los oficios que traían de sus tierras de origen, familias
como los Salvo, los Caviglia, los Anselmi, levantaron grandes industrias y centros
comerciales amasando así fortunas considerables. La llegada de los inmigrantes
europeos impuso al elenco político, tanto como el mundo del trabajo industrial,
problemáticas nuevas acerca de las que reflexionar y sobre las que actuar. En
primer lugar, los recién llegados traían de Europa las ideologías y formas de
organización de la clase obrera propia de sus países y esto preocupó seriamente
a las elites políticas regionales, fundamentalmente a sus sectores conservadores.
Por otra parte, se planteaba el problema de como integrar a italianos, españoles,
polacos a la vida social del país, lo que motivó sendos planteos acerca de la
educación, la ciudadanía, el sufragio, y, en definitiva, acerca de la naturaleza de
la democracia.
El nudo problemático, en materia política, de las primeras décadas de la
centuria rioplatense fue cómo integrar estas masas a la vida social buscando
asegurar el orden – que para éstos intelectuales estaba potencialmente en riesgoy el mantenimiento del sistema liberal y de la producción económica. Para una de
las fracciones políticas el instrumento clave en este sentido fue la reforma. Dieron
en llamarse, así, reformistas.
Desde este ángulo Zimmermann (1994)1 , afirma que el movimiento de reforma en sus dimensiones política y social fueron las dos caras de la moneda de la
incorporación de las nuevas fuerzas sociales- obreros, industriales e inmigrantes1
En: Devoto, Fernando J., comp.; Ferrari, Marcela P., comp. La construcción de las democracias rioplatenses proyectos institucionales y prácticas políticas, 1900-1930, Biblos, Universidad Nacional de Mar del Plata, Mar del Plata, 1994.
112
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a la vida regional. Plantea, de esta forma, tres líneas de articulación entre la dimensión política de la misma – la ampliación de las instituciones democráticasy su dimensión social- el abordaje de la cuestión social centrado- especialmente,
pero no exclusivamente- en la discusión y elaboración de un corpus de legislación laboral. La primera línea de articulación, fue el sostén de los gobiernos del
período en una relación, muchas veces ambigua, entre inclusión y represión. Problema del que alguno de nuestros autores da cuenta. La segunda se define como
lo que Zimmermann llama “voluntarismo” u “optimismo”, es decir, la creencia
en la posibilidad de que la actuación del Estado mediante la la ley hace posible el cambio y construye la justicia. En la justicia se cimenta, por su parte, el
mantenimiento del orden existente. Éstos autores consideran que la política es
entonces un campo de acción autónomo desde el cual se puede construir realidad
en la dirección deseada por el legislador. La tercera línea planteada por el historiador tiene que ver con la receptividad que los sindicatos, como portadores de
ideologías disolventes del orden existente o críticas de las formas burguesas de
organización, estuvieran dispuestos a aceptar proviniendo del elenco político.
A los efectos del análisis de los autores que nos ocupan, tomaremos especialmente en cuenta la articulación esencial de las dos dimensiones de la reforma en
su prosecución de integrar a las nuevas fuerzas sociales a la vida regional, por un
lado, y los caminos de vinculación entre una y otra.
3.
J. E Rodó: El carácter natural e ideal de las asociaciones de
obreros y patrones Análisis de El trabajo obrero en el Uruguay
Este artículo de Rodó es una crítica al proyecto de reglamentación de la jornada de trabajo que había presentado el poder ejecutivo un tiempo antes. Como
crítica que es, el autor señala lo que para él son errores en el planteo realizado por
presidencia y propone soluciones alternativas. En esta búsqueda, lo encontramos
reflexionando acerca de los problemas que hacían a la realidad social. Después
de plantear los problemas que el trabajo industrial y los enfrentamientos entre
obreros y patrones le plantean al legislador, Rodó se pregunta si es oportuna y necesaria la intervención del Estado y de la ley en los asuntos de la reglamentación
del trabajo, para terminar concluyendo que lo es:
Contribuye a la oportunidad de tales iniciativas, la misma condición embrionaria de nuestro desenvolvimiento industrial, y ella
es razón que debe persuadir a no detenerse en ciertas tendencias
de reforma. La ausencia de enormes acumulaciones de intereses;
la relativa sencillez de las parcialidades en juego, son en efecto,
113
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circunstancias que favorecen la implantación de leyes reguladoras (...) En este, como en todos los terrenos, la sabiduría política
se inclinará siempre al procedimiento preventivo, que se anticipa
a los males para cruzarles el paso, antes que aquel otro procedimiento que consiste en esperar que ellos estallen por su propia
violencia (...) (Rodó: 328).
Es justamente el carácter embrionario e incipiente del conflicto social en nuestra
región lo que obliga al legislador a actuar. Al igual que la vertiente reformista
del liberalismo2 , Rodó piensa que la ley debe actuar como preventivo frente al
desorden. El legislador debe atender los problemas antes de que estallen para
prevenirlos.
Plantea dos salvedades a su defensa de la regulación legal de las relaciones de
trabajo. En primer lugar, que deben reglamentarse cuestiones particulares y no
elaborarse códigos generales en la materia, tema que estaba también en discusión.
En segundo término, opina que la intervención no debe tender siempre a proteger
al obrero, aunque la sensibilidad del individuo que elabora la ley, así lo indique,
puesto que es este el miembro más débil de la ecuación. Aspecto este en que el
que se aleja claramente de sus contemporáneos batllistas, que se definían a sí
mismos como “obreristas”. Afirma entonces:
(...) si bien el más generalizado concepto de estas leyes les atribuye por objeto único o directo la protección de los trabajadores,
no es el solo interés del trabajador el que esta vinculado a ellas,
ni siquiera el que prevalece; porque el que prevalece es el interés
social, que abarca en la complejidad de sus factores, otras energías no menos necesarias y otros derechos no menos merecedores
de atención. (...) Pero en la tarea de dar leyes, que no es obra
de la espontaneidad del individuo, sino del cumplimiento de una
delegación de la comunidad, esa inclinación individual ha de subordinarse al respeto y la equidad debidos a todos los intereses
2
Se ha discutido en torno a la calidad de conservador o progresista de Rodo. En su trabajo
“Los conservadores uruguayos”, Barrán lo ubica dentro del pensamiento conservador por su
concepción acerca de la democracia. Sobre este asunto Y. Acosta afirma que “Es progresista
el pensamiento de Rodó en relación a sus referencias conservadoras, aunque también las
limitaciones de su distanciamiento crítico de las mismas llevan a registrarlo a su vez como
conservador desde referencias progresistas más radicalizadas.” (Y. Acosta. «ARIEL de Rodó, un comienzo de la filosofía latinoamericana y la identidad democrática de un sujeto en
construcción», en Y. Acosta, 2012: 60). Es decir, que, aunque frente a otras posturas conservadoras ciertas ideas de Rodó- como su defensa de la legitimidad de la intervención del Estado en
materia de legislación laboral- resultan cercanas al progresismo. Mientras que, por ejemplo, su
ideal de organización social sin injerencia del Estado, lo acerca más al pensamiento conservador.
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legítimos, de cuyo juego armónico brota el orden social, y cuyo equilibrio compete mantener a los órganos del poder público,
con la alta imparcialidad de quien se levanta por encima de las
disensiones de clase. (Rodó: 330).
En este fragmento manifiesta también una visión suya común al elenco intelectual
y político de la época. La visión de la sociedad como colectivo, integrada por
partes que son necesarias las unas a las otras, unidas por vínculos de solidaridad
y cuyo bien común – ese que esta más allá de los intereses individuales y de clase,
que no niegan- es lo que debe ser salvaguardado por el legislador. Encontramos
en este párrafo, además, una clara expresión, de lo que decíamos en el primer
apartado: la reflexión de estos autores es también un planteo acerca de la función
del legislador como actor social.
Empieza preguntándose si la intervención del Estado en las cuestiones relativas a la reglamentación de la jornada laboral, es legítima. Termina concluyendo
que si, después de desestimar la posición contraria sustentada en los derechos a
la libertad del trabajo y la libertad del contrato.
Pero si las limitaciones que necesariamente imponga en la libertad de trabajar y contratar ; es, en principio, legítima, queda por
resolver aún si ella es oportuna; si responde a una necesidad que
no pueda satisfacerse mejor. Allí donde los medios de la iniciativa privada resulten débiles o inconducentes para la satisfacción
de la conveniencia pública, allí y solo allí empieza la jurisdicción
del Estado en el sentido de atender a ella (...) (Rodó).
Sigue su razonamiento, planteándose si, una vez admitido que es legítima, será
oportuna. El afirma que, en principio, la jurisdicción estatal debe aparecer cuando
la iniciativa privada e individual sea muy débil o inconducente para la satisfacción de la conveniencia pública. Considera que así se protege el desarrollo de la
espontaneidad individual. Que, para él, se ve sofocado cuando el Estado interviene y legisla más allá de lo que deberían ser sus límites. Refleja, de esta manera,
una de las preocupaciones de su contexto que señalamos antes como clave. Primero, el problema de la intervención del Estado, que es para él, la necesidad u
oportunidad de legislar en materia laboral. Se revela también como liberal en su
vocación de evitar que el Estado intervenga en la vida social, posición en la que
también se aleja del batllimo gobernante y lo acerca a las posturas conservadoras
del Rio de la Plata. En resumen, para Rodó el Estado debe intervenir solo en la
medida en que no haya otra solución posible.
Desde este lugar, es que se pregunta si existen“(...) recursos eficaces con que
arribar a una satisfactoria reglamentación de trabajo y a una justa protección de
115
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los trabajadores, prescindiendo de la acción directa de la ley (...)”(Rodó).
Es decir, se pregunta si es posible encontrar un mecanismo para reglamentar
la jornada de trabajo sin que el Estado y la ley intervengan. Se aleja así, del
pensamiento reformista gobernante, en el sentido en esta lejos de considerar que
el Estado y la ley deben constituirse en herramientas del protección de los más
débiles.
La habría, si los industriales tuvieran claro cuál es su “interés definitivo”: la
estrecha solidaridad que vincula a los obreros y patrones, constituyendo ambos
un organismo “cuya integridad es mutuamente necesaria para ambos” a los
efectos de la “consolidación de la salud de un cuerpo único”. En estos términos,
Rodó plantea también cuál es su ideal social y se suma a la concepción organicista
de la sociedad predominante entre los intelectuales y políticos de principios de
siglo. Este “cuerpo único”, portador de una salud común, está unido por lazos
de solidaridad, lo que implica que lo que afecta a uno afecta a los otros. En el
caso de Rodó el concepto de solidaridad está vinculado al de interdependencia.
Para Rodó habría otro medio para evitar la intervención estatal en materia
de regulación del trabajo. Para él consiste en “fomentar” tanto en obreros como
patronos el espíritu de asociación:
Consiste este medio en fomentar, en obreros y patronos, el espíritu de asociación profesional, de modo que cada una de esas
parcialidades se organice y adquiera personalidad corporativa, relacionándose entre ambas y propendiendo a equilibrar sus conveniencias y derechos. (Rodó, 341).
La primera ventaja que señala el autor que es un medio “mucho más adaptado
al conocimiento de la naturaleza humana y a la historia de esta cuestión social”
(341)3 . Podríamos suponer que está pensando en la naturaleza de las sociedades humanas unidas por lazos de solidaridad, que la asociación y la negociación
pacífica entre unos y otros viene a expresar plenamente. La cooperación social
inherente a organizarse en colectivo en defensa de los intereses comunes y del
reconocimiento de los lazos de compañerismo entre semejantes, y la conciliación
con los diferentes, cristaliza el orden conciliador que, para Rodó, es propio de la
naturaleza humana.
Por su parte, él mismo hace referencia, en el primer apartado del trabajo, a
la trayectoria del problema, señalando los asuntos que se encuentran en juego en
3
Cabe señalar, además, que cuando Rodó escribió estas líneas ya existían organizaciones
sindicales de trabajadores y asociaciones patronales que agrupaban a los industriales en ambos
países del plata. Ver AAVV: El reformismo en contrapunto. Los procesos de modernización
en el Rio de la Plata, Segundas Jornadas de Historia Comparada, Claeh, Montevideo, 1989.
116
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el debate. Necesidad de intervención jurídica, en un ámbito antes ajeno a ella, la
imposición a la limitación de el “régimen de ilimitada libertad” que prevalecía
desde la Revolución Francesa, todo esto de la mano de acusaciones, lamentos y
protestas, de agitación popular y en los congresos de los hombres de estudio. La
asociación de obreros y patrones, vendría, en este sentido, a constituirse en la
solución más acorde a los problemas y a las soluciones tal como ya se habían
ya se habían planteado. Obreros y patrones ya han tendido a organizarse para
defender y hacer defender sus intereses, aspecto este al que Rodo hace referencia
en la primera parte de su trabajo.
También es importante señalar que lo que debe hacerse es fomentar el espíritu
de asociación que se encuentra ya en la naturaleza humana. No obligar a asociarse,
que, como veremos después fue la postura de Acevedo. Esto lo acerca más a las
posturas conservadoras, como la de C. M. Prando4 :
(...) La facultad de contratar, en materia de trabajo, podría ser
abandonada sin temor a las contingencias de una libertad no restringida, si, frente a una asociación de intereses patronales, que
uniformase las manifestaciones de su voluntad, hubiera constituido un fuerte haz de sindicatos obreros, autorizados por la ley
para el contrato colectivo, de modo que desapareciera la debilidad
del proletario que estipula individualmente con el patrono; y, dotados, además, de una base material suficiente como para ofrecer
al capital la confianza de una responsabilidad efectiva en cuanto
al respeto de sus convenciones. En tal caso, el interés legítimo del
trabajador tendría a su amparo y su vigilancia en si mismo, y el
juicio arbitral podría dirimir pacíficamente todas las disidencias
entre obreros y patronos, sin que el Estado necesite abandonar su
norma de abstención (341).
Otra ventaja de esta forma de organización, es que resuelve los nudos problemáticos vinculados a la libertad de contratar que la historia de la cuestión social ha
planteado. En el primer apartado había planteado, como argumento a favor de la
intervención del Estado en materia laboral, que la libertad de contrato se vuelve
falaz en la debilidad del obrero frente al patrón. Este problema, se soluciona en
4
R. García Bauzas, La Justicia de los doctores, FCU, Montevideo, 2001. “¿Desea saber
el señor diputado quiénes están más cerca de la conciliación social? Pues, son aquellos
que buscan, como los sinceros socialistas, que las clases proletarias se unan para constituir
una verdadera fuerza frente al capital, que es una potencia, para que sin odios ni pasiones
extraviadas, conciliando esos intereses opuestos, en una anterior concordia, hagan tangibles
sus legítimas aspiraciones. Pero no aquellos que quieren imponer con una ley su conciliación
forzosa.” (57).
117
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la asociación de obreros y patrones sin necesidad de que el Estado intervenga.
Había señalado “lo precario y ficticio de una libertad de contratar ejercida en
condiciones de desigualdad tan notorias como las que separan al industrial que
ofrece trabajo, del obrero que llama a sus puertas” (339). Afirmando que limitar
la libertad absoluta de contratar es, a veces, limitar la libertad de contratar entre
la opulencia y el hambre. Por lo tanto ese límite legal era legítimo y oportuno,
pues implica garantizar “el derecho a la legítima posesión de si mismo”. La
asociación entre unos y otro, y el contrato colectivo -dos ideas siempre relacionados entre ellas- vienen a subsanar esta debilidad del obrero, la inferioridad del
trabajador cuando negocia individualmente.
Por otra parte, Rodó afirma que otra ventaja de esta forma de organización
sería que al constituirse por ramo de actividad, entre obreros y patrones, podría
regular el ramo al que se dedican favoreciendo así dicha actividad en su conjunto.
Las asociaciones vendrían así a realizar el ideal de Rodó: regulación, negociación en condiciones de igualdad, libertad, solidaridad, orden y no intervención del
Estado. La fórmula concilia la contradicción planteada al principio entre la deseable e ideal libertad de contratar y la necesaria y legítima intervención del Estado
ante la explotación. Sin embargo, para el autor este era un ideal no realizable.
Afirma así,
(...) tal fórmula es un ideal al que se debería tender; es la fórmula
superior y completa, más sólida y más digna que otra alguna,
puesto que busca su fundamento en las costumbres, y su impulso
en los movimientos saludables de la libertad y la cooperación, sin
los peligros que indudablemente encierra un apelación sobrado
solícita al favor providencial del Estado(342).
Hay varias razones para esto. En primer lugar, afirma que el alcance y desarrollo
de las fuerzas en cuestión no es aún suficiente como para que funcione aceitadamente. Todavía el grado de organización de las fuerzas obreras es muy incipiente
como para poder confiar exclusivamente en su acción. El movimiento esta además supeditado a reivindicaciones que no son solo de orden económico. Además,
sus fuerzas están dispersas debido a su diverso origen, a la inestabilidad de las
ocupaciones y a “cierta tendencia ingénita de nuestra sociedad” que dificulta la concentración y el acuerdo de voluntades. En resumen, la asociación entre
obreros y patrones es para Rodó un ideal que evita la intervención del Estado
– para él peligrosa por principio- en materia de regulación laboral. Pero en este
estado de cosas, la intervención del Estado deviene necesaria.
4.
E. Acevedo: Orden y optimismo
118
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Análisis de Temas de legislación obrera.
El trabajo de Acevedo hace referencia a los grandes asuntos ideológicos y políticos que atravesaron el debate acerca de la cuestión social: el autor reflexiona
en torno a la propiedad individual, a la relación individuo sociedad- vinculada al
planteo de la solidaridad como pegamento social, entendida como una obligación
moral y jurídica- el concepto de interés general, las mejoras sociales y educativas
– aspecto al que otorga gran importancia-, el valor que asignado al talento y al
trabajo y, finalmente, a a preocupación por la emergencia de la conflictividad
social. En este sentido, se interroga -igual que Rodó- acerca de en que medidas
y en que ámbitos el legislador debe intervenir. El abordaje que realiza de todos
estos asuntos permite considerarlo un liberal reformista.
En el primer capítulo, titulado significativamente, “Las exageraciones del
socialismo”, Acevedo reflexiona acerca de la desigualdad y de la individualidad.
Criticando las posturas socialistas, dice más de su concepción de la sociedad, que
de la del socialismo que denuncia. Defiende la propiedad individual, considerando
que no implica necesariamente explotación ya que si existe movilidad social, entonces, no habría opresión. Fiel liberal, considera que el desarrollo y el progreso
social y económico se dan en la libertad y en el estímulo individual. El socialismo
tendiendo a anular al individuo, tranca esta posibilidad. Por lo tanto, la solución
a la cuestión social no está dentro del marco del socialismo:
(...) sino en el juego armónico del interés individual y del interés
colectivo, que da ambiente favorable a muchas de las aspiraciones
del socialismo, a todas las aspiraciones que se relacionan con el
mejoramiento racional de las clases obreras: Y para promoverla se impone un doble programa: la obra efectiva de la reforma
orgánica destinada a levantar materialmente al obrero y la obra
de la educación moral, intelectual y técnica, destinada a elevar el
nivel de su cultura (12).
La solución a las problemáticas planteadas viene de la mano entonces del juego
entre intereses individuales y colectivos, como lo consideraba, en general, todo
el elenco intelectual de su época. Ambos son, para Acevedo, legítimos y pueden
convivir. Como Rodó, piensa que el mejoramiento de las condiciones de la clase
obrera, forma parte del interés colectivo. De manera, que también en Acevedo la
reflexión en torno a lo colectivo, y a su relación con la libertad individual, es uno
de los nodos centrales de su trabajo y tiene sus raíces teóricas en el conjunto de
doctrinas del socialismo de cátedra europeo y del krausismo5 . El problema de las
5
R. García Bouzas, «El concepto de solidaridad como idea política estructural en el Uruguay
119
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asociaciones profesionales será abordado desde este lugar.
Para esto, se impone un programa de reforma: primero la destinada a mejorar
sus condiciones materiales, la segunda, la reforma en materia educativa, debe
estar destinada a elevar el nivel de su cultura. Señalará más adelante, que estos
dos aspectos son funcionales uno a otro.
Criticando las teorías de Marx y Engels, llega a considerar naturales las diferencias económicas entre los miembros de una sociedad:
Pero son y tienen que ser desiguales del punto de vista de la capacidad productora, por efecto de las diferencias de aptitudes, de
inteligencia, de constancia para el trabajo, de habilidad, de espíritu de ahorro , de fuerza de voluntad para hacer frente a todas
las vicisitudes de la vida. Y mientras tales diferencias existan,
será siempre inevitable la desigualdad económica, porque el hombre más inteligente, más trabajador, más sabio, más ahorrativo,
amontonará siempre capitales y valores que jamás serán patrimonio de los ininteligentes, de los inhábiles, de los perezosos, de
los derrochadores (14).
Fiel a su raigambre liberal, entonces, cree que las diferencias en materia económica
son justas y legítimas, ya que tienen su origen en la diferencia de talentos entre
uno y otros. De manera que es natural que existan clases sociales, solo que esas
clases no son castas. Para él siempre es posible, mediante la habilidad, inteligencia
y laboriosidad, acumular riquezas.
Para Acevedo, el Estado debe intervenir cuando así lo indique el interés general. Cuando reflexiona en torno a la reglamentación del trabajo de mujeres y
niños y a la limitación de la jornada laboral del trabajador, afirma que “ (...)
la razón determinante de la intervención del Estado en la vida social, es
siempre la misma: el interés de la salvación social.” (129). En los capítulos
siguientes, seguirá argumentando los aspectos específicos en los que la legislación
del 900 y del primer batllismo» pretende demostrar “la falsedad del principio individualista y la
verdad del principio colectivo”. La “Escuela histórica Nueva”, creada en Alemania por Gustav
Schmoller sostuvo también que los principios de la economía política deben ser puestos
en relación con los del derecho y los de la justicia social. Se menos recomendables en el
verdadero sentido que dan a la palabra. Niega así la autonomía de la economía y se la hace
integrar en el estudio de la realidad social. El mundo político y jurídico es el que tiene
que buscar la resolución del problema social por medio del capital destinado a las clases
desposeídas, para favorecer su protección e integración social. Schmoller era partidario, como
otros economistas de la época, (por ejemplo Schäffle) de la actividad de las corporaciones
profesionales y de su participación política. Su economía política crítica, partiendo de los
hechos y de la historia, se dirige a la reforma jurídica, para la creación de un sistema de
intervención del Estado social.”
120
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debe intervenir. El primero de ellos es en el del seguro obligatorio. Aspecto en el
que profundiza, tanto en el análisis de experiencias históricas o contemporáneas
de otros países, como en diseño de las bases a tomar en cuenta para la redacción de una ley en Uruguay. Desarrolla también sus concepciones acerca de la
educación del obrero y de su vínculo con el mejoramiento de sus condiciones y
de su trabajo, el fomento al cooperativismo, y la lucha contra el alcoholismo.
Todas estas, se constituyen en funciones del Estado y en complemento del seguro
obligatorio.
Una vez aceptado que las diferencias de clase existen- y que son legítimas, que el Estado debe ampliar sus funciones más allá de las funciones primarias;
¿cómo debe actuar el legislador frente a dichas diferencias?
Pues bien, si hay clases económicas dirigentes y clases económicas dirigidas,
lo que el legislador debe tratar es de que la una no explote a la otra; de que la
clase dirigente dotada de poderosos elementos de acción, no convierta en simples
instrumentos de sus planes de acumulación de riquezas a las clases diezmadas
por el hambre y la miseria. (Acevedo: 72).
De manera que, en materia de cuestión social, la función del Estado es evitar
la explotación de una clase sobre otra. Explotación que, en Europa, adquirió la
forma de eternas jornadas de trabajo y salarios que se encontraban muy, muy
lejos de permitirle al obrero asegurar su subsistencia. El sufrimiento infringido a
los obreros y la conciencia del compañerismo que lo unía con los otros lo arrastró
a la asociación y a la lucha violenta en reclamo de condiciones de vida digna.
Bajo el título de “Luchas entre Patronos y Obreros”, Acevedo empieza a
plantear el tema de las organizaciones obreras y patronales como problema. Como
parte de la corriente intelectual de juristas que buscan en el conocimiento de las
Ciencias Sociales base para su reflexión, Acevedo comienza haciendo un raconto
de los derroteros históricos y experiencias contemporáneas de los países Europeos.
Primeramente, acerca de las asociaciones obreras, luego de las patronales. Llega
a la conclusión de que “todas las fuerzas se aprontan, pues, para la lucha o para
la paz.” (80) Es decir, que para él, este movimiento espontáneo de organización
puede desembocar en un profundización del conflicto social. Ante esto,
¿Qué actitud debe asumir el legislador frente a este movimiento de organización? ¿Debe aclarar obligatoria la afiliación a los sindicatos de obreros
y patrones, decir llanamente que se trata de intereses particulares que la
libre concurrencia se encargará de solucionar? ¿Puede intervenir en los reglamentos que dicten los sindicatos o es también esta una materia privativa
de la organización particular de cada gremio? (Acevedo: 80).
Como para Rodó, para Acevedo la asociación de obreros y patrones se revela
como solución a la conflictividad entre patrones y obreros, pero no podrá quedar
121
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librada a la espontaneidad. Mientras sea así no podrán eliminar los motivos que
enfrentan a unos y otros. Es por eso, en aras del mantenimiento del orden y de
la paz, que el Estado debe intervenir, mediante la represión, la legislación y el
arbitraje que garantice los derechos de las dos clases en lucha. Mientras cada
uno negocie individualmente solo arreciará la lucha, ya que además del conflicto
entre patrones- obreros, se enfrentarán los sindicatos como organizaciones, con
los trabajadores individuales. Enfrentamientos que afectan al colectivo, por lo
que es legítimo y necesario que el Estado intervenga. La base de la intervención
estatal deberá ser esta red de sindicatos de patrones y obreros.
Y la base indeclinable de la intervención económica del Estado,
reside en los sindicatos de patrones y obreros. Estará siempre
sujeto a perturbaciones el ambiente de paz y estabilidad, en tanto que cada patrón y cada obrero puedan discutir uno a uno y
cara a cara acerca de salario, de jornada y de organización de
la producción y el taller. Cada industria o cada grupo de industrias afines debe tener un sindicato de patrones y un sindicato
de obreros, que establezcan de común acuerdo las condiciones del
contrato de trabajo y que las establezcan de una manera general
y obligatoria para todos los patrones y para todos los obreros del
grupo al que corresponden (Acevedo: 90).
De manera que, para este autor, al igual que para Rodó la sindicalización, organización y negociación -acerca de la jornada, salario, condiciones- colectiva tiene
como beneficio capital contribuir a la paz y al orden. La negociación individual,
cara a cara, es disparador de conflictividad. Señala como ejemplo, el caso de Inglaterra, donde esta forma de organización está muy avanzada, las huelgas, aunque
existen, son “menos frecuentes que en otros países del mundo” (84).
Los acuerdos que se alcancen de esta forma deberán, además, ser obligatorios
para ambas partes , para todos los que integran cada agrupación. Para Acevedo, la pacificación viene de la mano de esta obligatoriedad: de la obligatoriedad
de asociarse para estar representado, la obligatoriedad de respetar los acuerdos
alcanzados, de ser responsable ante la ley de los mismos. Desde el punto de vista “pacifista”, dice, son “indudables”, las ventajas del contrato colectivo y esto
solo es viable en la medida en que el Estado obligue a los patrones y obreros a
sindicalizarse. Librados a la espontaneidad de la voluntad individual, las razones del conflicto persisten, porque los acuerdos no abarcan a la totalidad de los
involucrados.
Por su parte, el régimen de asociaciones ofrece ventajas también en cuanto
al mejoramiento de las condiciones de los obreros. El acuerdo entre sindicatos,
122
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limita la capacidad del patrón de explotar al obrero, de pagarle cada vez menos y
hacerlo trabajar cada vez más. La competencia entre las empresas, dice, no debe
realizarse a expensas del obrero. Esto implica, a su vez, que la competencia se
hará ahora en base a la mejora de la productividad, de la calidad de los productos.
El obrero, por su parte, buscará mejorar su salario mejorando su trabajo.
Puede agregarse, que junto con el resto del elenco reformista, confiaba en el
valor educativo, moralizante e instituyente de la ley. Pensaba que aquellas disposiciones que eran establecidas como leyes por ser consideradas desde el elenco
gobernante como beneficiosas para el colectivo, eventualmente y, justamente por
ser obligatorias, son reconocidas como beneficiosas y deseables por toda la sociedad. Así, ocurrió, por ejemplo, con el seguro obligatorio, que le impone al obrero
el ahorro, hasta que finalmente es reconocido por él como una virtud.
Como complemento a la asociación obligatoria y el contrato colectivo el Estado debe establecer el arbitraje obligatorio6 , medio único para solucionar los
conflictos entre capital y trabajo. Para ilustrar sobre el funcionamiento de los
mismos, señala el ejemplo neozelandés.
Funcionan numerosos Consejos Locales de Conciliación (Board
of conciliation). Sus miembros son elegidos, en partes iguales,
por los sindicatos obreros y las asociaciones patronales. El patrón aislado no vota, pero en cambio está sujeto de pleno derecho
a la jurisdicción de los Consejos. Cuando ocurre un conflicto, en
razón de que un obrero es despedido por el patrón o el patrón ha
sido abandonado por sus obreros, cualquiera de las partes goza
de seis semanas para presentarse y formular su denuncia ante
el Consejo. (...) si fracasa en su intento (...) [actúa] un comité
central de arbitraje compuesto de tres miembros elegidos respectivamente por la Asociación de patrones, el Sindicato de obreros
y el Estado. (...).
Naturalmente, afirma Acevedo, se llega en Nueva Zelanda a la negociación mediante la conciliación. La tríada asociación, contrato colectivo, arbitraje obligatorio se torna en una forma de solucionar los conflictos antes de que éstos se
expresen en una de sus formas más violentas: La huelga. Peligrosa y perjudicial para el colectivo -porque afecta la producción-, debe ser prohibida -según
6
En ambos países del plata habían tenido lugar experiencias en las que el Estado -sus instituciones y/o funcionarios- habían actuado como árbitros, como mediadores, ante conflictos que
enfrentaban los intereses de los obreros y los dueños de las fábricas, y lo habían hecho con cierto
exito. Ver: AAVV, El reformismo en contrapunto. Los procesos de modernización en el Río
de la Plata, Segundas Jornadas de Historia Compara, Claeh, Montevideo, 1989. Y: Suriano y
Lobato (comps.) Las instituciones laborales en Argentina, Edhasa, Buenos Aires, 2014.
123
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Acevedo- una vez que se establezcan los mecanismos “civilizados” para resolver
los desacuerdos. Esta idea, lo aleja del pensamiento de cúneo reformista, que defendía la huelga como herramienta legítima de los obreros para reivindicar sus
derechos.
Cierra su trabajo, entonces, en éstos, términos:
El arbitraje obligatorio: tal es la fórmula que el legislador puede
imponer a los gremio de patrones y obreros, para la solución de
todas sus contiendas, cerrando así esta etapa de luchas y huelgas a ase de actos de justicia hecha por la propia mano de los
combatientes, fórmula bárbara que si puede encontrar cabida en
las sociedades inorgánicas, resulta intolerable para los grandes
pueblos civilizados (164).
5.
Irureta, el contrapunto conservador
Irureta se refiere a estas cuestiones en uno de los discursos dirigidos a los
socios de la Federación Rural. Asociación fundada en 1916 como instrumento de
“freno” al batllismo. Igual de preocupado por el orden social, para él el desorden
lo encarnaban “los inquietistas”, los reformistas del elenco gobernante. Sus discursos se ubican, por tanto, claramente del lado de las fuerzas conservadoras del
Uruguay de principios de siglo.
No está planteando aquí, como los otros dos autores, una reflexión sobre el
rol del legislador. Más bien, esta fundamentando, la urgente de necesidad de los
rurales de hacer política, por fuera de los partidos, pero sin oponerse a ellos.
Constituyéndose así en los sectores dominantes de la escena nacional7 .
Hagamos política, señoras, que el país la necesita y los partidos también. La
necesita el país, porque no puede estar normalmente regida una sociedad en la
que todos gobiernan menos los que producen; la necesitan los partidos, porque
de las clases rurales puede, partir en los momentos de descomposición interna de
los mismos, el agua lustral, la fuerza purificadora, capaz de devolver su prestigio
a la colectividad anarquizada, asegurando en el seno mismo de ella el triunfo de
la calidad que siempre debe primar sobre el número (251).
Más allá de las opciones de política partidaria de cada uno de los socios, la
acción política de los rurales debía centrarse en la organización de una asociación
7
“Las clases conservadoras hallaron en los partidos políticos lo que necesitaban. Eran
antiguos amores de la sociedad toda: las divisas. Estas, además de ofrecerles el refugio al que
muchos integrantes de estas clases estaban habituados, les proporcionaron arraigo popular
suficiente como para derrotar electoralmente al batllismo.” En: Barrán, Los conservadores
uruguayo, Banda Oriental, Montevideo, , pp. 111.
124
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que los agrupara a todos y unificara sus reclamos.
Cuando en un país los patrones se agremian, los obreros se sindicalizan, los
ciudadanos se agrupan en partidos, los creyentes forman Iglesias; cuando las fuerzas selectivas, en una palabra han realizado su obra de clasificación, soldando todo
lo semejante y desintegrando todo lo diferente, ese es el momento en que adquiere
con la unidad y la energía propias de un verdadero organismo, la consistencia, la
fuerza y la expansión de la vida.
También partícipe de la visión de la sociedad como organismo- en reiteradas oportunidades hace referencia al concepto de solidaridad- considera que las
fuerzas semejantes deben estar unidas para potenciar en la unidad su fuerza. La
postura de Irureta ilustra acerca de como la organización de las fuerzas en lucha,
de aquellos que tenían intereses en común, era vista positivamente por todo el
elenco político.
6.
Conclusiones y proyecciones futuras
El tema que nos ocupó en este trabajo formó parte de un debate político
e intelectual rioplantense de principios de siglo, estrechamente vinculado a los
cambios en las estructuras económicas y sociales que se venían dando desde las
últimas décadas del siglo XIX: la modernización, la industrialización, el surgimiento de la clase obrera y del movimiento obrero, la inmigración, y el proceso
de urbanización que se dio de la mano de todos estos fenómenos. Los intelectuales
de la región buscaron conocer y dar soluciones a esta problemáticas desde una
concepción del conocimiento, de la justicia, del la sociedad y de la ley, específica
y, aunque elaborada a partir de fuentes de lo más variadas, propia. La propuesta acerca de la formación de asociaciones obreras y patronales como forma de
abordar la cuestión social, es una de las puntas de este debate. Como docente de
Historia de las Ideas y de Historia del Pensamiento, no se nos pasa por alto la
importancia la estrecha vinculación entre marco histórico y debate jurídico que
los autores que hemos analizaron expresaron, implícita y explícitamente, desde
la óptica de la didáctica. Desde el punto de vista que considera a la misma una
forma de darle sentido a la práctica de enseñanza.
Por otra parte, el tema plantea otros de los asuntos en discusión como la
preocupación de todo el elenco político e intelectual por asegurar el orden social,
que veían potencialmente amenazado por los sectores populares. Las soluciones
posibles en este sentido se articulaban en los dos polos de represión y reformamediación. En la práctica, los dos mecanismos fueros utilizados, pero el elenco
político rioplatense buscó en general otras alternativas de abordaje, en la convicción de que la primera no alcazaba. En este marco es que la propuesta de
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negociación de los asuntos laborales mediante la asociación de los actores en conflicto surge de la mano de todos los actores políticos. La propuesta se constituye
como una forma “civilizada”- diría Acevedo-, “natural”- según Rodó- de resolver el conflicto, al tiempo que pretendía realizar el ideal social consensual de la
intelectualidad rioplatense de principios de siglo.
De esta manera, otros asuntos clave en el pensamiento liberal, en general, y
particularmente en el pensamiento de la región se entretejen con esta propuesta.
De forma tal que en la discusión de la misma se discuten temas tales como la
concepción de justicia – las diferencias sociales, la explotación de los más fuertes
a los más débiles- que el fenómeno del trabajo industrial urbano y el movimiento
obrero habían puesto de manifiesto. Se sostiene a su vez en una concepción de la
sociedad como colectivo unido por lazos de solidaridad, así como la necesidad
de intervención estatal de la mano de la elaboración de un campo de legislación
específico y autónomo que es el laboral. Por otra parte, en el planteo de Acevedo
–no en el de Rodó o Irureta-, el vínculo entre asociación y Estado se da en el
arbitraje estatal, otro de los asuntos que estaba en juego en el debate político
de las primeras décadas de la centuria. Intrincados en el debate que nos ocupa
aparece también lo que se había llamado al principio del trabajo optimismo o
voluntarismo, es decir, la confianza en la posibilidad de construir una sociedad
mas justa por medio de la ley, a la vez que su consagración como ideal social a
alcanzar.
La visión de cada uno de nuestros autores acerca de las asociaciones obreras y
patronales, expresa también el lugar político e ideológico en que estaban ubicados.
Como decíamos, para los tres autores la asociación entre obreros y patrones es
beneficiosa y deseable. Para los tres facilita la construcción del orden, haciendo
posible la negociación entre los dos polos en conflicto. Se diferencian en una de
las cuestiones clave; en la valoración que cada uno hace de la intervención estatal.
Deseable e ineludible para el reformista Acevedo, necesaria, pero no ideal para
Rodó.
Fue además, según Rodó y Acevedo, una forma de subsanar la debilidad
de los obreros frente a los patrones, que en la organización lo ubica en pie de
igualdad impidiendo la explotación de unos por otros. Erradicaba así uno de
los factores de conflicto social, fenómeno que preocupa igualmente a los tres. La
asociación facilitaba, además, la intervención del Estado. Intervención deseable
e ineludible para Acevedo; necesaria, pero no ideal para un Rodó mucho mas
cercano al pensamiento conservador y perjudicial para el autodeclarado defensor
de los intereses conservadores y de las “fuerzas vivas”, Irureta. Cada uno concibió
las asociaciones obreros y patronales desde el lugar del espectro liberal en el que
estuviera ubicado: Mientras que para Acevedo las mismas eran deseables, entre
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otras cosas, porque facilitaban la intervención de la ley y el arbitraje estatal, para
Rodó, eran un ideal social, justamente porque hacían innecesaria a interferencia
del mismo, al igual que para Irureta.
La valoración que cada uno de ellos realizó acerca de las condiciones en que
obreros y patrones debían asociarse, también los ubicó en el espectro progresismoconservadurismo. Según Acevedo la ley debía darle carácter obligatorio porque
no cumpliría su cometido de otra manera, y porque la obligatoriedad legal tenía
un valor educativo en la medida en que por este medio, los afectados aprenderían sus ventajas. Ambas ideas lo acercan la concepción optimista de la ley que
caracterizó al reformismo. Rodó, por su parte, más alejado de esta vertiente, considera que no debe darse carácter obligatorio, sino limitarse a fomentar un forma
de organización que para el autor es un ideal, por ahora, irrealizable. Tampoco
Irureta plantea que la asociación deba ser obligatoria, sino que los actores involucrados deben ir actuando en ese sentido en aras de proteger sus intereses.
Concepción que acerca a ambos al pensamiento conservador, pero que no llegó a
ser un conservadurismo radical.
Por último, quedan por platear líneas de investigación que se seguirán de
este trabajo. En primera instancia, señalamos repetidamente que la problemática
de la cuestión social era común al Río de la Plata y que político trabajaban y
reflexionaban como una comunidad intelectual que ocupaba las dos márgenes del
plata. Quedaría entonces para futuras investigaciones, plantearnos una proyección
comparativa con Argentina, preguntándonos como las similitudes y semejanzas
en los contextos económicos y sociales se manifestaron en el debate acerca del
trabajo y cómo se expresan progresismo y conservadurismo en ambas márgenes
del Río de la Plata, sin abandonar el eje de este trabajo, que fue el de la asociación
de obreros y patrones. Por otra parte, queda pendiente investigar acerca de como
se proyectó este debate en los períodos posteriores de la historia regional.
Fuentes
E. Acevedo, Temas de Legislación obrera, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1914
J. Irureta Goyena, Discursos, Atlántida, Montevideo, 1948.
J. E. Rodó, «El trabajo Obrero en el Uruguay», En: El mirador de Pŕospero,
Barreiro y Ramos, Montevideo, 1958.
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Referencias
Acosta, Y. (2012). Pensamiento Uruguayo, Estudios latinoamericanos de historia de las ideas y filosofía de la práctica. Montevideo: Nordan comunidad.
Devoto, F.. y Ferrari, M. (comp) (1994). La construcción de las democracias
rioplatenses. Proyectos institucionales y prácticas políticas, 1900-1930.
Mar del Plata: Biblos, Universidad Nacional de Mar del Plata.
García Bouzas, R. (2001). La Justicia de los doctores. Montevideo: FCU.
García Bouzas, R. (2007). Justicia y Derecho Orígenes intelectuales del progresismo uruguayo, Montevideo: Byblos.
Suriano, J. (coord) (2004). La cuestión social en Argentina. Editorial: Buenos
Aires.
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¿Mary Wollstonecraft, una ilustrada olvidada
por la historia de las ideas?
Marisa Ruiz
Rousseau se empeña en mostrar que todo estaba bien en los orígenes, hay toda una serie de autores que mantiene que todo está bien
ahora, y yo digo que todo irá bien en un futuro (Wollstonecraft,
1974: 42)
1.
Introducción
Un nombre de pila tan común, Mary, complicado por el difícil apellido, identifica a una mujer ilustrada e inteligente que en las academias y bibliotecas del
mundo anglosajón es objeto actualmente de numerosos seminarios y publicaciones. Mi intención intelectual y política aquí es hacerla conocer más profundamente
en estos lares uruguayos. En este artículo pretendo examinar cómo la ilustrada
Wollstonecraft utilizó la razón y otras herramientas que le proporcionó el siglo
XVIII para contribuir a la formación de un corpus teórico clásico, el feminismo,
del cual es reconocidamente fundadora, y cuya finalidad es liberar a la mujer de
una servidumbre secular.
Específicamente, debido a la vastedad del tema me centrare primero en las
características ilustradas de Wollstonecraft, antes de abordar la explicación de
sus propuestas de otorgarle al sexo femenino una educación igualitaria con el
hombre, ya que la consideraba un instrumento fundamental para la emancipación
del género humano, hombres y mujeres.
En medio de los profundos cambios del siglo XVIII, sintetizables en una manera diferente de reflexionar, aparece la figura y obra de Mary. A dichos cambios
me referiré a continuación.
2.
La Ilustración y el contractualismo
El siglo XVlll presenció el nacimiento de la Ilustración, uno de los movimientos culturales claves de la historia de la humanidad. Ella se presta a diferentes
Magister. Asistente en Historia de las Ideas.
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lecturas: como periodo histórico, actitud mental anti dogmática, preeminencia
de la razón, etc. Nosotros la examinamos en su relación con el feminismo, pues
pueden acreditarse entre sus conquistas la contribución tanto a la creación de la
teoría feminista que supone una revisión crítica de las construcciones acerca de
la mujer, como a la aparición de movimientos organizados de mujeres dispuestas
a cambiar su situación de opresión (Molina Petit, 1994:19-20)1 .
Como fenómeno ilustrado, el feminismo formula sus primeras reivindicaciones
teóricas en nombre de la universalidad de la razón, porque es con esta herramienta
propuesta por los varones que trabajarán las feministas. Wollstonecraft apela a la
razón para combatir los fantasmas “biologisistas” y funcionalistas que la ubican
dentro del hogar, cerrada al mundo y complementaria al hombre.
La Ilustración inauguró una serie de promesas de libertad, igualdad y fraternidad que no se llevaron a cabo en el caso de las mujeres. En un momento en
que todo el edificio del Antiguo Régimen trastabillaba, fracasaron sus intentos de
igualación con los hombres y de participar libremente en la arena pública. Aún
así, pese a la denegación de sus derechos políticos, al cierre de clubes de mujeres y
a la ejecución de feministas como Olimpia de Gouges2 , en la Revolución Francesa
se perciben dos importantes herencias ilustradas. Una consistió en otorgarle a
las mujeres roles cívicos y posicionar su problemática en lo que ahora llamamos
una agenda de derechos. A partir de ese momento sus derechos fueron centro de
disputas y debates (Sledziewski, 1993:34).
La segunda fue la apropiación por parte de las mujeres del lenguaje y las ideas
ilustradas, mediante una re-significación de las mismas. Para ellas el hombre era
el opresor, de la misma manera que el aristócrata lo era de los revolucionarios
del Tercer Estado; y utilizan la razón para demostrar, al igual que ellos, lo injustificado y sobre todo lo antinatural de sus ataduras (Amorós, De Miguel, 2005:
122-26).
1
Como bibliografía sobre la Ilustración, entre otros ver: Irving Fetcher, “La ilustración en
Francia, la Enciclopedia, Montesquieu, Rousseau”, en Vallespin, Fernando (comp):Historia de
la Teoría Política 3, Madrid, Alianza Editorial, 1991, pp. 97-163; Touraine, Alain: “Las luces
de la razón” en Crítica de la Modernidad, México, Fundación de Cultura, 1995, pp. 17-38;
Celia Amoros y Rosa Cobo “Feminismo e ilustración”, en Celia Amorós y Ana de Miguel: Teoría
Feminista: de la Ilustración a la Globalización, De la Ilustración al segundo sexo, Madrid,
2005,pp 93-144.
2
Olympia de Gouges tenía una aproximación diferente a la de Mary Wollstonecraft, pues
quería que las mujeres batallaran contra las injusticias de la tiranía de los hombres. Ayudados
por las mujeres durante los sucesos más icónicos de la Revolución, la toma de la Bastilla, la marcha a Versalles, actuaron injustamente contra ellas, ignorando sus demandas. Ver Elizabeth G.
Sledziewski, “The French Revolution as the Turning Point”, en Genevieve Fraisse y Michelle Perrot: A History for Women. Emerging Feminism from Revolution to World War, Cambridge,
London, 1993, pág. 43.
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La Revolución proporcionó a las mujeres una plataforma conceptual de abstracciones generalizadoras, tales como “ciudadanía “y “derechos”, que ellas pudieron aplicar al genérico “mujer”. Esas herramientas conceptuales desarrollaron el
feminismo como categoría y lo fundaron como teoría (2005, Amorós, De Miguel:
97)
La Ilustración ha estado profundamente conectada con las teorías contractualistas. Desde Thomas Hobbes (1588-1638) y John Locke (1632-1704) hasta Juan
Jacobo Rousseau (1712-1778), el contractualismo clásico afirma que la sociedad
se funda en un contrato que la mayoría de los hombres aceptan para salir de un
estado de naturaleza y llegar a una sociedad política, creando un Estado. Pero un
problema importante de esta teorización, apreciable en las lecturas de los clásicos,
es que sólo contratan los hombres adultos y propietarios, quedando excluidas las
mujeres. ¿Cuál es la trampa del contrato, no sólo para las mujeres sino para otros
grupos desposeídos y marginados de la sociedad? Según Carole Pateman (1988),
teórica feminista australiana,las mujeres no contratan en estos dispositivos que
la burguesía creó para defenderse y promover sus intereses. Más allá del contrato
social idealizado, que ayudaría a la humanidad a salir del caos y restauraría la
seguridad, la propiedad y la felicidad, existe otro contrato fundamental que es el
de los hombres y sus relaciones con las mujeres. El contrato social se representa
a sí mismo como opuesto al patriarcado y a los derechos del patriarcado pero
existe uno original, que precede al social y que los hombres realizan entre sí para
controlar a las mujeres, que se llama contrato sexual. El pacto original crea a la
vez la familia y la sociedad, pero sus historias son distintas, el contrato social
es una historia de liberación mientras que el sexual es una historia de sujeción.
El pacto sexual se configura en el ámbito privado familiar y se resume en que la
mujer queda sometida al varón, aceptando su sumisión y su muerte civil a cambio de manutención y protección. La contradicción de ese pacto es que la mujer
es al mismo tiempo afirmada como sujeto libre, capaz de celebrar un pacto, y
negada en su libertad cuando ha de nacer en la sujeción para que ese pacto sea
posible. No es un pacto de esclavitud ni un contrato de trabajo, la mujer no trabaja pues no recibe ingresos aunque se convierte en la esposa de la casa. Para los
contractualistas, lo privado separado de lo público no tiene trascendencia política
ni social. Este contrato posibilita el sexual, porque entre otras cosas permite la
construcción del concepto “trabajador”, que consiste en que el hombre trabajador tiene una mujer tras de sí que se ocupa de sus necesidades cotidianas y de
mantenerle listo para seguir trabajando (Molina Petit, 1994; Pateman: 1988).
¿Cómo se lleva a cabo la sujeción de la mujer? Se le impone un sitio, se
delimita su campo de acción en ambos sentidos, el práctico y el simbólico, en los
cuales presuntamente su ser y actividad deben desarrollarse. Se la adscribe a la
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esfera doméstica en el reino de lo privado y se la aparta mediante este mecanismo
de las promesas ilustradas. Fuera de lo público no existe la razón, la igualdad, la
legalidad, ni siquiera el reconocimiento de los otros. La mujer queda en el estado
de naturaleza del que los contratos han emancipado a los hombres, constituye el
vestigio viviente de lo irracional.
En el contexto de estos desarrollos de la Ilustración y del contractualismo
aparece la figura de Wollstonecraft, con todo su vigor intelectual, para intentar
cambiar paradigmas y discutir en pie de igualdad con sus contemporáneos varones
sobre diversos temas, en especial el de la educación de la mujer.
3.
La mujer transgresora
Mary Wollstonecraft tuvo corta vida, nació en 1759 y murió en 1797 en Inglaterra. Provenía de una familia de clase media empobrecida, con un padre abusivo
y alcohólico que obligó a cambiar de residencia y vivir en la intranquilidad a
su numerosa familia. Autodidacta, no solo conoció a los autores contemporáneos
sino también a los antiguos (Fuehrer Taylor, 2007, Saha Bahar, 2002, Lyndall
Gordon, 2005).
Para ella la independencia económica era fundamental y trabajó desde una
temprana fase de su vida. A los 19 años se empleó como dama de compañía y
luego, utilizando sus dotes intelectuales realizó tareas que la época admitía para
las mujeres, vinculadas normalmente a la enseñanza, incluso como institutriz de
una familia de la nobleza en Irlanda.
El acontecimiento fundamental de su vida ocurrió en 1784, ya radicada en
Londres, cuando entró en contacto con los disidentes ingleses (Taylor, 2002:4258). Se identificaban así a los intelectuales opuestos a la iglesia de Inglaterra que,
negándose aprestar juramento a la misma, quedaban excluidos de los puestos
públicos e incluso de estudiar en las universidades. Algunos eran republicanos y
todos reformistas que defendían la extensión del sufragio como una forma de llegar a la democracia. También fueron entusiastas partidarios de la independencia
de las 13 colonias, la Revolución Americana. Entre ellos se encontraba el editor
Joseph Johnson que dirigía la Analytical Review, Richard Price que mantenía correspondencia con Benjamín Franklin y con Thomas Jefferson, el teórico político
Godwin, que sería más tarde su esposo, Thomas Paine y varios más. Las obras
de este círculo apelaban a la razón, impugnaban la tradición y los prejuicios,
desplazaban la religión al territorio de la subjetividad individual y defendían la
igualdad.
Los contactos de la revista Analytical Review y de los disidentes ingleses con
los revolucionarios franceses eran fluidos. La revista publicaba artículos de estos
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últimos y de otros pensadores europeos, que Mary traducía porque conocía muy
bien el francés y el alemán. Ella, que ya había incursionado en la escritura con
una obra pedagógica sobre la educación de las niñas, comenzó a publicar artículos
y reseñas de libros que le proporcionaban una cierta independencia económica y
le permitían transmitir sus ideas a un público amplio y selecto. Además, continuó
sus lecturas de autores contemporáneos como Holbach, Voltaire, D’Alambert y
Rousseau.
La Revolución Francesa fue acogida con gran simpatía en el círculo de Wollstonecraft. Una de las escasas excepciones entre los filósofos fue Edward Burke,
queensu libro Reflexiones sobre la Revolución Francesa crítico con una visión conservadora, jerárquica y tradicional los eventos de Paris. Wollstonecraft le contestó
en una carta publicada que fue su primer aporte político, “La Vindicación de los
Derechos del Hombre” (Wollstonecraft: 2011) donde defiende la importancia de
la libertad civil y religiosa y, como fiel ilustrada, reprueba las jerarquías y los
derechos adquiridos. Es interesante resaltar un rasgo social, clasista en la obra
de Burke, donde este se conduele del ataque perpetrado contra María Antonieta,
cuando la pareja real fue obligada a trasladarse de Versalles a Paris, en medio
de un tumulto encabezado por mujeres trabajadoras. Estas son calificadas como
“furias del infierno, mujeres viles” y se refería a su condición de vendedoras de
alimentos. Maryle respondió: “Probablemente usted se refiere a mujeres que se
ganan la vida vendiendo vegetales y verdura y que nunca han tenido las ventajas
de una educación” (Fuerher Taylor, 2007:10)
Si bien inicialmente apareció en forma anónima, La Vindicación de los Derechos del Hombre le proporcionó reconocimiento y fama cuando se difundió con su
nombre. No satisfecha con dar apoyo mediático a la Revolución, cruzó el Canal
de la Mancha en 1792 después de publicar su obra fundamental Vindicación de
los Derechos de la Mujer. Residió en la Francia revolucionaria hasta 1794, cuando da a luz una niña, Fanny, de su relación con Gilbert Imlay, estadounidense
con el que convivía en medio de una tormentosa relación. Luego viajó a Suecia,
donde escribe sus Cartas del Norte, antes de retornar a Inglaterra. En Londres
se empareja y contrae matrimonio con Godwin, dando a luz en 1797 a la futura
Mary Shelley, creadora del personaje de Frankestein. Murió pocos días después,
como dice Cirizade la más vulgar de las muertes maternas del siglo XVII, una
septicemia generalizada provocada por el parto (Ciriza, 2002:236). Su vida privada fue escandalosa para la época, con hijas ilegítimas y amantes, aunque ella
misma adhiere en sus trabajos a una moral puritana, de la cual no hubiera podido
estar exenta ninguna mujer de la época. Pero más allá de algunas contradicciones, explicables por el contexto histórico, el núcleo duro de su pensamiento sigue
manteniendo una fuerte vigencia.
133
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4.
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Sus ideas generales sobre la educación, y las de Juan J.
Rousseau
De sus numerosas lecturas sobre la educación y la conducta de las niñas,
Wollstonecraft había registrado la persistencia de dos rasgos contrarios a los intereses de las mismas: uno era de posicionar al amor en el centro de la existencia,
amarrándolas afectiva y concretamente a la esfera de los domestico; el otro, el
menosprecio que se hacía de las facultades intelectuales de la mitad de la humanidad. Para ella, reclamar una educación para los dos sexos fue una bandera de
igualdad (Amorós-Cobos: 135).
La obra principal de Wollstonecraft, Vindicación de los Derechos de la Mujer,
está considerada como un fundamento teórico de varios temas atinentes a las mujeres. Pero lo medular de nuestro interés son sus ideas educativas, contrapuestas
a las que J. J.Rousseau había vertido en el Emilio. La Vindicación fue escrita en
el periodo que transcurre desde la toma de la Bastilla hasta que los problemas
del Terror y la posición de los jacobinos enajenaran parte de la opinión pública
inglesa en contra de la Revolución.
El libro está dedicado a Talleyrand- Perigord, obispo de Autun, se supone que
a raíz de un proyecto sobre la educación de la mujeres que él había presentado
a la Asamblea General de Francia en 1791. En dicho proyecto se destacaba la
importancia de las tareas domésticas.
Mary entiende que a través de autores y opiniones, las mujeres eran excluidas
de la plena ciudadanía, con el argumento de que no eran enteramente racionales.
Ella genera un cambio fundamental en la discusión sobre la educación de las mujeres, ubicando el tema en la política y en la ética. Procura demostrar el carácter
político de aquello que todos los teóricos intentaban despolitizar, afirmando que
las relaciones entre los sexos son relaciones de poder (Ciriza, 2002:220). Argumenta con mucha fuerza que, debido a una deficiente y equivocada educación
brindada al género femenino, reinaba la ignorancia y la frivolidad entre las mujeres (Ashley Tauchert, 2007).
En una parte de la dedicatoria se expresa así:
Que si los hombres luchan por su libertad y se les permite juzgar
su propia felicidad, ¿no resulta inconsistente e injusto que subyuguen a las mujeres, aunque crean firmemente que están actuando
del modo mejor calculado para proporcionarles felicidad? ¿Quién
hizo al hombre el juez exclusivo, si la mujer comparte con él el
don de la razón? E impulsada por ese convencimiento exclama,
Benigno Creador de toda la raza humana, ¿has creado a un ser
como la mujer, que puede descubrir tu sabiduría en tus obras y
134
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sentir que solo tú eres exaltado sobre ella por la naturaleza, sin
un propósito mejor? ¿Puede creer que sólo se la creó para someterse al hombre, su igual, un ser que, como ella, fue enviado al
mundo para adquirir virtud? ¿Puede consentir que se la ocupe
sólo en complacerlo, simplemente para adornar la tierra, cuando
su alma es capaz de alzarse a ti? ¿Y puede permanecer en dependencia absoluta de la razón del hombre, cuando debe subir con él
los arduos escalones del conocimiento? (Wollstonecraft,1974:22).
La autora cuestiona en este libro, además de Rousseau, a otros autores de la época entre ellos el Dr. John Gregory, autor de A Father’s Legacy to His Daughters,
y James Fordyce redactor de Sermons to a Young Woman, mientras que se congratula con mujeres como Catherine Macauly, que defiende la educación como
herramienta para que las mujeres consigan mayor dignidad.
Aunque el Capitulo 5 contiene lo fundamental de sus réplicas a Rousseau,
pienso que el “diálogo” con el ilustrado francés permea todo el libro. Wollstonecraft disiente de las afirmaciones organicistas y otras derivadas de los prejuicios
de Rousseau, quien atribuye a las diferencias anatómicas consecuencias síquicas
y políticas.
Un ilustrado “diferente”, J. J. Rousseau había escrito varias obras, entre ellas,
Discurso sobre la desigualdad de los hombres, El contrato social, y Emilio, su principal escrito pedagógico, además de incursionar en otros géneros, como novelas,
ensayos de constitución, poemas. Sucintamente, ya que no cabe aquí desarrollar
el pensamiento del ginebrino, si bien en sus relatos teóricos los hombres nacen
salvajes y no sociales, con solo dos sentimientos que los diferencian de los animales (el amor en sí y la piedad), ellos se han ido corrompiendo con el proceso
civilizatorio. Por una serie de catástrofes naturales y necesidades apremiantes
para la sobrevivencia, los hombres han debido aprender a cooperar entre sí y a
emprender una serie de actividades que llevaron al dominio de la metalurgia y
la agricultura; con el aumento de la riqueza material apareció el tiempo libre. La
sociedad se volvió competitiva y comenzaron las desigualdades, no solo de talentos, también de fortunas. Con la propiedad individual aumentó la diferenciación
entre pobres y ricos. Con desigualdad y propiedad, los hombres dejaron de tener
amor en sí para experimentar amor para sí, y perdieron la piedad (Rousseau,
1923:34-40).
Para solucionar esa lamentable situación, los hombres han debido firmar un
contrato social. La solución no era el regreso al estado original, sino un cambio
radical que llevara a una convivencia que permitiese verdaderamente garantizar
la igualdad y la libertad, y que transformase las instituciones y los hombres.
El individuo realiza un acuerdo consigo mismo, a través de todos. El elemento
135
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vinculante son las leyes, en cuya elaboración y aprobación participan todos como
ciudadanos, es como miembros del soberano y producen leyes que deben obedecer
como súbditos, miembros del estado. Las leyes unen y mueven el sistema; cuando
las aprueban los hombres son ciudadanos, al obedecerlas pasan a ser súbditos.
Las leyes constituyen la garantía permanente para perseguir el bien común y la
continuidad del cuerpo político. La meta es el bien común, cambia la percepción
del bien y el mal, el hombre puede perfeccionarse y esto lo logra mediante el
contrato social. Así, los buenos ciudadanos hacen mejor al estado y el estado
los hace mejores a ellos. En el fondo, Rousseau está criticando a la burguesía
y ensalzando al ciudadano virtuoso, capaz de dar la vida por la patria (Bloom,
1999: 278-279).
Más allá de sus importantes contribuciones teóricas en la filosofía política, la
contribución pedagógica del Emilio resultó valiosa para la época. Algunos de los
contenidos allí desarrollados permitieron modernizar la educación y fueron incorporados por algunos sistemas educativos, entre ellos el Montessori. De manera
novelada, el héroe Emilio es confiado desde su más tierna edad a un preceptor,
que implementa un proceso cuidadosamente planificado para hacer de él un ciudadano virtuoso. Rousseau enuncia una serie de preceptos, entre ellos, aconseja
la lactancia natural y la vida al aire libre, y no atiborrar de conocimientos al niño
sino proporcionarlos con ciertos métodos, lo que constituye una sicología evolutiva bastante acertada. Propugna una cierta lógica y entendimiento del educando
según la gama de edades. Este proceso dura hasta que, alrededor de los 20 años,
Emilio estará educado para ser autónomo y libre, convirtiéndose en el ciudadano
ideal.
En el Capítulo 5 Rousseau crea una compañera para ese ciudadano, Sofía.
Si esta es educada siguiendo los preceptos que aconseja, será la esposa perfecta.
Debe existir complementariedad entre los sexos, pero con una jerarquía: varias
veces Rousseau se refiere al hombre como la cabeza, el que manda, el que debe
educar a su esposa. La mujer ocupa un papel secundario y su destino es el hogar,
el mejor lugar adonde una mujer casada debe retirarse a criar a sus hijos e hijas.
Esta es una visión patriarcal y misógina de Rousseau.
En breve, dado que la mujer es más pasional que racional debe ser educada
exclusivamente para la esfera privada, aquélla que los contractualistas identifican con la naturaleza. Su principal objetivo es el de administrar el hogar, con
gusto pero también con mucho trabajo. La descripción de la actitud de una buena mujer durante una fiesta brindada por su marido es paradigmática de ese
comportamiento:
Siempre vuelvo al principio, y éste me da la solución de todas mis
dificultades. Estudio lo que existe, averiguo la causa y, por último,
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veo que todo lo que existe está bien. Entro en una casa amiga,
donde el marido y la mujer se esmeran en obsequiar a quienes los
visitan. Los dos han tenido la misma educación, son igualmente
corteses, poseen talento y gusto, están animados del mismo deseo
de agasajar a sus amigos y de que se vayan satisfechos. El marido
no omite ningún afán para atender a todos; va, viene, da vueltas
y se toma un gran trabajo; siente ansias de convertirse todo él en
atención. La mujer permanece sentada en su sitio, a su alrededor
se reúne un pequeño círculo y le oculta, al parecer, a los demás
concurrentes; no obstante, no sucede nada que no lo note, no
sale nadie a quien no haya hablado ni ha olvidado nada de lo
que a todo el mundo puede interesar; a cada uno le ha dicho
lo que le puede ser agradable, y sin perturbar el orden, está tan
bien atendido el último de la reunión como el primero. Ponen
la sopa a la mesa y se sientan; el hombre, al corriente de las
personas que más se avienen, las colocará con tacto; la mujer,
sin saber nada, ya habrá leído en los ojos y en los ademanes las
preferencias de unos y de otros, y cada uno verá que su vecino
es el que deseaba..Cuando ya se han ido todos, los dos hablan
de lo sucedido. El marido cuenta lo que ha oído, lo que hicieron
y dijeron aquellos con quienes habló. Si la mujer no es siempre
la más exacta en este aspecto, en cambio ha intuido lo que se
dijeron al oído en el otro extremo de la mesa; sabe lo que pensó
fulano y a lo que tal dicho o tal ademán aludían; apenas se ha
producido un movimiento expresivo que no lo haya interpretado
íntimamente y casi siempre sin errar. El mismo instinto que hace
que una mujer se aventaje en el arte de obsequiar a los que van a
su casa, hace que una coqueta se aventaje en el arte de embobar
a muchos pretendientes (Rousseau, 1955: 268).
El personaje femenino que describe Rousseau es una reina de la intuición, de
la discreción y de la eficiencia. Como toda construcción, esta y toda la referida a Sofía, es imaginaria y, más allá de sus contenidos, da lugar a una de las
principales críticas al Emilio: se construye una imagen irreal de las mujeres y de
los matrimonios. Pero el párrafo final indica claramente que esa mujer, que es
perfecta recibiendo en su casa, puede también ser una coqueta que seduce a sus
pretendientes, lo cual para Rousseau es una falta imperdonable. Esta naturaleza dual de las mujeres, que pueden y deben complementar a los hombres, pero
también sojuzgarlos a través del sexo, la convierte en una doble fuente moral de
salvación o ruina.
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Sofía ha de ser pasiva y dependiente, cuando soltera de la madre y luego de
casada de su esposo, porque este es fuerte, autónomo y activo. El hombre es el
faro de la educación de la mujer, pues ella carece de la misma razón otorgad a
él, aunque parece claro que Emilio es un ser razonable porque ha sido “educado”
para serlo.
En el Emilio la desigualdad está marcada de manera paradigmática por aquello que es la base de la diferencia entre hombres y mujeres: el sexo. Las mujeres
quedan embarazadas, amamantan, cuidan y educan a sus hijos en el hogar. Esta
politización del sexo, que aparta a las mujeres de lo público, constituye una estrategia patriarcal que consigue que un sexo tengo al otro a su disposición, en la
reproducción y en la crianza, además del cuidado del hogar. La burguesía había
encontrado el discurso justificatorio para tener, a cambio de manutención, mano
de obra dispuesta a la educación de los futuros ciudadanos.
Responder con excepciones a leyes generales tan bien fundadas,
¿es una manera sólida de razonar? Vosotros decís que no están
siempre embarazadas las mujeres. No, pero su destino es estarlo. Porque hay en el universo un centenar de ciudades populosas
donde viviendo las mujeres de forma licenciosa paren poco, ¿tenéis la pretensión de que el estado de las mujeres consiste en que
queden raramente embarazadas? ¿Adónde irían a parar vuestras
ciudades si las aldeas, donde viven con más sencillez las mujeres
y también con mayor castidad, no reparasen la esterilidad de las
damas? ¿En cuántas provincias son tenidas como poco fecundas
las mujeres que sólo han tenido cuatro o cinco partos?.... En fin,
que esta o aquella mujer tenga pocos, ¿qué importa? ¿Por eso
deja de ser el estado propio de la mujer el de ser madre? ¿Y no
deben afianzar este estado con leyes generales las costumbres y la
naturaleza? Aún cuando hubiese entre los embarazos tan largos
intervalos como se supone, ¿cambiaría por eso una mujer brusca
y alternativamente su manera de vivir, sin correr peligro? ¿Será hoy nodriza y mañana guerrera? ¿Variará de temperamento
y gustos, como de colores un camaleón? ¿Pasará repentinamente
de la sombra de su techo y sus tareas domésticas a la intemperie
del aire, a las faenas, a las fatigas, a los peligros de la guerra?
¿Será unas veces tímida y otras animosas, una delicada y otra
robusta? Si los jóvenes educados en las grandes ciudades realizan
con tantas dificultades los ejercicios de las armas, las mujeres
que jamás han arrostrado el sol y que apenas saben andar, ¿se
acostumbrarán a él después de cincuenta años de molicie? ¿To138
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marán este duro ejercicio a la edad en que lo dejan los hombres?”
(Rousseau, 1955: 103-4).
Las mujeres “sujetadas”, como Sofía(Fuster, 2007:5), perderán el carácter creativo
y liberador de su razón, pero si están bien frenadas, no por la fuerza sino por
el razonamiento, actuarán por consentimiento. Pero su poder de decisión está
anulado; como ya dije, deben obedecer a sus padres, maridos y a la Iglesia.
Las frases que siguen sintetizan lo que Rousseau espera de las mujeres durante
su vida:
Por este motivo la educación de las mujeres debiera ser siempre
relativa a los hombres. Complacernos, sernos útiles, hacer que las
amemos y estimemos, que nos eduquen cuando seamos jóvenes y
nos cuiden cuando seamos viejos, nos aconsejen, nos consuelen,
para que así nuestras vidas sean fáciles y agradables; estos son los
deberes de las mujeres de todos los tiempos y para lo que debieran
ser enseñadas durante la infancia. Tan pronto como dejemos de
recurrir a tales principios, nos alejaremos ampliamente de las
normas y todos los preceptos que se les ofrezcan no contribuirán
ni a su felicidad ni la nuestra (Rousseau,1955: 255).
Pero en la Ilustración había pensadores hombres que no compartían la visión de
Rousseau, por ejemplo D’Alambert y Condorcet, que defendían el derecho de las
mujeres a una ciudadana igualitaria (Amoros, Cobo: 125).
5.
Del lado de Mary
Wollstonecraft dedicó su vida a la enseñanza y se sentía con más experiencia
y conocimientos que Rousseau para opinar respecto a la naturaleza de las niñas y
como debían ser educadas. En su práctica educativa había comprobado varios de
los elementos que componían la personalidad femenina de la época, ya advertidos
por Rousseau: la coquetería, el amor como centro de la vida, la ignorancia, muy
pobre educación intelectual. Pero consideraba que todos esos defectos eran fruto
de una educación deficiente y mal orientada, que no se solucionaría enviando a
las francesas al gineceo.
Para algunas autoras (Lois s/f, Amorós, Cobo: 136-138) junto a una serie de
hallazgos teóricos y fundacionales sobre el feminismo, Vindicación de los Derechos de la Mujer es una crítica al modelo ‘Emiliano’ de mujer, en un intento de
demostrar a los lectores/as que Sofía es una invención. Mary alcanza este propósito utilizando las mismas nociones filosóficas y un razonamiento sagaz que le
permite contrarrestar los malabarismos falaces del ginebrino.
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Respecto a la debilidad de la naturaleza femenina observa:
Sofía. . . debiera ser a la mujer lo que en la perfección es Emilio al hombre y para ello es necesario examinar el carácter que
la naturaleza ha dado a su sexo. Procede [Rousseau] entonces a
demostrar que la mujer debe ser débil y pasiva, porque posee una
fuerza corporal menor que el hombre; y de ahí se deduce que ha
sido creada para proporcionarle placer y someterse a él. (Wollstonecraft, 1974: 147).
Para Mary esta supuesta naturaleza de la mujer es fabricada por los hombres
puesto que, ni aun admitiendo su debilidad física se puede concluir que debido
a esto se es inferior; la inferioridad es propia de un pensamiento que divide al
mundo jerárquicamente, como en el Antiguo Régimen.
Quedan atrás las afirmaciones de los contractualistas, por ejemplo de Thomas
Hobbes, que señalaba que el hombre más débil coaligado con otros puede ganar
en fortaleza y asesinar o dominar al fuerte (Thomas Hobbes:cap. 13, Leviatán):
los hombres eran iguales y por eso era necesario llevar a cabo el contrato para la
seguridad de todos y todas. Si todos somos iguales en los respectivos estado de
naturaleza ¿qué pasa con esa mitad de la humanidad cuya supuesta debilidad,
si existiera, debería ser compensada para que pudiera ejercer plenamente sus
derechos? ¿No estaba el reconocimiento de los derechos en el núcleo duro de los
contractualistas por lo menos en la letra?
Respecto a las condiciones físicas de esa inferioridad, el mismo Rousseau señala: “Decís que no siempre las mujeres están encintas. No, más su destino es
estarlo... ¿Deja por eso de ser el estado de la mujer el de madre? ¿Y no deben
afianzar este estado con leyes generales las costumbres y la naturaleza?” (Rousseau, 1955, p. 249).
Entonces Rousseau, por un lado ensalza la maternidad como el destino único
de la mujer, pero al mismo tiempo exige que esa maternidad vaya acompañada de
una preparación para capacitar al futuro ciudadano, que solamente una educación
superior puede brindar.
Mary además rebatió el argumento de la fuerza física, explicando que mediante
un tipo de vida diferente durante su niñez y juventud la mujer podría “fuerza
suficiente que la capacitase para ganar su propia subsistencia que es la verdadera
definición de su independencia (. . . )” (Wollstonecraft, 1974:160).
Al igual que Rousseau, Wollstonecraft utiliza la razón para demostrar que, así
como esta sirvió para derribar la ciudadela de la costumbre respecto al Antiguo
Régimen, no debe ser utilizada para justificar que se prive a las mujeres de sus
derechos. Al respecto lúcidamente dice “. . . y de ese modo [la mujer] convirtién140
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dose en la esclava de sus propios sentimientos, puede ser fácilmente sojuzgada
por los otros. ¡Hasta tal punto se ha degradado su razón, su nebulosa razón, que
la emplea más en dar brillo a sus cadenas que en intentar hacerlas estallar en mil
pedazos!”(Wollstonecraft, 1974:173)Pero advierte que solo los excesos y tal vez
la rebelión serán los resultados de esa esclavitud y reflexiona:“Los esclavos y el
pueblo se han dejado llevar siempre por los mismos excesos cuando conseguían
aflojar el lazo de la autoridad”( Wollstonecraft,1976: 156) Aparte de constituir
afirmaciones educacionales y de defensa de las mujeres, escritas en 1792 estas
líneas son una verdadera proclama política.
También crítica el autoritarismo: “Parece que la autoridad absoluta e incontrovertida subsiste por todas partes: ¿No es esto una apropiación directa y exclusiva
de la razón? Los derechos de la humanidad se han confiado de este modo a los
varones desde Adán a nuestros días”. ( Wollstonecraft,1974: 163) Los hombres
representan la aristocracia que mantiene sojuzgadas a las mujeres a través de la
costumbre, la jerarquía y la ignorancia, todos los elementos contra los que habían
batallado los iluministas.
Mary conocía las posibilidades de la esmerada educación que se brindaba a
las mujeres de clase alta, y de la nula concedidas a las de las clases trabajadoras.
Sus escritos y reflexiones tienen más bien como destinataria a la clase media, a
la que pertenecía y dentro de la cual espera encontrar un cierto predicamento:
“...deseo evitar un error en el que han caído muchos escritores porque la instrucción que hasta ahora se ha dirigido a las mujeres más bien ha sido aplicable a la
señoras, pero al dirigirme a mi sexo en un tono más firme, dedico una atención
especial a las de la clase media porque parecen hallarse en el estado más natural”
(Fuster,2007:101).
¿Pero cuálesson las propuestas concretas sobre la educación que ofrece Wollstonecraft?
En el Capítulo 12 de la Vindicación, llamado “Sobre la educación nacional”,
ella formula un sistema de coeducación en el que participen niños y niñas, en
escuelas públicas diurnas desde los cinco a los nueve años, gratuitas para todos
y todas. Se escogería a los maestros en cada parroquia, a través de un comité
seleccionador. Wollstonecraft hace especial hincapié en que allí convivirán todas
las clases sociales, por lo tanto utilizarán la misma vestimenta y se someterán a
una disciplina común. El emplazamiento del lugar de enseñanza debía ser amplio
y con suficientes espacios físicos. Respecto a los contenidos curriculares, algunas
materias como botánica, mecánica, astronomía, lectura/escritura y experimentos
sencillos de filosofía natural podrían ocupar todo el día, pero esto no debía ser
en desmedro de la gimnasia y la permanencia al aire libre. También sugería que
la religión, la historia y la política se enseñaran mediante charlas, a la manera
141
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socrática. (Wollstonecraft, 1974:241-2).
A partir de los nueve años se diferenciarían los caminos, los niños y las niñas
destinadas a tareas concretas, labores del hogar y oficios mecánicos, aunque seguirían juntos por la mañana, irían a otras escuelas durante las tardes para aprender
tareas sencillas que les permitieran trabajar de manera rentada; las mujeres, por
ejemplo, como sombrereras o modistas.
Los jóvenes de ambos sexos, con recursos económicos suficientes y que demostraran cualidades superiores, seguirían juntos aprendiendo unacurricula cada vez
más exigentes. Algo que tiñe toda la propuesta de Wollstonecraft es la premisa
de que los educandos sean llevados al amor y el respeto hacia los animales; en
un curioso e interesante abordaje desde la clase social considera que “...la ternura
de las clases bajas por sus callados y humildes animales domésticos, se encuentra
mucho más a menudo en un estado salvaje que en uno civilizado”. (Wollstonecraft,
1974: 248).
Wollstonecraft no abunda en detalles sobre los propósitos y contenidos de los
estudios en las últimas etapas de la educación mixta superior. Esto implicaría la
creación de colleges y otra serie de medidas impracticables en la época; por lo
demás, ¿paraqué les servirían esos estudios a mujeres que todavía no eran ciudadanas? Sin embargo, en este capítulo realiza algunas afirmaciones interesantes.
La primera es que una última etapa educativa mixta puede llevar a matrimonios
tempranos y al gusto de las parejas, lo cual sería deseable para la sociedad y en
general para el progreso de la humanidad. La segunda, que este tipo de entrenamiento también redundaría en beneficio de los hijos y de la familia, porque se
les enseñaría a las mujeres nociones de anatomía y medicina para que pudieran
cuidar mejor de sí mismas y a sus maridos e hijos, en lo que a salud se refiere, sin
hacer caso a muchos desatinos proferidos por cualquiera que pase por especialista.
Además:
Para hacer a la humanidad más virtuosa y naturalmente más feliz, ambos sexos debieran actuar desde el mismo principio; porque ¿cómo vamos a poder esperar esto si sólo a uno se le permite
ver la razonabilidad de ello? Para hacer también verdaderamente
equitativo el pacto social y a fin de desplegar aquellos principios
ilustrados que solo pueden mejorar el destino del hombre, se les
debe permitir a las mujeres cimentar su virtud en el conocimiento, lo que difícilmente es posible a menos que se las eduque con
las mismas intenciones que a los hombres. (Wollstonecraft, 1974:
251).
Wollstonecraft tenía muy presente que sus sugerencias eran las “directrices ge142
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nerales” de un plan que, pese a sus ambigüedades, para las circunstancias de la
época era trasgresor y atrayente. Las principales metas que se expone la autora
son igualar a la mujer con el hombre, permitir matrimonios por amor, enseñar
sobre la equidad, brindar preparación para una complementación natural, preocuparse por el futuro moral y físico de los niños y niñas nacidos en ese medio,
todas ellas expuestas como logros de su plan educacional.
Sintetizando, Wollstonecraft fue una anti-autoritaria que afirmó que la razón
es patrimonio de todo el género humano e intentó des-jerarquizar las relaciones
humanas, empezando por la básica, el vínculomatrimonial. Desde otro lugar del
Iluminismo, fue una ilustrada que defendió uno de los proyectos inacabados del
siglo de las Luces, un proyecto político de emancipación de las mujeres mediante
la educación.
6.
Palabras finales
¿Porqué retornar a Mary Wollstonecraft en la segunda década del siglo XXI?
¿Qué nos puede brindar una inglesa muerta prematuramente, que escribió pocas
obras, algunas de ellas ni siquiera traducidas al español? Lo que en cierto sentido asombra de esta mujer es su actualidad en el contexto mundial, por varios
motivos, el más importante el de la educación.
Los derechos humanos son valores universales, la Declaración de 1948 ocupa
un lugar central en el imaginario de estos derechos y se ha convertido en un icono
contemporáneo, con importantes desarrollos respecto a la mujer queha adquirido
en muchos países fuerza de ley. Sin embargo, debemos ver con mucha impotencia
cuán lejana permanece todavía la acción práctica dela letra del deber ser.
Los fundamentalismos religiosos en muchos países prohíben o limitan la educación de las niñas y les impiden de esa manera sumarse a una ciudadanía plena,
que por otra parte también es negada a otros sectores de la población. La pakistaní Malala Yousafzai recibió el Premio Nobel de la Paz a los 17 años, por sus
actividades en favor de la educación de las niñas de su país. Debido a la presencia
de ese fundamentalismo en la zona geográfica donde vivía Malala y su familia, la
joven comenzó a publicar en un blog la situación que estaba viviendo, que entre
2003 y 2009 llegó incluso a la prohibición escolar para las mujeres. Y cuando la
educación ha estado semi-permitida, por así decirlo, había un permanente acoso a
las alumnas. Desde su blog Malala animaba a sus compañeras y a las pakistaníes
en general a luchar por la educación. En octubre de 2012 fue herida de varios balazos; transportada a Inglaterra, como consecuencia de sus heridas deberá llevar
de por vida un dispositivo auditivo. Pese a esto, en su nuevo país Malala sigue
promoviendo la educación para todas y se ha movilizado contra el rapto y los
143
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asesinatos de estudiantes en varios países del mundo.
Las apuestas por la educación y por evitar mantener a las mujeres como
ciudadanas de segunda clase siguen vigentes hoy en día, tal como lo predicaba
Wollstonecraft. También se mantiene válido el feminismo teórico que ella fundó, y
que varias generaciones de mujeres han estudiado y elaborado de diversas maneras
a los efectos defortalecer el corpus teórico que actualmente constituye la base
fundamental del conocimiento no sexista.
Mary Wollstonecraft es de pleno derecho una de las grandes teóricas de la
historia de las ideas. Esperamos que en un futuro cercano su pensamiento y sus
aportes formen parte del contenido curricular de esta disciplina en la Facultad
de Derecho de la UDELAR en Montevideo, Uruguay.
Referencias
Amóros, C, De Miguel A (Eds.)(2005). Teoría feminista: de la Ilustración a
la globalización. De la Ilustración al segundo sexo, 1, Madrid: Minerva
Ediciones.
Bahar, S. (2002). Mary Wollstonecraft’s social and aesthetic philosophy ‘An
eve to please me’. New York: Palgrave.
Bloom,Alan (1999). Gigantes y enanos: interpretaciones sobre la historia socio política de Occidente. Madrid: Gedisa.
Ciriza, A (2002). “Pasado y Presente. El dilema Wollstonecraft como herencia
política teórica y política “en: CLACSO, Teoría y Filosofía Política. La
recuperación de los clásicos en el debate latinoamericano. Buenos Aires:
CLACSO.
Franklin,C (2004). Mary Wollstonecraft A Literary Life, New York: Palgrave
Macmillan.
Fuehrer Taylor, N.( 2007). The Rights of Women as Chimera. The Political
Philosophy of Mary Wollstonecraft, New York-London: Routledge.
Fuster, F. (2007). “Dos propuestas feministas de la Ilustración para la educación
de la mujer, Rousseau versus Mary Wollstonecraft” Revista A parte Rei,
revista de Filosofía. España.
Gordon, Lyndall. (2005). VINDICATION A Life of Mary Wollstonecraft. Lyndall Gordon. New York: Harper Collins Publishers.
144
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Locke, J. (1941). Ensayo sobre Gobierno Civil, México: Fondo de Cultura Universitaria.
Lois, M Mary Wollstonecraft, las fuerzas de las ideas. http://www.fder.edu.
uy/contenido/ideas/lois-wollstonecraft.pdf
Molina Petit, C. (1994). Dialéctica Feminista de la Ilustración, Barcelona: Antrophos.
Pateman, C. (1988). The Sexual Contract, Stanford: Stanford University Press.
Rousseau, J (1955). Emilio o sobre la educación. http://escritoriodocentes.
educ.ar/datos/recursos/libros/emilio.pdf
Rousseau, J. (1923). Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, Madrid:Calpe.
Sledziewski, E. (1993). “The French Revolution as the Turning Point”( translated
for Arthur Goldhammer) en A History of Women. Emerging Feminism
from Revolution to World War, Cambridge, Massachusetts, London: The
Belknap Press of Harvard University Press.
Taylor, B. (2002). “Mary Wollstonecraft’s Vindications and their political tradition” en Johnson, Claudia, The Cambridge Companion to Mary Wollstonecraft, New York : Cambridge University Press.
Wollstonecraft, M. (1974). Vindicación de los Derechos de la Mujer, Madrid:
Tribuna Feminista- Editorial Debate.
Wollstonecraft, M. (2011). A Vindication of the Rights of Men, in a Letter to
the Right Honourable Edmund Burke, occasioned by his Reflections on
the Revolution in France. A vindication of the righst of man, http://
lf-ll.s3.amazonaws.com/titles/991/Wollstonecraft_0532_EBk_v6.0.
pdf
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Notas propedéuticas ante los 500 años de
“Utopía” de Tomás Moro: la relación entre las
Utopías y el Derecho en el siglo XXI
Nelson Villarreal Durán
“Summum Jus. Summa Injuria” Utopía Tomás Moro
1.
Sumario
Desde la cátedra de Historia de las Ideas, en conjunción con otras disciplinas,
que se dictan en la Facultad de Derecho, se busca aportar al estudio de los desafíos
de la realidad social, política y económica presente, en un mundo caracterizado
por la incertidumbre y cambio de paradigmas.
Ante los 500 años de Utopía de Tomás Moro, en 2016, proponemos impulsar
un proceso de investigación desde el Instituto de Historia de las Ideas, con el Área
Socio-Jurídica, sobre el concepto de Utopías en temas que hacen a la comprensión
del Estado, el Derecho, la construcción de la Democracia y los Derechos Humanos.
La cuestión de los Derechos Sociales y las Relaciones Laborales. Encaminado a
la posibilidad de un Eventosobre el rol de las Utopías hoy.
En los siguientes párrafos realizo un planteo propedéutico y en perspectiva
de las relaciones e implicancias entre los conceptos de “Utopía y Derecho”.
2.
Fundamentación
Plantear el binomio Utopía-Derecho y/o Derecho-Utopía supone abordar las
mutuas implicancias que tienen las cosmovisiones en la configuración del Derecho,
como el rol que cumple el Derecho en el dinamismo que generan las cosmovisiones
transformadoras de la sociedad y el Estado (Sarlo). Las Constituciones como
cartas magnas, junto al orden jurídico internacional y regional, son en parte
expresión de este binomio, como las leyes que amplían libertad e igualdad en la
convivencia entre los ciudadanos, Estados y pueblos.
Lic. en Filosofía. Docente asistente en Historia de las Ideas.
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La Utopía es un tema planteado desde los más diversos ámbitos de conocimiento, manifestando el paradigma de búsqueda de cambio y perfectibilidad en
las sociedades y centro de referencia para tratar asuntos múltiples. Amplituddel término “Utopía”, que no sólo forma parte del lenguaje cotidiano, sino que
también adquiere los más diversos significados en ámbitos filosóficos, políticos,
técnicosy literarios.
Teniendo en cuenta el rol del Derecho en las carreras de Abogacía, Notariado,
Relaciones Internacionales y Laborales en el siglo XXI, es necesario introducir, en
la formación de las nuevas generaciones de profesionales, la temática de la relación
del Derecho con el pensamiento utópico y su crítica. Esto conlleva trabajar más
la creatividad de nuestros estudiantes y profesores para responder a las nuevas
realidades, no solamente con el énfasis en el pasado, sino desde el desafío del
presente y en prospectiva hacia el futuro.
La Utopía puede ser vista en términos de un plan o un proyecto que aparece
como irrealizable en el momento de su formulación, pero como el margen para
superar la adecuación del Derecho (Manuel et al,1982). En tal sentido el Derecho
puede aparecer como un instrumento que permite confrontar la injusticia, la
desigualdad y la opresión. En un Estado de Derecho, es el Derecho el que limita
al poder, que construye autoridad social en las instituciones que se dejan permear
por la realidad social para mejorarla.
Se referencia los conceptos de Derecho y Utopía como medios no como fines en
sí mismos. Vemos la utopía como un camino necesario a la búsqueda de un futuro
mejor, cumpliendo así una función esperanzadora ante las distopías de realidades
que parecen estáticas. Ligada a esta visión se encuentra la defensa de un ideal
igualitario que alcance a todos los habitantes del planeta en lo local, nacional,
regional y global. Por lo que aparece necesario repensar el Derecho en relación a
la Utopía y ésta en relación al Derecho. En la medida que el pensamiento utópico
aparece como crítica e imaginación desafía a que el Derecho no sea estático en
relación a la realidad (Hinkelammert, 1990).
Tanto los fundamentos filosóficos del Derecho, los Derechos Humanos y la
alternativa de organización de las sociedades, reclaman ser desafiadas por el pensamiento utópico con creatividad e imaginación, si se acepta que la realidad es
perfectible y no mera recurrencia. Ambos polos del binomio buscan enfrentar la
falta de libertad, la injusticia, la desigualdad y la opresión. Por las utopías podemos pensar las reformas sociales, por el Derecho podemos hacer que sea norma
(De Sousa Santos, 2003).
El vínculo entre Utopía y Derechos Humanos se expresa en el carácter ideal
y de “deber ser”. Desde una visión iusnaturalista de los Derechos Humanos, la
positivización de los mismos reviste la perspectiva de reconocimiento de los dere147
Anuario del Área Socio-Jurídica
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chos a los ciudadanos por el Estado no su otorgamiento. Los positivistas plantean
una codificación que adquiere carácter constitutivo más allá de su mero reconocimiento formal.
Es intrínseco al binomio Derecho-Utopía la cuestión democrática, es decir
el derecho democrático es utópico. El que esté transformado en ley positiva no
le quita la representación ideal (Sarlo). Por tanto son la realización máxima de
principios políticos en el que la igualdad, como el valor soberano, se relaciona
con las grandes desigualdades que caracterizan a nuestras sociedades. El ejercicio
de la libertad real e integral, las desigualdades socio-económicas y desarrollo de
capacidades, la discriminación y persecución por la diferencia, la de territorio
y hábitat. Por lo que los Derechos Humanos son un concepto propio del pensamiento utópico. En tal sentido como plantea Tomás Moro en su obra Utopía
“el derecho absoluto genera la injusticia absoluta: SummumJus. Summa Injuria”
(Moro, 2013).
El ser humano se expresa “haciéndose”, como ser inacabado se sitúa ante la
utopía como desafío para humanizarse, “ser” y “deber ser” encuentran sinergia
o disociación en cómo se expresa ser humano en la estructura jurídica de la organización social. En tal sentido la estructura de lenguaje que nos singulariza,
respecto a otras especies, implica en sí mismo el encuentro de unos y otros en su
carácter dialogal. Las dimensiones antropología y ética hacen tanto al Derecho
como a la Utopía en tanto son relativas al deber ser que configura identidad personal, social, cultural y organizacional que se refleja en normas, las instituciones
y la vida en sociedad.
El pensamiento utópico postula la plena libertad, fraternidad e igualdad entre
los hombres insertos en un hábitat del que son parte y no extraños como hoy se
encuentra y por tanto amenazado en su supervivencia. La condición dialógica del
ser humano es base de la fraternidad universal que configura la inmensa utopía
del hombre, a la cual el Derecho puede contribuir a concretar en cierta medida
(Hinkelammert, 1990).
Cuando, en 1516, Tomás Moro creó el neologismo ‘utopía’ tuvo la originalidad de articular dos elementos, uno formal, de carácter literario: la descripción
detallada y vívida de una sociedad no existente; y otro material: una propuesta
concreta de reforma político-jurídica basada en el uso del Derecho para resolver
los diferentes problemas que afectan a la sociedad.
La propuesta de Moro, como veremos, presenta una sociedad “ideal”, que no
prescinde del Estado ni del Derecho para acabar con los caprichos del poder y las
desigualdades (Moro, 2013). Basada en las virtudes de los clásicos y la fraternidad
cristiana con el objetivo de expresar y potenciar lo naturaleza humana en la idea
de bien común.
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La construcción y el mantenimiento de una sociedad ideal pasan por el rol del
Estado y el Derecho. La diversidad de utopías desencadenadas en los siglos posteriores, sea de carácter liberal, socialista, comunitaristas u otras, como las antiutopías reactivas, pueden ser abordadas desde distintas perspectivas y campos
disciplinarios.Estableciéndose el vínculo entre Estado y Derecho para imaginar y
construir una sociedad mejor que la existente (Acosta, 2005).
3.
Problematización
En un primer abordaje de bibliografía relativa a Filosofía del Derecho (Sarlo),
Historia de las Ideas relacionadas con temas Jurídicos vinculado con la función
social de la utopía aparece por un lado “el papel del Derecho en las Utopías”,
y otra «el papel de la Utopía en el Derecho» (De Sousa Santos, 2003). Para
desarrollar la primera, por una parte, se distingue entre “Sociedades Ideales” y
“Utopías”, y se estudia la función del Derecho en cada una de ellas. Se compara
el papel jugado por las leyes, los sistemas organizacionales y la economía en las
sociedades utópicas.
En las Utopías se percibe un mayor predominio del poder político sobre el
económico y del poder económico sobre el poder político en lo que podemos denominar como Topias actuales. En cuanto al «papel de la Utopía en el Derecho»,
se pone de manifiesto el carácter contradictorio entre el desafío y lo incierto utópicodel Derecho. En este sentido todas «las exigenciasirrenunciables» (De Sousa
Santos, 2003) del Estado de Derecho, recogidas en las Constituciones, son exigencias, como planteamos, utópicas.
Hay una tensión evidente, contrariedad entre el Derecho y la Utopía y al mismo tiempo existe una evidente complicidad entre ambos conceptos que permiten
la presencia de un carácter propicio y favorable del Derecho para el desarrollo de
la Utopía, y de la Utopía para el desarrollo y perfección del Derecho, que también
se da en esta bipolaridad.
En Utopía de Tomás Moro, exactamente igual que en las demás utopías renacentistas (Campanella, 1979), el Derecho está omnipresente en toda la vida en
sociedad. La instancia jurídica representa la máxima autoridad a la que todos los
hombres se someten, y este sometimiento al Derecho es lo que les protege de la
voluntad despótica y autoritaria del Soberano. En Utopía el perfeccionamiento
y la felicidad se buscan no a través de una naturaleza humana idealizada, sino
a través de mejorar las estructuras jurídicas en orden a proporcionar el bienestar personal en comunidad. En consecuencia, el Derecho apunta al Bien y puede
ayudar a proporcionar el bienestar y la felicidad del ser humano (Bacon, 1971).
149
Anuario del Área Socio-Jurídica
4.
Número 9, 2016
El canciller humanista
Como Canciller de Inglaterra, Tomás Moro muere en 1535, por cargos de
alta traición, siendo uno de los más brillantes juristas y políticos del siglo XVI.
Hombre culto: abogado, traductor, poetay filósofo humanista. Enrique VIII, rey
de Inglaterralamenta su muerte, pero esta era inevitable a fin de salvar el orden
político del Estado absolutista que emergía al comienzo de la modernidad.
En el ámbito de la política, Moro supo retomar las lecturas de los clásicos grecolatinos como Platón, Aristóteles y Marco Tulio y Cicerón con las experiencias
prácticas de gobierno y Parlamento. Estas fuentes llevaron a Moro a escribir la
breve obra en la que analiza los problemas sociales fundamentales de la Inglaterra de su época. Postula en contraposición una sociedad humana perfecta, donde
todos los hombres pueden desarrollar su naturaleza desde el bien común a la que
llamó Utopía (término creado por él).
“Utopía” significa literalmente en griego “sin lugar”. ¿Cómo, pues, puede ser
útil un libro que describe una sociedad que no tiene lugar? Podríamos pensar que
Moro la escribió por ocio o para ampliar su imaginación. Pero Moro es conocedor
de que aquella sociedad quizás nunca tendrá lugar, como tal, en el mundo de la
política real. No por esto su obra pierde importancia, pues la escribe con el fin de
proponer algunos cambios en la política inglesa, además de crear una conciencia
política basada en las virtudes clásicas y el bien común cristiano.
Desafía a sus contemporáneos a buscar la felicidad a través del cultivo de la
razón y la práctica del bien en el ámbito público. La obra Utopía está basada
en la estructura del diálogo como La República de Platón. Obra fundacional
de Occidente, en la que se postula una teoría sobre el Estado, su finalidad y
funcionamiento para el bien y la justicia.
Platón plantea una organización de un Estado jerarquizado y eficiente, donde
todos sus miembros pudieran ser óptimos según su naturaleza y sus oficios, ello
permitiría ser parte del Sumo Bien. El fin del Estado platónico es que los hombres
alcancen la felicidad a través de la razón, que conoce el Bien, con el movimiento
de la voluntad, que quiere el Bien. No hace énfasis en la felicidad de las personas,
sino al funcionamiento del Estado, guiado por los filósofos. Cada hombre puede
ser feliz según su naturaleza individual en función de la comunidad, pues no se
le puede pedir lo mismo al soldado que al trabajador, aunque ambos tengan la
misma condición humana.
Por su parte, Tomas Moro, considera que la suma de la felicidad de las personas fortalece la constitución del Estado. Concibe a la vez el ejercicio de la
racionalidad de todos los hombres y con ella guiar sus pasiones para ser felices.
Esta idea la retoma de las escuelas éticas helenistas y el universalismo cristiano.
150
Anuario del Área Socio-Jurídica
5.
Número 9, 2016
Rol político de Utopía que interpela el Derecho
Tomás Moro imagina una isla en la que el régimen social se basa en la obligatoriedad del trabajo de seis horas diarias, pues el resto del tiempo los hombres lo
deben utilizar para cultivar sus mentes y espíritus. En la isla no existe la propiedad privada. Cada ciudadano recibe lo que necesita y todos trabajan comunalmente para evitar la servidumbre y los conflictos. Incluso los metales preciosos
pierden su valor en la isla, pues son usados para hacer letrinas y cadenas para los
condenados.
Moro no era un fantasioso ingenuo y sabía que su visión era ideal a la vez
que confrontaba el diagnóstico desigual que emergía en la sociedad que vivía.
Con Utopía postula las bases que el Estado moderno debe tener, en la nueva
realidad socio-política, en contraposición a las monarquías y al mundo que venía
del medievo. Entre estos fundamentos podemos mencionar:
Jerarquía de la razón sobre las pasiones y del diálogo sobre la fuerza.
Revaloración de virtudes clásicas: prudencia, fortaleza, templanza y justicia
Búsqueda de la felicidad personal en función del bien común. Propiedad
comunitaria y no propiedad privada. Basado en una antropología optimista.
Cultivo de la filosofía humanista como desarrollo intelectual y espiritual de
los ciudadanos. Austeridad y jerarquización de valores humanos sobre los
materiales Igualitarismo para evitar conflictos por propiedad y capital.
Incorporación de las virtudes cristianas como la caridad, la fe y la esperanza
en conjunción con las virtudes clásicas griegas de la democracia y la razón.
Sistema político republicano y democrático donde hay un Jefe elegido por
la comunidad
Desarrollo de lo local que retome los valores universales y la identidad
propia. Planificación del territorio en relación a grupos humanos y hábitat.
Igualdad política de los habitantes-ciudadanos sin disminuir su individualidad.
Dignidad del trabajo con 6 horas y renta básica. Dedicar el resto del tiempo
a los estudios y a la comunidad.
Ciudades a escala humana con familias no mayores a 6 hija/os.
151
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Equilibrio entre ciudad y campo con producción necesaria y excedentes
para el comercio.
Tolerancia religiosa y pluralidad
Cuidado de los enfermos y ancianos en hospicios.
Las aportaciones de Tomás Moro al campo de la política son muchas y sólo
mencionamos algunas de las más importantes.
6.
Utopía y Derecho
La característica diferencial de la Utopía está en que imagina determinadas
cualidades de los hombres que describe y ciertas posibilidades organizacionales de
la conducta. A esta existencia imaginaria aplica luego las instituciones políticas
y jurídicas que proyecta (De Sousa Santos, 2003).
Las organizaciones jurídicas se plantean en las utopías como sustancialmente
justas. Pero la tensión con el Derecho es que deben ser confrontadas con una
teoría jurídica fundada en sí misma. Por ello las Utopías, como descripciones
literarias, adquieren valor estimulante en el examen crítico de la sociedad y el
Derecho, Asimismo es un tema fundamental la cuestión del método “científico”
para abordar la cuestión social.
Si las grandes utopías aparecen en el renacimiento, que es un momento de
crisis de paradigmas en el que se empieza a esbozar lo que será la ciencia moderna,
no se puede hablar de derecho y utopía sin hacer referencia a la ciencia, la relación
entre ésta y utopía es clave para entender las problemáticas emergentes y su
contradicción.
El capitalismo desarrolla un modelo que frena en parte las intenciones emancipadoras del renacimiento. Habermas planteará que con la “colonización del mundo
de la vida” por parte del sistema las utopías pierden peso. Con las contradicciones del proyecto moderno aparecen nuevas utopías. El modelo marxista y liberal
con vínculos distintos entre Derecho y Utopía. Del mismo modo se identifica la
relación entre la utopía y el positivismo jurídico en sus dos vertientes: ideológica
y metodológica.
La formulación de propuestas utópicas supone incluir tanto aquellos relatos
donde se describe un Estado ideal, que es lo que históricamente entendemos
por utopías, como los referentes en las que los principios motores de las sociedades
ideales son debatidos críticamente, planteándose como pensamiento utópico. En
tal sentido es consecuente ampliar también ese marco a la esfera de aquellas
propuestas de carácter político, económico-social, religioso, artístico, filosófico
152
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
y de cualquier otro ámbito cultural que a lo largo de la historia el hombre ha
realizado (Rebellato, 1993).
El recorrido histórico, que abarca tanto los relatos utópicos, como la reflexión
crítica sobre ellos, muestra que el pensamiento utópico y los ensayos políticos
concretos inspirados en ello es constitutivo al ser humano,en la medida en que
propone objetivos que no se cumplen de forma inmediata.Analizando esta constantepodemos concluir que la utopía es la expresión de la forma específica que
tiene el hombre de enfrentarse a la realidad: el impulso utópico y el principio
esperanza son sus dinamizadores (Bloch, 1977).
7.
Algunos hitos históricos a tomar en cuenta
(a) Las Revoluciones Americana y Francesa suponen un punto de inflexión
en las concepciones utópicas, volcadas a la posibilidad real de un cambio
socio-político e inspiradas en su concepción y estrategia por el imaginario
del progreso.
(b) En nuestra comarca el artiguismo con la visión federalista, autónoma y latinoamericana en la integración de los diversos, inspirado en el movimiento de
los cabildos autónomos europeos, concepciones republicanas de las nuevas
ideas, en la revolución americana, la influencia de las Reducciones Jesuíticas
y la inspiración franciscana vinculada a la Utopía de Tomás Moro.
(c) El socialismo utópico, con referentes como Babeuf, Saint-Simon, Fourier
(año) u Owen, que intentaron alcanzar la igualdad socio-económica entre
los hombres y que fueron criticados por Marx desde una visión “científica”.
Tanto la crítica marxista al utopismo socialista, como el desarrollo de las
agrupaciones y partidos obreros desde el siglo XIX, que se afirmaron como
estatistas en el siglo XX, marginó las visiones utópicas de la vida comunitaria. Que hoy reaparecen en el llamado altermundismo, en las organizaciones
autogestionarias y en los proyectos políticos alternativos latinoamericanos
y europeos de la globalización.
(d) La civilización occidental se extiende, la técnica crece y se perfecciona,
las ciudades se convierten en auténticas megalópolis, la ciencia avanza y
amenaza con algunos de sus descubrimientos, y las masas irrumpen en la
escena histórica, aumentan las críticas a la civilización y se multiplican los
ensueños o las exigencias utópicas y conflictos distópicos. El mundo de la
vida se ve invadido por lo instrumental y el panóptico del control virtual
(Marcuse, 1968). Se pueden ver algunas obras como las de Wells (1866153
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
1946) y las feroces antiutopías de Huxley (1894-1963) “Un Mundo Feliz”
y de Orwell (1903-1950), “1984”. Hoy “los juegos del hambre” (Monclús,
1988).
(e) Tras las experiencias de los años sesenta y setenta del siglo XX, la crisis de
la modernidad, la modernidad incompleta, la post-modernidad y la transmodernidad, con la caída del muro de Berlín y la explosión de la revolución
científico-tecnológica, se abren un nuevo escenario para las propuestas utópicas –sea a nivel de utopías, pensamiento utópico o experiencias políticas
prácticas- para el futuro, ante las utopías del consumo, el hombre unidimensional del mercado y la reivindicación de la diversidad. Pero fracasaran
sin la crítica a la Utopía y un abordaje desde la Historia de las Ideas del
binomio Derecho-Utopía, Utopía-Derecho son una oportunidad.
Glosario
UTOPÍA - Un relato ideal sobre la vida en una isla de ficción. Los intereses de
los individuos se encuentran subordinados a los de la sociedad como conjunto, todos sus habitantes deben desempeñar un trabajo, se practica la
enseñanza universal y la tolerancia religiosa, la tierra y la propiedad pertenece a todos. Condiciones comparadas con la sociedad inglesa de la época,
con una sustancial desventaja para esta última. Utopía fue la precursora
de una serie de obras similares en el Renacimiento.
Términos con sentido distinto: eutopía, utopía, atopía, distopía, anti-utopía.
UTOPÍA ou (sin) y topos-no es exactamente un lugar ideal, sino un lugar inexistente a construir. Esperanza optimista de un mundo distinto.
DISTOPÍA de dis (malo) y topos-, pesimismo más extremo, un lugar indeseable,
cataclísmico, apocalíptico Anti utopía.
EUTOPÍA del griego eu (bueno) y topos (lugar)- un mundo feliz y generador de
bienestar, optimista.
ATOPÍA -de a (partícula negativa) y topos- un lugar inexistente, ni bueno ni
malo.
TOPÍA y ANTI-UTOPÍA lugar existente e imposibilidad de cambio a un lugar
distinto.
154
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Referencias
Acosta, Y. (2005). «La función utópica en el discurso hispanoamericano sobre lo
cultural: resignificaciones de ’civilización-barbarie’ y ’Ariel-Caliban’ en la
articulación de nuestra identidad». Revista Facultad de Derecho, No 12.
Bacon, F.: (1971). Nueva Atlántida. Madrid. Zero.
Bloch, E.: (1977). El Principio Esperanza. Madrid. Aguilar.
Campanella, T. (1979). La Ciudad del Sol. Madrid. Aguilar.
De Sousa Santos, B. (2003) Crítica de la Razón Indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Volumen I. Para un nuevo sentido común: la
ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática. Bilbao: Editorial Desclé.
Hinkelammert, F. (1990). Crítica a la razón utópica, segunda edición. San José
de Costa Rica: DEI.
Mannheim, K.: (1973). Ideología y Utopía. Madrid: Aguilar.
Manuel, F.E.. y otros (1982). Utopías y Pensamiento Utópico. Madrid:
Espasa-Calpe, Madrid Marcuse, H. (1968) El Final de la Utopía. Barcelona:
Ariel.
Moro, T. (2013). Utopía. España: Plutón Ediciones.
Monclús, A. (1988). El Pensamiento Utópico Contemporáneo. Barcelona: Círculo de Lectores.
Neusüss, A. (1971). Utopía. Barcelona: Barral.
Rebellato, J.L (1993). «Utopías y neoliberalismo». Revista Multiversidad, Nº 3,
41-68.
Rebellato, J.L (1995). «La utopía como fuerza histórica». En: La encrucijada de
la ética. Neoliberalismo, conflicto norte-sur, liberación(179-193). Montevideo: Nordan.
Sarlo, O. (2011). “Vaz Ferreira y la filosofía del derecho contemporánea: encuentros y desencuentros” Revista Facultad de Derecho, No 31.
Touchard, J. (1990). Historia de las Ideas Políticas. Barcelona: Círculo de Lectores.
155
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
¿Cómo se construye una línea de
investigación? Trayectoria y desafíos en el
estudio sobre e-justicia
José Miguel Busquets y Nicolás Pose
Introducción
El presente trabajo describe el proceso de construcción y desarrollo de una
línea de investigación sobre la incorporación de TIC en los Poderes Judiciales
de Iberoamérica entre los años 2006 y 2015. En otras palabras, propone contar
qué y cómo hemos investigado en relación a este tema. El objetivo es ilustrar
el proceso por el cual se construye una agenda de investigación en una temática
concreta, que ha generado hasta el momento distintos resultados y productos de
investigación. Para ello damos cuenta de la trayectoria seguida y los desafíos que
tenemos para el desarrollo futuro de esa línea de trabajo.
En primer lugar, se describe el origen de nuestra línea de investigación. En
segundo término, cómo se formuló e implementó la investigación. A saber: en 2.1
qué preguntas nos formulamos, en 2.2 cómo caracterizamos la variable dependiente, el Poder Judicial Electrónico, y en 2.3 qué estrategias y técnicas metodológicas
utilizamos. Luego, en el punto 3, en 3.1 damos cuenta de la primera explicación
que realizáramos sobre el objeto de estudio en el 2006, para lo que se cotejan dos
enfoques teóricos relevantes para la ciencia política y en 3.2 se presenta evidencia
sobre la caracterización de la variable dependiente, el Poder Judicial Electrónico
en los años 2009, 2011 y 2013 y se ensaya una nueva explicación, en diálogo con la
evidencia empírica de 2009 y 2011. Finalmente, en el punto 4 se hace un balance
y se esbozan los desafíos de la línea de investigación.
Dr. en Ciencia Política. Profesor Titular en Ciencia Política. Coordinador Académico Area
Socio-Jurídica .
Lic. en Ciencia Política. Docente de Ciencia Política en la Facultad de Ciencias Económicas
y de Administración.
156
Anuario del Área Socio-Jurídica
1.
Número 9, 2016
Que investigamos: el origen
Todo inicio de investigación social puede ser entendido como el resultado de
una demanda de conocimiento en un campo o temática concretos, que se choca
con la falta de acumulación (oferta). En este caso concreto, el origen de esta línea
de investigación se produce desde la necesidad percibida de contar con un Observatorio sobre Gobierno Electrónico, que dé cuenta de los avances comparados en
este campo de la acción gubernamental. Así, entre 2003 y 2006 se desarrollaron
dos proyectos concomitantes sobre gobierno electrónico. Uno de ellos en el marco de los proyectos ALFA financiados por la Unión Europea y otro en el marco
de AECI –cooperación española-, que involucraron a la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República, con otras universidades de Iberoamérica y del
mundo. Este estuvo coordinado por el Dr. Fernando Galindo de la Universidad
de Zaragoza y tuvo dentro de sus propósitos la formulación e implementación de
un Observatorio sobre Gobierno Electrónico.
Tras la definición del objeto, el siguiente paso de una investigación consiste
en relevar y sistematizar los avances plasmados en la literatura. En este caso,
para la construcción del Observatorio se realizó una investigación sobre los diferentes tipos de investigación que tenían como objeto el gobierno electrónico y
la democracia electrónica a nivel académico y de los organismos internacionales.
Un primer tipo de investigación son ensayos que problematizan teóricamente la
posible introducción de democracia directa electrónica en el funcionamiento del
sistema político y los que desarrollan los nuevos desafíos para la teoría legal; investigaciones descriptivas que elaboran índices sobre el grado de desarrollo del
gobierno electrónico; investigaciones explicativas que buscan testar distintas hipótesis y, finalmente, evaluaciones de distintas experiencias a través de diferentes
técnicas metodológicas.
Asimismo, en esa investigación, dejamos constancia de que la incorporación
de TIC en los Poderes Judiciales, o sea el gobierno electrónico en la dimensión
institucional del Poder Judicial, ha comenzado a ser investigado por procesalistas
iberoamericanos y podría ser una línea de investigación pertinente, en particular
para una Red de Facultades de Derecho de varias Universidades (Busquets, 2006),
cumpliendo así con otro punto ineludible de la investigación social: la pertinencia.
2.
2.1.
Como investigamos: formulación e implementación
Qué preguntas nos formulamos
Una vez explorada la literatura y definido el objeto, una investigación puede
abordar preguntas de diferente naturaleza: descriptivas y explicativas. En el pri157
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
mer caso, la indagación se orienta a conocer el objeto de estudio empíricamente,
esto es, a describirlo, a medirlo, ya sea con categorías conceptuales o números,
en uno o varios casos o a lo largo del tiempo. Mientras que en el segundo caso
se busca dar un paso adicional, con el objetivo no solo conocer al objeto, sino
también explicar por qué asume determinados valores en distintas circunstancias.
Nótese que para dar este paso, es una condición necesaria dar cuenta de la pregunta descriptiva previamente, pues no se puede explicar un fenómeno que no se
conoce.
A partir de esa identificación del objeto, la incorporación de TIC en los Poderes Judiciales de Iberoamérica, o sea, el Poder Judicial Electrónico o e-justicia,
pasamos a formularnos los dos tipos de preguntas: una descriptiva: ¿qué grado de
incorporación de TIC se han introducido en los Poderes Judiciales de Iberoamérica?, y otra de tipo explicativa: ¿cómo podemos explicar el grado de incorporación
de TIC a los Poderes Judiciales Iberoamericanos?
2.2.
Cómo caracterizamos la variable dependiente
Para responder la pregunta descriptiva, nos orientamos a caracterizar y analizar la que luego se convertirá en la variable dependiente, el Poder Judicial
Electrónico o e-justicia. Para ello comenzamos de nuevo por una revisión crítica
de la literatura, analizando el primer intento de conocer el grado de desarrollo del
gobierno electrónico. Nos referimos al índice formulado por el politólogo Darrell
M. West, que está compuesto por siete indicadores sobre los siguientes conceptos:
servicios en línea, servicios electrónicos (publicaciones, base de datos), política
de seguridad, calidad informática del sitio web, modalidades de financiamiento
(anuncios, pago por uso, pago por abono) y alcance público o interacción.
El índice se desarrolló desde el año 2001. A modo de ejemplo, en el informe de
2004, se analizaron 1935 sitios web de gobiernos de 198 países durante el verano
de 2004.
En este índice se incluye el Poder Judicial, pero no es posible hacer una mirada
desagregada de este, por lo que fue necesario seguir indagando otras alternativas.
Posteriormente, analizamos un segundo índice sobre gobierno electrónico elaborado a partir del 2002 por las Naciones Unidas. En las investigaciones de Naciones Unidas utilizan dos metodologías.
En primer lugar, un análisis de los sitios web de los gobiernos nacionales; en
segundo término, a través del balance de tres indicadores: la presencia medible
en web, la infraestructura medible en telecomunicaciones y la medición de capital
humano. Del análisis concluimos que tampoco se deja constancia de que releve
la dimensión de Poder Judicial Electrónico.
158
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Más adelante analizamos los estudios de la Comisión Europea realizado por
la consultora Cap Gemini Ernst & Young, con iguales resultados negativos en
relación a la desagregación de la incorporación de TIC en el Poder Judicial. Asimismo, estudiamos el índice de accesibilidad de la información judicial en Internet
desarrollado por el CEJA (Centro de Estudios Judiciales para las Américas) para
los 34 países miembros de la OEA. Este índice se construyó sobre un conjunto de 10 categorías y 25 indicadores para los Tribunales de Justicia, a saber:
página web institucional, publicación y actualización de sentencias en Internet,
publicación de reglamentos internos en Internet, publicación regular de causas ingresadas, resueltas y pendientes en Internet, publicación de la agenda actualizada
de Tribunales, publicación de recursos físicos y materiales con que cuentan los
Tribunales, presupuesto, información sobre salarios, información sobre sanciones
aplicadas a jueces o funcionarios de juzgados, publicación en Internet de llamados a concurso para licitaciones de bienes o infraestructura, régimen de acceso a
estadísticas en Internet y centralización de la información.
Finalmente, examinamos una propuesta desarrollada en el documento «EJusticia. La justicia en la sociedad del conocimiento: retos para los países Iberoamericanos»1 , que fuera presentado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana que
tuvo lugar en Santo Domingo (República Dominicana) a fines de junio de 2006.
Esta propuesta, a nuestro criterio, fue la que abordó de forma más satisfactoria
las necesidades de medición de nuestro concepto. Este trabajo del 2006 propone
y calcula un índice de desarrollo de la justicia electrónica (e-justicia) a partir
de más de veinte indicadores a partir de considerar cuatro posibles dimensiones:
a) tratamiento y diseminación de la información (existencia de webs o boletines
electrónicos, bases de datos de normativa y jurisprudencia o conocimiento de las
causas), b) gestión procesal y tratamiento de los expedientes judiciales (de la
oficina judicial como la gestión documental o los casos y vistas), c) relación entre
la administración de justicia, operadores jurídicos y ciudadanos (posibilidad de
descargar formularios, presentar demandas, la existencia de foros y los pleitos
electrónicos) y, por último, d) toma de decisiones (soluciones de inteligencia artificial como asistente a la toma de decisiones y a los juicios electrónicos). El índice
de Poder Judicial Electrónico o E-Justicia oscila entre 0 (desarrollo mínimo) y
1 (desarrollo máximo). En el 2006, el índice mostraba que mientras Argentina
y Venezuela estaban en las mejores posiciones, Chile y Uruguay se encontraban
con los resultados más modestos (Busquets, 2008).
1
El equipo de investigadores estuvo formado por los profesores Agustí Cerrillo, Albert Batlle,
Pere Fabra, Ismael Peña, Clelia Colombo y Antoni Galiano. La investigación involucró 22 países
de Iberoamérica y se logró calcular el índice en 18 de ellos.
159
Anuario del Área Socio-Jurídica
2.3.
Número 9, 2016
Estrategia y técnicas metodológicas
Otra pieza fundamental de cualquier investigación es la elección de una estrategia y de técnicas metodológicas. En relación a la estrategia metodológica,
el dilema no es entre número o palabras, sino entre estrategias cuantitativas y
cualitativas. En este caso, recurrimos a una estrategia cualitativa desarrollada
por medio del método booleano.
La orientación metodológica para responder la pregunta explicativa se enmarca en el método comparativo, ya que tiene como principal objetivo explicar la
diversidad de respuestas, ante una misma situación, de cuatro unidades macrosociales (países). Dentro del método comparativo, se recurre a la variante propuesta
por Ragin (1987), denominada enfoque booleano o análisis comparativo cualitativo (QCA, por sus siglas en inglés).
El enfoque booleano es una síntesis de las dos principales estrategias comparativas: las orientadas al caso, de tipo cualitativo, y las orientadas a la variable,
de corte cuantitativo. Busca combinar la pretensión de generalidad y parsimonia
de las técnicas estadísticas con el examen exhaustivo, holístico, de las técnicas
cualitativas. Para ello, propone tratar a los casos como configuraciones e implementar principios de comparación basados en la lógica formal. La utilización de
este enfoque permite dar cuenta de relaciones causales coyunturales y múltiples,
propias de los estudios orientados a los casos, y alcanzar, a la vez, un nivel de
formalización similar al de los estudios orientados a la variable (Ragin, 1987).
El método presenta una serie de características que se deben describir al
menos resumidamente para entender su aplicación2 . En primer lugar, requiere
que tanto la variable dependiente (resultado) como las variables independientes
(condiciones) sean dicotomizadas. Esto obedece a que en el álgebra booleana
existen dos condiciones: presencia o ausencia. Estos estados se presentan en forma
binaria, asignando 1 a la presencia y 0 a la ausencia. Por esto, una cuidadosa y
justificada codificación de los casos, como la que se presenta en la próxima sección,
es un requisito indispensable de la aplicación del enfoque.
Seguidamente, con la información resultante se construye una tabla de verdad, en la que cada fila representa una combinación de los valores de las variables
independientes y dependiente. Si dos casos tienen la misma combinación, son presentados en una misma fila. Asimismo, cabe señalar que el análisis booleano es
combinatorio, por lo que la presencia y la ausencia de una condición tiene el
mismo estatus lógico. En otras palabras, son las intersecciones entre ausencias y
presencias las que explican los resultados, ya que los casos son vistos holística2
Esta presentación resumida se basa en Ragin (1987), particularmente en su capítulo 6, y en
Busquets (2006).
160
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
mente.
Otro elemento relevante es que la suma y la multiplicación booleana difieren
de sus pares aritméticas. El signo de suma aquí representa a la letra O, por lo que
una expresión del tipo A+B = R significa que la presencia de A o la presencia
de B producen el resultado R. Mientras que el de multiplicación representa a la
letra Y, por lo que una expresión del tipo A*B = R expresa que la combinación
de los factores A y B producen R.
El enfoque presenta también una estrategia de minimización de la complejidad, a través del cálculo de los primeros implicantes. Para ello, se debe sustituir
a las presencias por letras mayúsculas y a las ausencias por minúsculas. Luego, la
regla de minimización fundamental indica que cuando dos combinaciones difieren
solo en una condición causal, se las resume en una nueva expresión, formada por
las condiciones compartidas. Estas expresiones son los primeros implicantes, que
deben ser calculados todas las veces que sea posible. Y si el objetivo es conseguir
la mayor parsimonia posible, el siguiente paso es seleccionar la menor cantidad
de primeros implicantes, que contengan todas las combinaciones causales encontradas.
Luego de esta minimización, se procede a encontrar las causas necesarias o
suficientes. Una causa es necesaria y suficiente si es el único factor que produce
un resultado. No obstante, lo usual en los estudios macrosociales es encontrar
causas necesarias pero no suficientes o suficientes pero no necesarias. Supóngase
una expresión del tipo Ab+C = R, en donde C es condición suficiente, ya que por
sí sola produce R, pero no necesaria, ya que A y b combinadas tienen la capacidad
de producir el mismo resultado. En cambio, una expresión del tipo Ab+AC = R
tiene al factor A como condición necesaria pero no suficiente, ya que aparece en
todas las combinaciones causales que producen el resultado, pero en combinación
con otros factores. Por último, una expresión del tipo AbC = R no presenta
ninguna condición ni necesaria ni suficiente, sino que, en cambio, describe una
combinación de factores necesaria y suficiente. Con este procedimiento es que el
enfoque logra dar cuenta de relaciones causales múltiples y coyunturales.
Asimismo, de un análisis como el expuesto pueden surgir contradicciones, que
ocurren cuando dos casos con combinaciones causales iguales presentan resultados distintos. Estas contradicciones reflejan un desfasaje entre las presunciones
formuladas y la evidencia, y deben ser resueltas reexaminando la teoría o incorporando nuevas clasificaciones. Este hecho conecta con el último punto a presentar,
que advierte que la utilización del método no debe realizarse de forma mecánica, sino en un constante diálogo entre las ideas del investigador y la evidencia
empírica.
En relación a las técnicas metodológicas, utilizamos la opción de encuesta a
161
Anuario del Área Socio-Jurídica
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expertos para caracterizar la variable dependiente, el Poder Judicial Electrónico
o e-justicia.
3.
3.1.
La construcción de argumentos en la línea de investigación
Una primera explicación sobre el 2006
Con la medición de la variable dependiente y la elección de la estrategia
metodológica, el siguiente paso para responder a la pregunta explicativa era iniciar
un diálogo entre las ideas y los datos o, más específicamente, entre la teoría y la
evidencia empírica (Ragin, 1994).
En relación a la teoría comenzamos examinando las referencias teóricas utilizadas por otros autores para explicar fenómenos similares o, dicho de otra manera,
estudiando la literatura más relevante. El objetivo de este esfuerzo fue identificar
variables con potencial explicativo de la variación de nuestro fenómeno de interés
entre los casos, es decir, los distintos niveles de incorporación de e-justicia.
Un primer enfoque encontrado fue la teoría de la elección racional, donde
los legisladores buscan ser reelegidos y lo más frecuente, para esta teoría, es que
las políticas tengan que ver con las preferencias del electorado (Douglas, 1979;
Altman, 2002).
Luego, un segundo enfoque cotejado fue el neoinstitucionalista. Para este
enfoque, las instituciones políticas son decisivas en la formación de la habilidad de
los diferentes grupos para activar los recursos de poder e influir en la construcción
de las políticas públicas (Tsebelis, 1995; Lijphart, 2003).
Tomando como referencias las teorías presentadas elaboramos las siguientes
hipótesis:
Hipótesis 1: Cuanto mejor es la percepción del buen funcionamiento del Poder
Judicial menor el incentivo de e-justicia.
Hipótesis 2: Cuanto menor dispersión de poder más e-justicia.
Las dos variables explicativas seleccionadas inicialmente fueron confianza en el
Poder Judicial (C) y dispersión institucional (DI).
Asimismo, para nuestros cuatro casos conocíamos, por medio del estudio sobre
e-justicia del 2006, el valor de la variable dependiente. Mientras que Chile y
Uruguay tenían bajo desarrollo de la e-justicia, Argentina y Venezuela tenían un
alto desarrollo.
Llegamos, entonces, a presentar la tabla de la verdad.
162
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Tab. 1: Tabla de la verdad
Fuente: Busquets (2008) R=Resultado=0 (baja incorporación de las TIC en el Poder Judicial).
R=Resultado=1(alta incorporación de las TIC en el Poder Judicial).
Sobre R=0
Los casos de Chile y Uruguay tienen R=0, ambos casos coinciden en todas las
condiciones causales menos en la confianza. Es decir, que la presencia o ausencia
de la confianza no afecta el resultado. Pudimos, entonces, simplificar la confiabilidad en el caso de Chile y Uruguay. A más dispersión institucional debida a la
mayor independencia se asocia a menor Poder Judicial Electrónico en estos dos
casos.
Sobre R=1
Los casos de Argentina y Venezuela tienen R=1, o sea presentan la misma combinación causal, los dos casos pueden pasar a ser representados por una fila.
La alta incorporación de TIC se da cuando hay una baja confianza y una baja
independencia del Poder Judicial, en los dos casos.
Luego de obtener los datos y desarrollar un resultado por medio del análisis
es importante realizar consideraciones teóricas, sobre aquellas teorías que fueron
cotejadas en el análisis a través de las hipótesis.
Sobre nuestra explicación de 2006, podemos señalar que en los dos argumentos explicativos de la baja o alta incorporación alcanzada de TIC en los cuatro
casos hemos encontrado que las instituciones importan, o sea, que la teoría institucional, que atribuye al diseño institucional relevancia como factor de poder
para explicar el desarrollo de políticas públicas, tiene importancia.
3.2.
Continuando la agenda de investigación: hacia nuevas
mediciones y explicaciones
La incorporación de TIC al Poder Judicial es un fenómeno dinámico. Por
ende, más allá de la «foto» tomada por Fabra y Cerrillo en 2006, consideramos
163
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
necesario seguir monitoreando los avances en los países iberoamericanos, así como seguir ensayando nuevas explicaciones que, aunque siempre provisorias, nos
permitan una mejor comprensión de la temática. En este sentido, una primera
opción era continuar recurriendo al índice utilizado anteriormente. Sin embargo, la caracterización de Fabra y Cerrillo no fue continuada en el tiempo. Por
ello, decidimos avanzar hacia una generación primaria de datos para la variable
dependiente, utilizando la herramienta desarrollada por los autores, pero aplicándola directamente. Mantuvimos las cuatro dimensiones de información, gestión,
relación y decisión, pero a diferencia de los autores, luego de un pretest decidimos quitar dos de las ocho categorías en la primera dimensión de información.
Quedaron fuera la categoría de campaña informativa y la categoría de solución
de problemas técnicos. Finalmente, como los autores no presentaron la ponderación que utilizaron para cada uno de los indicadores, optamos por dar igual
ponderación a cada uno de los indicadores de las distintas dimensiones.
Los resultados obtenidos en los tres relevamientos bianuales a expertos en
el 2009, 2011 y 2013 fueron decreciendo en número de casos y en número de
expertos de los que obtuvimos respuestas (Ver cuadro 5). Los resultados de los
relevamientos fueron los siguientes:
Tab. 2: . Índice de Poder Judicial Electrónico y posición por país, 2009
Fuente: Busquets (2009b)
164
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Tab. 3: Índice de Poder Judicial Electrónico y posición por país, 2011
Fuente: Busquets (2012a)
Tab. 4: Índice de Poder Judicial Electrónico y posición por país, 2013
Fuente: Busquets (2013a)
165
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Tab. 5: Informes bianuales sobre Poder Judicial Electrónico
Fuente: Elaboración propia.
Con la información generada, era posible ensayar nuevas explicaciones. Se
optó, por ello, por tomar dos casos de alta incorporación (España y Brasil) y dos
casos de baja incorporación (Chile y Uruguay), puesto que para ellos se contaba
con datos no solo para la variable dependiente, sino también para las variables
independientes.
El primer paso, como mostramos anteriormente, consiste en caracterizar con
mayor profundidad la variable dependiente, ahora en los cuatro países iberoamericanos seleccionados para el estudio, en los años 2009 y 2011. Para ello, se
presenta en primer lugar el desempeño de los países en cada una de las dimensiones y, posteriormente, su puntaje general.
En el 2009, en la dimensión información, encontramos que España tenía 11
de 12 indicadores positivos, Brasil lo seguía de cerca con 9, mientras que Chile
y Uruguay se ubicaban algo más lejos, con 5 cada uno. En la dimensión gestión
España también se encontraba a la cabeza, con 6 indicadores positivos (la totalidad), seguido por Chile con 5, Brasil con 3 y Uruguay con 1. En la dimensión
relación, en cambio, Brasil se ubicaba en primer lugar con 9 de 10 indicadores
positivos, seguido por España con 7, Uruguay con 2 y Chile con 1. Y, por último, en la dimensión decisión, solo España registraba 1 indicador positivo en 2,
en tanto que los otros tres casos no presentaban ninguno. Todos estos datos son
resumidos en el cuadro 6.
166
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Tab. 6: Cantidad de indicadores positivos por dimensión y ubicación relativa,
2009
Fuente: Elaboración propia basada en Busquets (2009).
Tomando estos valores y considerando las ponderaciones explicadas anteriormente, Busquets (2009) elaboró el índice de Poder Judicial Electrónico para los
cuatro países, cuyos resultados se exponen en el cuadro 7 presentado a continuación. En este caso agregamos el promedio al cuadro, ya que esto permite observar
que España y Brasil obtienen puntajes elevados de incorporación de tecnología a
la justicia, mientras que Chile y Uruguay presentan valores relativamente menores, por debajo de la media.
Tab. 7: Índice de Poder Judicial Electrónico, 2009
Fuente: Elaboración propia basada en Busquets (2009).
En el 2011, en la dimensión información, España mantenía el primer lugar
con 11 indicadores positivos, aunque en este caso compartía el primer puesto con
Brasil, que alcanzaba la misma cifra. Uruguay, por su parte, pasaba de 5 a 7, no así
Chile que se mantenía en 5. En la dimensión gestión Chile y Uruguay mostraban
una elevada incorporación, pasando de 3 y 1, respectivamente, a alcanzar a España
con 6. En cambio, Brasil se mantenía con 5 indicadores positivos. En la dimensión
167
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relación Brasil se mantenía con 9 indicadores, en este caso igualado por España.
Chile y Uruguay, entre tanto, se estancaban en 2 indicadores positivos para esta
dimensión. Y en la dimensión información, para finalizar, solo Brasil cambiaba
de 0 a 1, mientras que el resto mantenía los valores de 2009.
Tab. 8: Cantidad de indicadores positivos por dimensión y ubicación relativa,
2011
Fuente: Elaboración propia basada en Busquets (2012).
Con estos valores y retomando las ponderaciones desarrolladas anteriormente,
Busquets (2012) repitió el cálculo del índice para el año 2011. Como se desprende
de la comparación de los datos de los cuadros 7 y 9, todos los países realizan algún
grado de progreso con respecto a 2009. Particularmente, se destacan los casos de
Brasil y Uruguay, que ascienden 20 y 30 puntos, respectivamente. No obstante, al
considerar el desempeño relativo, España y Brasil continúan mostrando valores
significativamente mayores que los de Chile y Uruguay. En concreto, tomando el
promedio como punto de referencia, los casos de alta incorporación se encuentran
al menos 15 puntos por encima, mientras que los de baja incorporación se ubican
al menos 15 puntos por debajo aproximadamente. En otras palabras, España y
Brasil tienen avanzados sistemas de e-justicia, elemento del que carecen Chile y
Uruguay.
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Tab. 9: Índice de Poder Judicial Electrónico, 2011
Fuente: Elaboración propia basada en Busquets (2012).
Como se desprende de los datos, mientras Brasil y España obtienen puntajes
elevados de incorporación de tecnología a la justicia tanto en 2009 como en 2011,
Chile y Uruguay presentan valores comparativamente menores. Así, el siguiente
paso de la agenda de investigación fue generar argumentos explicativos que dieran
cuenta de esta variación. Y, para ello, como ya ha sido mencionado, es pertinente
recurrir a distintas teorías de las cuales se desprenden variables e hipótesis de
trabajo.
Diversas teorías politológicas cumplen esta función. Una de ellas, por ejemplo, como vimos en la explicación del 2006, es la teoría de la elección racional.
Esta teoría de raíz económica parte de la premisa de que los agentes sociales
(sean empresas, grupos de interés, políticos u otros) buscan maximizar su bienestar y, por lo tanto, actúan racionalmente en pos de ese objetivo. El bienestar
de los políticos, concretamente, viene dado por su mantenimiento en los puestos
de gobierno y, en tanto actúan en el marco de un régimen político democrático,
requieren de la obtención de los votos de la mayoría de la población para conseguirlo. En otras palabras, los políticos son maximizadores de votos. Por ello,
de acuerdo a Douglas (1979) las políticas públicas impulsadas por los políticos
tienden a reflejar las preferencias del elector mediano, ya que allí se concentra la
mayor cantidad de votos que conducirá a su reelección.
Basado en esta formulación, Altman (2002) propuso la hipótesis de que a
mayor satisfacción con la democracia existirá menor desarrollo de gobierno electrónico y viceversa. El argumento del autor es que en los países donde los ciudadanos se encuentran conformes con el funcionamiento del régimen democrático
los políticos tienen escasos incentivos para introducir reformas tendientes a aumentar el e-gobierno. El motivo es que los beneficios son difusos, en tanto los
ciudadanos no tienen la reforma entre su agenda de prioridades, y los costos de
169
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cambiar son concretos, porque existen costos hundidos, además de los inciertos
cambios a producirse en las relaciones de poder. Mientras que en los países donde
existe baja satisfacción con la democracia los incentivos son mayores, ya que la
introducción de tecnología puede aumentar la legitimidad del régimen y permitir,
por lo tanto, la reelección de los representantes.
Siguiendo esta línea de análisis, Busquets (2006) propuso la hipótesis de que
a mejor funcionamiento del Poder Judicial menor la incorporación de e-justicia y
viceversa. El argumento es análogo al descrito anteriormente: ante una percepción
de buen funcionamiento no existen incentivos para la reforma, lo que sí ocurre
cuando esta es negativa.
Tras la definición de la variable y la hipótesis, el siguiente paso consiste en
encontrar un indicador apropiado, que dé cuenta del fenómeno empíricamente. La
percepción ciudadana sobre el funcionamiento del Poder Judicial puede medirse a
través de la información suministrada por sondeos de opinión pública, como es el
caso de los relevamientos realizados por la Corporación Latinobarómetro. En las
encuestas realizadas anualmente por la institución se consulta a los individuos qué
grado de confianza tienen respecto al Poder Judicial. Para analizar la confianza de
los ciudadanos, puede considerarse el peso de las respuestas positivas (menciones
a mucha confianza + algo de confianza) sobre el total.
Tab. 10: Confianza respecto al Poder Judicial, suma de respuestas positivas, 2008
y 2010, en porcentajes
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en datos de Corporación Latinobarómetro.
Dado que la metodología requiere que las variables sean dicotómicas, se establecieron las categorías de confianza alta y baja. El punto de corte para clasificar
a los casos en una u otra es el promedio simple de sus valores en cada año. Como
se observa en el cuadro 10, tanto en 2008 como en 2010 Brasil y Uruguay se
ubicaban por encima de la media, mientras que Chile y España quedaban por
170
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
debajo3 . Por ello, para ambos ejercicios se clasificó a los primeros en la categoría
alta y a los segundos en la categoría baja.
Una segunda teoría relevante a los efectos de este trabajo se inscribe en la
corriente neoinstitucionalista y es el enfoque de los veto points. Esta vertiente no
cuestiona los supuestos de racionalidad expresados en la teoría anterior, pero señala que entre las preferencias iniciales de los actores y las acciones efectivamente
ejecutadas se encuentran las instituciones, entendidas como reglas de juego, que
habilitan o inhiben los cursos de acción preferidos.
El enfoque de veto points desarrollado por Tsebelis (1995) refiere a la existencia de puntos en el entramado institucional, que pueden vetar el éxito en el
desarrollo de una reforma. Mientras que la existencia de mayor o menor número de puntos de veto viene dada por la concentración/dispersión institucional,
consagrada en las constituciones de los Estados. En los arreglos institucionales
que fomentan una mayor dispersión del poder entre los principales actores —la
idea de los check and balances— la tramitación de reformas sería más difícil,
existiendo por lo tanto una mayor propensión a la estabilidad (Tsebelis, 1995).
Desde este enfoque, Lijphart (2003) ha argumentado que los jueces serán más independientes y activos cuanto más dividido esté el poder en un sistema político.
Tomando esta línea argumentativa, Busquets (2006) propuso la hipótesis de
que a mayor dispersión institucional existirá menor e-justicia y viceversa. Esto
se debe a que en el caso de que la justicia tenga un accionar más independiente
respecto a las otras dos ramas del poder político (especialmente el Ejecutivo)
serán menos relevantes las agendas reformistas de los políticos en materia de ejusticia, o al menos más difíciles de procesar. En cambio, en los casos de alta
concentración institucional, la incorporación o no dependerá de la voluntad de
menos actores, siendo, por tanto, más factible.
De nuevo, el siguiente paso consiste en identificar un indicador adecuado. La
concentración/dispersión institucional puede medirse a través de las percepciones
sobre la independencia del Poder Judicial. El Foro Económico Mundial elabora
anualmente un índice sobre independencia de la justicia que varía entre 1 y 7,
donde 7 es el valor más alto de independencia, lo que da cuenta de una alta
dispersión, y uno el más bajo, lo que refleja una alta concentración.
3
Para todas las variables independientes se optó por utilizar la información de los años previos
a cada medición de la variable dependiente, pues así se aprecia mejor el efecto de cada una en
la incorporación de tecnología al año posterior.
171
Anuario del Área Socio-Jurídica
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Tab. 11: Índice de independencia judicial, 2008 y 2010
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en World Economic Forum (2008, 2010).
Al igual que en el caso anterior se establecieron las categorías alta y baja
dispersión, y ante la ausencia de un criterio teórico se recurrió al promedio simple
como punto de corte para la dicotomización. Siguiendo este procedimiento, de los
datos presentados en el cuadro 11 se desprende que Chile y Uruguay quedaban
por encima del promedio tanto en 2008 como en 2010, mientras que Brasil y
España se situaba por debajo en ambas ocasiones. Por lo que Chile y Uruguay
fueron clasificados en la categoría alta dispersión en los dos años, y Brasil junto
con España en la categoría baja.
Por último, la tercera teoría a considerar se basa en los enfoques del desarrollo, que enfatizan en la importancia de la inversión en actividades de investigación
y desarrollo (I+D) en el desempeño tecnológico de los países. Específicamente,
Laporte, Demchak y De Jong (2002) han asociado el desarrollo del gobierno electrónico con la existencia de potentes sistemas nacionales de investigación. El
argumento de los autores se basa, por un lado, en la disponibilidad de tecnología
para introducir las reformas y, por el otro, en el efecto derrame que generan las
actividades de I+D.
Basándonos en esta línea de análisis, en Busquets y Pose (2015) propusimos
la hipótesis de que a mayor inversión en I+D mayor incorporación de e-justicia.
El argumento es el siguiente: en los países con más inversiones en I+D existirá
tanto mayor disponibilidad tecnológica como mayores recursos para invertir en
actividades específicas de e-justicia y, a la vez, el efecto demostración de otros
sectores hará menos costosa la tramitación política de la reforma.
Como indicador de la importancia de la inversión en I+D en los países se
utilizaron los datos del Banco Mundial, que sistematizan anualmente el peso de
dichos gastos sobre el PIB.
172
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Tab. 12: Gasto en I+D sobre el PIB, 2008 y 2010, en porcentajes
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en indicadores de desarrollo del Banco Mundial4 .
Siguiendo el criterio utilizado para las variables anteriores se recurrió al promedio simple como punto de dicotomización. Como se puede apreciar en el cuadro
12, Brasil y España se posicionaban por encima del promedio en 2008 y en 2010,
mientras que Chile y Uruguay se ubicaban en ambas ocasiones por debajo. Por
lo tanto, para ambos ejercicios Brasil y España fueron clasificados en la categoría
alta inversión en I+D, y Chile junto con Uruguay en la categoría baja.
Para el análisis booleano, las variables fueron introducidas como se muestra
en el cuadro 13.
Tab. 13: Variables introducidas en el análisis
Fuente: Busquets y Pose (2015).
4
Disponibles en: http://datos.bancomundial.org/indicador/GB.XPD.RSDV.GD.ZS.
173
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Con esto se construye la tabla de verdad. Téngase en cuenta que las clasificaciones en todas las variables fueron idénticas para los años 2009 y 2011, provocando que los ejercicios realizados para elaborar las explicaciones sean simétricos.
Por ello se representan en una sola tabla de verdad (cuadro 14).
Tab. 14: Tabla de verdad
Fuente: Busquets y Pose (2015).
Lo primero que se desprende de la tabla es la inexistencia de contradicciones
lógicas. Luego, si se atiende al resultado R = 1 (alta incorporación), se pueden
encontrar dos combinaciones que conducen al resultado, representadas en las filas
correspondientes a Brasil y a España. Estas combinaciones difieren en una sola
condición, confianza, por lo que aplicando la regla de minimización podemos
arribar a la siguiente expresión:
DISPERSIÓN*GASTOI+D = 1
Este primer implicante significa que la combinación de baja dispersión institucional y alto grado de inversión en I+D produce una alta incorporación de TIC
al Poder Judicial. En otras palabras, señala que tanto en Brasil como en España
la baja independencia de la justicia, combinada con una fuerte apuesta gubernamental a la inversión en sistemas de investigación y desarrollo, condujo a un grado
de e-justiciaelevado. A su vez, cabe remarcar que la presencia de ambas condiciones produce el mismo resultado tanto en 2009 como en 2011, lo que robustece
la confiabilidad del análisis. En cambio la presencia de alta o baja confianza de
los ciudadanos respecto al Poder Judicial no fue un factor relevante en ninguno
de los dos años.
Pasando al resultado R = 0 (baja incorporación), es posible identificar otras
dos combinaciones de condiciones que lo producen, correspondientes a Chile y a
Uruguay. Al igual que con el resultado anterior estas combinaciones difieren en
174
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
una sola condición, por lo que si aplicamos la regla de minimización, podemos
arribar a una nueva expresión que las contenga a ambas:
DISPERSION*GASTOI+D = 0
Este primer implicante señala que la combinación de alta dispersión institucional
y bajo gasto en actividades de I+D genera una baja incorporación de TIC en
la justicia. Puesto de otro modo, la alta independencia de los jueces combinada
con la escasez de recursos destinados a actividades de I+D han inhibido una
alta incorporación de tecnología a los Poderes Judiciales de Chile y Uruguay. De
nuevo, el hecho de que el fenómeno se repita en 2009 y 2011 pone de manifiesto
la robustez del argumento presentado. A su vez, el análisis confirma la nula
incidencia de la confianza expresada por la opinión pública sobre la justicia, ya
que las variaciones en los niveles de confianza no producen resultados distintos.
Con estos resultados es que se produce luego la lectura teórica. Concretamente, se visualiza la importancia de la variable institucionalista y, por ende, del
efecto de los veto points, reafirmando lo encontrado en 2006. Adicionalmente, se
descubre que los diferentes esfuerzos nacionales en materia de inversión en I+D
también tienen impacto en la e-justicia. Y, finalmente, se reafirma que la teoría de
la elección racional no muestra un potencial explicativo relevante para el objeto
de estudio.
4.
4.1.
Balance y desafíos
Balance
A la hora de realizar un balance, es preciso incorporar las tres dimensiones
en las que se esperan resultados de una línea de investigación: producción de
conocimiento, docencia y actividades de extensión. Para obtener una imagen del
primer aspecto, consideraremos las publicaciones realizadas, para el segundo la
incorporación de resultados en cursos universitarios y para la tercera el desarrollo
de actividades de transmisión e intercambio de conocimientos con la comunidad.
Finalmente, nos detendremos en los desafíos temáticos y metodológicos que enfrenta la línea de investigación de cara al futuro.
En relación a los productos, hemos elaborado y publicado varios de los productos de la investigación como artículos en revistas arbitradas y no arbitradas
nacionales e internacionales, y en capítulos de libros nacionales e internacionales
de la Red LEFIS (Legal Framework for the Information Society).
Un poco más del 50 % son artículos en revistas arbitradas y capítulos en libros
internacionales. Ver cuadro 15.
175
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Esta investigación permitió la descripción del grado de introducción de TIC
en los Poderes Judiciales cada dos años, comenzando en el 2009. Esto permitió
conocer la trayectoria de cada uno de los casos nacionales, globalmente y en cada
una de sus dimensiones en el período 2009 y 2013.
Asimismo, permitió desarrollar dos explicaciones tomando en consideración
cuatro casos, la primera la elaboramos en el 2006 y la última en el 2015.
En relación a la labor de enseñanza hemos incorporado los productos de esta
línea de investigación, gobierno electrónico y Poder Judicial Electrónico, en el
curso de Ciencia Política para la formación de abogados, escribanos y licenciados
en Relaciones Internacionales.
Asimismo, como labor de extensión hemos difundido a través de la Revista
del CIEJ (Centro de Investigación de Estudios Judiciales), productos de la investigación. Finalmente, hemos participado con otros colegas del Area Socio-Jurídica
en los cursos de capacitación para funcionarios que brinda dicho Centro.
Tab. 15: Número y tipo de publicaciones, 2006-2015
Fuente: ANII5 .
4.2.
Desafíos
En relación a lo temático, el desafío está en investigar en qué medida los
Poderes Judiciales de la región iberoamericana, que oportunamente han ido introducido TIC en sus diseños institucionales, están incorporando la nueva agenda
de gobierno abierto, que ha tenido en impulso en varios gobiernos, en varios organismos internacionales y en el activismo desde la sociedad civil (CEPAL, 2012).
Finalmente, en relación a lo metodológico, en lo que tiene que ver con las
preguntas descriptivas tenemos el desafío de caracterizar una nueva variable dependiente, el gobierno abierto en el Poder Judicial. Asimismo, sobre las preguntas
5
Disponible en:http://buscadores.anii.org.uy/buscador_sni/exportador/ExportarPdf?
hash=a58bb638e59a0a81c4b4277f08ecc5d4.
176
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
explicativas, tenemos el desafío de aumentar el número de casos lo que es deseable y posible en el tipo de estrategia cualitativa QCA. En relación a las técnicas
metodológicas estamos pensando en realizar entrevistas en profundidad, como
forma de compensar la disminución registrada a nivel del número de expertos
consultados.
Referencias
Altman, D. (2002). «Prospects for e-government in Latin America: Satisfaction
with Democracy, social accountability, and direct democracy». International Review of Public Administration, 7( 2), 5-20.
Busquets, J. M. (2006). «Balance sobre las investigaciones de gobierno de gobierno electrónico y democracia electrónica en el mundo», Anuario de Derecho Informático, tomo VI.
— (2007). «El desarrollo del Poder Judicial Electrónico en América Latina»,
Anuario de Derecho Informático, tomo VII.
— (2008). «Análisis comparado del poder judicial electrónico en América Latina», Incluso digital e governo eletronico. Prensas Universitarias de Zaragoza. LEFIS (3).
— (2009a). «Análisis Comparado del Poder Judicial Electrónico en América Latina». Democracia Digital e Governo Electrónico, 1(1)107-127.
— (2009b). �El Poder Judicial Electrónico en Iberoamérica 2009�. Scientia Iuridica: Revista de Direito Comparado português e brasileiro, (319), 559576.
— (2009c). «El Poder Judicial Electrónico: estado del arte». En: Galindo, F. y
Rover, A. J. Derecho, gobernanza y tecnologías en la sociedad del conocimiento (75-96), Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza, LEFIS
(7).
— (2010a). «El Poder Judicial Electrónico en Iberoamérica 2009». Revista de
la Facultad de Derecho. 28, 45-55. — (2010b). “Dimensiones del Poder
Judicial electrónico: evidencia y análisis”. Espacio Abierto. 13, 30-38.
— (2011a). «Dimensiones y experiencias de incorporación de TIC en los Poderes
Judiciales de Brasil y España». Anuario del Area Socio-Jurídica de la
Facultad de Derecho, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
Editorial Jurídica.
177
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
— (2011b). «El Poder Judicial uruguayo en perspectiva comparada». Espacio
Abierto, 14, 96-101.
— (2011c). «El Poder Judicial Electrónico en 2011: estado del arte». En: Lasala
Calleja P., La administración electrónica como herramienta de inclusión digital (39-57), Zaragoza: Editorial: Prensas Universitarias de Zaragoza, LEFIS (13).
— (2012a). «El Poder Judicial Electrónico en Iberoamérica, 2011». Democracia
Digital e Governo Electrónico, 1(6), 82-97.
— (2012b). «Apuntes sobre la independencia judicial». Espacio Abierto, 16, 9-11.
— (2013a). “Estudio comparado del Poder Judicial Electrónico en Iberoamérica, 2013”. Revista de la Facultad de Derecho, 35, 75-87.
— (2013b). «Evidencia y análisis de la evolución del Poder Judicial Electrónico
en Uruguay (2009-2013)». Espacio Abierto, 19, 21-25.
— (2013c). «El Poder Judicial Electrónico en Iberoamérica en el 2011 y 2013:
estado del arte». Democracia Digital e Governo Electrónico. 8(1), 340356.
Concha, G. y Naser, A. (2012). El desafío hacia el gobierno abierto en la hora
de la igualdad. Santiago de Chile: CEPAL.
Douglas, A. (1979). Congress and Burocracy: A Theory of Influence. Yale
University Press: New Haven.
Gascó, M. y Jiménez Gómez, C. (2012). «Y ahora. . . gobierno abierto: nuevos
términos en la constante búsqueda por la transparencia y la rendición de
cuentas». XVII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del
Estado y de la Administración Pública, Cartagena, Colombia.
La Porte, T.; Demchak, C. y De Jong, M. (2002). «Democracy and Bureaucracy
in the Age of Web: Empirical Findings and Theoretical Speculations», Administration & Society, 34(4), 411-446.
Ragin, C. (1987). The Comparative Method. Moving Beyond Qualitative Quantitative Strategies. California: University of California Press..
— (1994). Constructing social research. California: Pine Forge Press.
178
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Ramírez, Á. V. (2011). «Gobierno abierto y modernización de la gestión pública.
Tendencias actuales y el (inevitable) camino que viene. Reflexiones seminales». Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, 9
(15), 99-125.
Tsebelis, G. (2002). Veto Players: How Political Institutions Work. Princeton:
Princeton University Press.
179
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Derrotabilidade: um modelo para pensar os
princípios
Cesar Antonio Serbena
1
Introdução
As recentes decisões da Corte Constitucional Brasileira (Supremo Tribunal Federal – STF) sobre a proteção jurídica das uniões homoafetivas (ADI 4.277), a
liberdade de reunião e direito à livre manifestação do pensamento (ADPF 187),
a possibilidade de interrupção da gravidez em caso de anencefalia (ADPF 54)
e, em uma decisão mais pretérita, sobre a interpretação do anti-semitismo como
crime de racismo (HC 82424-RS), provocaram ampla discussão pública e geraram sentimentos contrários dentre os grupos sociais. Alguns grupos aplaudiram
e aprovaram as decisões do STF, enquanto outros acusaram o mesmo tribunal de
ativismo judicial e de julgar além da lei.
Observando a argumentação dos magistrados constitucionais, especialmente
a argumentação jurídica em seus votos, observa-se que a Teoria do Direito desempenha um papel secundário. Alexy certamente é o mais mencionado, após
Dworkin, porém, pouco se apropriam da teoria de outros teóricos do Direito
tão importantes quanto eles, como Neil MacCormick e Carlos Santiago Nino. O
ponto que pretendo enfatizar é que a Teoria do Direito poderia ser mais utilizada judicialmente, como garantia de maior solidez argumentativa e também de
maior consistência para as decisões constitucionais. O tema da Derrotabilidade,
até o momento, permanece pouco conhecido, e por sua importância, deveria estar presente nas discussões relativas à interpretação e aplicação dos princípios
constitucionais.
2
Regras e princípios
Paulo Comanducci, professor de filosofia do Direito da Universidade de Gênova,
propôs uma classificação muito original para as teses das teorias que diferenciam
Dr. en Derecho. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de
Paraná.
180
Anuario del Área Socio-Jurídica
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regras e princípios. Para Comanducci, há uma tese da separação forte e uma tese
da separação fraca (ou débil) entre regras e princípios:
En la primera tesis, la tipología parece presuponer una ontología de las normas, así que una norma, desde el comienzo (desde
su producción se es una norma jurídica), o bien es un principio o bien es una regla. Cada norma es necesariamente o un
principio o una regla (o un tertium quid, si se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo de las normas). En
la segunda tesis, la tipología no parece presuponer una ontología
de las normas: las normas son (configuradas como) principios
o reglas en función de la manera de su interpretación y aplicación, en función de la manera de argumentar a partir de ellas,
o de solucionar los conflictos entre ellas. Cada norma es contingentemente o un principio o una regla (o un tertium quid, si
se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo de
las normas), o puede ser un principio, en un tiempo y con referencia a un caso, y una regla, en otro tiempo y con referencia
a otro caso. Por lo tanto, según la tesis de la separación débil,
la diferencia entre principios y reglas: a) primero, es relacional
(es decir, relativa y no absoluta), ya que un enunciado sólo puede ser configurado como un principio frente a otros enunciados
que son configurados como reglas; y b) segundo, es gradual (y no
tajante), ya que es dependiente de la mayor presencia de características que también las reglas poseen (como la fundamentalidad,
la importancia, la generalidad, la vaguedad, etc.).
Por consiguiente, la configuración de una norma como principio
o como regla es generalmente, en el marco jurídico, sucesiva a la
producción de la norma y conectada con su uso por parte de los
operadores del derecho y de la dogmática(Comanducci, 1998:94).
Dworkin, como é amplamente conhecido, afirmou que há uma diferença de natureza lógica entre regras, que aplicam-se segundo o modelo tudo-ou-nada, e os
princípios, que não aplicam-se no modo tudo-ou-nada, mas são temperados em
sua aplicação e admitem exceções (Dworkin, 1997). Alexy, de igual maneira,
mantém em sua teoria a distinção entre regras e princípios, adicionando a estes
o método da ponderação em sentido estrito (Alexy, 1997). Logo, segundo a classificação de Comanducci, tanto Dworkin como Alexy são defensores da tese da
separação forte entre regras e princípios.
Além da tese da separação forte e da separação fraca entre regras e princípios,
181
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o que proponho é a utilização de outra categoria da Teoria do Direito como critério de distinção, a derrotabilidade. Para ser mais exato, defendo que a distinção
entre regras e princípios é uma diferença apenas de grau, e não de natureza ou
espécie normativa. Esta tese foi anteriormente defendida pelo prof. de Informática jurídica do Instituto Europeu da Universidade de Firenze Giovanni Sartor
(Sartor, 1993). A diferença da derrotabilidade em relação às teorias da separação
fraca consiste justamente em analisar as normas jurídicas, tanto as regras como os
princípios, a partir de um aspecto, considerado secundário em outras teorias, que
consiste na possibilidade da norma jurídica ser ou não excepcionada. A derrotabilidade também pode ser entendida como sendo uma espécie de interpretação
contra legem.
Para explicar a teoria da derrotabilidade, convém expor suas origens na filosofia do Direito de Hart.
A tese da open texture de Hart é bastante conhecida. Como consequência
desta tese, de que a linguagem natural possui uma margem de incerteza em sua
interpretação semântica, a qual não é novidade na filosofia da linguagem do século XX, temos que toda tentativa de esgotar todas as circunstâncias relevantes
da realidade para a aplicação inequívoca das normas jurídicas a partir destas circunstâncias é impossível. Em outras palavras, um código jurídico é um conjunto
finito de normas, as quais são aplicadas a um conjunto infinito e dinâmico de
fatos. Entre os dois conjuntos, sempre o conjunto de fatos será maior que o conjunto de normas, e estas referem-se à realidade por aproximação1 . Está claro que
nós, profissionais do Direito, ao lidarmos com as mesmas normas frente a uma
realidade cada vez mais dinâmica, reinterpretamos as mesmas normas codificadas. Os enunciados linguísticos das normas jurídicas essencialmente continuam os
mesmos, porém, a sua interpretação apresenta variações ao longo do tempo; ora o
sentido dos enunciados é ampliado, ora é restringido, para poderem adaptar-se à
realidade. Dentro da tarefa de reinterpretar os enunciados das normas jurídicas,
está a atividade contingente de excepcionar as normas. Não discutirei aqui os
motivos ou justificativas para excepcionar uma norma jurídica.
A categoria de derrotabilidade foi formulada originalmente em um antigo
artigo de Hart, de 1948, The Ascription of Responsabilities and Rights(Hart,
1951). A originalidade teórica de Hart em propor a derrotabilidade foi afirmar
que todas as normas jurídicas possuem uma cláusula implícita, que poderia ser
1
Os sistemas jurídicos podem instituir o que Alchourrón e Bulygin denominaram “regra de
fechamento ou clausura”. Princípios como “o que não é proibido é permitido”, ou “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” são normas que
definem, com certa precisão, os limites do sistema jurídico, delimitando o que é compreendido
ou incluído pelo sistema jurídico e o que não é. Para mais detalhes sobre este tema (Alchourrón
E Bulygin, 1998).
182
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traduzida pela expressão “a menos que”:
Quando o estudante aprende que no direito inglês há condições
positivas para a existência de um contrato válido, [. . . ] sua compreensão do conceito legal de um contrato é ainda incompleta
[. . . ]. Pois tais condições, embora necessárias, não são suficientes, e ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a
alegação de que há um contrato válido, mesmo que todas
essas condições sejam satisfeitas. O estudante ainda tem
que aprender o que implica a expressão “a menos que”(Hart,
1951:145-146 apud in Bäcker, 2011: 62). (grifos nossos).
Creio que a afirmação de Hart é clara para a maioria dos profissionais do Direito.
Em todos os ramos da dogmática jurídica encontraremos certos institutos ou cáusulas especiais, que também chamamos de princípios, que cumprem exatamente
o papel afirmado por Hart a respeito da norma implícita “a menos que”.
No direito penal, a ação de furtar é um crime, a menos que tenha sido cometido
por um estado de necessidade. O homicídio é um crime, a menos que tenha sido
cometido em legítima defesa (outras cláusulas implícitas poderiam ser enunciadas,
como a maioridade penal do autor, a posse de suas faculdades mentais, etc.).
No direito contratual, temos um contrato bilateral válido se cumpridos os
seus requisitos essenciais, a menos que não tenhamos a boa-fé entre as partes, o
desequilíbrio econômico entre as partes, o enriquecimento sem causa, etc.
Por uma questão de economia de linguagem, e também por uma questão de
distribuição do ônus probatório, não explicitamos sempre todas estas condições
implícitas ao fazermos uso das regras jurídicas na argumentação jurídica. Geralmente elas são alegadas pela parte que pretende não derivar as consequências
jurídicas de um determinado antecedente legal que foi satisfeito pelas circunstâncias factuais. Em outras palavras, o ônus da prova cabe a quem pretende que as
consequências jurídicas de uma ou mais normas jurídicas não sejam produzidas.
Genaro Carrió conceituava os princípios como meta-regras do sistema jurídico
(Carrió, 1994: 199 e ss.). Carrió utilizou um modelo não jurídico de regras para
exemplificar o status normativo dos princípios em relação ao conjunto de regras
de um sistema normativo. O modelo não jurídico de Carrió é por todos nós muito
conhecido, o futebol. Há regras específicas do futebol que proíbem e sancionam
uma conduta precisa, como a regra que proíbe o toque de mão. Há outras regras
que proíbem e sancionam não uma conduta precisa, mas uma classe variada
de comportamentos ou ações. A regra do futebol que sanciona com um chute
livre indireto para o time adversário daquele jogador que cometeu uma “jogada
perigosa” (a famosa “falta”) é uma regra desta espécie. Já a lei da vantagem, que
183
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falcuta ao árbitro não parar o jogo mesmo que tenha ocorrido uma falta, em uma
situação em que parar o jogo seria mais prejudicial ao time que sofreu a falta
do que continuar jogando, é uma regra especial e análoga aos princípios porque
possui quatro características principais:
a) ela versa sobre a aplicação de outras regras do jogo; é, pois, uma regra de
segundo grau;
b) ela dirige-se primordialmente aos árbitros e não aos jogadores;
c) serve para justificar a introdução de exceções às regras de primeiro grau;
d) e apresenta certo grau de neutralidade tópica, ou de indiferença de conteúdo, toda vez que é usada para restringir o âmbito de regras que proíbem
condutas heterogêneas.
Em resumo, a lei da vantagem impede que no futebol um time intencionalmente
paralise o jogo ou uma jogada adversária por excesso de faltas. A lei da vantagem
é uma garantia do funcionamento do jogo como um todo.
No sentido de Carrió, fica claro que os princípios são normas que dizem respeito principalmente à garantia do equilíbrio sistêmico do Direito. As regras
jurídicas, em determinadas circunstâncias, quando aplicadas, podem gerar uma
situação anti-jurídica (os penalistas denominam, por exemplo, a legítima defesa
como uma espécie de homicídio, porém, mesmo sendo conduta típica, não é
anti-jurídica). Os princípios, assim entendidos, deveriam, em tese, assegurar o
equilíbrio, a coerência e, em última instância, uma certa concepção de justiça do
sistema jurídico.
3
Princípios e indeterminação do direito
O que foi dito até o momento pressupõe algo que na maioria das vezes não encontraremos com relação aos princípios básicos dos primeiros artigos da Constituição
Federal Brasileira. Os princípios que já citei, como legítima defesa, estado de necessidade, equilíbrio contratual, boa-fé contratual, etc., possuem um significado
relativamente claro. O grande problema, de um ponto de vista teórico, é quando
temos que lidar com princípios constitucionais como (para começar pelo mais
citado) dignidade da pessoa humana, liberdade de expressão, inviolabilidade da
intimidade, dentre outros.
Estes princípios são, do ponto de vista semântico, indeterminados. Ninguém
duvidará da sua validade, porém, quando invocados em circunstâncias particulares, muitas vezes podem dar origem à muitas interpretações contraditórias. No
184
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julgamento do caso da possibilidade de interrupção da gravidez por anencefalia,
a dignidade da pessoa humana era invocada ora para proteger a mãe e admitir a
interrupção, ora para proteger o feto e não admitir a interrupção. Em relação às
uniões homoafetivas, para uns, a sua validade jurídica satisfazia o princípio da
dignidade e, para outros, como a Igreja Católica, o ofendia.
Novamente cito Comanducci para apropriar-me de uma distinção dele a respeito de duas espécies de indeterminação:
Son dos los momentos conceptualmente relevantes: el primero es
anterior al cumplimiento de una acción (o, en abstracto, de cada
acción futura); el segundo es sucesivo. Recpecto a estos dos momentos, podemos individualizar una determinación/indeterminación
ex ante y una ex post. El contenido del derecho está determinado/indetermindado ex ante si son seguramente previsibles/no
previsibles las consecuencias jurídicas de acciones futuras; está
determinado/indeter-minado ex post si se pueden/no se pueden
reconstruir las consecuencias jurídicas de acciones pasadas (Comanducci, 1998 :101).
Os princípios do direito contratual que mencionei anteriormente, como proibição do enriquecimento sem causa, do equilíbrio contratual, etc., são justamente
aplicados para eliminar a indeterminação ex ante. Com relação aos princípios
constitucionais, a intenção é similar, no sentido de que os princípios constitucionais evitariam a promulgação futura de uma legislação que os contrariasse,
porém, dada sua indeterminação semântica, este impedimento, esta barreira negativa de conteúdo não se efetiva totalmente. Inclusive, em certas matérias, há
um silêncio intencional dos órgãos de produção legislativa, ao não produzirem um
conteúdo mais específico em matérias já protegidas constitucionalmente na forma
de princípios. De modo que, novamente a partir de Comanducci, os princípios
jurídicos são fonte de indeterminação porque:
Bajo condiciones reales, y no ideales, la configuración de principios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificación ex post para sus decisiones, pero no parece disminuir, si
no aumentar la indeterminación ex ante del derecho. Y eso me
parece que es así por tres razones principales:
1) porque uno de los rasgos más comunes de las normas que está
configuradas como principios es su mayor vaguedad frente a las
otras normas, y por lo tanto este rasgo incrementa en vez de
disminuir la indeterminación ex ante;
185
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2) porque, y por consiguinte, la promulgación y la configuración
de principios, en ausencia de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir los casos haciendo
referencia a sus propias, y subjetivas, concepciones de la justicia,
y esto también, por supuesto, acrecienta la indeterminación ex
ante;
3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios, es decir la ponderación de los principios
caso por caso, en ausencia de una jerarquía estable y general entre los principios, aumenta, ella también, la discrecionalidad de
los jueces y la indeterminación ex ante del derecho (Comanducci,
1998:103-104.).
Com isso não quero dizer que seria melhor que os princípios da Constituição Federal fossem apagados. Não é esta a questão principal. O que devemos pensar é
como lidar com os princípios e tentar assegurar que o seu uso no raciocínio judicial não seja um uso arbitrário, infundado, em última instância, não razoável.
Reconhecendo que sempre haverá certa indeterminação, uma boa teoria deveria
explicar como ela pode ser diminuída, já que não pode ser eliminada. Outro
aspecto importante, assinalado desde Max Weber, é que o sistema jurídico, como
um sistema racional, deve oferecer aos seus destinatários a previsibilidade das
consequências jurídicas de suas ações. O problema mais interessante a ser analisado é o da indeterminação ex ante causados pelos princípios.
4
O modelo da derrotabilidade
O modelo teórico da derrotabilidade2 também foi formulado, em paralelo com
a filosofia do Direito de Hart, para dar conta dos princípios como normas jurídicas prima facie. Os princípios seriam normas jurídicas que ofereceriam uma
justificativa, uma razão, para a aplicação de outras normas. Dado seu caráter
prima facie, sua aplicação poderia ser suspensa por uma outra norma ou razão
ou mesmo outro princípio.
A derrotabilidade das normas jurídicas não aplica-se exclusivamente aos princípios jurídicos. Ela poderia ser muito bem aplicada em um sistema apenas de
regras. A derrotabilidade diz respeito à possibilidade de excepcionar normas, e,
na formulação que considero a mais frutífera, consiste em uma teoria que explica
2
O leitor interessado no aprofundamento e nos detalhes da derrotabilidade, poderá consultar,
em língua portuguesa: Vasconcellos 2010, Serbena 2012 e Bäcker 2011. Em língua inglesa, a
obra mais recente de que tenho conhecimento é a coletânea organizada por Beltrán e Ratti 2012.
186
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racionalmente um raciocínio que excepciona normas. Assim como o silogismo,
com suas leis sobre a validade da inferência, garante que a verdade das premissas passe à verdade da conclusão, a derrotabilidade permite que a verdade das
premissas passe à conclusão em um raciocínio derrotável (por exemplo, quando
excepcionamos uma norma jurídica).
No modelo tradicional de representação das normas jurídicas, elas são representadas como uma proposição condicional. Satisfeitas as condições previstas
pelo antecedentes, seguem-se as consequências jurídicas conexas, implicadas pelo
antecedente. Este é o modelo padrão de representação da norma jurídica predominante na Teoria do Direito desde Kelsen.
O modelo da derrotabilidade substitui o condicional do modelo tradicional
por um condicional enfraquecido, denominado condicional derrotável. Nesta estrutura condicional distinta, o antecedente é conceituado como uma condição
que não é necessária e suficiente, mas como uma condição contributiva. O antecedente, se “derrotado” por outras condições (por exemplo, os princípios do
equilíbrio contratual, da boa-fé, etc.), deixa de ser uma causa para as consequências jurídicas do consequente. Em outras palavras, o consequente é admitido
desde que o antecedente não seja derrotado.
Assim como a lógica tradicional do silogismo possui as formas válidas de silogismo (diversas combinações entre premissas universais, particulares, afirmativas
e negativas), nas quais a conclusão é válida a partir das premissas, nos diversos
modelos de derrotabilidade são formuladas padrões de inferência derrotável.
Atualmente, as melhores teorias sobre a derrotabilidade, penso, são produzidas dentro da tradição analítica, o que demonstra o seu vigor e a deficiência de
certas críticas que apontam o positivismo jurídico como uma corrente jusfilosófica
definitivamente superada. A derrotabilidade é o modelo teórico que considero o
mais realista em relação aos princípios, porém, e infelizmente, ainda não passou
da produção dos teóricos do Direito ao conhecimento e utilização pelos profissionais da prática jurídica.
Referências
Alchourrón, Carlos Eduardo; Bulygin, Eugenio. (1998). Introducción a la metodologia de las ciencias jurídicas y sociales. 3ª reimp. Buenos Aires:
Astrea. Título original: Normative Systems. (1971). Library of Exact
Philosophy, vol. 5. Wien: Springer-Verlag.
Alexy, Robert. (1997). Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto
Garzon Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
187
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Bäcker, Carsten. (2011). “Regras, princípios e derrotabilidade”. Revista Brasileira de estudos políticos. Belo Horizonte, n. 102.
Beltrán, Jordi Ferrer Beltrán; Ratti, G. B. (2012). The Logic of Legal Requirements: Essays on Legal Defeasibility. Oxford University Press.
Carrió, Genaro. (1994). Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Comanducci, Paolo. (1998). Principios juridicos y indeterminación del derecho.
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Actas del XVIII Congreso
Mundial de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social (Buenos Aires, 1977), vol. II, núm. 21, pp. 89-104.
Dworkin, Ronald. (1997). Taking Rights Seriously. 16ª reimp. Cambridge MA:
Harvard University Press.
Hart, H.L.A. (1951). Logic and Language. Ed. A. Flew. Oxford: Blackwell.
[Originalmente publicado em Proceedings of the Aristotelian Society, 19481949].
Sartor, Giovanni. (1993). “Defeasibility in legal reasoning”. Rechtstheorie, n.
24, p. 281-316. Berlin: Duncker & Humblot.
Serbena, Cesar Antonio. (2012). Teoria da Derrotabilidade: pressupostos teóricos e aplicações. Curitiba: Editora Juruá.
Vasconcellos, Fernando Andreoni. (2010).Hermenêutica jurídica e derrotabilidade. Curitiba: Juruá.
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Aceleração Processual e o Processo Judicial
Digital: Um Estudo Comparativo de Tempos
de Tramitação em Tribunais de Justiça
Maurício José Ribeiro Rotta, Priscila Vieira,
Aires José Rover y Egon Sewald Junior
1
Introdução
As inovações de ordem tecnológica, de gestão pública e jurídico-legislativa estão
transformando, de forma contínua e a largos passos, o organismo judicial brasileiro, alterando a rotina dos operadores do direito, gerando benefícios para as
Cortes de Justiça e para a população em geral.
Este cenário de rápidas mudanças se traduz em geração de economia e redução
de custos para o erário público. Os avanços jurídico-legislativos e a adoção de
sistemas informatizados para a virtualização os processos, resultam na diminuição
paulatina da necessidade de espaço físico, materiais de papelaria e mobília para os
cartórios. Futuramente, não se farão mais necessários o aluguel ou a construção
de prédios para o arquivamento de processos físicos.
Há também a economia processual, com a abolição de rotinas manuais que
não agregam valor a tramitação dos processos (tempo morto do processo), a automação de diversos atos processuais, e também aumento considerável da segurança
e autenticidade dos atos processuais, transparência, celeridade e maior controle
da sociedade sobre o Poder Judiciário.
Os Tribunais estão investindo, em maior ou menor grau, na virtualização da
justiça, na mudança de cultura e de rotinas de trabalho. Em que pese os benefícios
a serem obtidos pela adoção dos sistemas de gestão de processos judiciais digital, restam ainda muitas questões a serem tratadas me futuro próximo, algumas
atinentes ao modelo de gestão e métodos de trabalho. Outras, são decorrentes
Doutorando Universidade Federal de Santa Catarina.
Mestrando Universidade Federal de Santa Catarina.
Doutor em Direito e Professor Adjunto II da Universidade Federal de Santa Catarina
Doutorando Universidade Federal de Santa Catarina.
189
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da tarefa de irromper as barreiras culturais instituídas nas rotinas seculares de
trabalho, aprendidas e firmadas por décadas de prática.
É cediço não ser mais possível lograr o incremento da eficiência do Poder
Judiciário Brasileiro apenas pela simples ampliação de pessoal - Magistrados e
servidores ou de suas estruturas de funcionamento, ou pela manutenção das atuais
rotinas de trabalho e da cultura do papel - autos do processo, capas de cartolina ou
de plástico, fitas adesivas coloridas, livros e fichas de registro, carimbos, carrinhos
para transporte de autos, armários para arquivamento de pastas.
Para que o incremento da eficiência do Poder Judiciário realmente se concretize, as atuais habilidades e conhecimentos dos magistrados e servidores, os
padrões de operação, as políticas, regras e critérios adotados para o funcionamento e a estruturação das atividades para prestação de serviço jurisdicional,
dentre outros componentes, precisam evoluir em direção a adoção irrestrita do
processo judicial digital, aliado as boas práticas do governo eletrônico, de forma
ampla e incondicional, para o incremento e modernização da Justiça Brasileira.
Tendo em vista as ponderações supramencionadas, este artigo pretende discutir, com base em análise quanti-qualitativa de séries temporais de dados e
informações obtidas junto ao CNJ – Justiça em Números, nos anos de 2009, 2010
e 2011, da Justiça Estadual Brasileira, e também dos relatórios de produtividade
e movimentação processual divulgados pelas Corregedorias Estaduais, o tempo
médio de julgamento de processos em meio físico e digital de diversas Cortes de
Justiça Estadual do Brasil, e os resultados obtidos pela virtualização daquelas
Cortes.
2
Metodologia
Em relação ao delineamento metodológico, trata-se de uma pesquisa de natureza
quantitativa, sendo classificada quanto aos fins como: exploratória e descritiva
e em relação aos meios: um estudo de caso (Vergara, 2010). Para obtenção dos
dados referentes a quantidade de processos novos, sentenças, aceleração e tramitação processual e congestionamento, foi realizada a análise de séries temporais
de dados e informações obtidas junto ao CNJ – Justiça em Números, nos anos
de 2009, 2010 e 2011, em relação a Justiça Estadual Brasileira, e também dos
relatórios de produtividade e movimentação processual divulgados pelas Corregedorias Estaduais. Trata-se de dados públicos, disponíveis ao acesso de qualquer
interessado no sítio do CNJ.
A análise foi focada no quesito aceleração processual, buscando identificar
ganhos de celeridade proporcionados pela adoção do processo judicial digital,
realizando-se comparações entre unidades jurisdicionais que operam com proces190
Anuario del Área Socio-Jurídica
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sos em meio físico e digital, desde que operando sob condições similares e com
mesmas classes processuais.
Os procedimentos metodológicos seguiram as seguintes etapas:
Na etapa 1, ocorrida entre durante os meses de outubro e novembro de 2012,
foi realizada a obtenção e seleção dos dados das séries históricas disponibilizadas pelo CNJ – por meio do relatório da Justiça em Números 2009, 2010
e 2011, e também dos relatórios de produtividade e movimentação processual divulgados pelas Corregedorias Estaduais, com o foco na quantidade
de processos novos, sentenças, aceleração, tramitação processual e congestionamento, considerando processos físicos e digitais. A seleção dos dados,
bem como o critério de agrupamento levou em consideração principalmente,
a vivência e a experiência empírica dos pesquisadores.
Na etapa 2, os critérios para a análise dos dados foram definidos. Para
tanto, visando realizar a comparação de dados com maior grau de similaridade e proximidade, considerou-se como critérios de análise os processos de
mesma competência e classe processual, cuja tramitação se desenvolveu em
unidades jurisdicionais pertencentes à mesma Corte de Justiça Estadual.
Na etapa 3, foi realizada tabulação e análise dos dados, comparando o
desempenho de processos físicos e digitais para mesma competência e classe
processual.
Na etapa 4, utilizou-se a estratégia de efetuar contato por telefone com
algumas Cortes de Justiça, bem como visitar os respectivos Portais e Sítios
dos Tribunais, visando esclarecer dúvidas e compreender melhor o contexto
e a situação de cada Estado analisado.
Em relação à consolidação dos dados, referente a Etapa 5, foi realizada
a eliminação de eventuais distorções ocasionadas por tempos de sentença
muito longos ou curtos, bem como ajustes nas análises, considerando-se o
contexto das respectivas cortes de justiça.
Tendo sido demonstrados os procedimentos metodológicos, segue-se para a fundamentação teórica e para a breve apresentação do caso analisado: a aceleração
processual resultante da adoção do processo judicial digital pela Justiça Estadual
Brasileira.
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3
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Processo Judicial Digital
Com o sancionamento da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre
a informatização do processo judicial, foi instituído o marco regulatório do Brasil
no uso de meios eletrônicos na tramitação de processos, na comunicação de atos
e transmissão de peças em todos os graus de jurisdição nos processos civil, penal
e trabalhista, conforme previsão do art. 1°. Com este avanço jurídico, o processo
judicial digital foi legitimado, gerando condições para a prestação de serviços
jurisdicionais de de maneira mais célere, com baixos custos e a eliminação do
papel.
O que vem a ser um processo judicial digital? Conforme Rover (2008), processo digital é resultado da informatização de um conjunto mínimo e significativo de ações e, por consequência, de documentos organizados e ordenados em
uma sequencia definida de fluxos de trabalho – representando fases processuais, atendendo a requisitos de autenticidade, temporalidade e integridade, com a
eliminação do uso do papel.
Tomando por base a definição acima, pode-se aferir que o processo judicial
digital é fruto de avanços legislativos, jurídicos, tecnológicos, de gestão e governo
eletrônico, e acima de tudo, da conscientização da sociedade e dos operadores
do direito da necessidade de prestação jurisdicional com maior qualidade e celeridade. Para que o processo judicial digital seja realmente factível, segundo o
estudo de Krammes (2008), sistemas informatizados especializados se fazem necessários, visando criar as condições necessárias para a automatização das rotinas
de trabalho, com o foco na virtualização dos processos judiciais. Nesta senda,
Silva et al (2008) assevera que a incorporação de novas tecnologias tende a promover ganhos de eficiência nas atividades e serviços prestados pelos entes públicos,
e Rifkin (2005) afirma que a intensificação da introdução de novas e sofisticadas
tecnologias de informação e comunicação e das novas técnicas de gestão permitem
uma elevação constante da produtividade.
Tal situação não é somente desejável, mas necessária, pois, de acordo com
Rotta et al (2011), a análise das metas de 2010 e 2011 do CNJ demonstram o
foco no incremento da produtividade e a celeridade no julgamento das lides por
parte dos Tribunais de Justiça, e também na redução do tempo de tramitação
de processos. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Resolução
nº 90, de 29 de setembro de 2009, determinou o uso de sistemas de gestão de
processos judiciais digital, e a virtualização de parcela significativa dos processos
em tramitação nos Tribunais.
O uso de sistemas informatizados especializados pode resultar em celeridade
e produtividade, principalmente na execução de tarefas mais rotineiras e repetiti192
Anuario del Área Socio-Jurídica
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vas, com a eliminação do chamado tempo morto do processo, o qual é conceituado
por Olivieri (2010), como sendo “aquele em que o processo está em andamento,
sem que estejam ocorrendo atos processuais que efetivamente levem ao fim do
processo”.
Segundo Botelho (2007), aproximadamente, dois terços do tempo total de
tramitação das ações de rito ordinário dos processos judiciais brasileiros é consumido com o chamado tempo morto do processo, o qual é a totalização dos
períodos de tempo destinados a juntadas (petições e documentos em papel),
carimbos, encadernamentos, vistas a partes/advogados, membros do Ministério
Público, movimentações físicas de andamento, com idas-e-vindas a gabinetes, escritórios e residências de juízes, promotores de justiça, advogados, procuradores
e defensores. Em contrapartida, o tempo útil – tarefas intensivas em conhecimento executadas pelos operadores do direito - fica contingenciado à terça parte
do tempo total de tramitação. Tal situação demonstra que a burocracia demandada para manutenção e gestão de processos físicos atingiu níveis críticos para os
parâmetros mínimos de eficiência da atuação estatal; constitui pesado ônus para
a eficiência do serviço de prestação jurisdicional.
Por outro lado, com a eliminação ou redução drástica do tempo morto do
processo judicial, propiciado pela tramitação digital dos processos judiciais, atos
processuais que demandam atividade intelectual, tais como elaboração de petições, recursos, pareceres e decisões, podem se tornar gargalos na tramitação
processual digital.
3.1
Benefícios oriundos do Processo Judicial Digital
Para Rotta et al (2011), os impactos proporcionados pelas inovações tecnológicas
(relacionadas ao processo judicial digital), no trabalho dos operadores do direito
é de considerável extensão. A digitalização de arquivos, legislações e jurisprudências, em conjunto com ferramentas de busca e facilidade de acesso pela internet,
facilitam e tornam ágeis uma das principais etapas do trabalho jurídico, a pesquisa. A facilidade de armazenamento e recuperação de documentos resulta em
economia de tempo na fase preparatória dos pareceres, decisões e teses, permitindo aos operadores do Direito dedicar tempo e atenção às atividades de maior
valor agregado (como as fases de análise jurídica e elaboração de teses), e aumenta em muito a produtividade desses profissionais, além da ampla redução de
custos de todo o processo.
Os benefícios do uso da tecnologia no trabalho dos operadores do Direito
estão em conformidade com Brock et al (1999) e Hinings (2005): os benefícios
proporcionados pela aplicação da tecnologia nos serviços de prestação jurisdici193
Anuario del Área Socio-Jurídica
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onal diminuem o volume do esforço e dos custos necessários, bem com o tempo
para a execução de atividades importantes, porém rotineiras (como a pesquisas
em bases de dados de legislações e jurisprudências).
Ao realizar a análise de diversos autores, como Botelho (2007), Leal (2006),
Leal (2009), Lima (2002), Maciel (2000), Madalena (2007), Madalena (2012),
Krammes (2008), Rover (2008), Silva (2010), é possível identificar e destacar
mais benefícios propiciados pelo processo judicial digital:
(a) Ubiquidade do processo judicial digital: Com a adoção de sistema de informatização para gestão de processos judiciais digital, as partes podem
acompanhar os atos praticados nos processos, a qualquer momento e em
qualquer lugar – salvo processos que tramitam em segredo de justiça ou
documentos sigilosos - visualizando na íntegra as peças dos processos, e em
algumas circunstâncias podendo se manifestar. De igual forma, magistrados, advogados, defensores e promotores têm acesso aos seus processos e a
suas peças em qualquer lugar que estejam, por meio da internet;
(b) Acesso remoto: os advogados podem ajuizar suas ações, realizar consulta
de processos e peças, interpor seus recursos, solicitar certidões, realizar o
recolhimento de custas, receber intimações, diretamente de seu escritório,
sem a necessidade do deslocamento físico até os prédios do Juízo.
(c) Segurança Digital: Magistrados, advogados, promotores, defensores e procuradores se utilizarão de certificação e assinatura digital, a qual permite a
realização dos atos processuais com a segurança, autenticidade e celeridade.
(d) Eliminação do papel: As Cortes de Justiça estão eliminando as petições e
recursos em papel, seja através da digitalização de processos em tramitação,
ou por meio da disponibilização de recursos de peticionamento eletrônico.
(e) Realização de Correições Virtuais: O alcance dos benefícios proporcionados
pelo processo digital é amplo, vide, a título de exemplificação, o caso das
correições, as quais passam a ser realizadas na própria Corregedoria de
Justiça, sem a necessidade de deslocamento até a comarca ou juízo que
sofrerá correição. O Juiz Corregedor poderá verificar os atos praticados nos
processos e intervir, caso julgue necessário.
Observa-se, também, como benefício do processo judicial digital, uma diminuição
do tempo, objeto principal desta pesquisa.
194
Anuario del Área Socio-Jurídica
3.2
Número 9, 2016
Gestão Pública e o processo judicial digital
Conforme Bresser Pereira (2005), a reforma da gestão pública de 1995 determinou princípios para a operação dos órgãos do Poder Público, com o sistema de
responsabilização gerencial: controle por resultados, a busca pela excelência e o
controle social por organizações da sociedade civil e pela mídia. Assim, os administradores públicos devem observar os princípios de organização burocrática do
Estado e seus controles de supervisão, regulamentação, auditoria e também de
respeito às leis e impessoalidade. Os gestores devem adotar a administração por
objetivos e resultados definidos em função dos usuários.
Para Monteiro (2005), os Tribunais de Contas realizam exaustivo exame da
legalidade dos atos, no cumprimento das formalidades e aspectos burocráticos,
ao analisar a prestação de contas dos órgãos públicos. E vão além: também estão
realizando cobrança sobre os planos e resultados dos órgãos.
Logo, a soma destas práticas de gestão pública precisa ser incorporada pelo
Poder Público. A responsabilização gerencial torna-se obrigatória aos administradores públicos que, além de seguirem as leis e as regras burocráticas, devem
também buscar e apresentar resultados para a sociedade. Em especial, no âmbito
do Poder Judiciário, existem questões a serem respondidas pela sua administração, as quais destacamos, a seguir:
(a) Celeridade e efetividade da prestação dos serviços jurisdicional;
(b) Democratização e alargamento do acesso da população à Justiça;
(c) Transparência, controle e coordenação administrativa.
As questões acima devem ser pautadas pelo controle e coordenação administrativa e pela busca permanente da eficiência, conforme previsão do art. 37 da
Constituição Federal (1988). Neste sentido, a análise de séries temporais de dados e informações obtidas junto ao CNJ – Justiça em Números 2009, 2010 e
2011, verifica-se que os índices de eficiência da Justiça estão descrescendo nos
últimos anos, pois o tempo de tramitação de processos em meio físico tem subido
concomitantemente com o crescimento do seu custo de tramitação.
Entretanto, ao se avaliar a mesma questão em relação aos processos com
tramitação eletrônica, os resultados obtidos são muito animadores.
3.3
Alterações resultantes da adoção do processo judicial digital
De acordo com Botelho (2007), Madalena (2007), Krammes (2008), Rover (2008),
Rotta (2011) e Silva (2010), a Lei 11.419 introduziu significativas alterações no
195
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
funcionamento da Justiça e viabiliza muitas mudanças nas rotinas de trabalho
para a adoção do processo judicial digital, conforme segue abaixo:
(a) Rompimento com a estruturação do processo tradicional;
(b) Os atos processuais são praticados diretamente no sistema pelos operadores
do direito, mediante a assinatura digital, baseada em certificado digital
emitido por Autoridade Certificadora credenciada;
(c) Interação entre todos os operadores do direito por meio do sistema;
(d) A juntada de documentos e expedição de certidões é automatizada, eliminando a burocracia;
(e) Possibilidade de Consulta e Controle, em tempo real e de maneira remota,
do andamento dos processos pelas partes e operadores do direito;
(f) Celeridade na distribuição, tramitação e julgamento de todo tipo de processo ou recurso, pois os atos processuais são realizados de forma totalmente
eletrônica;
(g) Acesso instantâneo aos dados e autos processuais;
(h) Publicação de atos no Diário da Justiça Eletrônico.
Desta forma, observa-se uma quebra de paradigmas quando comparados com o
processo judicial em papel.
3.4
Requisitos para adoção do processo judicial digital
Para Botelho (2007), Madalena (2007), Krammes (2008), Rover (2008) e Silva
(2010), a completa adoção do processo judicial digital e sua tramitação demanda
os seguintes requisitos, os quais devem ser implementados e disponibilizados:
(a) Documentos Eletrônicos - são considerados originais para todos os efeitos
legais, e aqueles digitalizados têm a mesma força probante dos originais;
(b) Assinatura e Certificação Eletrônica - Assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada (Padrão
ICP-Brasil);
(c) Protocolo Eletrônico – Os Tribunais deverão fornecer protocolo eletrônico
dos atos processuais realizados em meio eletrônico, com data e hora do
envio ao sistema;
196
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
(d) Diário da Justiça Eletrônico - Publicação eletrônica que substitui, para
todos os efeitos legais, outros meios ou publicação oficial à exceção daqueles
casos previstos em lei que exigem intimação ou vista pessoal;
(e) Portal de Serviços – as partes interessadas e os respectivos representantes
legais irão realizar a pratica de atos processuais por meio de portal próprio
da Justiça;
(f) Intimação das partes - As intimação poderá ser realizada via portal de serviços, dispensando a publicação no órgão oficial. A intimação eletrônica é
considerada intimação pessoal, inclusive para a Fazenda Pública. A consulta do intimando deve ser certificada eletronicamente nos autos;
(g) Governança de processos - Acesso instantâneo aos dados dos processos pelos
operadores de direito, atentando para as cautelas nas situações de sigilo e
segredo de justiça e garantindo a integridade dos dados e andamentos.
Cita-se também, uma mudança cultural, visto que por muitos, a percepção que
o processo eletrônico não se adapta corretamente aos ritos processuais definidos
pela legislação, principalmente no tocante da assinatura. Isso poderia abrir ampla
discussão, apesar de não se tratar do objeto deste trabalho.
3.5
Impactos resultantes da adoção do processo judicial digital
Com a adoção do processo judicial, observa-se que sofrem impacto:
(a) Rotinas e processos de trabalho tradicionais: Para Botelho (2007), Madalena (2007) e Krammes (2008), a adoção do processo judicial digital requer
a reestruturação das rotinas e processos de trabalhos de 1a, 2a Instância e
Instância Superior, possibilitando que muitas das atividades realizadas hoje
pelos servidores e magistrados sejam repensadas e cumpridas de forma automática e distinta da prática atual, congregando as expectativas dos jurisdicionados e do Poder Judiciário, atendendo desta maneira as modificações
e possibilidades técnicas previstas na Lei 11.419/06. A implantação de juízos exclusivamente digitais, bem como o início de operação em unidades
que já possuem processo tramitando em papel, deve ser antecedida por
análise da estrutura física e capacitação dos serventuários nas novas rotinas
de trabalho e sistemas. Cabe considerar que a complexidade e a variedade
de ritos e classes processuais, são obstáculos que podem tornar a tarefa de
mudança das rotinas tradicionais de trabalho mais difícil e demorada;
197
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
(b) Atribuições dos operadores do direito: Conforme Madalena (2007) e Krammes (2008), a implantação de sistemas informatizados resulta em importantes mudanças no escopo de trabalho dos operadores da justiça, nas rotinas
das unidades judiciárias e em suas estruturas organizacionais.
(c) Carga de trabalho: De acordo com Madalena (2007) e Krammes (2008),
o processamento digital dos autos representa significativa redução da atual
carga de trabalho dos serventuários envolvidos, resultando em modificações
do dimensionamento e da distribuição de magistrados e servidores pelas
unidades judiciárias.
(d) Rotinas de trabalho dos magistrados: Para Botelho (2007), Madalena (2007)
e Rotta (2011), a adoção do processo judicial eletrônico resulta em alterações nas rotinas trabalho dos magistrados podendo, inclusive, ampliar-lhes
a carga de trabalho num primeiro momento.
(e) Instalações físicas: eliminação gradual dos processos em papel, com redução
da necessidade de espaços físicos destinados ao armazenamento de processo
nas instalações da Justiça. Além disso, faz-se necessário realizar a adaptação
das instalações físicas das unidades, considerando a diminuição do fluxo de
pessoas.
(f) Atendimento ao público: De acordo com Atheniense (2007), o uso intensivo da Internet resulta na redução do fluxo de pessoas pelas unidades da
Justiça - a exceção do caso das audiências, embora, mesmo neste caso, está
em discussão a autorização legislativa para a realização de audiências em
formato de teleconferência.
(g) Integração entre as instituições que operam no cenário da Justiça: O modelo
nacional de interoperabilidade definido pelas equipes técnicas dos órgãos:
STF, CNJ, STJ, CJF, TST, CSJT, AGU e PGR, conforme as metas do
termo de cooperação técnica numero 58/2009, visa estabelecer os padrões
para intercâmbio de informações de processos judiciais e assemelhados entre
os diversos órgãos de administração de justiça, e além de servir de base
para implementação das funcionalidades pertinentes no âmbito do sistema
processual. Assim, a padronização de requisitos de interoperabilidade e o
próprio processo judicial digital efetivamente contribuem para a integração
do Poder Judiciário com os sistemas informatizados de outras instituições,
para o aumento da eficiência e da eficácia na prestação jurisdicional.
(h) Indicadores estatísticos e de desempenho: Conforme Madalena (2007), a
inclusão de funcionalidades estatísticas no sistema, pode apoiar a adoção
198
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
de um modelo de gestão que considere os indicadores de desempenho e
produtividade no processo de tomada de decisão administrativa. Para as
unidades jurisdicionais, principalmente aquelas que operam com processos
em papel, a obtenção de dados e indicadores estatísticos para o apoio à
gestão dos tribunais e para atender à determinação da Resolução numero
15 do CNJ pode demandar muito esforço. A modernização dos Tribunais
deve acrescentar funcionalidades relativas à coleta e tratamento de dados
sobre a gestão dos processos judiciais.
(i) Rotinas de trabalho dos demais operadores do direito: Para Madalena
(2012) e Atheniense (2007), as atividades típicas do advogado, ou mesmo
dos promotores, defensores ou procuradores, poderão ser totalmente realizadas por meio eletrônico.
(j) Produção de Decisões Judiciais com apoio de Sistemas de Conhecimento:
com a adoção de sistemas informatizados e de conhecimento, torna-se plenamente factível a produção automatizada de decisões judiciais, bem entendido, com a indispensável revisão e correção pelo magistrado competente.
Para Madalena (2012), a produção automatizada de decisões apoiadas por
processamento eletrônico inteligente irão impulsionar os serviços de prestação jurisdicional, resultando em celeridade, eficiencia, modernidade e baixo
custo operacional.
Desta forma, observamos diversas alterações, impactantes e, de certa forma, relacionadas diretamente ao tempo de tramitação das ações judiciais.
3.6
Morosidade e a Justiça Brasileira
Conforme Madalena (2007), o valor do processo judicial digital reside na obtenção
de vantagem produtiva, com a eliminação de tarefas atribuídas aos operadores do
direito (juízes, promotores, advogados e serventuários da justiça). A maior parte
do serviço de prestação jurisdicional deve ser substituída pela informatização
automatizada, de modo a promover a celeridade dos julgamentos judiciais. Tal
assertiva é corroborada por Silva (2010), ao considerar o processo judicial digital
a solução para a morosidade, uma vez que a morosidade é a antítese da justiça.
Ainda neste sentido, o relatório Justiça em Números 2010 do CNJ, apresenta
a morosidade como risco indesejável, que pode resultar em menor procura dos
serviços judiciários por descrença.
O relatório Justiça em Números 2010 aproxima a lente sobre o funcionamento
do Judiciário, constatando intensa movimentação processual nas varas e tribunais. A Justiça brasileira apresenta um alto índice de congestionamento – mais de
199
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
70% na Justiça Estadual, com cerca de 60,1 milhões de processos esperando julgamento. Tais dados demonstram o alto custo do Judiciário para o país, com seus
reflexos sociais negativos, responsáveis por minar a confiança dos jurisdicionados,
afastar investimentos e empresas estrangeiras e retrair o mercado, afetando toda
a economia. Estes números evidenciam o crescimento de litigiosidade pelo qual
passa o país, de modo que o aumento da carga processual e a dificuldade em julgar com celeridade os processos embaraçam a prestação de serviços jurisdicionais
com qualidade e eficiência.
4
Análise dos dados
Durante a análise dos dados, foram selecionados alguns estados onde foi possível
comparar os tempos de sentença entre processos físicos e digitais. Para tanto, os
respectivos sítios foram acessados e escrutinados, visando confrontar os dados dos
relatórios Justiça em Números e os dados divulgados pelos Tribunais de Justiça
Estadual. Importante ressaltar que os sítios, na sua grande maioria, apresentam Portal ou Página própria da corregedoria de justiça, onde são divulgados
relatórios referentes a tramitação processual daquele estado.
Ao realizar a análise dos dados, foi possível verificar a ocorrência de variação
muito grande entre o tempo decorrido entre o ajuizamento dos processos e o
respectivo transito em julgado, para processos de mesma classe em varas de igual
competência, no mesmo período analisado. Inclusive, foi verificada a ocorrência
de casos onde o tempo médio de julgamento dos processos digitais superou o
tempo médio de julgamento de processos físicos, muito provavelmente devido aos
seguintes fatos:
(a) O tempo médio de tramitação e sentença de um processo digital pode ter
sido diretamente influenciado pela digitalização de processos físicos, em
unidades jurisdicionais onde há a tramitação de processos físicos e digitais;
(b) Boas práticas relacionadas ao processo digital não estão sendo empregadas
ou observadas, em virtude do apego a rotinas de trabalho obsoletas. Neste
sentido, existem unidades jurisdicionais operando com processos digitais,
mas empregando rotinas de trabalho e normatizações como se estivessem
tramitando processos físicos;
(c) Aumento da carga de trabalho dos magistrados, uma vez que o processo
digital elimina o tempo morto dos processos, o magistrado acaba recebendo
mais depressa os processos para despachos e sentenças.
200
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
(d) Contudo, ao analisar com mais cuidado aquelas unidades onde há tramitação majoritária de processos digitais, onde as boas práticas relacionadas ao
processo digital são empregadas, com uma equipe de serventuários e magistrados bem dimensionada em relação a carga de trabalho, os resultados
são muito positivos.
Considerando a disponibilidade dos dados encontrados nos sítios dos Tribunais
e a implantação bem-sucedida de sistemas de gestão de processos digitais, foram
escolhidos para a análise os seguintes Tribunais Estaduais: Amazonas, Alagoas,
Bahia, Ceara, Mato Grosso do Sul, São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do
Norte.
4.1
Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (TJMS)
O sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul informa que aproximadamente 99% das comarcas de todo o estado já se encontram com sistema de
gestão de processos digital implantado, e cerca de 60% de todos os processos em
tramitação se encontram em meio digital. Tal fato é confirmado pela análise da
série histórica de dados, pois a tramitação média de processos em meio físico é de
903 dias, enquanto que processos em meio digital é de 442 dias, o que representa
uma aceleração processual de 205%.
O sítio do TJMS informa que a comarca da Capital – Campo Grande, implantou o processo judicial digital desde 2005, e os resultados são promissores,
conforme apresentado abaixo, para processos da competência cível, criminal e
família:
Tab. 1:
201
Anuario del Área Socio-Jurídica
4.2
Número 9, 2016
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)
A Justiça Estadual do Estado de São Paulo encontra-se em situação singular, por
ser a maior Corte de Justiça do Brasil, e pela imensa quantidade de processos em
tramitação. O relatório Justiça em Números informa que aproximadamente 50%
de todos os processos em tramitação da Justiça Estadual se encontram no TJSP.
O sítio do TJSP informa que a maior Corte de Justiça do país está implantando seu sistema de gestão de processos digitais em todo o estado, com meta
para finalização em 2014. Apesar do tamanho e complexidade do TJSP, a tramitação média de processos na Justiça Paulista em meio físico é de 808 dias,
enquanto que processos em meio digital é de 497 dias, o que representa uma
aceleração processual de 162%.
Na tabela abaixo, apresentamos alguns resultados referentes ao Foro Central
dos Juizados Especiais Cíveis da comarca de São Paulo, cuja implantação foi
realizada em 2010:
Tab. 2:
4.3
Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (TJAL)
Conforme informado no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, o
biênio 2011-2012 foi marcado por investimentos na implantação do sistema de
gestão de processo judicial digital nas varas da comarca de Maceió. Como resultado, tem-se a tramitação média de processos em meio físico na capital é de 1.009
202
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
dias, enquanto que processos em meio digital é de 481 dias, o que representa uma
aceleração processual de 209%. Abaixo, apresentamos alguns resultados obtidos,
para processos da competência cível, execução penal e família:
Tab. 3:
4.4
Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJAM)
O sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas relata que 100% das
varas de Manaus já se encontram com sistema de gestão de processos digital
implantado. Como resultado, tem-se a tramitação média de processos em meio
físico de 1.450 dias, enquanto que processos em meio digital é de 680 dias, o que
representa uma aceleração processual de 213%. Abaixo, apresentamos alguns
resultados obtidos, com processos da competência cível, criminal e família:
Tab. 4:
203
Anuario del Área Socio-Jurídica
4.5
Número 9, 2016
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN)
Em 2010, conforme informado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Norte, foi iniciado a execução de projeto para a implantação de sistema de
gestão de processos em meio digital nas varas de fazenda pública e execução fiscal
da comarca de Natal, e em todas as varas da comarca de Parnamirim. Após a
análise dos dados colhidos deste Tribunal, verificou-se que a tramitação média de
processos em meio físico é de 888 dias, enquanto que processos em meio digital
é de 226 dias, o que representa uma aceleração processual de 392%. Abaixo,
apresentamos alguns resultados obtidos, com processos da competência cível,
criminal e família:
Tab. 5:
4.6
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC)
Desde Dez/2006, de acordo Ribeiro (2011), o Tribunal de Justiça do Estado
de Santa Catarina e a Prefeitura do Município de Florianópolis (PMF) estão
desenvolvendo em conjunto o projeto de execução fiscal municipal digital, com a
integração da Secretaria de Fazenda, a Procuradoria Geral do Município, Tribunal
de Justiça e os Correios. Ainda conforme Ribeiro (2011), podem ser apontados
os seguintes ganhos:
(a) Desde a implantação e integração de sistema de gestão de processos em
meio digital nas varas de execução fiscal da comarca de Florianópolis, mais
de 471.822 páginas de papel deixaram de ser impressas;
(b) Segundo dados históricos da Prefeitura de Florianópolis e do TJSC, um
processo de cobrança em papel tem um custo entre R$ 700,00 a R$ 530,00
para a PMF. Em meio eletrônico, esse custo cai para valores em torno de
R$ 3,00;
204
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
(c) A dívida estimada a ser cobrada pela PMF para ajuizamentos eletrônicos
é de aproximadamente R$ 225.000.000,00, e existem por volta de 100.000
processos de execução fiscal tramitando em meio eletrônico, representando
mais de 280.000 CDAs ajuizadas;
(d) O Município de Florianópolis irá gastar R$ 300.000,00 (100.000 x R$ 3,00)
para cobrar a dívida de R$ 225.000.000,00. Se estes processos tramitassem em meio físico, o custo da cobrança aumentaria para R$ 5,3 milhões
(100.000 x R$ 530,00);
(e) Com a integração com os Correios e adoção do AR Digital, ocorreu um
ganho significativo no prazo de citação de um devedor: média de 4 meses;
(f) O volume médio de 30.000 processos é ajuizado em até quatro dias;
(g) 30% (9.000) dos contribuintes notificados regularizaram suas dívidas em
menos de seis meses. Antes de 2006, a média era de 5% de contribuintes
que regularizavam as dívidas. Nos anos imediatamente seguintes, esse valor
já cresceu para 15 a 20%. Estima-se que, em um ano, ter-se-ão 50% dos
devedores regularizando suas dívidas em menos de seis meses;
(h) Desde o início das citações via AR Eletrônico, em 2009, mais de R$ 50
milhões foram negociados com os devedores.
4.7
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE)
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará também da conta de ganhos em aceleração processual, conforme informações divulgadas no sítio deste Tribunal:
(a) Dados do Grupo Gestor da Virtualização do 1º Grau do TJCE demonstram
que a celeridade é, em média, 7,3 vezes mais rápida no andamento de autos
em meio digital (da distribuição à sentença).
(b) A pesquisa realizada analisou, nas Varas de Família do Fórum Clóvis Beviláqua, 172 processos em papel da classe Divórcio Litigioso distribuídos
entre 20 de maio de 2009 e 19 de maio de 2010. O tempo médio para a
sentença foi de 676,5 dias.
(c) Já os autos virtuais analisados foram todos os 243 processos distribuídos
de 20 de maio de 2011 a 19 de maio deste ano, sendo que o tempo médio
foi de 93 dias.
205
Anuario del Área Socio-Jurídica
4.8
Número 9, 2016
Análise unificada dos dados
Conforme Botelho (2007), existe um propósito maior na instalação de sistemas
para a gestão de processo judicial digital, para apoio aos serviços jurisdicionais.
Como meio – jamais fim em si mesmo – a implantação do processo judicial digital requer definição clara da sua finalidade e dos resultados a serem alcançados,
para se justificar as mudanças de estrutura e do paradigma atual, uma vez que se
faz necessário à reestruturação de serviços públicos essenciais, gerando a necessidade de capacitação e adaptação dos operadores do direito, direcionamento de
investimentos em tecnologia da informação, alteração de métodos e estratégias
gerenciais de pessoas e procedimentos, dentre outros.
Tal proposito deve estar identificado com o melhor atendimento do interesse
público, visando a ampliação do acesso da população à justiça, mediante aprimoramento da prestação jurisdicional por meio da implantação e utilização do
processo judicial digital. Com esse intuito, procurou-se avaliar a hipótese de que
o processo digital é mais célere que o processo físico, desde a distribuição até o
transito em julgado da sentença.
Tomando como base os dados da pesquisa, pode-se concluir que o processo
judicial digital é mais célere do que o processo físico, podendo chegar em média
a um percentual de 200% a 400% de aceleração do tempo de tramitação dos
processos. A análise demonstrou diferenças entre dados obtidos nos diversos
Tribunais de Justiça, mas mesmo assim, foi possível constatar que o processo
judicial digital é a ferramenta efetiva de combate à morosidade do processo .
Tais resultados demonstram que o desenvolvimento de estratégias de gestão
de desempenho, com vistas ao aumento da eficiência, devem considerar investimentos na automatização e informatização do Poder Judiciário, e também na
inovação e modernização da gestão pública, por meio do processo judicial digital,
visando subsidiar as tomadas de decisões futuras e orientar a concepção de ideias
inovadoras, focadas na melhoria concreta da prestação jurisdicional .
5
Conclusão
Este artigo pretendeu discutir o tempo médio de julgamento de processos em meio
físico e digital de diversas Cortes de Justiça Estadual do Brasil, e os resultados
obtidos pela virtualização daquelas Cortes, comparando os tempos encontrados
em processos digitais ou em meio físico. Para tanto, levantaram-se dados com
base nas séries temporais de dados e informações obtidas junto ao CNJ – Justiça
em Números, nos anos de 2009, 2010 e 2011, da Justiça Estadual Brasileira, e
também dos relatórios de produtividade e movimentação processual divulgados
206
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
pelas Corregedorias Estaduais, dos Tribunais Estaduais de Alagoas, Amazonas,
Mato Grosso do Sul, São Paulo e Rio Grande do Norte. Visando evitar viés no
resultado, foram incluídos na análise processos que apresentavam a mesma classe
e competência. Observa-se alcance deste objetivo. Considerando a demanda da
sociedade por melhor qualidade dos serviços jurisdicionais: ampliar o acesso a
Justiça, transparência, celeridade processual, e a racionalização dos recursos, o
Poder Judiciário deve investir em tecnologias de informação e sistemas de informações gerenciais que auxiliem na prestação jurisdicional, vide o caso das Cortes
de Justiça apresentadas neste estudo.
Ao analisar o caso do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul,
os resultados apresentados são muito expressivos, uma vez que todas as comarcas
do Estado estão operando com o processo judicial digital, com uma média de
220% a 390% de aceleração do tempo de tramitação dos processos, o que demonstra a maturidade desta Corte de Justiça, que soube realizar investimentos
em planejamento estratégico, infraestrutura de rede e de equipamentos de informática, e parcerias bem-sucedidas com empresas privadas para o fornecimento de
seu sistema corporativo de gestão de processos digitais, reestruturando rotinas de
trabalho e mantendo seu corpo de magistrados e serventuários da justiça constantemente capacitados. Resultados similares também foram encontrados nas cortes
da Justiça Estadual de São Paulo, Alagoas, Amazonas e Rio Grande do Norte.
Este artigo revelou que a implantação do processo judicial digital pode aumentar de 200% a 400% a aceleração do tempo de tramitação dos processos,
desde a distribuição, até o trânsito em julgado da sentença. Esta aceleração está
associada à eliminação do tempo morto do processo, presente em algumas fases
na tramitação dos autos, até que se alcance o transito em julgado da sentença.
Tais resultados avigoram a noção de que o processo digital é a principal ferramenta para combater a morosidade no Poder Judiciário e auxiliar no aumento
do índice de confiança na justiça no Brasil.
Por fim, o processo digital confere mais transparência e agilidade na prestação dos serviços jurisdicionais, influenciando de forma positiva a avaliação do
Poder Judiciário como um importante prestador de serviço público. É o principal
instrumento de combate à morosidade na prestação dos serviços jurisdicionais,
fortalecendo as Instituições Públicas e ampliando o acesso à Justiça.
Referências
Abrão, c.h. (2009). Processo eletrônico: (lei n. 11.419, de 19.12.2006). São
paulo: juarez de oliveira.
207
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Número 9, 2016
Almeida filho, j.c.a. (2005). Manual de informática e direito de informática.
Rio de janeiro: forense.
Alvim, A. (2006). Manual de direito processual civil. 10. ed. São paulo: rt.
Alvim, j.e.c. (2007). Teoria geral do processo. 2. ed. Rio de janeiro: forence.
Alvim, j.e.c.; Cabral júnior, s.l.n. (2008). Processo judicial eletrônico: comentários à lei 11.419/06. Curitiba: juruá.
Arenhart, s.c; marinoni, l.g. (2008). Curso de processo civil: execução. São
paulo: revista dos tribunais.
Atheniense, A. (2007). “Era digital. As controvérsias do peticionamento eletrônico”. Revista consultor jurídico. Recuperado de: <http://www.conjur.
com.br/2007-dez-27/controversias_peticionamento_eletronico>.
Brasil. (2012). Constituição da república federativa do brasil, de 05 de outubro de 1988. Recuperado de: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/constituicao/constituiçao.htm>.
Botelho, f.b. (2007). O processo eletrônico escrutinado. Recuperado de:
<http://www.iabnacional.org.br/img/pdf/doc-992.pdf>.
Bresser Pereira, l.c., (2005). Princípios práticos de administração pública.
Conselho econômico e social das nações unidas. Recuperado de:
<http://www.bresserpereira.org.br/works/smallpapers/9.Principios
AdmPublica.p.pdf>.
Câmara, a.f. (2008). Lições de direito processual civil. 17. ed., rev. e atual.
Rio de janeiro, rj: lumen juris.
Canotilho, j. J. G. (1999). Direito constitucional e teoria da constituição. 3.
ed. Coimbra: almedina.
Cintra, a.c.a.; Grinover, a.p.; Dinamarco, c.r.. ( 2007). Teoria Geral do processo. 23. ed., rev. e atual. São paulo: malheiros.
Cappelletti, m.; Garth, b. (2002). Acesso à justiça. Tradução de ellen gracie
northfleet. Porto alegre: fabris.
Clementino, e.b. (2009). Processo judicial eletrônico. Curitiba: juruá.
Greco filho, v. (2006). Direito processual civil brasileiro. 19. ed., rev. e atual.
São paulo: saraiva.
208
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Hinings, c.r. (1995). “The changing nature of professional organizations” in: ackroyd, s.; Batt, r; thompson, p. e tolbert p.s. (dir.) The oxford handbook
of work and organization, chapter 17, pp. 405-424, oxford university
press: oxford.
Holling, c.s. (2001). “Understanding the complexity of economic, ecological, and
social systems”. In: ecosystem. Springer, verlag, n° 4, pp.390-40.
Krammes, a g. (2008). Aplicação de workflow em processos judiciais eletrônicos. Dissertação, universidade federal de santa catarina. Florianópolis.
Lacerda, m,c. B. (2008). Lei n. 11.441/2007: celeridade versus segurança jurídica. São cristóvão, se, 2008. 81 p. Monografia (graduação em direito) universidade federal de sergipe: são cristóvão, se.
Lenza, p. (2005). Direito constitucional esquematizado. 8ª ed. São paulo:
método.
Leal, a.c.c. (2006). O processo judicial telemático: considerações propedêuticas acerca de sua definição e denominação. Jus navigandi, teresina,
ano 11, n. 1268. Recuperado de: <http://jus.com.br/revista/texto/
9296>.
Leal, a.c.c. (2009). O princípio da publicidade no processo judicial telemático
e suas repercussões na legitimidade democrática do poder judiciário.
Recuperado de: <http://ojs.idp.edu.br/index.php/
observatorio/article/viewfile/250/207>.
Lima, g.m. (2002). e-processo: uma verdadeira revolução procedimental. Recuperado de: <http://jus.com.br/revista/texto/3924>.
Maciel, a.f. (2000). Considerações sobre as causas do emperramento do judiciário. Bdjur,brasília, df. Recuperado de: <http://bdjur.stj.gov.br/
dspace/handle/2011/24688>.
Machado, c.a.a. (2005). Direito constitucional. São paulo: revista dos tribunais.
Madalena, p. (2007). Processo judicial virtual. Recuperado de: <http://unieducar.
org.br/artigos/processo%20judicial%20virtual%20pdf.pdf>.
Madalena, p. (2012). “Advogando com peticionamento e processo eletrônicos”.
Revista cej, brasília, ano xvi, n. 56, p. 117-127, jan./abr. Recuperado de:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/1609/1554>.
209
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Marinoni, l.g. (2008), Curso de processo civil: teoria geral do processo. 3ª ed.
São paulo:revista dos tribunais,.
Marques, j.f. (1998). Manual de direito processual civil. São paulo: saraiva.
Maturana, h.; Varela, f. (1995). A árvore do conhecimento. As bases biológicas do entendimento humano. São paulo: workshopsy.
Maturana, h.; Varela, f. (1998). De máquinas y seres vivos. Autopoiesis, la
organización de los vivo. Santiago do chile: editorial universitaria.
Monteiro, a.o. (2005). Responsabilidade fiscal, modernização gerencial e transparência na administração financeira do estado da bahia: o projeto “prestando
contas ao cidadão”. X congreso internacional del clad sobre la reforma del
estado y de la administración pública, santiago, chile. Recuperado de:
<http://www.gestaopublicaemfoco.com.br/files/responsabilidade
_fiscal_modernizacao.pdf>
Olivieri, r. do c. (2010). Autos eletrônicos na justiça federal da 2a região: a
contribuição do processo eletrônico na redução do tempo de tramitação
dos processos. 2010, 90 f. Dissertação (mestrado profissional em poder
judiciário). Escola de direito do rio de janeiro, fundação getulio vargas, rio
de janeiro, rj.
Rifkyn, jeremy. (2005). O sonho europeu. São paulo: makron books do brasil.
Rover, a. (2008). “O governo eletrônico e a inclusão digital: duas faces da mesma
moeda chamada democracia”. In: rover, a. J. (ed). Inclusão digital e
governo eletrônico. Zaragoza: prensas universitárias de zaragoza, lefis
series 3, p. 9 - 34.
Rover, a. (2008). Definindo o termo processo eletrônico. Recuperado de:
http://www.infojur.ufsc.br/aires/arquivos/conceito
processoeletronico.pdf.
Rover, a., Carvalho, m. J. (org). (2010). O sujeito do conhecimento na sociedade em rede. Florianópolis: fundação josé arthur boiteux, 374 p.
Silva, e., Bedin, t., Rover, a., Kern, v. (2008). Visão sistêmica na interoperabilidade dos sistemas para segurança pública: estudo do caso de santa
catarina. Conferência iadis ibero-americana www/internet 2008. Lisboa,
portugal.
210
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Silva, s.w.a. (2010). Processo eletrônico. O impacto da lei n. 11.419/2006 na
mitigação da morosidade processual na prestação jurisdicional brasileira.
Jus navigandi, teresina, ano 15, n. 2553. Recuperado de: <http://jus.
com.br/revista/texto/15112>.
Vergara, s. (2010). Métodos de pesquisa em administração. 4. ed. São paulo:
atlas.
211
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Investigación jurídica: criterio de demarcación
y dimensión institucional
Oscar Sarlo
1.
Introducción
En trabajos anteriores hemos puesto de manifiesto el interés por pensar la
epistemología del derecho en el contexto de nuestra Facultad de Derecho. En
otras palabras: nos preocupa interpretar nuestra experiencia en el campo del
derecho, a la luz de las categorías analíticas de la epistemología. Esto supone la
articulación entre categorías epistemológicas e institucionales.
Así, una caracterización de la investigación en el campo del derecho (problema
epistemológico), debe tener su correspondencia en el diseño de reglas, políticas y
culturas (problema institucional).
En esta contribución me centraré en plantear la articulación entre cri- terio
de demarcación de la ciencia jurídica (problema epistemológico), y la institucionalización de una comunidad científica en la Facultad de Derecho (problema
institucional).
Que la investigación científica es una tarea central de las universidades (y por
consiguiente de las facultades que la componen) no puede ponerse en duda. Las
universidades en general, y la Universidad de la República en particular, tienen
la misión de mantener viva y desarrollar críticamente la cultura de la sociedad,
entendida ésta en el sentido más amplio de creación de saberes, creencias y pautas
de comportamiento de una sociedad civilizada. Incluye, por tanto, la producción
y difusión del conocimiento científico.
Para la Unesco la nueva universidad debe convertirse en una comuni- dad dedicada plenamente a la investigación, la creación y la difusión del conocimiento,
al progreso de la ciencia, y que participe en el desarrollo de innovaciones e invenciones tecnológicas (Unesco, 1995). De tal manera, la enseñanza superior debe
impulsar programas de investigación coherentes y pertinentes, que respondan a
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular en Filosofía del Derecho. Director del
Instituto de Filosofía y Teoría General del Derecho.
212
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
las necesidades sociales relevantes, sirviendo así al desarrollo y a la formación
profesional de los estudiantes (Caveda, 2010).
Esto ya estaba dicho en términos similares en la Ley Orgánica de la Universidad de la República:
FINES DE LA UNIVERSIDAD - La Universidad tendrá a su
cargo la enseñanza pública superior en todos los planos de la
cultura, la enseñanza artística, la habilitación para el ejercicio de
las profesiones científicas y el ejercicio de las demás funciones
que la ley le encomiende.
Le incumbe asimismo, a través de todos sus órganos, en sus respectivas competencias, acrecentar, difundir y defender la cultura;
impulsar y proteger la investigación científica y las actividades
artísticas y contribuir al estudio de los problemas de interés general y propender a su comprensión pública; de- fender los valores morales y los principios de justicia, liber- tad, bienestar social, los derechos de la persona humana y la forma democráticorepublicana de gobierno. (Ley Orgánica, no 12.549 de 16.X.1958, art.
2).
Esa misión universitaria -por tanto- debería ser desarrollada por cada una de las
facultades en sus respectivos campos del saber.
Sin embargo, resulta notorio que tal cosa no ha sucedido en la Facultad de
Derecho, o al menos no sucedido en la misma medida que en otros servicios, que
disponen una alta dedicación a la investigación.
Dos observaciones permitirán corroborar este aserto:1
a) en los presupuestos de la Facultad de Derecho no figuran partidas específicas para investigación, como podrían ser la contratación de personal dedicado
a la investigación o la existencia de institutos, o el financia- miento de proyectos
propios, etc. Cuando se plantea esto, suele decirse que "se presume" que los
docentes investigan por su cuenta, cosa que nadie se ha puesto a verificar, aunque
bastaría ver que la remuneración de nuestros docentes se ajusta (cuando mucho)
exclusivamente a las horas en que dictan clase. Es absurdo pretender que la
investigación de los juristas es totalmente desinteresada, no remunerada. Esta
au- toimagen es un atajo ingenuo para legitimar la falta de investigación, o mejor
dicho, para ocultar el hecho de que la investigación se orienta básicamente a los
1
Dejo de lado indicadores internacionales como sería el número de tesis de posgrado o el
número de profesores en régimen de dedicación total, que por si mismos serían elocuente demostración de lo que señalo.
213
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intereses de mayor rendimiento profesional de los docentes2 .
b) la cantidad de proyectos presentados a programas de CSIC rara vez supera
la media docena anual, cuando en el conjunto de la Universidad son varios cientos
los que se elaboran anualmente. Lo mismo sucede con los programas de apoyo
a publicaciones, fortalecimiento institucional, equipamiento, etc. Hoy en día la
presencia de la Facultad en las actividades de desarrollo del conocimiento es prácticamente nula. La Facultad de Derecho no realiza investigación institucional ni
cuenta con una estrategia de promoción de la misma para que su personal docente o sus estudiantes efectúen investigación. En el año 1995 hubo una propuesta
de política de investigación que fue rápidamente desvirtuada para atender otras
necesidades que siempre se consideran prioritarias3 .
Esto no solo habla de la baja producción de investigación, sino del divorcio
entre enseñanza e investigación. Eso se explica fácilmente si se piensa que la
concepción tradicional que predomina en la Facultad tiende a ser informativa,
contenidista, reproductiva y excesivamente formalista4 . En ese marco cultural,
investigar e innovar sólo pueden verse como acciones extrañas que poco tienen que
ver con las prácticas del aula. Prueba de ello es la ausencia total de investigación
a nivel de las carreras de grado en derecho; es decir: en el grado de abogacía y
notariado no existen cursos de iniciación a la investigación, ni a los estudiantes se
les exige realizar experiencias de investigación formativa, ni a preparar una tesis
final para obtener el título profesional, como sucede en la mayoría de los países.
En general los órdenes universitarios y las autoridades han actuado convencidos que tal situación no es relevante, confiados en que esta situación no afectará
su misión esencial, que es formar profesionales que puedan ganarse la vida honradamente. En general, los órdenes universitarios (en especial el estudiantil) y
las autoridades han creído que lo único relevante es la función de enseñanza y en
base a esta temática se dirimen todos los conflictos.
2
Entre tantos ejemplos que podrían mencionarse, señalemos uno. En los cursos de "derecho
financiero" se fue abandonando paulatinamente el estudio (y consecuentemente la exposición)
de lo relativo a lo presupuestal, para centrarse casi exclusivamente en lo tributario. Se alega
que ello se ajusta al interés de los estudiantes, o al escaso desarrollo científico de la materia
presupuestal, que contrasta con la tributaria. Sin embargo, es obvio que la materia presupuestal
tiene gran relevancia, y el "interés de los estudiantes" no debería usarse como excusa para
no investigar su problemática. La realidad parece ser, más bien, que los profesores de derecho
financiero encuentran mucho más productivo profundizar su expertisse en la materia tributaria,
que es la más demandada por sus clientes, en lugar de ocuparse de la materia presupuestal,
donde los problemas son más esporádicos, y rara vez se judicializan.
3
En el Simposio relaté brevemente el caso paradigmático de la Fundación Eduardo J. Couture,
creada para impulsar la investigación jurídica, y sus primeros fondos reunidos se destinaron a
la compra de sillas poniendo fin así a sus osadas pretensiones.
4
El adjetivo "formalista" lo uso aquí como significando "desligado de la realidad o de lo
esencial".
214
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Número 9, 2016
Mi convencimiento, en cambio, basado en lo que enseña la teoría y muestra la
experiencia, es que la desatención de la investigación a nivel universitario termina
afectando no sólo el saber teórico, sino también el propio saber práctico profesional y, finalmente, también la ética profesional5 . Por consiguiente, de prolongarse
por mucho más tiempo esta situación, se estaría comprometiendo irreversiblemente la calidad de sus futuros egresados y el prestigio mismo de la enseñanza
que se brinda, porque es innegable que la calidad de la enseñanza -su excelenciadepende precisamente de su permanente actualización no solo en los contenidos
informativos, sino en la revisión crítica de los saberes recibidos.
En este Simposio me interesa mostrar cómo la adopción de criterios de demarcación y la institucionalización de una auténtica comunidad académica en derecho
pueden contribuir a romper con esa espiral descendente en nuestra Facultad, para
dar paso a un cambio virtuoso.
2.
Examen de algunas causas de esta situación
No se puede encarar ninguna transformación institucional profunda sin disponer de algunas hipótesis explicativas de la situación denunciada.
Dado que este tema lo he tratado ya en estudios previos, me limitaré a sintetizar algunas de las causas que estimo más relevantes, sin que ello implique postular
una causalidad directa, ya que tratándose de sistemas, se producen fenómenos de
interacción recíproca entre causas y efectos6 .
(a) a) En primer lugar, la supervivencia del paradigma dogmático, cuya matriz se halla en la Europa del siglo XVIII. Este paradigma ve al derecho
como algo dado, producto del poder estatal, dotado de una racionalidad
incuestionada y administrado por jueces que son meros aplicadores (por
deducción) de las soluciones dispuestas por el legislador. Por esencia, un
saber dogmático es enemigo de la duda, de la crítica y de la revisión. Un
sistema de pensamiento dogmático es funcional a la obediencia y al logro
de objetivos colectivos, pero opuesto al espíritu científico. En efecto, una
academia destinada a formar juristas que operen el sistema jurídico, deben
partir de la aceptación de su validez, deben fomentar la confianza en el mis5
Este punto ya lo he desarrollado en trabajos anteriores, donde sostengo que existe una
correlación positiva entre exigencia de los estudios universitarios y el compromiso ético de sus
egresados profesionales, siguiendo las enseñanzas del Prof. Enrique Pedro Haba.
6
Utilizo aquí el término causa en un sentido amplio y complejo característico de los fenómenos
sociales, abarcativo de decisiones institucionales, consensos ideológicos, valores culturales, etc.
que inician o facilitan, aislada o conjuntamente con otros fenómenos, un estado de cosas como
el que aquí consideramos.
215
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Número 9, 2016
mo, y deben hasta cierto punto cerrar los ojos ante la realidad que ponga en
cuestión todo eso. Sería inconcebible que abogados, fiscales o jueces pusieran en cuestión la validez, la eficacia o veracidad de los postulados básicos
del sistema; por ejemplo: la separación de poderes, la independencia de los
jueces, el valor de la constitución, o el sometimiento de los jueces a las leyes.
Sin embargo, un espíritu científico debería empezar por cuestionar todas
esas afirmaciones y creencias.
(b) En segundo lugar, y asociado con lo anterior, la ausencia de un criterio demarcatorio entre opinión y conocimiento científico. El problema fue planteado a comienzos de los años 30s por Karl Popper, para quien resultaba
fundamental en epistemología establecer un criterio que nos permitiera distinguir entre las ciencias empíricas, por un lado, y los sistemas metafísicos,
por otro (1934:34). O, en otros términos, que nos permitiera distinguir
enunciados metafísicos (opiniones, especulaciones), de enunciados empíricos (verificables, corroborables) (Popper, 1980: 33y ss.). La distinción es
importante porque varían las condiciones de validez. Las afirmaciones metafísicas y las meras opiniones (doxa) basan su éxito en la posibilidad de
convencer al auditorio, mientras que los enunciados científicos dependen de
su correspondencia con la realidad, sea como sea que ésta se defina. Esta
diferencia justifica que el conocimiento científico pueda catalogarse como
desinteresado (o interesado en el mismo conocimiento) y objetivable, mientras que los demás responden a condiciones subjetivas como las preferencias
morales (metafísica) o los intereses (opiniones). Y bien, en nuestro medio
no está claro cuál es el criterio para distinguir un trabajo científico de una
opinión interesada7 . Como consecuencia, cuando en los concursos docentes
se requiere al postulante que discrimine entre méritos de docencia y de investigación o de publicaciones, suela resultar una mezcolanza imposible de
comparar. En el rubro investigación podemos hallar un manual de apoyo a
la enseñanza, como una ponencia en un congreso, o un escrito judicial, una
sentencia, o una consulta hecha contra el pago de importantes honorarios8 .
(c) La ausencia de una auténtica comunidad académica que sustente un criterio de demarcación y asegure su reproducción crítica. En efecto, si algo
caracteriza al conocimiento científico es su carácter comunitario, esto es,
7
La mayoría de mis estudiantes del curso de Metodología de la Investigación (futuros docentes) creen honestamente que las consultas que emiten algunos profesionales de prestigio contra
el pago de miles de dólares, son "piezas científicas", sin cuestionarse siquiera la posibilidad de
el interés económico pudiera desvirtuar esa condición.
8
Aunque parezca increíble, en algunos casos se han presentado sentencias judiciales como
obra científica, aduciendo que en ellas se investigó para llegar a posturas originales.
216
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
es el resultado de una comunidad, y no de inteligencias aisladas. Y esto
es así porque el saber científico requiere comprometerse con la crítica y
la vigilancia de las directivas metodológicas establecidas. Una comunidad
académica que renuncie a la crítica y que no disponga de criterios para discernir quiénes se ajustan al paradigma y quiénes no, en realidad no existe.
Seguramente, algunos dirán que ello pone en riesgo la libertad de pensamiento o de cátedra, pero en verdad, no se trata de someter a nadie, sino
de posibilitar la formación de un sentido compartido en torno al valor de
la ciencia. Si todo vale, entonces nada vale. En una investigación que llevé
a cabo hace muchos años, entrevistando a la mayoría de los catedráticos y
ex-catedráticos de nuestra Facultad, entre otras cosas les preguntaba cómo
distinguía un trabajo de investigación de uno que no lo fuera; las respuestas
en general fueron evasivas, pero en alguno de los profesores más formados,
la respuesta fue desconcertante: "todo es investigación, aún el trabajo de
un estudiante, si realizó algún esfuerzo".
3.
3.1.
La institucionalización de estas condiciones
Planteo
De acuerdo con lo que venimos de ver, el desarrollo de la investigación en
Facultad de Derecho requeriría satisfacer estas dos condiciones (entre otras): elaborar un criterio de demarcación y conformar una comunidad de investigación
que la sustente y vigile.
En esta línea, hay muchas cosas para hacer y que deberían formar parte de una
política de fortalecimiento de la investigación en Facultad de Derecho. Enumeraré
algunas a modo de ejemplo.
3.2.
Propiciar un consenso acerca del criterio de demarcación
Dado que no existe un único criterio para distinguir la científico de lo nocientífico en el campo de cualquier ciencia, es necesario impulsar un debate al
cabo del cual pueda llegarse a consensos primarios en torno a qué es científico y
qué no lo es en las disciplinas jurídicas y en nuestro contexto académico.
Lo único irrenunciable es que se trate de criterios racionales y controlables
intersubjetivamente9 , sin los cuales no tendría ya sentido hablar de ciencia.
9
Sigo en esto, la síntesis propuesta hace ya muchos años por Enrique Pedro Haba en sus
recordados seminarios de Montevideo (1992-1992). Ahora puede verse en: Haba, E. P., Metodología jurídica irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurídicos terrenales,
Madrid, Dykinson, 2006, esp. pp. 75-164.
217
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Dado que tal criterio demarcatorio deberá ser pasible de consenso y manejo común, no podrá ser muy estricto sino que deberá satisfacer requerimientos
mínimos que permitan su manejo por tribunales de concursos y que sirvan de
orientación para quienes deseen seguir la carrera académica. Esos criterios demarcatorios deberían aplicarse en todas las ocasiones relevantes, para ofrecer
oportunidades de financiación, becas, utilización de bibliotecas, etc.; es decir,
debería incorporarse a la vida institucional hasta naturalizarse.
3.3.
El criterio de demarcación debe ponderar tradición y presente
Sin duda nuestra Facultad acumula una rica tradición de glorias en el campo
de la ciencia jurídica; las tradicionales obras de Enrique Sayagués Laso, Eduardo
Vaz Ferreira, Jorge Peirano Facio, Ramón Valdés Costa, Eduardo J. Couture,
Eduardo Jiménez de Aréchaga, Justino Jiménez de Aréchaga, Quintín Alfonsín,
etc. podrían presentarse sin dificultad como modelos de investigación científica
en el campo del derecho, en un sentido amplio. En otras palabras, hay allí un
modelo de excelentes obras pertenecientes al campo de la dogmática, pero eso
no significa que debamos desconocer líneas de investigación en otro sentido, sino
todo lo contrario.
Para ello, sería preciso distinguir distintos tipos de investigación:
(a) La investigación dogmática, según esos modelos virtuosos que todos reconocemos. Sean tratados o monografías, allí deben estar presentes el relevamientos de disposiciones, doctrina, y jurisprudencia comparadas, el estudio
genético (histórico), y el relevamiento de antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales en nuestro derecho, así como una juicio crítico de
todo ello. Se requeriría, además, un esfuerzo clasificatorio de ese volumen
de información, de manera de encontrar líneas de sentido que faciliten la
comprensión de los problemas involucrados y sus soluciones. Desde luego,
se establecerán estrictos criterios formales en cuanto a citas, bibliografías,
etc. Todo ello estaría destinado a fundar y justificar las interpretaciones
más sistemáticas, coherentes, aceptables y aplicables del derecho positivo.
Sin estos requisitos mínimos, una obra no podría catalogarse de científica. Desde luego, la labor de investigación que ello supone, puede darse a
conocer en adelantos, ya sea como artículos de revista, capítulos de libros
o ponencias en congresos, y también valdrán como trabajos científicos (de
menor valor, quizás).
(b) La investigación empírica, destinada a escudriñar la realidad, a partir de los
esquemas teóricos que pretenden dar cuenta de ella. Aquí cobran protago218
Anuario del Área Socio-Jurídica
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nismo los análisis de la jurisprudencia u otros comportamientos y opiniones
en torno a las prácticas del derecho. Por ejemplo, si nos preguntamos cómo
se posiciona la jurisprudencia en materia de interpretación jurídica, o en
los juicios por medicamentos costosos, o cualquier tema relevante. Aquí,
como en los demás rubros, resulta clara la demarcación con el trabajo meramente profesional, no científico: mientras que el abogado litigante o el
fiscal seleccionarían las sentencias que más sirven a su posición, el investigador relevará todos los antecedentes, sin importar su opinión personal
o su interés coyuntural, y por tanto, podrá dar una visión totalizadora de
la realidad, sin distorsión. Se tratará de que ’hable’ la realidad. Ahí estaremos, pues, cumpliendo con la demarcación entre enunciados metafísicos
(opiniones interesadas) y enunciados empíricos (verificables o refutables en
contraste con la realidad).
(c) La investigación tecnológica, que utiliza la teoría y el conocimiento empírico que la corrobora, para elaborar artefactos destinados a orientar el
funcionamiento práctico del derecho. En este rubro cabría ubicar:
elaboración de interpretaciones bien fundadas que solucionen problemas en
la aplicación del derecho (doctrinas sistematizantes del derecho positivo);
proyectar disposiciones normativas (como leyes, códigos) referidos al derecho positivo;
consultorías que aporten soluciones sobre diseño institucional y otras cuestiones de gran relevancia política.
La idea es que para producir cualesquiera de esos ’artefactos’, se requiere
investigación que muestre de manera sistemática las experiencias comparadas, u otras dimensiones que importen para dichos productos, como por
ejemplo, condiciones sociales, impacto futuro, costos sociales y financieros,
etc. Por ejemplo, para redactar un nuevo código de procedimiento penal
debería relevarse o aprovecharse la investigación disponible sobre el comportamiento en los procesos penales en nuestro país10 , pero también utilizar
10
En este sentido, es ejemplar la labor realizada por Eduardo J. Couture como preparación
de su proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1945. Dicho estudio constituye sin dudas
el primer estudio de sociología jurídica en nuestro país. Véase: Couture, E. J., Proyecto de
Código de Procedimiento Civil, con Exposición de Motivos, Buenos Aires, Depalma, 1945. La
experiencia se reiteró con más recursos financieros, humanos y teóricos en la preparación del
Código General del Proceso de 1989; véase entre otras publicaciones: AAVV (1990) Diagnóstico
de la Justicia en el Uruguay. Informe preliminar de investigación, Cuaderno de Facultad de
Derecho, 2ª Serie, nº 12, Montevideo.
219
Anuario del Área Socio-Jurídica
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la experiencia comparada sintetizada teóricamente en un libro como el de
Damaska (2000).
(d) La investigación teórica o pura, sería aquélla destinada a elaborar teorías, o
a resolver problemas teóricos. El producto buscado es inherente a la propia
ciencia. Se trata de ensanchar y mejorar nuestros esquemas interpretativos
de los fenómenos11 . En nuestra Facultad no hay una tradición en esta línea,
aunque cabría señalar algunos aportes relevantes y puntuales a nivel de la
teoría pura12 , o de teorizaciones en el campo dogmático o de la investigación
aplicada13 .
(e) Naturalmente, el o los objetos que denominamos ’derecho’ pueden ser campo de investigación desde otras disciplinas científicas, como la historia, la
economía, la política, la sociología, la psicología, etc. Estos abordajes, podrán ser realizados por juristas que estén familiarizados con esos campos
o de manera asociada (interdisciplinaria) con investigadores de esos campos14 .
11
Para que no se piense que ello es algo esotérico, cabe señalar que muy cerca nuestro, en la
Universidad de Buenos Aires, se desarrolló un modelo teórico para el análisis de los sistemas
jurídicos sumamente original y poderoso a nivel mundial, como es el de Alchourrón y Bulygin.
Debe señalarse, también , que algunos de sus componentes fue objeto de una certera crítica de
dos jóvenes juristas uruguayos, lo cual marca una excepción en esa tradición negativa.
12
En este sentido, cabe mencionar la crítica que Llambías de Azevedo dirigió a la concepción
kelseniana de los enunciados normativos; véase: Llambías de Azevedo, Juan, Eidética y aporética
del Derecho, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1940. Pertenecen también a este campo de la teoría pura, la
certera crítica que dos jóvenes civilistas dirigieran a la poderosa teoría de los sistemas jurídicos
de Alchourrón y Bulygin; véase: Caffera, G. y Mariño, A., La definición del concepto de norma
jurídica por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema de definiciones
impredicativas de Russell y Goedel, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXVI,
Montevideo, FCU, 1996. Este planteamiento suscitó un amplio debate entre los teóricos del
derecho, que aún continúa.
13
En este sentido cabría mencionar un ensayo de nueva clasificación de los órganos del Estado,
en Cassinelli Muñoz, H. La acción de gobierno en la Constitución de 1967, en: Alcances y
aplicaciones de la nueva Constitución uruguaya, Montevideo, Iepal, 1967, pp. 31-42; el método
de análisis de la contración, en: Cafaro, E. y Carnelli, S., Eficacia Contractual, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1989; una nueva clasificación de los cometidos estatales, en: Sayagués Laso, E.,
Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, ed. del A., 1959 (2ª); o la clasificación de
los ingresos públicos en: Valdés Costa, R., Curso de Derecho Tributario, Montevideo, Colombino,
1970; etc.
14
Un ejemplo temprano y virtuoso en nuestro derecho es el desarrollado por los profesores
Héctor-Hugo Barbagelata (jurista) y Yannicelli (médico) en la exposición de nuestro sistema de
salud; ver: Yannicelli, Eduardo, Información básica sobre estructura sanitaria y seguros de salud
en el Uruguay, Montevideo, Sindicato Médico del Uruguay, 1974. En una "Constancia" inicial,
el Dr. Yannicelli (médico) consigna que el Prof. Héctor Hugo Barbagelata prestó "asesoramiento
general en las cuestiones de su especialidad, ha colaborado en la planificación de este informe y
220
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
En todos los casos, para ser reconocida como tal, la investigación debe caracterizarse por la subordinación de la opinión al hecho, la revisión sistemática de
hechos –incluidos argumentos- y la congruencia lógica del conjunto.
3.4.
Distinguir áreas de coherencia epistemológica
Construir un consenso en torno a la demarcación entre conocimiento vulgar,
opinión y ciencia en el derecho sería un paso trascendente, pero no debería quedar
allí. Es necesario, además, que el trabajo de investigación se acumule por áreas
que tengan algún punto de cohesión epistemológico, porque el campo del derecho
resulta extremadamente complejo y vasto.
Un objetivo deseable sería lograr que la Facultad de Derecho identifique y
estructure institucionalmente las áreas epistémicas en las que se enmarcarán las
líneas de investigación. Estas áreas -en el punto de llegada- deberían ser la investigación dogmática (con sub-áreas como Derecho Público, Derecho Privado,
Derecho internacional y relaciones internacionales, derecho social, etc.), la investigación teórica (con abordajes desde la propia teoría jurídica, la sociología, la
economía, la historia, la ciencia política, etc.) y la investigación aplicada (desarrollando aplicaciones de los saberes dogmático y teórico para concretar argumentaciones, textos normativos, diseños institucionales, etc.).
En la actualidad esto es imposible, porque la dinámica de investigación en
Facultad de Derecho se incentiva y desarrolla (cuando tal cosa ocurre) a través
de los Institutos o grupos docentes que son cerca de 27 unidades académicas
que operan con total autonomía. En el futuro, esas capacidades investigadoras
deberían coordinarse y promoverse desde un coordinador o director, encargado
de promover y ejecutar las políticas de investigación determinadas por el Consejo
para lo cual deberá trabajar de manera articulada con la comisión de investigación
científica.
Sería deseable, además, crear observatorios académicos, al menos uno referido
al Sistema Judicial y a la Función Legislativa, al que contribuirán todas las áreas
del conocimiento, el que realizará el seguimiento de las principales variables y
dimensiones de esas actividades de producción y aplicación normativa. Los observatorios contribuirían así a la integración de las actividades de investigación
sin menoscabar la autonomía de cada unidad académica.
en la redacción de algunos puntos en él desarrollados". El resultado fue una amalgama perfecta
de los dos abordajes.
221
Anuario del Área Socio-Jurídica
3.5.
Número 9, 2016
Diseñar instituciones que incentiven actitudes racionales y
comunitarias
Cuando vemos que la ciencia no es una actividad puramente intelectual, sino
que se trata de una actividad institucional, entonces es preciso que en una estrategia destinada a fortalecer el campo científico del derecho, se incluya el desarrollo
de una institucionalidad que incentive y vigile el campo, esto es, institucionalizar
una comunidad de investigadores del campo jurídico.
Algunas directivas en este sentido serían:
1. Motivar el intercambio crítico entre los miembros de la comunidad académica. Debe favorecerse la lectura crítica de la producción, por ejemplo
exigiendo que quienes quieran iniciarse en la vida académica comiencen
por redactar notas bibliográficas, inicialmente meramente descriptivas, pero progresivamente de carácter más crítico. Se debería exigir, como sucede
en casi todos los programas de posgrado, que antes de presentarse una tesis,
los avances de ésta deban presentarse a la discusión pública ante auditorios
calificados (seminarios, talleres, congresos, revistas especializadas, etc.)
2. Explicitar públicamente los criterios de demarcación y difundir públicamente los currículos de los docentes, de manera que ellos no sean un secreto
hasta el día del concurso, sino que -tal como acontece en los países desarrollados y con la ANII entre nosotros- todos conozcan y controlen el modo
como los colegas caracterizan sus méritos15 .
3. Desde luego, debe existir alguna institucionalidad específica destinada a
supervisar, planificar y monitorear el desarrollo de estos objetivos.
4. Debería existir una comisión o tribunal de ética académica que con carácter
de pares, preserve los valores propios de la ética del campo.
4.
Conclusiones
Con estos breves trazos hemos querido llamar la atención sobre la situación
francamente deficitaria que presenta la actividad de investigación en nuestra Facultad de Derecho, lo cual compromete seriamente su calidad como institución
universitaria.
15
Si se hiciera un relevamiento empírico del modo en que concursantes y tribunales caracterizan los méritos, ciertamente resultaría un caos, lo cual, como sabemos, es el ámbito ideal para
la arbitrariedad en las valoraciones.
222
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
El pronunciado desequilibrio entre las funciones de enseñanza e investigación
(trasmisión y generación de conocimiento) no es un problema meramente cuantitativo, sino que tiene graves consecuencias en la calidad de lo que se enseña, que
se vuelve cada vez más irrelevante y anacrónico.
Paralelamente, tratándose de la Universidad de la República, ello priva al País
de un capital de conocimientos propio y pertinente a sus problemas.
Por último, la trivialización del conocimiento en el campo del derecho, desligado de la investigación, no hace más que alimentar un círculo vicioso que impulsa
la masividad y la falta de un pensamiento crítico en la formación de los futuros
juristas.
Referencias
AAVV (1990) “Diagnóstico de la Justicia en el Uruguay. Informe preliminar de
investigación”, Cuaderno de Facultad de Derecho, 2ª Serie, nº 12, Montevideo. Cafaro, E. y Carnelli, S.(1989). Eficacia Contractual. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Caffera, G. y Mariño, A. (1996). “La definición del concepto de norma jurídica
por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema
de definiciones impredicativas de Russell y Goedel”. Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, Tomo XXVI, Montevideo: FCU.
Cassinelli Muñoz, H. (1967). “La acción de gobierno en la Constitución de 1967”.
En: Barbagelata, A. L., Alcances y aplicaciones de la nueva Constitución
uruguaya (31-42), Montevideo: IEPAL.
Caveda, D. A. (2010). “La formación investigativa en la carrera de derecho: los
estudios jurídicos en la Universidad de Pinar del Río”. Odiseo, revista
electrónica de pedagogía, 8(15), 1-17. Recuperado el 2-5-2015 de: http:
//www.odiseo.com.mx/2010/8-15/caveda-estudios-juridicos.html
Couture, E. J.(1945). Proyecto de Código de Procedimiento Civil, con Exposición de Motivos. Buenos Aires: Depalma.
Damaska, M. (2000). Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis
comparado del proceso legal, Santiago:Ed. Jurídica de Chile.
Haba, E. P. (2006). Metodología jurídica irreverente. Elementos de profilaxis
para encarar los discursos jurídicos terrenales. Madrid: Dykinson.
223
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Llambías de Azevedo, J. (1940). Eidética y aporética del Derecho. Bs. As:
Espasa-Calpe.
Popper, K. R. ,(1980). [1962]. La lógica de la investigación científica. Madrid:
Colección Estructura y Función, Tecnos.
Sayagués Laso, E.(1959). Tratado de Derecho Administrativo (2ª). Tomo I,
Montevideo: ed. del A.
UNESCO (1995). Documento de Política para el Cambio y el Desarrollo en la
Educación Superior. (ED-94/WS/30), París: Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
Valdés Costa, R. (1970). Curso de Derecho Tributario. Montevideo: Colombino.
Yannicelli, E. (1974). Información básica sobre estructura sanitaria y seguros
de salud en el Uruguay. Montevideo: Sindicato Médico del Uruguay.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Consideraciones sobre modelos para la
investigación jurídica: entre las ciencias
fácticas y la filosofía práctica
Henry Trujillo
Introducción
Se ha discutido bastante si lo que habitualmente se llama ciencia jurídica, especialmente la dogmática, puede considerarse “ciencia”. Obviamente, eso depende
de qué sea realmente lo que se denote con la expresión “ciencia jurídica”, y qué
se considere que identifica a una ciencia como tal. Sobre el primer punto, la definición más conocida, y seguramente la que desata el problema, es la definición
kelseniana de “ciencia pura” del Derecho. En la construcción de un modelo de
derecho que redujera al mínimo su dependencia de fundamentos extrajurídicos,
Kelsen terminó postulando la existencia de un hiato entre las ciencias sociales y
la ciencia jurídica, dada por la diferencia entre relación de causalidad y relación
de imputación (Kelsen, 1979:100). Hoy quizás se pueda considerar fallido el intento, pero en el camino terminó de quedar constituido lo que fuera el paradigma
doctrinario hegemónico de la modernidad: el paradigma del positivismo jurídico
(Faria, 2001). Ahora bien, el éxito de la fórmula kelseniana obturó comprender
cabalmente, pensamos, la importancia de la interdisciplinariedad en el desarrollo
de la ciencia jurídica, en cualquiera de sus acepciones. Pero además generó dificultades a la hora de construir un modelo de ciencia jurídica que fuera consistente
con los postulados básicos de la metodología científica.
Intentaremos contribuir a la solución de ese problema argumentando que el
enfoque interdisciplinario es relevante para cualquier desarrollo en ciencia jurídica, incluso para el desarrollo de la dogmática jurídica, y por esa vía propondremos
que ya existen, en el campo de otras disciplinas, enfoques metodológicos que pueden constituirse en un modelo razonable para la ciencia jurídica dogmática. Para
ello procederemos en los siguientes pasos. En un primer apartado, presentaremos
algunos rasgos esenciales de la ciencia fáctica y de su método general, destacanMst. en Sociología. Profesor Adjunto en Sociología.
225
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
do aquellos que serán la base para aplicarlos en ciencia jurídica. En un segundo
apartado, explicaremos por qué estos rasgos impiden considerar la dogmática,
entendida en un sentido tradicional, como un discurso propiamente científico. A
la inversa, luego expondremos por qué consideramos que el desarrollo de teorías
normativas es un paso crucial para el desarrollo de una ciencia jurídica, incluso
dogmática, que pueda ser considerada científica. Para hacerlo, daremos un rodeo
intentando analizar por qué a quienes practican ciencia social fáctica -y para comenzar los sociólogos- les resulta muy difícil entender los fundamentos racionales
de la ciencia jurídica. Esperamos que al hacerlo, se despeje el camino para plantear, en el último apartado, los argumentos centrales de esta ponencia: que la
filosofía práctica ofrece un modelo ya relativamente estructurado para conformar
a la ciencia jurídica, incluso la dogmática, como un discurso científico.
Una aclaración que quizás no sea necesaria, pero de todas maneras corresponde: no somos juristas de formación, por lo que estas consideraciones sobre
la ciencia jurídica podrían verse como una especie de “invasión” en territorios
ajenos. Espero que no se lo entienda así. El propósito de estas reflexiones es
contribuir al diálogo entre las ciencias sociales de raíz empírica, o fácticas, y las
distintas formas de elaboración conceptual que en distintos momentos han recibido el nombre de ciencia jurídica. Confiamos en que también sean leídas con ese
espíritu.
1.
Las reglas del club
De una forma elemental, cuando hablamos de “ciencia” – en el sentido de ciencia fáctica, de conocimiento científico de hechos- nos referimos a dos cosas. En
primer lugar a un discurso sobre algunos aspectos del mundo que es producido
por un método determinado, con ciertos rasgos específicos. En segundo lugar, nos
referimos a ese mismo método. La ciencia, así entendida, no es la verdad, sino
una descripción del mundo que se realiza con determinadas reglas1 . “Las reglas
del club”, dicen algunos. Entonces, preguntarse qué es ciencia implica preguntarse
cuáles son las reglas del club de la ciencia. Antes de entrar en eso, destaquemos
1
Al decir esto, estamos asumiendo una concepción epistemológica descriptiva (por oposición
a una normativa) y además aceptando la imposibilidad de demostrar que algo pueda ser “verdad”
en un sentido último. La discusión de la verdad, según estas posiciones, es la discusión de un
problema metafísico, y en consecuencia ubicado por fuera del alcance fijado cuando nos referimos
a las ciencias fácticas. Nos parece que en última instancia una epistemología descriptiva coherente
solo puede afirmar la imposibilidad de argumentar que la ciencia tiene alguna característica
intrínseca superior a cualquier otra forma de conocimiento, como sostiene Paul Feyerabend
(Feyerabend, 1986) aunque seguramente este autor exagera al proclamar la equivalencia práctica
de cualquier discurso descriptivo.
226
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
qué enfatiza la expresión “reglas del club”: significa que son acuerdos convencionales sobre qué se puede admitir y qué no como “conocimiento científico”. Un
científico no estaría autorizado a descartar cualquier afirmación sobre el universo, por disparatada que suene, como “falsedad”. En cambio, se podría descartar
esa misma afirmación porque no cumple las reglas del club. Por lo tanto, preguntarse si la dogmática, en tanto discurso sobre un aspecto de la realidad, es una
ciencia, implica preguntarse si cumple con las reglas del club, o si puede llegar a
cumplirlas.
Si se admite una descripción seguramente esquemática en exceso, podría decirse que esas reglas son dos. La primera regla es el requisito de racionalidad,
es decir, de congruencia racional. A grandes rasgos, esto quiere decir que la organización de los enunciados del discurso científico se hace sobre la base de la
aplicación de reglas de razonamiento2 , especialmente del principio de no contradicción. Si tenemos dos afirmaciones sobre el mundo que son contradictorias,
o una (al menos) de las dos es falsa, o hay algo que desconocemos que explica
esa contradicción (y por lo tanto la elimina). La segunda regla es el principio
de objetividad: las afirmaciones que hacemos sobre el mundo no solo deben ser
congruentes entre sí, sino que deben ser consistentes con lo que observamos (y en
rigor, dado que lo que observamos también se expresa con afirmaciones, este segundo principio es una especificación del primero). Se desprende de todo esto que
el discurso científico es un discurso donde predomina la función descriptiva del
lenguaje –no la expresiva, o la directiva3 . Este es un primer punto a retener.
Dado que ni la congruencia racional ni la consistencia con las observaciones
se dan por sí solas, es necesario que alguien evalúe el conocimiento y lo refrende
como tal, como conocimiento científico. Pero, ¿quién sería? En rigor, no puede
ser una autoridad, al estilo de un sumo pontífice, porque el carácter racional de
las reglas implica que cualquiera puede evaluarlas –la ciencia es inherentemente
democrática, aunque no sea justa-. Si no hay una autoridad, entonces lo que
queda es la aceptación de la comunidad. Y eso es justamente lo que sucede: se
aceptan como postulados científicos aquellos que la comunidad no rechaza, es
decir, aquellos que el club reconoce. Obviamente, en el seno de la comunidad a
veces se dan luchas fraticidas y guerras civiles, como se acepta sin problemas a
partir de Kuhn, pero eso es otro tema.
Si es la comunidad la que finalmente valida el conocimiento científico como
tal, entonces la aceptabilidad de un enunciado depende del acuerdo intersubjetivo
2
Hablamos de reglas de razonamiento, pero quizás se debería hablar directamente de reglas
lógicas.
3
Recordemos que las funciones del lenguaje pueden ser varias, y las tipologías variar según los
autores. Las categorías “descriptiva” y “directiva” aparecen en Guibourg, Ghigliani y Guarinoni
(1987).
227
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
de esa comunidad. En rigor, eso es así en todos los órdenes de la vida, pero se
hace patente aquí. En otros campos de la actividad humana, el discurso se puede
dirigir a autoridades, que tienen el poder de imponer cuál es el enunciado que debe
aceptarse, pero aquí el discurso se dirige a la comunidad. Este es un segundo
punto a retener.
Dado que ni la congruencia racional ni la consistencia con las observaciones
se dan por sí solas, es necesario que alguien evalúe el conocimiento y lo refrende
como tal, como conocimiento científico. Pero, ¿quién sería? En rigor, no puede
ser una autoridad, al estilo de un sumo pontífice, porque el carácter racional de
las reglas implica que cualquiera puede evaluarlas –la ciencia es inherentemente
democrática, aunque no sea justa-. Si no hay una autoridad, entonces lo que
queda es la aceptación de la comunidad. Y eso es justamente lo que sucede: se
aceptan como postulados científicos aquellos que la comunidad no rechaza, es
decir, aquellos que el club reconoce. Obviamente, en el seno de la comunidad a
veces se dan luchas fraticidas y guerras civiles, como se acepta sin problemas a
partir de Kuhn, pero eso es otro tema.
Si es la comunidad la que finalmente valida el conocimiento científico como
tal, entonces la aceptabilidad de un enunciado depende del acuerdo intersubjetivo
de esa comunidad. En rigor, eso es así en todos los órdenes de la vida, pero se
hace patente aquí. En otros campos de la actividad humana, el discurso se puede
dirigir a autoridades, que tienen el poder de imponer cuál es el enunciado que
debe aceptarse, pero aquí el discurso se dirige a la comunidad. Este es un segundo
punto a retener.
Todo esto parece sencillo, pero las complicaciones aparecen cuando intentamos definir qué es observar. Más si se vincula con una afirmación menos evidente:
no hay observación sin teoría. Esto es porque lo que observamos siempre es
la interpretación de algo que percibimos. La percepción por sí sola es una reacción fisiológica a estímulos. La observación es una cierta forma de organizar las
percepciones4 . Nuestro sentido común nos provee de categorías culturales de interpretación, que entre otras cosas proporcionan “explicaciones” de los fenómenos
habituales con que tropezamos en nuestra vida cotidiana, y de algunos fenómenos
4
Desde Popper (por lo menos), se acepta que no hay observación alguna que sea independiente
de los conceptos que configuran nuestra percepción. Se suelen citar como ejemplo los problemas
que tenía Galileo para lograr que sus coetáneos vieran montañas en la luna, cuando les mostraba
sus sombras en el microscopio. Al fin de cuentas, ¿por qué habría que interpretar qué esa cosa
blanca que se veía al mirar por el tubo era la luna, y que esas manchas eran las sombras de una
montaña? (Holton, 1999). El problema es todavía más agudo en ciencias sociales. Las conductas
llamadas “desviadas”, ¿manifiestan una característica diferencial de los sujetos que la cometen?
¿O reflejan solo lo que los grupos con poder definen como indeseable? No hay más remedio que
aceptar que no hay observación sin teoría previa (Chalmers, 1986).
228
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
sociales agudos. Por ejemplo, una de las categorías del sentido común más manidas para explicar problemas sociales es la de “valor” (¿Por qué hay violencia?
Porque se han perdido valores. ¿Por qué hay tantas adicciones? Porque se han
perdido valores. ¿Por qué la gente no trabaja?, etc.). Existen muchas razones por
las que la explicación en base a valores resulta convincente, y la principal de esas
razones es que eso es congruente con nuestra experiencia cotidiana: vemos gente que es incomprensiblemente violenta, por lo tanto suponemos que tiene cierto
tipo de inclinaciones o creencias (más o menos eso querría decir “valor”) que prácticamente la obligan a actuar violentamente. El sentido común nos provee de una
categoría de interpretación que ajusta razonablemente con lo que observamos,
por tanto nos convence5 .
El problema para el conocimiento es que las categorías de percepción que nos
ofrece la cultura suelen ser engañosas o inconducentes. Por esa razón los descubrimientos científicos comienzan con una ruptura con el punto de vista espontáneo,
con las nociones comunes o con los preconceptos evidentes. En ciencias sociales
suele hablarse de ruptura epistemológica para denominar esto (Bourdieu et al.,
2001). Romper con el punto de vista habitual, dejar de lado los preconceptos, no
puede hacerse sin construir un punto de vista alternativo, un sistema de conceptos
que organice las percepciones de otro modo. Esto es lo que hace la teoría científica. En rigor, una teoría puede definirse como un sistema de afirmaciones sobre
el mundo que nos ofrecen una interpretación alternativa a la que encontramos en
la cultura o en el sentido común.
Por eso puede decirse que la teoría es el corazón del conocimiento científico.
Una teoría entonces es un relato sobre algún aspecto de la realidad, racionalmente
congruente y en principio consistente con la evidencia observable. Es decir que
explica, o hace inteligible, algún fenómeno o conjunto de fenómenos. Son ejemplos
de teorías la mecánica clásica, la cuántica, la teoría planetaria, la teoría atómica,
la teoría de la evolución de las especies, la teoría del desarrollo endógeno, la teoría
de la modernización, la teoría de la racionalización de los sistemas jurídicos, etc.
Como decíamos, una teoría es un sistema de enunciados, o más propiamente, un
5
Así formulada, esta explicación de la violencia por medio de los “valores” es ridícula. Para
comenzar, esconde una falacia lógica, puesto que se definen los valores a partir de su expresión en
comportamientos. Pero como lo que se quieren explicar son esos mismos comportamientos, se cae
en una petición de principio (un ejemplo más grotesco de esto es aquel médico de Moliere, que
explicaba que el opio dormía porque tenía una “virtud dormitiva”). Obviamente, eso no quiere
decir que no existan teorías sociológicas serias que utilicen el concepto de valor como herramienta
teórica, pero en esos casos el concepto se define con independencia del comportamiento que se
quiere analizar, y se diseñan instrumentos rigurosos para medirlos. El ejemplo más cabal de esta
forma de tratar los valores debe ser, seguramente, el trabajo de Ronald Inglehart, que desde
hace décadas viene impulsando las diferentes ediciones de la Encuesta Mundial de Valores (véase
el sitio web del proyecto: www.worldvaluessurvey.org).
229
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Número 9, 2016
sistema de hipótesis. Las hipótesis son afirmaciones tentativas sobre la relación
entre dos fenómenos, y por tanto una explicación o un conjunto de explicaciones
sobre un aspecto de la realidad (explicar, en definitiva, significa dar cuenta de
qué cosa determina el fenómeno que estamos estudiando).
Que no hay observación sin teoría (científica) significa que no podemos tener
una interpretación más exacta que la que provee el sentido común a menos que
sometamos el sentido común a crítica. La crítica resulta en la formulación de
teoría científica. Por lo tanto, el desarrollo de un campo científico es el desarrollo
de la teoría científica en ese campo. Tercer punto a retener.
2.
Los obstáculos para la ciencia jurídica
Los tres puntos a retener entonces son: que la ciencia es un discurso descriptivo, que se dirige a la comunidad, y que requiere del desarrollo de teoría.
Retuvimos esos puntos porque nos parecen que enmarcan tres obstáculos fuertes
para introducir el desarrollo de la investigación científica en el campo jurídico. En
primer lugar, lo que tradicionalmente se llamó “ciencia jurídica”, la dogmática, se
caracteriza por ser un discurso de carácter no descriptivo. Se trata de un discurso
eminentemente directivo, y en cuanto a sus componentes descriptivos, no incluyen hipótesis fácticas. En segundo lugar, es un discurso dirigido principalmente
a las autoridades, más que a los pares. En tercer lugar, y como consecuencia de
lo anterior, el discurso dogmático no incluye teoría científica (en principio)6 .
La pregunta que habría que hacerse es si con esto debemos abandonar la
actividad de investigación en Derecho. La respuesta es evidentemente que no.
En primer lugar, existe todo un enorme campo a desarrollar, sobre todo en el
país, pero también en general, que es el que refiere a lo que podría llamarse
la ciencia jurídica fáctica. Seguramente no es el nombre más adecuado, pero
es solo para entenderse bien. Llamamos ciencia jurídica fáctica a la que estudia
una categoría específica de fenómenos sociales, lo fenómenos jurídicos, y lo hace
aplicando las herramientas habituales de la ciencia social. Como ilustración, uno
podría proponer fenómenos a investigar tales como los procesos sociales de la
construcción del consenso jurídico, que a nuestro juicio es una pieza fundamental
de la independencia judicial, y por tanto de la eficacia del derecho. O temas más
concretos como la evaluación de la calidad de los fallos judiciales –que sería muy
relevante para la comprensión del acceso a la justicia.
Sin embargo, cuando se plantea esta posibilidad, muchos juristas señalan que
6
En dogmática suele utilizarse el término “teoría” para referirse a una postura doctrinaria.
Aquí no nos estamos refiriendo a ese uso del término teoría, sino en el sentido que se da en
ciencias fácticas (ver Sarlo, 2006).
230
Anuario del Área Socio-Jurídica
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en realidad eso no es más que una sociología del derecho, o es ciencia política
aplicada al derecho (o economía, o antropología aplicada al derecho). Me parece
muy comprensible esta posición, aunque creo que es equivocada. En principio,
no debería existir una ciencia política, o una economía, o una sociología, sino
simplemente una ciencia social sola. Lo que sucede es que determinadas esferas,
por ejemplo determinadas esferas institucionales, adquieren tal complejidad que
justifican la división del trabajo en una disciplina específica. Así sucede con la
ciencia política, que puede ser entendida como sociología aplicada al estudio de
las instituciones políticas. Si la ciencia política existe, también puede existir una
ciencia jurídica fáctica. Y muchos aspectos de esta disciplina requieren un conocimiento profundo del derecho positivo, de teoría del derecho y de las prácticas
judiciales. No es sencillo hacerla desde otra disciplina7 .
Pero lo que le interesa habitualmente a los juristas es otra cosa. En general,
lo que les interesa es la generación de soluciones jurídicas, lo que habitualmente
se conoce como dogmática. En principio, la dogmática se ha llevado adelante
como una práctica muy apegada a la tradición del derecho canónico, es decir,
a la interpretación de textos. Textos sagrados en el derecho canónico, textos
legales en el derecho moderno. Pero en ambos casos partiendo de la suposición
de la existencia de un significado intrínseco al texto, significado que habría que
develar, pero que estaría desde siempre (o desde la redacción) inserto en el texto.
Posiblemente esto esté en el origen de ciertas prácticas negativas en la producción
del discurso jurídico, como un exceso de sofismo. Como señala Perelman:
Las razones presentadas tratan más bien, como en los diálogos
platónicos, de colocar al adversario en mala postura, y demostrar
que los argumentos de los que se había servido eran irrelevantes,
arbitrarios o inoportunos, y que la solución que preconizaba era
injusta o por lo menos no razonable (Perelman, 1979).
Pero incluso puede rechazarse que los trabajos dogmáticos que no caen en el
sofismo constituyan “ciencia”. Nosotros pensamos que la dogmática, como habitualmente se practica, no constituye una disciplina científica, ni debería pretender
serlo. Y por supuesto, negar que constituya una disciplina científica no implica
una opinión despectiva en ningún sentido: la importancia de la dogmática para
el funcionamiento del estado de derecho no necesita ser destacada.
El trabajo de la dogmática se parece más a un estudio técnico, como la prescripción de un tratamiento hecho por un médico, la evaluación de la resistencia
de un material hecha por un ingeniero, o el diseño de un programa de alivio a la
7
En una ponencia presentada en las anteriores Jornadas del Área Sociojurídica, se planteó
este tema: Farías, Repetto y Trujillo (2015).
231
Anuario del Área Socio-Jurídica
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pobreza, hecho por un sociólogo. Se trata de proponer soluciones dados ciertos
puntos de partida. Ahora bien, lo interesante es que en estos ejemplos los puntos
de partida son en parte científicos, pero pueden ser en parte valorativos. Véase: la
prescripción médica es un enunciado directivo (“usted debe tomar el medicamento x”) pero su punto de partida es un importante desarrollo de las ciencias de la
salud. Lo mismo sucede cuando el ingeniero recomienda usar tal o cual material,
o cuando los psicólogos señalan que, a la luz de la evidencia, tal programa de
control de violencia puede o no funcionar. En todos estos casos, se trata de un
discurso de base científica, lo que habitualmente se conoce como ciencia aplicada.
¿Puede pasar lo mismo con la dogmática? Porque si es así, hay toda una
rama de actividad de investigación jurídica que, sin ser estrictamente fáctica, es
reconocible por su carácter racional aunque no sea “científica”. Según entendemos, la principal referencia para este desarrollo es la obra de Robert Alexy. A
nivel local, Oscar Sarlo y Andrés Blanco han discutido el tema, y lo que sigue
a continuación prolonga, con matices, esos aportes. Sarlo ha propuesto pensar
la dogmática como un discurso tecnológico, es decir, una disciplina interesada
en producir conocimiento en función del logro de ciertos objetivos o finalidades
(Sarlo, 2006). Blanco, por su parte, se pregunta si tiene sentido la dogmática, una
vez que se revela su carácter eminentemente retórico. La respuesta es afirmativa siempre y cuando, señala, se introduzca algún tipo de criterio de corrección
que pasa (si lo interpretamos bien) por explicitar los propósitos éticos, sociales y
políticos que se persigue (Blanco, 2006)8 . Como se observa, lo que se está proponiendo aquí es más una especificación de esas ideas que un abordaje radicalmente
nuevo. Se trata, en rigor, de establecer algunos criterios mínimos de cientificidad
(o al menos, de racionalidad) del discurso dogmático. Como subrayamos en el
apartado anterior, hay tres puntos importantes a resolver: el carácter descriptivo
del discurso, el control comunitario y el desarrollo de teoría científica. En otras
palabras, decidir sobre el carácter científico de la dogmática implica responder
estas preguntas: ¿El discurso dogmático puede tener una base de enunciados descriptivos? ¿Puede haber control intersubjetivo (comunitario) de los enunciados
dogmáticos (tanto descriptivos como no)? ¿Puede desarrollarse algo que sea propiamente teoría científica dogmática, y que no sea reductible a teoría de otras
disciplinas?
La respuesta a la primera pregunta es claramente afirmativa, puesto que es
raro –o mejor, no existe- el discurso dogmático, que por abstracta que sea su
formulación, no se apoye en algún supuesto o afirmación sobre la realidad. Lo
que sí sucede es que estas afirmaciones suelen no estar controladas, y por lo
8
Aunque rechaza la posibilidad de que la dogmática pueda considerarse una disciplina científica, posibilidad que aquí no descartamos de plano.
232
Anuario del Área Socio-Jurídica
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general se introducen como justificaciones de la conclusión, a la que se ha llegado
a priori. En otros casos, los supuestos no son explícitos, o se presentan envueltos
en formas apodícticas que inhiben la crítica (“es innegable que. . . ”). Sin embargo,
pueden encontrarse también ejemplos de textos dogmáticos que hacen o al menos
intentan hacer un uso riguroso del análisis de la realidad empírica.
La respuesta a la segunda pregunta también es afirmativa, aunque quizás no
tan obvia. El control intersubjetivo se hace sobre la base de las “reglas del club”.
Esto es, los discursos se critican, se rechazan o se aceptan sobre la base de evaluar
la relación lógica entre sus conceptos y le evidencia empírica que los sostiene.
Para que el control intersubjetivo del discurso dogmático sea factible, se deben cumplir dos requisitos simultáneos. En primer lugar, que sean explícitos los
enunciados fácticos de los que se parte, que sean explícitas las fuentes de la que
se obtienen, y que se cumplan reglas mínimas de objetividad al presentarlos (por
ejemplo, que se presente toda la evidencia sobre un tema, y no solo aquélla que
favorece la tesis a sostener). En segundo lugar, debe estar argumentada (y no,
por ejemplo, dada por sentada) toda la cadena de razonamientos que conduce
de los enunciados fácticos a la proposición directiva. El siguiente puede ser un
ejemplo sencillo de cumplimiento de este segundo requisito:
La acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada
(. . . ) No cabe duda, en consecuencia, que la acción funciona en el
orden actual de cosas, merced a la presencia del Estado (...) Esta consideración inicial conduce naturalmente el espíritu hacia el
carácter público de la acción, en cuanto a su finalidad inmediata.
La acción no procura solamente la satisfacción de un interés particular ( uti singula), sino también la satisfacción de un interés
de carácter público ( uti civis) (Couture, 1958: 69).
El argumento fáctico de base es que la acción procesal es una sustitución de la
violencia privada con el fin de pacificar la sociedad (y aunque no se dice, queda
claro que se entiende que es un mecanismo efectivo de pacificación). De allí se
deriva el carácter público de la acción, con todas las consecuencias interpretativas
que esto puede tener. Lo importante para nosotros es que en este tipo de argumentos se puede criticar: el soporte de evidencia que tiene la afirmación de que
las formas procesales modernas contribuyen a pacificar la sociedad, la relación
lógica entre esta afirmación fáctica y el carácter público de la acción, y finalmente
la relación de todo esto con una interpretación concreta, como sería que en ciertos
casos debe primar el interés público sobre el particular.
Un tercer requisito es que, en línea con lo señalado por Blanco, deberían estar
233
Anuario del Área Socio-Jurídica
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explícitos los fines de política pública que se persiguen.
Si se cumplen estos tres requisitos, no se ve por qué un discurso dogmático
no puede ser sometido a crítica por la comunidad. Quizás la diferencia principal
con una disciplina científica totalmente fáctica, valga la expresión, es que aquí
no se puede tener la ilusión de un consenso final: no hay evidencia científica que
permita sostener que un valor debe predominar sobre otro, por lo tanto siempre
habrá posiciones irreductibles, de la misma forma que siempre habrá posturas
políticas diferentes (al fin de cuentas, es la misma cosa). Pero el seguir las reglas
permite que se identifique claramente el origen de las diferencias.
Finalmente, queda la tercera pregunta: ¿es posible el desarrollo de teorías
normativas que no sean reducibles a otras disciplinas? Aquí la respuesta es menos
sencilla, y nos parece que su discusión puede dar la clave para establecer las
posibilidades y límites de una ciencia jurídica en el sentido en que se ha manejado
hasta aquí.
3.
Digresión: comentarios sobre la undécima Tesis sobre Feuerbach
El desarrollo de teorías normativas, sin ser ciencia fáctica, es una actividad
racional totalmente conexa con la ciencia, de una forma que puede tener alguna
analogía con la relación que la matemática tiene con la física o con la economía.
Sugiere un modelo de acción que debería llevar a ciertos resultados deseables.
Pero la relación es más compleja que un mero complemento o auxiliar de lo
que “realmente importa”. Para hablar de esto tal vez convenga dar un rodeo, que
se justifica porque una descripción tiende siempre a obturar el punto de vista
de quién describe, lo que es un acto de ocultamiento necesario –porque si no,
no se podría hablar de nada- pero no por eso menos limitante. Es decir, una
descripción implica trazar un límite entre el sistema observado –el objeto- y el
sistema observador, límite que es arbitrario y tiene un componente de fuerza. De
esto se trata una de las acepciones de la noción de reflexividad, y por eso, para
entender mejor de qué estamos hablando conviene comenzar por casa.
Así, comenzaremos el rodeo hablando de sociología, y de los sociólogos, más
que de juristas y de derecho. La pregunta que uno debería hacerse es: ¿por qué los
sociólogos no entendemos el derecho? Me refiero a que cuando vemos el trabajo
de debate que se hace en las discusiones doctrinarias, tendemos a sentir cierta
perplejidad. ¿Qué sentido académico tiene discutir si es legal la existencia de sociedades comerciales unipersonales, o si la propiedad de un panteón es realmente
derecho de propiedad o es otra cosa? Se trata, claramente, de cuestiones técnicas
que tienen sentido en un contexto institucional muy acotado. Ya se ha dicho que
estos debates no implican desarrollo de conocimiento cientìfico, y podemos estar
234
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de acuerdo con esto. Sin embargo, me parece que se puede volver sobre el tema
desde otro ángulo.
Se podría pensar que aquí no hay desarrollo de conocimiento porque lo que
tenemos en estas discusiones son cuestiones sobre el deber ser, y el deber ser,
en cuanto implica prescripciones, no incluye el tipo de enunciados descriptivos
que son características de la ciencia. Aun más, la ciencia en tanto descripción del
ser, se opone a otros discursos que se dirigen al deber ser, entre ellos el derecho.
Habría un hiato infranqueable entre uno y otro.
Entre los sociólogos, esta concepción está abonada muy claramente en la tradición sociológica desde Durkheim, y aunque se lo reconoce menos, también desde
Weber. Se podría reconocer una tradición similar, e inversa, en el positivismo jurídico. Sin embargo, la hegemonía positivista en sociología se instauró por una
necesidad institucional muy concreta, la necesidad de fundar una ciencia social
y legitimarla, la necesidad de demostrar que era posible una ciencia de lo social
similar a las ciencias de lo natural –no en balde las primeras versiones de la sociología se llamaban “física social”-. Pero para ello había que adoptar el supuesto de
una separación estricta entre objeto y sujeto, no tanto por concepción ontológica
como por requerimiento metodológico: el herramental de la ciencia natural no
funcionaba sin este supuesto.
El éxito de esta innovación hizo perder de vista que la tradición de la ciencia
social decimonónica no concebía una separación tan estricta. La formulación más
aguda de esta concepción previa está en las tesis marxistas sobre Feuerbach, particularmente la undécima9 . La undécima tesis ha sido interpretada por algunos
marxistas como una especie de patente de corso (yo, filósofo dedicado a transformar la realidad, puedo denunciar a otro filósofo por burgués contemplativo),
pero en realidad es una notable toma de posición epistemológica: una interpretación posible es que con las Tesis Marx pone de manifiesto el carácter reflexivo
–para no usar términos hegelianos- del conocimiento. Anticipa lo que más tarde
las ciencias naturales van a descubrir por sí mismas, y es que no conocemos las
cosas en sí, sino las perturbaciones que ocasionamos en las cosas. En el rango de
objetos con que trabajó la física clásica se hacía posible suponer una distinción
clara entre observador y observado. El método científico surgió en el siglo XVI
desde este supuesto. Cuando las ciencias sociales quisieron usar esta metodología, se encontraron con que sus objetos hablaban, y no sólo hablaban, sino que
pensaban y cambiaban su posición por el solo hecho de ser observados. Así que
la sociología resolvió eso con el principio durkheimiano de tratar los fenómenos
sociales como si fueran cosas, un principio que su autor entendió como meramen9
“Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modo el mundo, pero de lo que
se trata es de transformarlo”.
235
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te heurístico, pero que luego fue exageradamente hipostasiado. Casi en el mismo
momento la física, decíamos, descubrió que le pasaba lo mismo cuando ingresaba
al universo de lo infinitamente pequeño. El principio de indeterminación de Heisenberg reconocía esta limitación del conocimiento absoluto, e implicaba que lo
que conocemos finalmente es lo que hacemos con el mundo, no el mundo mismo.
Georges Devereux fundamentó con esta base su propuesta metodológica en el
campo de la etnopsiquiatría (Devereux, 1989).
Las tesis marxistas se orientaban a esto mismo. No podemos conocer el mundo
de otra manera que no sea transformándolo. El conocimiento surgido de la simple
contemplación solo reifica la posición social del observador y del mundo en que
esa posición es posible. Es la praxis revolucionaria la que puede hacer saltar por el
aire la pseudo naturaleza humana y hacer visible lo que de contingente y arbitrario
tienen las instituciones. Pero esto solo puede hacerse cuando las instituciones son
superadas por el desarrollo de la vida social y comienzan a volverse obsoletas.
La comprensión se logra cuando el estallido ha terminado, en el atardecer de la
historia10 .
Lo que nos parece importante de esto es reconocer que en los procesos instituyentes (de construcción de instituciones) se disuelve el límite entre el sujeto y
la cosa observada, y por eso los programas normativos tienen un potencial cognoscitivo que las ciencias sociales no pueden eliminar sin autolimitarse. El límite
entre el ser y el deber ser se corresponde con el límite entre el observador y el
observado. No se trata de que las propuestas normativas sean una orientación
o una aplicación de un conocimiento positivo, se trata de que no puede existir conocimiento positivo sin orientación normativa. Las tesis sobre el deber ser
funcionan como punta de lanza de la comprensión del mundo social.
4.
Hacia una propuesta de teoría normativa en ciencia jurídica
Entonces, lo que hay de no científico en los debates sobre la naturaleza de la
propiedad del sepulcro no es que impliquen enunciados prescriptivos, sino que se
hacen subrayando el límite entre el ser y el deber ser, entre el sujeto y lo observado, solo que desde el otro lado de la frontera de la ciencia positiva. Si se puede
hacer ciencia con un contenido normativo, no sería por eliminar su contenido
directivo, sino haciéndolo intersubjetivamente controlable. La pregunta, entonces, es en qué condiciones esto es posible. No parece imposible que eso pueda
hacerse. Las llamadas “teorías normativas” admiten este tipo de control, que se
da en dos dimensiones. En la adecuación fáctica de sus postulados de hecho, y
en la adecuación racional de sus postulados prescriptivos.
10
Para una interpretación de la undécima tesis desde la propia teoría marxista: Gruner, 2006.
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Nosotros no podemos avanzar más en esta reflexión, porque nos faltan los
conocimientos necesarios. Pero dentro de la filosofía práctica, existen modelos de
integración entre conceptos de las ciencias sociales y recomendaciones de política:
el uso que Nancy Fraser hace de la noción weberiana de estatus, o el desarrollo
de Alex Honneth de los conceptos de G.H. Mead, para fundamentar políticas
de tratamiento de las diferencias, entre otros ejemplos. Sin embargo, el más interesante, que puede ser considerado paradigmático, se encuentra en la obra de
Jürgen Habermas, especialmente la exposición contenida en Facticidad y validez. El principal propósito de ese libro es dilucidar el problema de las tensiones
entre las necesidades de integración social y las orientaciones potencialmente disruptivas de los sistemas funcionales como la economía, y todo esto para concluir
con la fundamentación de un paradigma procedimental del derecho. Ahora, lo que
nos interesa aquí no es evaluar el resultado del trabajo, sino observar la forma
en que se articula, sin demasiado esfuerzo, el desarrollo teórico llevado adelante
en el marco de las ciencias sociales fácticas, y la reflexión práctica que ubica al
derecho como medio central de la integración de sociedades altamente diferenciadas. De hecho, Habermas comienza señalando que “los conceptos filosóficos
básicos no constituyen un lenguaje propio [. . . ] sino medios para la apropiación
reconstructiva de conocimientos científicos” (Habermas, 1998: 57). El núcleo de
la discusión está en la dificultad de entender de qué forma sujetos munidos de
derechos subjetivos que son libertades de acción, pueden converger en un mínimo
de expectativas de comportamiento congruentes con una sociedad integrada. En
esto, Habermas recoge la tradición clásica de la sociología, que casi nació de la
demostración de que la agregación de una pluralidad de intereses individuales no
se podía construir nunca algo como una sociedad. La antinomia entre orientación
instrumental individual e integración social ha sido difícil de resolver, y se expresa en distintas dimensiones: entre autonomía moral del individuo y autonomía
ciudadana, entre legalidad y legitimidad, entre derechos fundamentales del hombre y soberanía popular, entre derechos subjetivos y procedimiento democrático.
Existe una paradoja porque si bien los derechos de autonomía política también
son subjetivos, y por tanto dejan en libertad al individuo de comportarse como
quiera, el procedimiento democrático “tiene que confrontar a los que participan
en él con las expectativas normativas que implica la orientación al bien común”
(Habermas,1998:149). Habermas argumenta por qué estas antinomias no han sido
resueltas ni por la dogmática jurídica, ni por la filosofía del derecho natural, ni
por la filosofía. De allí, intenta resolverla mediante la introducción de lo que llama
el “principio discursivo”: “válidas son aquellas normas (y solo aquellas normas) a
las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes de discursos racionales” (Habermas,1998:172). Con
237
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esta formulación, Habermas trae a colación su teoría de la acción comunicativa,
proponiéndola para la dilución de la paradoja. La teoría de la acción comunicativa venía siendo desarrollada desde hacía décadas por el propio Habermas, y
lo que sostiene es la existencia de una fuerza “sociointegradora”, una especie de
enlace débil, intrínseco al propio acto comunicativo, y constituyente básico de la
sociabilidad humana. Este “enlace” tiene en sí mismo un componente normativo,
ya que el acto comunicativo pone en juego “pretensiones de validez” a los que los
participantes de la comunicación deben atenerse, al menos en apariencia. Cuando
se pone en cuestión el respeto de un actor a esos criterios de validez –cuando se
duda de la verdad de las afirmaciones, del respeto a las normas, o de la honestidad
del que habla- la coordinación de las acciones no puede proseguir a menos que se
argumente y se pueda restablecer un consenso. Por supuesto, Habermas no dice
que siempre las cosas ocurran así –muchas veces, cuando se rompe el consenso, la
coordinación se hace por imposición- sino que incluso cuando no es así, persiste la
presión ejercida por las pretensiones de validez de los participantes en la acción,
la que eventualmente puede tener efectos emancipatorios. De allí la posibilidad
de fundamentar tanto los derechos subjetivos como la legitimidad de la autoridad
en base a lo que llama el “principio del discurso”, sin pasar por principios morales
o metafísicos. Lo que se dice, finalmente, es que el principio del discurso debe ser
respetado (por ejemplo, en el diseño institucional), no tanto porque se viole un
valor trascendente, sino porque de no hacerlo se impide la construcción de una
sociedad integrada y pacífica.
Con independencia de qué tanto se comparta la posición de Habermas, resulta
un ejemplo acabado de “interdisciplinariedad” en el mejor sentido de la palabra.
Es una integración acabada de una sofisticada observación fáctica, guiada por
principios teóricos precisos, que concluye con consecuencias prácticas de fondo.
Las tesis de Habermas pueden ser discutidas tanto empíricamente, en tanto sean
consistentes con las observaciones que la investigación fáctica lleva adelante, como
en términos de su eficacia como orientación de organización de las instituciones
jurídicas y políticas.
Por supuesto, exigir que cualquier teoría normativa tenga este nivel de desarrollo resulta exagerado, pero pensamos que este tipo de elaboración sugiere un
modelo de articulación entre conocimiento fáctico empíricamente contrastable y
congruencia normativa. Eventualmente esta articulación puede darse de forma
más sencilla y acotada.
¿Pueden estos modelos ser útiles para el desarrollo de teoría normativa jurídica? Nuestros conocimientos nos impiden dar una respuesta cabal a esa pregunta,
pero mirando el problema externamente tenemos la sensación de que hay espacio
para ese desarrollo, y que de hecho posiblemente se puedan encontrar ejemplos
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de mayor o menos envergadura sobre eso. Más aun, nos parece que existen numerosos ámbitos de la vida social donde el desarrollo de este tipo de teorías sería
beneficioso tanto para la ciencia social fáctica, como para el diseño de instituciones, como para la propia dogmática. Por ejemplo, el control de la corrupción en
las organizaciones públicas podría beneficiarse de una integración entre la teoría
de las organizaciones y programas de derecho público. Se podría partir de la observación de que en Uruguay no existe una percepción alta de corrupción, pero
al mismo tiempo sí se opina que el Estado es relativamente poco eficiente en su
gasto. Véase el gráfico 1.
Fig. 1: Percepción de transparencia y eficiencia del gasto
Fuente: Elaboración propia a partir de datos publicados en The Global Competitiveness
Report 2014–2015.11
Si se acepta que estos datos tienen alguna validez (el puntaje obtenido por
algunos países genera ciertas dudas) lo que se observa es que Uruguay está por
encima de la media en transparencia, pero por debajo de la media en eficiencia
11
Klaus Schwab (ed): The Global Competitiveness Report 2014–2015. World Economic Foru. 2015. La pregunta que mide eficiencia del gasto es: “In your country, how efficiently does
the government spend public revenue?” (1=extremadamente ineficiente/ 7=extremadamente
eficiente). La pregunta sobre transparencia es: “In your country, how common is it for firms
to make undocumented extra payments or bribes in connection with (a) imports and exports;
(b) public utilities; (c) annual tax payments; (d) awarding of public contracts and licenses; (e)
obtaining favorable judicial decisions?” En cada caso, la respuesta va de 1 [muy común] a 7
[nunca ocurre].
239
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del gasto12 . Nos gustaría proponer una hipótesis nada más que para hacer claro el
ejemplo. La hipótesis es que ambas dimensiones tienen una relación causal entre
ellas, es decir que Uruguay tiene bajos niveles de eficiencia debido a que tiene altos
niveles de transparencia. En otras palabras, lo que propone la hipótesis es que
Uruguay obtiene sus niveles de transparencia gracias a una complicada maraña
de controles y mecanismos de auditoría que hacen difícil cometer irregularidades,
pero también hacen difícil gestionar el gasto.
¿Es correcta la hipótesis? En realidad, habría que investigarla. Pero de tener
algún atisbo de corrección, implicaría la necesidad de una reforma para la cual
sería importante el desarrollo de una teoría como la que hemos hablado aquí.
Por un lado, implicaría el análisis del Estado uruguayo desde la sociología de las
organizaciones y desde la historia política y social. Por otro lado implicaría la
búsqueda de soluciones jurídicas a partir del marco normativo más amplio ya
existente. Lo que debería ser esa teoría es proponer soluciones jurídicas en base
a una lectura muy fina de los factores que pueden determinar la comisión de
irregularidades. Por mencionar solo uno: la permeabilidad de fronteras entre el
Estado y los partidos políticos, y entre éstos y actores privados de diversa índole,
que ha sido característica del Uruguay del siglo XX13 . Se trataría de una teoría
acotada, mucho más modesta que la de Habermas, pero igualmente interdisciplinaria. Y obviamente, se trata de trabajos para realizar en equipos, integrados por
cientistas sociales y juristas, donde todos tendrían algo que aprender.
Referencias
Blanco, A. (2006). “Derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica: contribución
desde el caso especial de la responsabilidad de los directores y socios en los
impuestos a las rentas uruguayos”. Revista de la Facultad de Derecho, 25,
189-238.
Bourdieu, P; Chamboredon, J.C.; Passeron, J.C. (2001). El oficio del sociólogo.
Presupuestos epistemológicos. Madrid: Siglo XXI.
Caetano, G.; Rilla, J.; Pérez Antón, R. (1989). “Cambios recientes en el sistema político uruguayo concebido como una partidocracia”. En AAVV: Los
partidos políticos de cara a los noventa. Montevideo: FESUR/ FCU /
Instituto de Ciencia Política. UDELAR.
12
Los países fueron seleccionados de forma no muy rigurosa, porque era imposible introducirlos
todos en la gráfica. Sin embargo, se incluyeron casi todos los sudamericanos, más algunos de
otras regiones, por lo que las inferencias realizadas pueden ser aceptadas al menos como ejemplo.
13
Sobre estos temas existe bastante literatura: Caetano et al, 1989; Castellano, 1996, Rama,
1995; Filgueira y Filgueira, 1996, Zurbrigen, 2006; etc.
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Castellano, E. (1996). “Uruguay. Un caso de ‘bienestar de partidos’ ”. Revista
Uruguaya de Ciencia Política, 9, 107- 126.
Chalmers, A. (1986) [1976]. ¿Qué es esa cosa llamada ciencia? Madrid: Siglo
XXI.
Devereux, G (1989). De la ansiedad al método en las ciencias del comportamiento. México: Siglo XXI.
Faria, J.E (2001) [1999]. El derecho en la economía globalizada. Madrid: Trotta.
Farías, E; Repetto, D; Trujillo, H (2015). “El papel de los juristas en la investigación empírica en Derecho”. Anuario del Área Sociojurídica, 8,183- 199.
Feyerabend, P (1986). Tratado contra el método. Madrid: Tecnos. [1975].
Filgueira, C y Filgueira, F. (1996). El largo adiós al país Modelo. 1ª ed. Montevideo: Arca.
Ghiliani, A; Guibourg, R; Guarinoni, R. (1987). Introducción al conocimiento
científico. Buenos Aires: Eudeba.
Grüner, E. (2006): “Lecturas culpables. Marx (ismos) y la praxis del conocimiento”. En: Borón, A; Amadeo, J; y González, S. (comp.). La teoría marxista
hoy: problemas y perspectivas. 1a ed.(105- 148), Buenos Aires: Consejo
Latinoamericano de Ciencias Sociales – CLACSO.
Habermas, J. (1999 ). Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus.
Habermas, J. (1998). [1994]. Facticidad y Validez: sobre el Derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de la teoría del discurso. Madrid:
Trotta.
Holton, G.(1998). [1996]. Einstein, historia y otras pasiones. La rebelión contra la ciencia en el final del siglo XX. Madrid: Taurus.
Kelsen, Hans (1979). [1960]. Teoría pura del Derecho. México: Universidad autónoma de México.
Perelman, Ch. (1979). La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas.
Rama, G: (1995). La democracia en el Uruguay: una propuesta de interpretación. Montevideo: Arca.
241
Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
Sarlo, O. (2006). “El marco teórico en la investigación dogmática”. En: Courtis y
Atienza: Observar la ley : ensayos sobre metodología de la investigación
jurídica. Madrid: Trotta.
Zurbriggen, C. (2006). Estado, empresarios y redes rentistas. Montevideo: Ediciones de la Banda Oriental.
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Anuario del Área Socio-Jurídica
Número 9, 2016
La experiencia del Programa de Apoyo a la
Investigación Estudiantil (PAIE) en la
Facultad de Derecho
Andrés Blanco, Luis Eduardo Morás y Jorge Fernández Reyes
1.
Antecedentes
A solicitud de la Comisión Sectorial de Investigación Científica (CSIC) de la
Universidad de la República (UDELAR), y de acuerdo a las Bases del Programa
de Apoyo a la realización de Proyectos de Investigación para estudiantes universitarios (Programa de Apoyo a la Investigación Estudiantil – PAIE-CSIC), la
Facultad de Derecho, por Resolución del Consejo de la Facultad No. 85 del 3 de
junio de 2010, designó para el integrar el Grupo de Apoyo a la Investigación Estudiantil (en adelante indistintamente GAIE) a los docentes: Dr. Andrés Blanco;
Dr. Ariel Nicoliello; y Dr. Jorge Fernández Reyes1 .
Las tareas que le corresponde realizar al GAIE se han ido actualizando conforme a las Bases aprobadas anualmente para cada uno de los llamados realizados,
que para el caso de la Facultad de Derecho tienen su inicio en el año 2010.
Actualmente y conforme a lo establecido en las Bases 2013, los cometidos del
GAIE son los siguientes:
1. Realizar la evaluación y selección de los Proyectos presentados de acuerdo
a los criterios establecidos en las respectivas Bases (aplicable a las Bases
2010; 2011; 2012; y 2013);
2. Elaborar un Informe conteniendo una lista de prelación de todos los Proyectos presentados (aplicable a las Bases 2010; 2011; 2012; y 2013);
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Agregado de Derecho Financiero. Director del
Instituto de Finanzas Públicas.
Dr. en Sociología. Profesor Titular en Sociología. Director del Instituto de Sociología Jurídica.
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Agregado de Derecho Agrario.
1
El Dr. Nicoliello, fue sustituido posteriormente por el Prof. Luis Eduardo Morás, quién
desde el año 2013 integra el Grupo de Apoyo a la Investigación Estudiantil de la Facultad de
Derecho.
243
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3. Evaluar el desempeño de los equipos y los resultados alcanzados una vez
finalizados los Proyectos (aplicable a las Bases 2011; 2012; y 2013);
4. Brindar una breve devolución a cada equipo a partir de los Informes Finales
de los Proyectos (aplicable a las Bases 2011; 2012; y 2013);
5. Sugerir y eventualmente facilitar el contacto de estudiantes con actores
potencialmente interesados en su área/tema de investigación (aplicable a
las Bases 2013); y
6. Participar activamente en la definición del Programa y actividades organizadas por el PAIE (aplicable a las Bases 2013).
Por su parte, los criterios de evaluación y selección se encuentran en las respectivas Bases de los diversos llamados y los Proyectos se ordenan y/o se categorizan
en “A” (sin dificultades para su aprobación); “B” (que requieren su adecuación
para lo cual se otorga un plazo a los proponentes del Proyecto); o no son aprobados.
A título de Antecedentes, se señalan – en orden cronológico - los Proyectos
Estudiantiles presentados en la Facultad de Derecho durante el período de actuación del GAIE, es decir a partir de su instalación en el año 2010 hasta la fecha,
con la descripción del Título, su Categoría conforme a los criterios de las PAIE,
y el Docente responsable.
AÑO 2010 - Se presentaron 2 (dos) Proyectos Estudiantiles:
(i)
TITULO - Una problemática del Deporte, Derechos Federativos y
Profesionales – CATEGORIA - B - Docente – Gabriel Baum Este
Proyecto NO fue aprobado por el GAIE.
(ii)
TITULO - La realidad de la norma en la implantación de medidas
alternativas a la prisión – CATEGORIA - B - Docente – Miguel Langón.
AÑO 2011 - Se presentaron 5 (cinco) Proyectos Estudiantiles:
(i)
TITULO – Gestión y Participación de las Áreas protegidas en el Uruguay – CATEGORIA – A - Docente – Marcelo Cousillas.
(ii)
TITULO – Aborto provocado en condiciones de riesgo – CATEGORIA – B - Docente – Gilberto Rodríguez Este Proyecto fue aprobado
por el Consejo Directivo Central (en adelante indistintamente CDC)
y luego se produjo la RENUNCIA de los promotores al Proyecto.
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(iii)
TITULO – Problemas ambientales: Relevamiento de la percepción
empresarial sobre el cambio climático – CATEGORÍA – B - Docente
– Daniela Guerra.
(iv)
TITULO – Una perspectiva sociopolítica de la relación Uruguay –
Palestina entre 1985 y 2010 – CATEGORIA – A - Docente – Isabel
Clemente.
(v)
TITULO – Las relaciones familiares: no sólo una cuestión puertas
adentro – Docente – Benjamín Abulafia Este Proyecto NO fue aprobado por el CDC.
AÑO 2012 – Se presentó 1 (un) Proyecto Estudiantil:
(i)
TITULO – Matrimonio: Aspectos sociales y jurídicos y su vinculación con el principio de igualdad – CATEGORÍA – A - Docente –
Margarita Navarrete.
AÑO
2013 – No se presentaron Proyectos Estudiantiles.
AÑO
2014 – Se presentaron 3 (tres) Proyectos Estudiantiles:
(i)
TITULO – Abordaje crítico de las doctrinas del abuso, la buena fe y
la operación económica en el derecho civil uruguayo – CATEGORÍA
A (fue vuelto a categorizar como B por no haber incluido el costo del
poster) – Docente – Gerardo Caffera - No hay resolución del Consejo
Directivo Central.
(ii)
TITULO – El concepto de Derecho de Hart y su aplicación al Derecho
Uruguayo - CATEGORÍA A (fue vuelto a categorizar como B por no
haber incluido el costo del poster) – Docente – Gerardo Caffera - No
hay resolución del Consejo Directivo Central.
(iii)
TITULO – Eficacia del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República para ampliar el acceso a la justicia
entre los sectores más vulnerables atendiendo además el impacto del
mismo en la formación de profesionales - CATEGORÍA A (fue vuelto
a categorizar como B por no haber incluido el costo del poster) – Docente – Ernesto Campagna - No hay resolución del Consejo Directivo
Central.
En suma, se presentaron 11 (once) Proyectos:
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(i)
6 (seis) fueron aprobados por el Consejo Directivo Central (uno de
ellos no culminó porque los proponentes renunciaron);
(ii)
1 (uno) de ellos no fue aprobado por el GAIE;
(iii)
1 (uno) no fue aprobado por el Consejo Directivo Central; y por último,
(iv)
3 (tres) presentados este año, se encuentran pendientes de resolución
por parte del Consejo Directivo Central.
2.
Posibles explicaciones de la situación
La explicación de este estado de cosas en materia de investigación jurídica,
en general y en especial en el ámbito estudiantil, puede hacerse en dos niveles: uno más inmediato y superficial, y otro más profundo y con connotaciones
epistemológicas.
En lo inmediato, el plan de estudios de nuestra carrera, así como también los
de la mayoría de las carreras de derecho en América Latina, carecen de contenidos
referidos a la investigación. No existe una materia curricular de introducción a
la investigación, ni siquiera con carácter opcional, sin perjuicio de un intento de
llevar adelante esta última alternativa en el año 2012 en el marco de un proyecto
financiado por la Comisión Sectorial de Enseñanza, iniciativa desarrollada por
Oscar Sarlo, Gianella Bardazano y Henry Trujillo. Desde luego, tampoco existe ninguna formación metodológica específica en cada una de las materias que
compone el plan de estudios, más allá de prácticas aisladas y voluntaristas de algunos docentes. Es indudable que estas características de las carreras de derecho
conspiran contra el desarrollo de investigaciones estudiantiles.
La carrera de Aspirante a Profesor Adscripto contiene un curso obligatorio de
Metodología de la Investigación, que ha venido dictándose anualmente sin interrupción desde hace al menos 15 años. Este hecho, que marca una diferencia con
otras facultades de la UDELAR en las que no existe una formación preceptiva en
investigación para quienes desarrollan la carrera docente, ha contribuido a mejorar la situación de la investigación de nuestra Facultad respecto de lo que sucedía
–por ejemplo- hace dos décadas. Sin embargo los resultados siguen siendo pobres
en términos relativos, como lo evidencia la escasez de proyectos de investigación
concursables, dentro y fuera de la UDELAR, en los que participen docentes de
nuestra facultad que sean abogados o escribanos.
Por otra parte, gran parte de los juristas dogmáticos tradicionales, o formados
según los patrones tradicionales, mantiene conceptos de “investigación jurídica”
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que, epistemológicamente, son erróneos. El ejemplo más típico son los “tratados” de los grandes dogmáticos, en los cuales la monumentalidad de erudición
es tomada acríticamente como sinónimo de “investigación” o –todavía peor- de
“investigación de alta calidad”. Por otra parte, los dogmáticos tradicionales y los
docentes que comparten esa formación consideran como “investigaciones” meras
recopilaciones de información (repertorios de jurisprudencia, ordenación de textos legales o reglamentarios sobre un cierto tema, etc.), a veces con una mínima
labor clasificatoria. De la misma manera, existe una notoria confusión entre “investigación”, y “monografías” o “tesis”, creyéndose que estas últimas son especies
de la primera (Sayagués Laso s.f.).
Estas nociones erróneas de “investigación”, al ser transmitidas por los docentes a los estudiantes, reproducen una y otra vez la separación casi total entre la
investigación en sentido propio y el mundo de los juristas académicos. En efecto,
ese concepto de “investigación” como acumulación de erudición e información,
propio de la dogmática tradicional, puede prosperar en el universo autopoiético
y encerrado de las facultades de derecho y los ámbitos profesionales de los juristas. Pero este modelo fracasa inevitablemente cuando trata de insertarse en
instancias institucionales de investigación (como los programas de la Comisión
Sectorial de Investigación Científica –CSIC- de la UDELAR), que se manejan con
los criterios de valoración de investigaciones generalmente admitidos por el mundo científico, que entroncan con lo que, en vista de las experiencias de los últimos
siglos, se considera “ciencia” en general, y “ciencias sociales” en especial, por más
controversiales que sean estos conceptos (Chalmers, 1999: 231-235.; Klimovsky y
Hidalgo, 165: 165 y ss.).
Podríamos decir entonces que, en lo inmediato, la escasez de investigaciones
realizadas por juristas (docentes, estudiantes e incluso profesionales ajenos al
ámbito académico) se vincula con la casi ausencia de formación en la materia, y
el arraigo y difusión de una visión totalmente equivocada de los juristas acerca de
qué es “investigación”, visión desarrollada por la dogmática jurídica tradicional.
No obstante, las causas profundas de esta situación pueden encontrarse en las
propiedades que, como práctica social, ha adoptado el derecho en las sociedades
contemporáneas.
Partamos del supuesto de que el discurso jurídico académico por excelencia es
la dogmática. Este es el discurso del que se alimenta, casi tanto como del derecho
positivo, toda la práctica jurídica: los tribunales de todos los campos y niveles,
los abogados prácticos, la Administración pública e incluso los parlamentos, a la
hora de justificar soluciones jurídicas (Courtis, 2006a: 105-113; Luhmann, 1983:
32-35; Alexy, 1989: 240 y ss.). La formación universitaria de los juristas es, en
consonancia, esencialmente dogmática: en prácticamente todas las áreas del dere247
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cho, el estudiante de derecho aprende a articular un discurso que siga el modelo
dogmático. El problema es que el discurso dogmático tiene, en la gran mayoría de los casos, ciertas propiedades que lo hacen difícilmente compatible con el
modelo discursivo que llamamos “ciencia”. Esto es, por lo tanto, lo que también
hace difícil que la elaboración dogmática sea enmarcada como un proyecto de
investigación que siga las pautas normalmente admitidas, ya que –como vimos
arriba- estas pautas suponen que la investigación es una labor “científica”.
Esas propiedades acientíficas del discurso dogmático son, entre otras (Sarlo,
2006: 177-179; Luhmann, 1983: 27 y ss.):
Marcada propensión a la retórica, entendida como un discurso estratégicamente orientado para convencer al interlocutor, a veces a cualquier precio.
Esto se advierte en la abundancia de falacias no formales: argumentos de
autoridad, argumentos ad hominem (descalificación personal del oponente), uso emotivo del lenguaje (apelación a los “fundadores de la patria”, al
“estado de Derecho”, a los “principios fundamentales”, etc.); etc (Copi, 1999:
81 y ss.).
Proposición de tesis metafísicas, como por ejemplo que hay “significados
verdaderos” de ciertos textos, o la existencia de “derechos” o “principios”
como entidades reales en sí, anteriores al discurso jurídico y a los discursos
sociales en general. - Carácter político de sus propuestas de decisión, pero
con disimulación de dicho carácter proponiendo dichas propuestas como
pseudo-deducciones de textos dados.
Ausencia de una visión teórica. No se trata sólo de que los juristas, en
particular académicos, tengan visiones teóricas divergentes del fenómeno
jurídico, sino que normalmente no tienen ninguna concepción teórica acerca
del mismo, por lo cual normalmente desconocen el origen y razón de ser de
los mecanismos de construcción de su propio discurso.
Desarrollo del discurso al margen de todo método que se asemeje al de las
disciplinas científicas: no identificación, o identificación confusa, de problemas, ausencia de intersubjetividad, etc.
En lo que antecede se han listado las divergencias más gruesas entre la dogmática
y el discurso científico. No obstante, incluso una dogmática depurada de esas
connotaciones, como sucedería si se siguieran los modelos alternativos que se
mencionarán en el capítulo 3, no podrá jamás desprenderse de un carácter
no descriptivo, lo cual pone en entredicho que ella pueda convertirse en una
“ciencia”.
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Pero lo más interesante y grave, es que la dogmática tampoco parece necesitar
un encuadre racionalizador para cumplir su función social: todos los déficits del
discurso dogmático no parecen ser obstáculos de relevancia para que los juristas
se sirvan de él, y lo usen en forma socialmente funcional. En otras palabras:
parecería que el uso social del discurso dogmático no le requiere una racionalidad
mayor que la poca que hoy tiene.
Es natural por lo tanto el efecto que esto tiene en la investigación estudiantil.
Si los docentes, como impulsores de las conductas en los estudiantes, permanecen
anclados en la dogmática tradicional y no son en absoluto proclives a acercar sus
discursos a parámetros más racionales, tampoco tendrán ninguna inclinación a
promover el acercamiento de los estudiantes a estos últimos.
De quedarnos con esta conclusión el panorama para la investigación dogmática
es, ciertamente, pesimista, tanto para los juristas académicos como –con mucho
más fundamento- para los estudiantes de derecho.
Distinto es el panorama para la teoría general del derecho. Si bien con autocomprensiones y visiones epistemológicas distintas, cuando no opuestas, dentro
de la teoría general del derecho se han perfilado corrientes que han logrado alinear
sus discursos a pautas bastante más próximas al discursos o bien científicos en
sentido tradicional, o bien depurados de las aristas más irracionales de la dogmática. Esto aumenta las probabilidades de la teoría general del derecho de generar
proyectos de investigación aceptables en programas institucionalizados. También
resultan prometedores los abordajes del fenómeno jurídico desde campos teóricos
no jurídicos, como por ejemplo la sociología, la economía o la lingüística, para citar algunos ejemplos claros. Por obvias razones, estas últimas modalidades
de investigación son de más fácil acción interdisciplinaria, sea por la participación simultánea de juristas (incluyendo estudiantes de derecho) y no juristas, o
por la aprehensión de juristas o no juristas de partes de los saberes de las otras
disciplinas (en contra Luhmann, 1983: 13-15).
Pero estos campos en los que la investigación sobre lo jurídico parece tener
un futuro más promisorio tienen, lamentablemente, un lugar sólo secundario en
la vida institucional de nuestra Facultad de Derecho, y en el de casi todas las
Facultades de Derecho. La cantidad de materias de tenor teórico en el Plan de
Estudios vigente es baja (6 sobre 30), por lo que el recorrido de un estudiante
de derecho a lo largo de la carrera está aplastantemente dominado por la visión
dogmática tradicional.
No es casual que varios de los proyectos de investigación estudiantiles aprobados, ejecutados o –al menos- con comienzo de ejecución en el marco del PAIE,
consistan en abordajes no dogmáticos de ciertos segmentos de la práctica jurídica: en algunos casos desde la teoría general del derecho (proyectos de 2014 sobre
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el “Abuso de derecho” y “El concepto de derecho de Hart”), y en otros desde
teorías sociales que se ocupan del derecho como fenómeno social (proyecto sobre
las relaciones Uruguay-Palestina).
3.
Posibles caminos para revertir la situación actual
Se deriva de lo dicho que la debilidad del PAIE en la Facultad de Derecho
no es un problema atribuible a defectos del programa, ni a la difusión de las
convocatorias, ni a otras circunstancias semejantes, sino a una forma de practicar
y enseñar el Derecho que sigue nuestra Facultad. Seguramente el seguimiento de
esta visión del Derecho no sea deliberada, sino un simple efecto mecánico del
rol que ha venido desempeñando en nuestra sociedad la práctica jurídica. Desde
luego, esta última constatación no exime de responsabilidad a nuestra Facultad,
al menos desde la óptica de quienes pretendemos un cambio en la práctica jurídica
y consiguientemente en la enseñanza del derecho.
Por lo pronto, un fortalecimiento duradero de nuestra participación en el PAIE
no puede provenir sólo de la implantación de pequeñas medidas más o menos
voluntaristas en torno a las convocatorias concretas del programa. Estas acciones,
si bien no son inocuas y deben realizarse, no significarán ningún cambio en el
problema medular que nos afecta a todos los juristas profesionales, estudiantes y
no estudiantes: el divorcio entre nuestros discursos y las prácticas de investigación
reconocidas, con su respectiva proyección en la enseñanza.
En un nivel más superficial, pues, se podría proponer la definitiva inclusión
en el plan de estudios de una materia de “Introducción a la metodología de la
investigación jurídica”, debiendo ser objeto de discusión ulterior el estatus de esta
materia (año, carácter obligatorio u optativo, etc.). Por otro lado, podría establecerse alguna instancia en la que se requiera a los estudiantes una o más labores
que signifiquen un inicio en la investigación efectiva antes de la graduación. Razonablemente esta instancia no debería consistir en la mera elaboración de una o
más tesis o monografías al estilo tradicional, pues la experiencia indica que, sin
otros agregados, ellas se convierten en instancias rutinarias que no cooperan en
la propensión a la investigación, y son apreciadas meramente como pasos hacia
la meta de obtención del título profesional. Sólo a vía de ejemplo, en caso de
instalarse un “observatorio jurídico” de alcance general se podría requerir alguna
forma de participación obligatoria de los estudiantes en el mismo en el transcurso
de su carrera.
Sin embargo, es claro que la debilidad de la investigación estudiantil en Derecho rebasa el proceso de aprendizaje. Por lo pronto, parece poco probable pensar
en una elevación cuantitativa y cualitativa sustancial de la investigación jurídica
250
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si se mantiene la actual situación epistemológica de la dogmática jurídica. Por
ese motivo, el futuro de la investigación jurídica en general, y como consecuencia
de la estudiantil, depende de un problema mucho más serio, de difícil solución
y más difícil pronóstico: la posibilidad de que la dogmática inicie un proceso de
racionalización que la acerque al discurso científico.
En ese entido, se han elaborado programas de reforma de la dogmática, de
distinto signo, pero que convergen en ciertas características: eliminación de los
aspectos retóricos de la dogmática tradicional; transparencia de los propósitos
que se persiguen con la solución que se propone; aceptación de estándares de
calidad argumentativa; delimitación lingüísticamente precisa del problema, las
soluciones posibles y los motivos para optar por alguna y no otras; etc2 .
Ahora bien, para que estos programas prosperen, hay que esclarecer los motivos por los que la dogmática necesitaría de una racionalización, en vista de que
con sus actuales propiedades parece cumplir su función social de un modo que
podríamos calificar de exitoso. Este análisis excede largamente el objeto de esta
ponencia, pero digamos que una dogmática más racional podría justificarse en
el marco de un programa político que apuntara a una profundización de ciertos
rasgos del régimen democrático, como la transparencia de los debates sobre aspectos de la vida social que toman estado público, como lo son los conflictos de
los que se ocupa la dogmática. Desde luego que un cambio en este nivel y a esa
escala sólo es esperable a largo plazo.
Bastante más prometedor parece el campo de las investigaciones sociales sobre el discurso y la práctica jurídicas y su inserción en la estructura social. Dado
que esas investigaciones tendrían marcos epistemológicos y teóricos ajenos a la
dogmática, y carentes de los problemas que ella arrastra, sería mucho más factible realizar investigaciones calificables como tales que incluyan a estudiantes
de derecho y el resto de los juristas profesionales. Sin perjuicio de las evidentes
restricciones presupuestales que hoy están presentes, podría proponerse que la
Facultad como tal (sin perjuicio de los programas centrales de CSIC) tuviera
uno o más programas de investigación que requirieran en forma concurrente la
interdisciplinariedad y la participación estudiantil.
2
Algunas de las propuestas destacables en esta materia son: desde una posición analítica,
Alchourrón y Bulygin 1994: 32 y ss; con un fin de sistematización de prácticas dogmáticas
habituales, Courtis, 2006: 135 y ss; desde una perspectiva que intenta acercar la dogmática al
discurso científico generalmente admitido como tal, Sarlo 2006: 182 y ss.
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Referencias
Alchourrón, C. y Bulygin, E. (1994). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea.
Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Chalmers, A. (1999). ¿Qué es esa cosa llamada ciencia?. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno.
Copi, I. (1999). Introducción a la lógica. Buenos Aires: Eudeba.
Courtis, C. (2006). “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática”. En Courtis, C, AA.VV. Observar la ley. Ensayos
sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta.
Klimovsky, G. y Hidalgo, C. (2001). La inexplicable sociedad. Cuestiones de
epistemología de las ciencias sociales. Buenos Aires: A-Z Editora.
Luhmann, N. (1983). Sistema jurídico y dogmática jurídica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales.
Sarlo, O. (2006). “El marco teórico en la investigación dogmática”. En: Courtis,
Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica.
Madrid: Trotta.
Sayagués Laso, E.(sf) “Cómo escribir un libro”, edición electrónica en: http://
www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/47/52-01.pdf
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