Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura ACCIÓN DE TUTELA / Inmediatez El juez constitucional de primera instancia afirmó que no había lugar a analizar de las resoluciones 009 y 012, puesto que la actora interpuso la tutela sin el cumplimiento de la inmediatez, debido a que la ejecutoria de los actos administrativos data de un término mayor a un año. Postura que es acogida por esta Sala pues aunque la tutela puede incoarse en cualquier momento, no significa que pueda ejercerse con total autonomía de la demora en presentar la petición. ACCIÓN DE TUTELA / Subsidiariedad. Siendo ello así, es necesario abordar el requisito de la subsidiariedad de la acción, la cual guarda gran relación con la inmediatez, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia de Alta Corporación en afirmar que la acción de tutela es de carácter subsidiaria, ya que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se impetre como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. VÍA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL. Bajo ese entendido, para la Sala, no es plausible aceptar, como lo sostiene el Instituto accionado, que el interés superior del menor limita el goce pleno del derecho constitucional al debido proceso de las demás partes, puesto que posibilitar la debida defensa para el caso concreto, también protege los derechos del menor involucrado, ya garantiza el desarrollo de un procedimiento libre de vicios orientado a una solución justa del conflicto. Siendo así, en atención a la jurisprudencia constitucional, concluye esta Colegiatura que para el presente evento, se enfrenta un defecto procedimental absoluto, puesto que la actuación administrativa se realizó al margen del procedimiento legal establecido, error que tuvo notable afectación del derecho fundamental al debido proceso, traducido en la imposibilidad de acudir a la audiencia de conciliación para fijar cuota de alimentos provisional, por desconocimiento de la misma. DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA TRIBUNAL SUPERIOR SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: ALBERTO MEDINA TOVAR Neiva, dos (2) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación: 41001-31-03-003-2011-00192-01 Trámite: Tutela Segunda Instancia Accionante: Kelly Johanna Villalba Aguilar. 1 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Accionado: Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F. – Centro Zonal la Gaitana. ASUNTO Por vía de impugnación se revisa el fallo emitido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva el día dos (02) de agosto de 2011 dentro del trámite de tutela promovido por la señora Kelly Johanna Villalba Aguilar a la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.-Centro Zonal La Gaitana, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso en prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, derecho a la igualdad, primacía de la realidad sobre la formalidad. HECHOS Afirmó la accionante que, sostuvo una relación sentimental con el señor Alexánder Aguilar Rojas Saavedra, en la que procrearon a la menor Paula Andrea Rojas Villalba. Que desde el nacimiento de su hija, se hizo cargo de la niña sin recibir el apoyo del progenitor, debido a que las abandonó. Comentó que con el transcurrir del tiempo, el citado señor ingresó a trabajar en la Policía Nacional, pero que ante la desidia en el cumplimiento de sus deberes como padre, tuvo que iniciar proceso judicial para fijación de cuota alimentaria, el que culminó con la imposición del descuento alimentario y el embargo del salario del señor Alexander Aguilar Rojas. 2 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Expresó que se presentaron diversos conflictos debido a la insistencia del padre para despojarla de la custodia de la infante; la que adujo, se realizó con artimañas y mentiras, consiguiendo así obtener la custodia provisional de la menor, otorgada por la Defensora de Familia María Madeleine Castro Vargas mediante resolución No 09 del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), siendo confirmada por la No 012 del 15 de febrero siguiente. Mencionó que debido a lo anterior, el progenitor inició proceso ante el Juzgado Tercero de Familia de Neiva en procura de obtener la custodia definitiva, pero que le resultó desfavorable, dado que el juzgador no accedió a sus pretensiones. Argumentó que la custodia provisional de la menor otorgada al padre, vulneró sus derechos fundamentales ya que ella no es la responsable de los hechos objeto investigación por parte de la Fiscalía de la Nación, por la presunta conducta punible de abuso sexual de la que pudo ser víctima su hija; además resaltó que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, cuyo inciso noveno establece que mientras el deudor de la cuota alimentaria no se allane a cumplir su obligación, no será escuchado en la reclamación de custodia y cuidado del menor; así dijo que justamente en el caso concreto, el padre adeudaba cuotas alimentarias al momento de otorgársele la custodia provisional. Informó que el señor Alexánder Rojas Saavedra inició ante la Defensora Segunda de Familia un proceso para regulación de la cuota alimentaria, que finalizó con la resolución 04 del 11 de 3 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura febrero del presente. Expresó que en ese trámite se vulneró su derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación; explicó que ésta no se ajustó a lo establecido en el artículo 315 a 320 del Código de Procedimiento Civil, pues para notificarla del trámite se le hizo entrega de la citación al padre de la menor, quien se comprometió a notificarla o citarla personalmente. Que aquel en compañía de un miembro de la Policía Nacional, hicieron un informe donde afirmaron que ella se había negado a firmar la citación, cuando en realidad no se encontraba en la vivienda. Explicó que con fundamento en ese informe, la Defensora de Familia consideró que estaba notificada por conducta concluyente, y como no pudo asistir a la audiencia de conciliación por desconocimiento de la misma, se emitió la resolución No 004 de 2011, donde se le impuso una cuota alimentaria a favor de la menor Paula Andrea Rojas Villalba. Adujo que mediante escrito radicado el día 7 de marzo, solicitó la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.- Centro Zonal La Gaitana, que modificara las decisiones contenidas en las resoluciones 009 del 04 de febrero de 2010, y 012 del 15 de febrero de igual año; petición que fue denegada por oficio del 18 de marzo siguiente, bajo el argumento de que la accionante no había cumplido con suministrar la cuota alimentaria que se le había impuesto, y por lo tanto no podía ser escuchada. Que además, la cuota alimentaria fijada a su cargo se encontraba ejecutoriada conforme a la ley. 4 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Frente a esa decisión, la actora mediante escrito radicado el 28 de marzo de 2010, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y como respuesta se le informó que aquella actuación no era objeto de recursos. Así dijo que se vio compelida a instaurar la presente acción de tutela, en aras de restablecer los derechos fundamentales que estima vulnerados. PRETENSIONES Solicitó la actora que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. De esta forma, pidió que se dejara sin efecto jurídico alguno la resolución emitida por el I.C.B.F. que otorgó la custodia provisional de la menor Paula Andrea Rojas Villalba a su padre Alexander Rojas Saavedra, y como consecuencia de ello, se ordenara el restablecimiento de la custodia de la niña a su favor, adicionalmente, deprecó que se dejara sin vida jurídica el auto No 004 de 2011 mediante el cual se fijó cuota de alimentos provisionales a cargo de la actora. RESPUESTA DEL ACCIONADO EI I.C.B.F-Regional Huila, Defensoría Segunda de Familia dentro del término de traslado concedido por el a quo, expresó que la actora apreció las actuaciones de esa entidad subjetivamente, desconociendo de esta manera que la Defensora del Centro Zonal la Gaitana se pronunció conforme a las pruebas recaudadas 5 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura dentro del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Adujo que para que se proceda a otorgar la custodia del menor hay una serie de procedimientos rigurosos que se deben llevar a cabo, como lo son las citaciones al ICBF, las visitas al hogar, estudios psicosociales al menor y también a los padres; labor que es realizada por profesionales y que garantizan la protección de los derechos fundamentales del menor. Enfatizó que la resolución 009 de 04 de febrero de 2010 que otorgó la custodia provisional al progenitor de la menor, fue expedida bajo el amparo de las facultades otorgadas por la ley 1098 de 2006, artículos 79, 82, 100, 111 numeral 2, las cuales procuran la protección del interés superior del menor. Explicó que en reiteradas ocasiones los padres de la menor fueron citados a fin de ser escuchados, otorgándoles así, la oportunidad para que allegaran la documentación que consideraran pertinente, sumado a que se realizaron estudios por las trabajadoras sociales y psicólogas para recaudar pruebas. Que además de ello, la señora Kelly Johanna Villalba interpuso recurso de Revisión a la resolución 009 de 04 de febrero de 2010, el que fue admitido y contestado mediante resolución No 012 del 15 de febrero de 2010, confirmando la resolución recurrida. Expresó que en tres (3) oportunidades se realizó la citación para acudir a la audiencia de fijación de cuota alimentaria provisional, y en la última citación la accionante se negó a firmar, según como consta en el oficio de notificación realizado por el oficial de policía 6 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Rojas Garzón Rodolfo placa No 101782. Así dijo que, entendió surtida la notificación a la actora por conducta concluyente, en aplicación de lo reglado en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil. Que como resultado de ese andamiaje procesal, se profirió la resolución No 004 de enero de 2011, a través de la cual se fijó cuota de alimentos provisionalmente. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se denegara el amparo constitucional deprecado por el accionante. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, en providencia del dos (02) de agosto de 2011, amparó el derecho fundamental al debido proceso deprecado por la señora Kelly Johanna Villalba Aguilar, por consiguiente, declaró ineficaz la actuación surtida desde la irregular notificación del auto No 555 del seis (06) de diciembre de 2010, que autorizó la apertura del trámite de restablecimiento de derechos y fijación de cuota alimentaria, quedando sin efecto la resolución No 004 del pasado 11 de febrero, actuaciones surtidas por la Dra. Aurora Segura León en calidad de Defensora Segunda de Familia – Regional Huila, Centro Zonal La Gaitana de Neiva. En consecuencia ordenó a la Defensoría Segunda de Familia citada, rehacer la actuación 7 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura desde la notificación del auto No 555, de acuerdo a los artículos 102 y 111 de la Ley 1098 de 2006. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora sustentó su inconformidad manifestando que no se tuvo en cuenta la violación al debido proceso en el trámite que otorgó la custodia provisional al padre de la menor, mediante las resoluciones No 009 del cuatro (04) de febrero de 2010 y la No 012 del 15 de igual anualidad, pues adujo que de acuerdo al artículo 129 del Código de la Infancia y Adolescencia, no se podía otorgar la custodia provisional al menor porque el padre adeudaba cuotas alimentarias. Por lo tanto, solicitó que se declarara la ineficacia de las resoluciones mencionadas, para que en su lugar, se restablezca la custodia de su hija. Por su parte, el señor Alexánder Rojas Saavedra, quien fuera vinculado oficiosamente por el a-quo, impugnó la sentencia refiriendo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir los actos administrativos que le otorgaron la cuota de alimentos provisional a favor de la menor. Al respecto, sostuvo que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, y que la actora dejó vencer los términos legales para recurrir las actuaciones administrativas y no se puede pretender revivir los términos legales por medio de la acción de tutela. 8 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Expresó que el Juez accedió a una pretensión que no fue pedida por la accionante, esto es, analizar la resolución No 4 de 2011. A su turno, la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.-Centro Zonal la Gaitana, impugnó la decisión adoptada en primera instancia, reiterando los planteamientos realizados al momento de contestar la tutela, y además esbozó con más detalles el trámite que se surtió para expedir las resoluciones acusadas por la actora. Puntualizó que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, lo que en su sentir, torna improcedente el mecanismo constitucional invocado por la actora. En sustento de su afirmación, citó jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional relacionada con la eficacia e idoneidad de los jueces de familia para dirimir conflictos en materia de custodia, fijación de alimentación, y regulación de visitas de los menores1; procesos que deberán tramitarse a más tardar dentro de los dos meses siguientes al recibo. De tal suerte que, al analizar el caso en concreto, puede predicarse que los procesos ante el juez de familia tienen el mismo grado de protección que se obtendría a través de la acción de tutela. Adujo que no existió una indebida notificación en la convocatoria a la diligencia de conciliación señalada por auto No 555, pues el procedimiento ad hoc que adoptó la Defensora de Familia fue utilizado debido al alto grado proteccionista que tiene el menor como sujetos de derechos y a la prevalencia que tienen estos, e 1 Sentencia T-514 /09 mayo de 2008 9 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura hizo referencia al corpus iuris internacional, constitucional y legal nacional en esta materia. Terminó su argumentación aseverando que todos los actos, decisiones, medida administrativa, judicial o de cualquier índole que ha de tomarse en materia de niños y adolescentes, prevalecerán sus derechos, aunque existan conflictos con respecto de los derechos de los demás. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Concierne a esta Colegiatura determinar, si dentro de la actuación adelantada por la Defensora Segunda de Familia del I.C.B.F.-, Centro Zonal la Gaitana, ya descrita, se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Kelly Johana Villalba Aguilar. En primer lugar, la Sala considera fundamental estudiar si el mecanismo de tutela es procedente para controvertir la resolución No 009 del cuatro (04) de febrero de 2010, confirmada mediante resolución 012 del 15 de ese mes, toda vez que el juez de primera instancia concluyó que no se cumplía el requisito básico de la inmediatez para poder analizar de fondo la presunta vulneración. Como segundo punto de análisis, se examinará a la luz constitucional si existió vulneración de derechos fundamentales en la expedición de la resolución No 004 de 11 de enero del año en curso, específicamente si ocurrió una indebida notificación en 10 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura la entrega de la boleta de citación para notificarse de la audiencia de conciliación para fijar cuota de alimentos provisional. Para solucionar el asunto se acudirá a jurisprudencia de Alta Corporación, relacionada con la inmediatez, subsidiariedad del recurso y el debido proceso. La inmediatez y subsidiariedad del recurso: En nuestra Constitución Política se delimitaron los requisitos indispensables para que la acción de tutela sea procedente. El continuo desarrollo jurisprudencial ha establecido nuevos paradigmas para el análisis de su procedibilidad, dentro de los que el requisito de inmediatez se ha hecho parte de las causales generales sin las cuales el amparo constitucional sería estudiado.2 El juez constitucional de primera instancia afirmó que no había lugar a analizar de las resoluciones 009 y 012, puesto que la actora interpuso la tutela sin el cumplimiento de la inmediatez, debido a que la ejecutoria de los actos administrativos data de un término mayor a un año. Postura que es acogida por esta Sala pues aunque la tutela puede incoarse en cualquier momento, no significa que pueda ejercerse con total autonomía de la demora en presentar la petición: “(…)concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable e injustificado desde la fecha en que sucedieron los 2 Ver Sentencia T-547 de 07 de julio de 2011. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 11 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente afecte los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible que quien esté padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petición de protección, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo”3 Advierte esta Corporación que, además de los referidos actos administrativos, el I.C.B.F. a través de la Resolución del 24 de septiembre de 2010 (ver folio 302 c-2) declaró en situación de vulnerabilidad a la menor y confirmó la medida de ubicación a favor del progenitor; decisión que no fue objetada por parte de la accionante mediante el recurso de reposición. Se menciona esta última actuación, para precisar que la actora ha contado con otras oportunidades para controvertir u objetar la custodia provisional de la menor Paula Andrea Rojas Villalba. Siendo ello así, es necesario abordar el requisito de la subsidiariedad de la acción, la cual guarda gran relación con la inmediatez, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia de Alta Corporación en afirmar que la acción de tutela es de carácter subsidiaria, ya que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se impetre como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 3 Sentencia T-547 de 2011-M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Desde aquella perspectiva jurisprudencial, resulta acertada la decisión adoptada por el a quo, cuando afirma que la accionante cuenta con un medio alterno de defensa judicial para reclamar la custodia de su hija, pues por mandato del legislador, el Juez de Familia es el competente para conocer de los asuntos donde se debate la custodia y cuidado personal de los menores4, asunto que por su relevancia debe ser tratado con prelación a los demás litigios5. Se insiste entonces que, por los anteriores motivos la tutela resulta improcedente, sumándosele que no se advierte una irregularidad en el trámite adelantado por el I.C.B.F. que significara una crucial incidencia en la orientación de las medidas adoptadas. De otra parte, no podrá predicarse la improcedencia del análisis respecto de la resolución 004 del 11 de enero de esta anualidad; pues resulta relevante a la luz del derecho constitucional su estudio, por tratarse de una presunta violación al derecho fundamental del debido proceso, específicamente la posibilidad de defenderse un trámite que tiene por fin fijar cuota de alimentos provisionalmente. Es así como la vulneración alegada por la actora, se origina en el procedimiento realizado para citarla a notificarse de la diligencia de conciliación de conformidad al Auto No 555 de 2010, que dio apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. En torno a este aspecto, es de resaltar que el procedimiento especial que se aplicó desconoció los mandatos 4 5 Decreto 2272 de 1989. Ley 1098 de 2006. 13 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura legales del Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 102 y 111, que remiten al Código de Procedimiento Civil en materia de notificación personal. Bajo ese entendido, para la Sala, no es plausible aceptar, como lo sostiene el Instituto accionado, que el interés superior del menor limita el goce pleno del derecho constitucional al debido proceso de las demás partes, puesto que posibilitar la debida defensa para el caso concreto, también protege los derechos del menor involucrado, ya garantiza el desarrollo de un procedimiento libre de vicios orientado a una solución justa del conflicto. Siendo así, en atención a la jurisprudencia constitucional, concluye esta Colegiatura que para el presente evento, se enfrenta un defecto procedimental absoluto, puesto que la actuación administrativa se realizó al margen del procedimiento legal establecido, error que tuvo notable afectación del derecho fundamental al debido proceso, traducido en la imposibilidad de acudir a la audiencia de conciliación para fijar cuota de alimentos provisional, por desconocimiento de la misma.6 Vista así las cosas, no queda otro camino, a la luz de la jurisprudencia constitucional que confirmar la sentencia objeto de impugnación. DECISIÓN 6 Ver Sentencia T-111 de 2011-M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-018de 2011 y T-217 de 2010-M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; entre otras. 14 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión, Civil Familia Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia adoptada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva el día 2 de agosto de 2011. SEGUNDO.- Disponer el envío de las diligencias a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- De la anterior decisión, notificar a las partes por el medio más expedito, de conformidad con lo reglado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. NOTIFÍQUESE ALBERTO MEDINA TOVAR 15 Rama Judicial 41001-31-03-003-2011-00192-01 Consejo Superior de la Judicatura MARIA AMANDA NOGUERA DE VITERI ENASHEILLA POLANIA GÓMEZ APROBADO MEDIANTE ACTA FECHA_________________COP. No_____ FOLIO______ DE ESTA TOMO______ SENTENCIA TUTELA 2ª INSTANCIA. 16