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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO DENTRO DEL PRIMER TRIMESTRE DE GESTACIÓN EN CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL A MUJERES HÁBILES MENTALMENTE. DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS. CASO: REFORMA AL ARTÍCULO 150 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Salazar Brito Nathaly Cristina Tutor: Dr. José Carlos García Falconí Quito, Abril – 2016 i DEDICATORIA A mi Madre, Yoly Brito Santillán a quien agasajo con el presente trabajo por sus incesantes luchas e incansables sacrificios, por ser la protectora de mis anhelos; por sembrar en mi corazón la fe en Dios, así como por alumbrar una llamarada de fortaleza que no se ahogará ni declinará jamás. Dios te bendiga siempre. A mi amado Esposo, Fernando Segovia Cadena por hacerme conocer el bello sentimiento de estar enamorada por vez primera; por tu absoluto e infinito amor y apoyo, por ser el eco de todas mis metas. A mi Abuela, Ana Elisa Santillán Santos por su loable participación en mi formación personal. A mi Abuelo, José Fidel Brito Arias, porque sé que desde donde Dios te tiene descansando, me das luz y paz. Nathaly Cristina Salazar Brito ii AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios y a la vida por haber visto en mí las aptitudes para ser merecedora de pulir y cincelar mis conocimientos en la insigne Universidad Central del Ecuador. A la Facultad de Jurisprudencia, prodigiosa a la vez que soberbia por su espléndida historia. Me brindó la tenacidad que caracteriza a los Abogados que se engendran en sus aulas. Al Dr. José Carlos García Falconí, admirable Maestro, entrañable Amigo. Gracias, mil veces gracias por su constante consejo y guía para la elaboración de este Proyecto. Es un honor para mí culminar mi carrera de la mano de un ser humano inmejorable, así como insuperable Jurisconsulto. Sus enseñanzas permanecerán indelebles en la vida de nuestra querida Facultad. “Dios Añaychan kuti” A mis Maestros, que durante estos años de estudio fueron cultivando en mí la pasión por la Abogacía. Nathaly Cristina Salazar Brito iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito, 22 de Abril de 2016 Yo, Salazar Brito Nathaly Cristina portadora de la cédula de ciudadanía No. 172538628-6, en mi calidad de autora de la investigación, libre y voluntariamente declaro que el trabajo de grado titulado: “Despenalización del Aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente. Desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Caso: Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.”, es de mi plena absoluta autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad. Atentamente Nathaly Salazar Brito C.I. 172538628-6 Telf: 0984160464 E-mail: [email protected] iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL Yo, Nathaly Cristina Salazar Brito, en mi calidad de autora del Trabajo realizado sobre: “Despenalización del Aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente. Desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Caso: Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento. Quito, 22 de Abril de 2016 Nathaly Salazar Brito C.I. 172538628-6 Telf: 0984160464 E-mail: [email protected] v APROBACIÓN DEL TUTOR Quito, 22 de Abril de 2016 Sr. Doctor DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR. Presente.De mi consideración: Dr. José Carlos García Falconí, en mi calidad de tutor del trabajo de titulación: “Despenalización del Aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente. Desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Caso: Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.”, elaborado por Nathaly Cristina Salazar Brito, para la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, me permito presentar el informe siguiente: La autora de la tesis ha concluido la investigación, observando las instrucciones impartidas por el suscrito. Por lo expuesto, apruebo la investigación a fin de que se disponga continuar con el trámite correspondiente. Atentamente Tutor del Proyecto de Investigación vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL Los miembros del Tribunal Examinador aprueban el informe de investigación sobre el tema: “Despenalización del Aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente. Desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Caso: Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.”, trabajo realizado por la señorita estudiante Salazar Brito Nathaly Cristina, egresada de la Carrera de Derecho. Quito, 22 de Abril de 2016 Para constancia firman: F/……………………….. F/……………………….. F/………………………….. vii ÍNDICE DE CONTENIDOS Págs. DEDICATORIA ....................................................................................................................ii AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ..................................................... v APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL .....................................................................................vii ÍNDICE DE CONTENIDOS ............................................................................................. viii ÍNDICE DE ANEXOS ........................................................................................................xii ÍNDICE DE TABLAS ....................................................................................................... xiii ÍNDICE DE IMÁGENES................................................................................................... xiv RESUMEN .......................................................................................................................... xv ABSTRACT ....................................................................................................................... xvi INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 5 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................... 5 1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA........................................................................ 8 1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES: .................................................................................. 9 1.4 OBJETIVOS .............................................................................................................. 10 1.4.1 Objetivo General: ................................................................................................ 10 1.4.2 Objetivos Específicos .......................................................................................... 10 1.5 JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................... 11 CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 12 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 12 2.1 PENALIZACIÓN DEL ABORTO ............................................................................ 12 2.1.2 Definición ............................................................................................................ 12 2.1.3 Viabilidad Fetal ................................................................................................... 14 2.2 RESEÑA HISTÓRICA DE LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO ........................ 16 2.2.1 Influencia Religiosa para la criminalización del Aborto a lo largo de la Historia ...................................................................................................................................... 24 viii 2.2.2 Exposición de los recién nacidos. El aborto en el mundo pagano ...................... 25 2.2.3 La práctica del aborto en la cosmovisión judía ................................................... 27 2.2.4 El Aborto en la Era Post Apostólica o Cristianismo Primitivo ........................... 32 2.2.5 El Aborto en la Iglesia Católica Moderna ........................................................... 34 2.2.6 El Aborto en la Alemania Nazi (1933-1945) ...................................................... 36 2.3 CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL ABORTO ....................................................... 38 2.4 CONSECUENCIAS DE LA PENALIDAD DEL ABORTO .................................... 42 2.5 TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS ..................... 46 2.5.1 Aplicación del Principio de Ponderación entre Derecho a la Vida Vs. Derecho a la Libertad Sexual y Reproductiva ............................................................................... 46 2.5.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) ................................. 46 2.5.3 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1953) ................................................................................ 54 2.5.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) ............................... 57 2.5.5 Conferencia Mundial del Año Internacional de la Mujer, México 1971 ............ 63 2.5.6 Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW)..................................................................................................................... 65 2.5.7 Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ............... 79 2.5.7.1 Teoría de la Fecundación ................................................................................. 83 2.5.7.2 Teoría de la Implantación o Anidación ............................................................ 86 2.5.7.3 CIDH: Asunto Niña Mainumby respecto de Paraguay .................................... 89 2.6 EMBARAZOS POR VIOLACIÓN EN MUJERES IMPÚBERES Y ADOLESCENTES......................................................................................................... 100 2.6.1 El Secreto Médico. Regulación Jurídica ........................................................... 103 2.6.2 Judicialización de las Mujeres........................................................................... 107 2.7 PRÁCTICA MÉDICA DEL ABORTO EN LOS TRES PRIMEROS MESES DE GESTACIÓN ................................................................................................................. 109 2.7.1 Riesgos del Aborto Quirúrgico en el Segundo Trimestre de Gestación ........... 115 CAPÍTULO III .................................................................................................................. 118 DESIGUALDAD ANTE LA LEY DE MUJERES HÁBILES MENTALMENTE, EN CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL ................................................................................ 118 3.1 PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS ......................................... 118 3.1.2 Análisis del Artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, y las Acciones Afirmativas. ........................................................................ 119 ix 3.1.3 Las Acciones Afirmativas ................................................................................. 123 3.1.4 Principio de No Exigibilidad de otra Conducta ............................................... 126 3.2 ANÁLISIS COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES ......................... 131 3.2.1 Legislación Colombiana .................................................................................... 131 3.2.2 Legislación Chilena ........................................................................................... 137 3.2.3 Legislación Mexicana ....................................................................................... 143 3.2.4 Legislación Española......................................................................................... 146 3.3 REVICTIMIZACIÓN DE LAS MUJERES VIOLENTADAS SEXUALMENTE, Y EL FUTURO INCIERTO DEL NACSITURUS FRUTO DE LA VIOLACIÓN ......... 150 3.3.1 Análisis del Artículo 78 de la Constitución del Ecuador .................................. 150 3.3.2 Análisis del Artículo 66 de la Constitución del Ecuador .................................. 155 3.4 PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN ................................................................................................................. 156 3.4.1 Requisitos Legales- Administrativos ................................................................ 156 3.5 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ............................................................. 161 CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 163 MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................... 163 4.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ...................................... 163 4.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 164 4.2.1 Tipo de la Investigación ................................................................................... 164 4.2.2 Nivel de la Investigación ................................................................................... 164 4.2.3. Modalidad de la Investigación ......................................................................... 165 4.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES .............................................. 165 4.4 POBLACIÓN Y MUESTRA................................................................................... 167 4.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN .............................. 167 4.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ............................. 167 4.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ......................... 167 CAPÍTULO V ................................................................................................................... 169 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................................. 169 5.1 Formulario No. 1 ...................................................................................................... 169 5.1.2 Análisis e Interpretación de Resultados ............................................................ 172 5.1.2.1 Primer Entrevistado: Dr. Ramiro García Falconí ........................................... 172 5.1.2.2 Segundo Entrevistado: Dr. Eduardo Estrella Vaca ........................................ 177 5.1.2.3 Tercer Entrevistado: Dr. Giovanni Criollo Mayorga ..................................... 183 x 5.2 CONCLUSIONES .............................................................................................. 187 5.3 RECOMENDACIONES .......................................................................................... 189 CAPÍTULO VI .................................................................................................................. 191 PROPUESTA .................................................................................................................... 191 6.1 JUSTIFICACIÓN .................................................................................................... 191 6.2 OBJETIVO .............................................................................................................. 193 6.2.1 Objetivo General ............................................................................................... 193 6.2.2 Objetivos Específicos ........................................................................................ 193 6.3 UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ................................................................... 194 6.4 MAPA ...................................................................................................................... 194 6.5 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................. 194 6.6 BENEFICIARIOS ................................................................................................... 194 6.5.1 Beneficiarios Directos ....................................................................................... 194 6.5.2 Beneficiarios Indirectos..................................................................................... 195 6.7 FACTIBILIDAD ..................................................................................................... 195 6.7.1 Factibilidad Interna ........................................................................................... 195 6.7.2 Factibilidad Externa .......................................................................................... 195 6.8 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ................................................................... 196 CAPITULO VII ................................................................................................................. 199 ASPECTOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................. 199 7.1 RECURSOS HUMANOS........................................................................................ 199 7.2 RECURSOS TÉCNICOS ........................................................................................ 199 7.3 RECURSOS MATERIALES .................................................................................. 199 7.4 RECURSOS FINANCIEROS (PRESUPUESTO) ................................................. 200 7.5 CRONOGRAMA..................................................................................................... 201 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 202 ANEXOS ........................................................................................................................... 213 xi ÍNDICE DE ANEXOS Anexo 1.- Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) VS. Costa Rica. Sentencia de 28 de Noviembre de 2012. Parte Pertinente a Reparaciones y Costas. ........ 213 Anexo 2. Informe psicológico emitido por el Ministerio de Salud Pública de la menor G.F.A.N. violentada sexualmente con resultado de embarazo, quien fue expuesta a la ejecución de un aborto clandestino. Fiscalía Provincial de Pichincha. Septiembre 2015. 231 Anexo 3. Informe psicológico de la Perito acredita por el Consejo de la Judicatura dentro de la investigación previa por el delito de violación de la menor G.F.A.N. violentada sexualmente con resultado de embarazo, quien fue expuesta a la ejecución de un aborto clandestino. Fiscalía Provincial de Pichincha. Septiembre 2015. ..................................... 234 xii ÍNDICE DE TABLAS Págs. Tabla 1: Distribución de las muertes maternas por grupos de causas (Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2010) .............................................................................. 68 Tabla 2: Reducir la razón de mortalidad materna en 29,0% (Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017, pág. 152) ........................................................................................................... 69 Tabla3: Edades Estacionales Equivalentes en semanas y días durante el primer trimestre (Organización Mundial de la Salud, 2012, pág. 6) ............................................................ 109 Tabla 4: Comparación del Aborto Quirúrgico y El Aborto por Pastilla (Feminist Women's Health Center, 2014).......................................................................................................... 115 Tabla 5 Causales de Despenalización (www.fundacionsimujer.org) ................................ 133 Tabla 6 Operacionalización de las Variables .................................................................... 165 Tabla 7 Recursos Financieros ............................................................................................ 200 Tabla 8 Cronograma de Actividades ................................................................................. 201 xiii ÍNDICE DE IMÁGENES Págs. Ilustración 1 Cartel del Ministerio de Propaganda Nazi (www.lamarea.com, 2014) .......... 38 Ilustración 2: Penetración de la Corona Radiada (www.slideshare.net, 2011) ................... 84 Ilustración 3: Penetración de la Membrana Pelúcida y Fusión del Ovocito y Espermatozoide (www.slideshare.net, 2011) ...................................................................... 85 Ilustración 4: Fusión de Pronúcleos Masculino y Femenino (embriologiapatologica2012.blogspot.com, 2013) .............................................................. 86 Ilustración 5: Recorrido del Cigoto, hasta su implantación en el útero (www.biologia.edu.ar, 2000) ............................................................................................... 87 Ilustración 6 Proceso legal para el requerimiento de un aborto por violación .................. 160 Ilustración 7 Mapa de la República del Ecuador ............................................................... 194 xiv TEMA: “Despenalización del Aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente. Desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Caso: Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.”, Autora: Nathaly Cristina Salazar Brito Tutor: Dr. José Carlos García Falconí RESUMEN La connotación jurídica a nivel nacional como internacional sobre la despenalización del aborto se ha convertido en un tema coyuntural. Existen criterios contrapuestos: unos defienden el derecho a la vida del embrión; otros defenderán el derecho de la mujer a ejercer el poder de decisión que tiene sobre su cuerpo, y a la Nointervención del poder punitivo del Estado sobre éste. Pero yendo más allá de la implicación axiológica, en la Constitución de la República del Ecuador a la vez que se tutela el derecho a la vida, en un artículo diferente se defiende el derecho a la libertad sexual y reproductiva. Por lo tanto, existe una contraposición de la norma, una falta de aclaración, es decir, ambos derechos quedan colisionados. La normativa penal respalda el derecho a la vida que garantiza la Constitución, tipificando el aborto como delito pero siendo sujetos imputables únicamente las mujeres hábiles mentalmente. Es evidente, que las mujeres que no sufren de discapacidad mental estarían siendo víctimas de discriminación por parte del Estado PALABRAS CLAVES: VIDA / ABORTO / EMBRIÓN / MUJER/ESTADO / PODER / VIOLACIÓN / DISCRIMINACIÓN xv TITLE: “Descriminalization of abortion in the first quarter of pregnancy in cases of sexual violation to mentally abled women, form a constitucional an human rights viewpoint. Case: Reform of Article 150 of the COIP”. Autora: Nathaly Cristina Salazar Brito Tutor: Dr. José Carlos García Falconí ABSTRACT Juridical connotation nationwide and international on decriminalization of abortion has become a conjuncture subject. There are opposed criteria on the subject: several people defend the embryo’s right to life, other defend the woman’s right to decide on her body, and then- intervention of the State punitive power on her. Beyond the axiological implication, the Constitution of the Republic of Ecuador, at the same time rigth to live is protected, in a diverse article the rigth to sexual and reproductive freedom es defended. Hence, there is contraposition on the regulation, a lack of explanation; both rights come into a collision. The penal regulatory body supports right to life taht warrants the Constitucion, by typifying abortion as a crime, but with mentally capable women as the only imputable subjects. It is evident, that women without mental disability would be discriminated by the State. KEYWORDS: LIFE/ ABORTION/ EMBRYO/ WOMAN/ STATE/ POWER/ VIOLATION/ DISCRIMINATION I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have translated the attached abstract from the original in the Spanish language to the best of my knowledge and belief. xvi INTRODUCCIÓN El Ecuador forma parte de los países de Latinoamérica que aún no conciben dentro de su legislación penal la no punibilidad del aborto por causas de violación sexual a mujeres con todas sus facultades mentales hábiles, tornándose en un tema de debate nacional, puesto que en el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificado el aborto no punible que será realizado por un profesional de la salud, y bajo el consentimiento de la mujer, o de su cónyuge, pareja, familiares o por su representante legal, bajo dos circunstancias: la primera hace referencia al aborto practicado para evitar un peligro insubsanable para la vida o salud de la mujer embarazada; y la segunda circunstancia hace referencia al aborto practicado en mujeres que padezcan discapacidad mental y que hayan sido víctimas de violación sexual. De las dos circunstancias referidas, bajo las cuales se permite la práctica del aborto, dejando de lado los derechos fundamentales de las mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental, surge la pregunta: Esta el Estado viendo realmente por el bienestar de la mujer discapacitada, o acaso el Estado a través de su poder punitivo está previniendo el nacimiento de niños con defectos genéticos, creando un núcleo evidente de disparidad entre mujeres sanas y mujeres con discapacidad mental? Tomemos en cuenta que el tipo penal es el mismo, el bien jurídico tutelado y violentado, también es el mismo, las víctimas difieren por su condición de salud mental, sin embargo ambas quedaron en indefensión y en completa vulnerabilidad, bajo distintas circunstancias pero bajo los mismo elementos constitutivos de la agresión. Entonces… Qué justificación puede existir para obligar a una mujer a concebir al hijo de su violador por el hecho de no tener ningún tipo de discapacidad mental. 1 Por lo antes referido, el tema del que trato en el presente proyecto ha generado un extenso debate tanto a nivel nacional como internacional. Debo reconocer que existe una colisión de derechos, unos que tutelan el bien jurídico “vida” del embrión que se gesta en el vientre de la mujer violentada, empero, por otro lado se hallan presentes los derechos que asisten a la víctima, que no pudo impedir ser violada. Existen posiciones de la bioética pro- aborto que sostienen que un feto no se lo puede considerar legal o biológicamente como una persona, ya que su formación se hallaría en una fase temprana, no ha culminado, y por cuanto el feto no ha sido concebido y separado del cordón umbilical de la madre; por lo tanto no es una persona tangible. Entonces, qué ocurre si el embrión que se está desarrollando en el útero de la mujer se trata del producto de una violación, quién tiene el amparo legal, la mujer violada sexualmente, quien además debe sobrellevar con el proceso de gestación y la crianza del niño/a, que a su vez implicaría una revictimización vitalicia para la mujer agredida; o tendrá acaso el amparo de la Ley el nasciturus fruto de la violación. Este es un problema de salud pública, que por la falta de atención Estatal se ha resuelto en un incremento de los índices de mortalidad por abortos clandestinos, o la devastación de mujeres adolescentes, en algunos casos impúberes que deben afrontar no solo con el trauma de una violación, sino además con una maternidad prematura a la vez que forzada que desconfiguró por completo la naturaleza de sus vidas. En el Capítulo VI de la Norma Suprema ecuatoriana, se consagran los Derechos de Libertad, que para el caso en concreto cabe mencionar los siguientes: el derecho a la integridad psíquica, moral y sexual, así como el derecho a tomar decisiones de forma libre sobre su sexualidad, salud y vida reproductiva. 2 Es por ello que en este proyecto, propongo la no punibilidad del aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente, a través de la reforma parcial al artículo 150 del COIP. De la temática referida, el objeto de estudio en los dos primeros capítulos de este proyecto será: En el Capítulo I, EL PROBLEMA hablaré sobre la penalización del aborto por violación a mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental. Trataré los antecedentes dentro del marco jurídico ecuatoriano con respecto a la legislación penal que haya tipificado el aborto dentro de su normativa. Se realizará un análisis de las causas de la penalización del aborto, así como sus efectos y consecuencias. Se formulará el planteamiento de preguntas directrices, que nos ayudarán a delimitar los objetivos generales y específicos dela presente investigación. Por último, se desarrollarán argumentos que fundamenten la importancia de la investigación. En los Capítulos II y III, se desarrollará un MARCO TEÓRICO más extenso que abarca los antecedentes históricos, así como posiciones doctrinarias frente al tema de investigación, haré mención de material de investigación tales como fuentes periodísticas que hayan contribuido con datos estadísticos que demuestran la existencia del problema. En el Capítulo en cuestión, se hace un breve análisis de la fundamentación jurídica acerca de aborto; nos iremos al lado de la contraparte y haremos un recuento relacionado al bien jurídico “vida”. En el Capítulo IV, se definirá la METODOLOGÍA, diseño, nivel, y modalidad de la investigación, así como la operacionalización de las variables. 3 En el Capítulo V, se efectuará la INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS, de la información obtenida a partir de la aplicabilidad de los instrumentos de investigación viables en el presente proyecto de investigación. En el capítulo VI, se realizará la presentación de la POPUESTA, objeto del presente proyecto de investigación En el capítulo VII, se fijarán los aspectos administrativo del presente proyecto investigativo, así como: recursos humanos, recursos técnicos, materiales y financieros empleados para el desarrollo satisfactorio del proceso de investigación. Además de fijará el cronograma de actividades a partir de la planificación del proyecto investigativo, hasta su respectiva defensa. En el Capítulo V, sobre la PROPUESTA, presentaré la solución con viabilidad jurídica al problema en cuestión: la penalización de aborto. Un proyecto de Ley Reformatoria al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, con el fin de que el principio de igualdad ante la Ley sea de aplicación inmediata para todas las mujeres que se encuentren en una situación de vulnerabilidad, que se encuentren gestando en su vientre al fruto de una violación. También abordaré la temática acerca del trámite jurídico de oficio que se debería llevar a cabo para dar el tratamiento rápido y eficaz que casos tan lamentables requieren. En este Capítulo también se encuentran incluidas las referencias bibliográficas y anexos. 4 CAPÍTULO I 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Desde tiempos de antaño, dentro de la compilación de normas que configuraron el primer Código Penal ecuatoriano de 1837, en la presidencia de Vicente Rocafuerte, y con gran influencia del derecho español, ya se hallaba penalizado el aborto, basado en las concepciones moralistas de la Iglesia Católica cuya injerencia en la conciencia colectiva eran aún más poderosas y persuasivas que en la actualidad. Por lo tanto era inconcebible la sola idea de tolerar dentro de un mismo núcleo social a una mujer ‘deshonrada’, hasta ‘impura’ por el hecho de haber concebido un hijo fuera del sagrado sacramento del matrimonio. De esto, han pasado 177 años y cinco codificaciones de derecho penal, cuyo cambio colosal entorno a la despenalización del aborto por violación hasta la promulgación del Código Orgánico Integral Penal en agosto de 2014, ha sido sustituir el término de ‘mujer idiota o demente’ por el de ‘mujer que padezca discapacidad mental’. Estamos frente a una clara involución y estancamiento de la norma penal en el Ecuador; el éxito del Derecho es lograr y mantener la armonía social, sin embargo está siendo menoscabado por una norma valida a la vez que ineficaz. Desde hace ocho años después del nacimiento de la República del Ecuador (1822), hasta la actualidad el aborto ha sido considerado como delito, dejando abierta la puerta al aborto clandestino, regido por prácticas invasivas, en condiciones paupérrimas de salubridad, así como al consumo de brebajes, o medicamentos inductivos al aborto, y a la impunidad de actos deleznables de violación sexual; sin dejar de lado el riesgo constante de la vida de la mujer. Para ello, en el caso “Roe Vs. Wade” del año 1973, se presentó una demanda en Texas, reclamando el derecho al aborto inducido por violación; por lo que la Corte 5 Suprema de Estados Unidos de América dicta sentencia en virtud del principio de autonomía personal, o derecho a la privacidad, y declara la inconstitucionalidad de la Ley de Texas que prohibía el aborto salvo que sea practicado para salvar la vida de la mujer. (Jonathan M. Miller, 1991, pág. 850) En el Código Penal ecuatoriano vigente hasta agosto del 2014, en la normativa configurada en artículo 444, se hallaba tipificado de igual manera el aborto consentido, cuyo contenido transcribo a continuación: “Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, será reprimida con prisión de uno a cinco años”. Así mismo, en el artículo 447 del mismo cuerpo normativo, se tipifica el aborto terapéutico y eugenésico, bajo dos circunstancias: 1.- Si ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, 2.- Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer. (Código Penal del 2000, págs. 94-95) Mientras que en el Código Orgánico Integral Penal, la configuración del aborto voluntario no presenta cambio significativo alguno dejando constancia de la poca evolución jurídica en el país, y en su artículo 149 tipifica el aborto consentido, que en su segundo inciso, dice: “La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años”. Y en el artículo 150 de la referida norma habla del aborto no punible, que en el segundo numeral dice: “2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 117) Las causas de la penalización del aborto, son varias que pueden ir desde: 6 La concepción e influencia religiosa, cultural, moral hasta política de las colectividades y mandantes de una nación, factores que conllevan a satanizar la idea de judicializar o de crear una regulación normativa para los abortos por casos de violación. Ambigüedad de la Ley. En el caso en concreto, si bien la Constitución de la República y la misma Declaración de Derechos Humanos, conciben el derecho primordial a la vida; también prevén los derechos de libertad sexual y reproductiva, así como el derecho de igualdad ante la Ley. La carencia de paridad de género, que ha coaccionado a lo largo de la historia a las mujeres reprimiendo sus libertades, la negación de la igualdad de oportunidades, la exclusión de la vida política, la falta de acceso a la educación, la exposición a la violencia social y familiar, son constantes que abruman a las mujeres. Los efectos indubitables que la penalización del aborto ha acarreado (excepto para las mujeres dementes o con discapacidad mental), puedo mencionar los siguientes: Desde el punto de vista moral y religioso, se concibe al feto como una vida que hay que proteger, más no como el resultado de la perpetración dolosa de un delito que gestará su fruto en el cuerpo de la mujer violentada. Desigualdad en la aplicación de la Ley. Se discrimina a las mujeres que no tienen ningún tipo de discapacidad mental, ante un abuso tan traumático como el de una violación, dejando en el limbo legal su derecho de decidir libremente sobre su salud sexual y reproductiva. 7 La penalidad del aborto bajo circunstancias, conlleva a que las mujeres embarazadas por violación acudan a centros clandestinos/ilícitos donde se practican abortos. De lo anotado en líneas precedentes, las consecuencias derivadas de la penalización del aborto, así como las transgresiones a los derechos de las libertades que la Constitución garantiza a todos los ecuatorianos, así como la inaplicabilidad de los derechos de igualdad ante la Ley, y decidir sobre la vida sexual y reproductiva que la Declaración de Derechos Humanos tutela en favor de la mujer, son las siguientes: Embarazos infantiles Embarazos no deseados en mujeres impúberes y adultas Mayor grado de mortandad de la madre, por acudir a centros de aborto clandestinos. Revictimización de la mujer violentada En caso de la concepción del nasciturus, existe inseguridad del bienestar biológico y jurídico de la criatura fruto de la violación. 1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Por qué es necesaria una reforma a la normativa penal ecuatoriana, en lo referente a la Penalización del Aborto por violación sexual a mujeres hábiles mentalmente que vulnera el derecho de igualdad ante la Ley, dentro del marco jurídico penal ecuatoriano vigente en el 2015? 8 1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES: ¿Qué diferencia existe en cuanto a derechos y garantías, entre que violen a una mujer con discapacidad mental o a una mujer con todas sus facultades mentales hábiles? ¿Desde qué época ha tenido influencia la Iglesia Católica en la satanización del aborto? ¿Cuál ha sido la evolución respecto de la legislación del aborto en América Latina? ¿Cuáles son las estadísticas de violación sexual con resultado de embarazo? ¿Tiene supremacía la tutela del bien jurídico “vida” del embrión fruto de una violación por sobre los derechos de libertades sexuales, reproductivas e igualdad ante la justicia, consagradas en la Constitución ecuatoriana a favor de la mujer así como en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Por qué? ¿Cuáles son los riesgos y vulnerabilidades de criar a un niño producto de una violación? ¿Cuál sería el procedimiento judicial viable para legalizar la práctica médica de abortos dentro de los tres primeros meses de gestación a causa de una violación? 9 1.4 OBJETIVOS 1.4.1 Objetivo General: Determinar la importancia de la admisibilidad de la judicialización del aborto no punible en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente, que vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, en la normativa penal ecuatoriana vigente. 1.4.2 Objetivos Específicos Realizar un análisis de Derecho Comparado entre la legislación penal ecuatoriana en cuanto a la penalización del aborto sui generis, con las legislaciones penales de América Latina, que hayan admitido la despenalización del aborto por violación. Enfocar los principales antecedentes históricos, donde se corrobora la influencia de la Iglesia Católica en culturas ancestrales, precedentes del Derecho de hoy en día. Determinar por medio de datos estadísticos sostenidos por las entidades públicas pertinentes, los índices de violaciones con resultado de embarazo. Analizar la normativa constitucional ecuatoriana, así como la normativa de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y determinar la ambigüedad existente entre precautelar el derecho a la vida, o los derechos de las libertades sexuales y reproductivas, así como de igualdad ante la Ley. 10 Delimitar por medio de entrevistas a Peritos Psicólogos de la Función Judicial, así como a Psicólogos en libre ejercicio, cuáles serían los riesgos en la crianza de un niño producto de una violación sexual. Determinar cuál sería el procedimiento judicial que deberá seguir la víctima para la legalización del aborto por violación sexual. 1.5 JUSTIFICACIÓN La trascendencia del tema objeto de estudio del presente proyecto, radica en la tipificación de la no punibilidad del aborto por violación sexual a mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental, dentro del primer trimestre de gestación. La vía idónea para llevar a cabo mi propuesta, no podría ser otra que la reforma parcial al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, en cuanto a la modificación de la causal segunda, por un precepto que omita la categorización de la víctima, y convenga en que la aplicabilidad de esta norma sea de aplicación general e inmediata para todas las mujeres que hayan sido sujetos pasivos de una violación sexual. En un Estado Constitucional de Derechos, como es el caso del Estado ecuatoriano, se debe dar especial asistencia a los derechos inherentes a cada individuo, en este caso a los referentes a los derechos de sexualidad y de reproducción, así como los de igualdad ante la Ley, y hacerlos aplicables en casos de violación sexual con resultado de embarazo no deseado; con el afán de prever por la salud emocional de la mujer cuya integridad sexual fue atentada. Es por ello que creo indispensable ejecutar una equidad entre mujeres ya sean éstas facultadas mentalmente o sufran de algún limitante, por cuanto el 11 padecimiento, trauma, afecciones, lesiones morales, emocionales y psicológicas son las mismas en cualquiera de los dos casos, al haber sido víctimas de una violación sexual, y padecer un embarazo no deseado como consecuencia de la agresión. Por cuanto dejo instalada mi propuesta de una parcial reforma al artículo 150 del COIP, en virtud del derecho de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 11.2 de la Constitución del la República, así como en defensa de los derechos de libertad en favor de la mujer, su sexualidad y reproducción consagrados en la Constitución. 12 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1 PENALIZACIÓN DEL ABORTO 2.1.2 Definición Para desarrollar la definición de lo que implica el aborto, tomaré los criterios expuestos por el Dr. Francisco González de la Vega, quien muy generosamente advierte tres significaciones que podrían abarcar la conceptualización del aborto: 1. La obstétrica; 2. La médico- legal; y, 3. La jurídico delictiva. (Gonzalez de la Vega, 1991, pág. 121) Definición Obstétrica.- Dentro del campo obstétrico el aborto es comprendido como la expulsión del embrión que se halla gestando en el útero materno cuando este todavía no tiene viabilidad, esto a su vez quiere decir que el feto no tiene posee las condiciones físicas de sobrevivir fuera del claustro materno, esto es, hasta el sexto mes de embarazo; por lo tanto, si se efectúa una expulsión del feto dentro de los últimos tres meses de gestación estaríamos frente a un parto prematuro por cuanto el feto ya poseía viabilidad de supervivencia fuera del vientre de la madre. Definición Médico Legal.- Por su parte la medicina legal no atiende ni a la edad cronológica del feto, ni a su capacidad de supervivencia fuera del útero materno también llamada viabilidad. Por lo tanto podríamos decir la que medicina legal limita la definición de aborto a aquellos que puedan ser calificados como constitutivos de delito, 12 es decir, a los abortos que hayan sido provocados con conciencia y voluntad por la mano del hombre. Definición Jurídico Delictiva.- Para tratar esta conceptualización de aborto, el autor hace referencia a la normativa penal mexicana vigente durante al edición de esta obra, y cuya legislatura se mantiene hasta la actualidad: “El aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. (Artículo 329 del Código Penal mexicano)”. (Código Penal mexicano, 2016) De este último presupuesto jurídico de la normativa penal mexicana, el Dr. Francisco González de la Vega, concluye que el tipo penal del aborto radica en la intención dolosa y culpable por parte del abortador y de la mujer abortada de finalizar con la vida del feto, salvo excepciones de muerte del feto por causas médicas dentro del útero de la madre lo que conllevaría a la práctica de un aborto eugenésico cuya legalidad es reconocida; y, por otro lado se encuentra la ‘maniobra abortiva’ que vendría a ser la metodología por la cual se ejecuta un aborto. Para un mejor esclarecimiento del tema en cuestión, haré mención de la definición de aborto que se expone en la Enciclopedia Larousse de Medicina, y que respalda la no viabilidad del embrión durante los tres primeros meses de gestación: “Expulsión del producto de la concepción antes de ser viable. El aborto es embrionario hasta los noventa días, fetal hasta el séptimo mes, a partir de esta fecha ya no se trata de aborto sino de parto prematuro, considerándose entonces el niño viable desde el punto de vista legal; en realidad desde el uso de las incubadoras, la viabilidad es posible desde los seis meses. El aborto puede ser espontáneo o provocado (terapéutico y criminal).” (Nuevo Diccionario Médio Larousse, 1956, pág. 814) 13 Como refuerzo a mi planteamiento acerca de la no viabilidad del embrión durante los tres primeros meses de gestación, así como los riesgos inminetes que implica el estancamiento de la norma penal al criminalizar un derecho ante situación tan vulnerable, me referiré a Duranteau, quien contempla la definición de aborto de la siguiente manera: “El aborto es la interrupción del embarazo antes del sexto mes, es decir, antes de que el feto sea viable. El aborto provocado clandestino en vías de desaparición criminal en razón de la frecuente incompetencia de quienes lo practican utilizando los instrumentos más variados, comporta riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa (inyección de agua jabonosa), perforación uterina con peritonitis, infección local, hemorragia cataclísmica, septicemias particularmente graves, tétanos, ulteriormente anexitis, esterilidad. (Duranteau, 1987, pág. 9) Me habría gustado tomar la definición que la legislación penal ecuatoriana toma acerca del aborto, sin embargo el Código Orgánico Integral Penal carece de una definición básica sobre éste. A partir del artículo 147 al artículo 150 se dedica a la criminalización del aborto, tanto a la persona que lo ejecute como a la mujer que lo consienta, a excepción de las mujeres que padezcan de una discapacidad mental y que debido a una violación sexual se encuentren en estado de gravidez. 2.1.3 Viabilidad Fetal La viabilidad fetal, tiene que ver con la personalidad jurídica del embrión. Para esclarecer el escenario plantearé la pregunta: ¿Desde qué momento se puede considerar como sujeto de derechos al feto, aun estando dentro del vientre materno? Al respecto, el Código Civil ecuatoriano, en el artículo 60, determina que el principio de existencia legal de la personas inicia con el nacimiento, desde el momento en que el neonato es separado por completo de su madre. En el inciso tercero de la 14 citada norma, se reputa la no existencia de la criatura que muere en el vientre materno, sin haber sido separada completamente de su madre. Creo oportuno fijar la definición de nacimiento: “Salida del feto viable a través del canal del parto. Si el parto no ocurre por vía natural, el nacimiento puede tener lugar a través de las paredes uterinas y de la pared abdominal de la madre (cesárea).” (Universidad de Navarra, 2016) Sin embargo a manera de contradicción de la norma en el artículo subsiguiente, de la normativa civil se prevé la protección de la vida del nasciturus, en caso de que la madre pretendiera ejercer algún tipo de daño sobre la criatura. Pero aquí surge la pregunta, para el tema que trato en este proyecto: ¿Qué ocurre con la mujer que sufrió una agresión sexual en primera instancia, y que como consecuencia de la perpetración del delito penal se origina un embarazo? Se estaría dejando en la indefensión a la víctima de violación a pesar de que la norma civil es muy clara en fijar el principio de existencia legal de las personas. Lo que creo necesario es precisar una aclaración en el artículo 61 del Código Civil, donde si bien se defiende la vida del nasciturus, se establezca una aclaración que proteja primero a todas las mujeres violadas con resultado de embarazo. La teoría de la viabilidad se encuentra anexada a la teoría del nacimiento que afirma que la personalidad comienza en el momento de la expulsión del cuerpo del neo nato del cuerpo de la madre, y que éste tenga la capacidad de mantener los latidos del corazón y la respiración de manera independiente. Al respecto, la Organización Mundial de la Salud, mediante Resolución Técnica No. 461, define a la viabilidad fetal como: 15 “La capacidad que tiene el feto para llevar una vida extra- uterina independiente. La viabilidad suele definirse en función de la duración del embarazo o del peso del feto, y en ocasiones de la longitud de éste. Tradicionalmente se admite que el feto es viable a las 28 semanas de embarazo, que corresponden aproximadamente a un peso fetal de 1000 gramos. Esta definición es puramente empírica y se basa en la observación de los niños que no alcanzan ese peso tienen pocas probabilidades de sobrevivir, mientras que la mortalidad desciende en niños cuyo peso corresponde a 1000 gramos o más.” (Organización Mundial de la Salud, Inf. Técnico 461, 1970, pág. 6). 2.2 RESEÑA HISTÓRICA DE LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO A lo largo de la historia, la ejecución de prácticas abortivas han atravesado por diferentes cosmovisiones propias de cada época. En un inicio se podría decir que la práctica de abortos era un mecanismo de preservación de una determinada especie, o por preservar la honra de una mujer, así como castigo por haber causado la deshonra de la familia. Hoy en día la concepción del aborto tiene una noción punitiva regida por la influencia religiosa del cristianismo, por considerarse su práctica como un delito, esto, por ser una perpetración en contra la vida del feto, dejando de lado la teoría de la no viabilidad fetal que bien podría permitir a las mujeres víctimas de violación sexual con resultado de embarazo acceder a prácticas médicas adecuadas que les brinden asistencia humanitaria en circunstancias tan traumáticas. En la Antigua India, dentro de los preceptos del Código de Manú, se preveía la muerte del feto ya sea por aborto o por suicidio de la madre cuando ésta caía en falta al 16 relacionarse un hombre de una casta inferior a la de ella. Este tipo de aborto era practicado bajo la caracterización de eugenésico. Otra civilización que manejaba la práctica de abortos por cuestiones eugenésicas era la de Grecia para la conservación de la especie, éste fue uno de los factores precursores del aborto en la historia. Los Espartanos, aliados de los Atenienses aproximadamente 500 años antes de nuestra era practicaban un ritual que pretendía además de asegurar la pureza de la especie, evitar taras en los fetos que pudieran mermar la regularidad del diario vivir de los pobladores. Esparta, capital de Peloponeso, se encontraba próxima al río Évrotas de la actual Grecia, lugar donde se encuentra el monte Taigeto, que se constituía en un risco por donde arrojaban a los infantes recién nacidos que por padecer una malformación o de una tara eran considerados como desprovistos de todas las aptitudes físicas y/o mentales para pertenecer a una sociedad que se caracterizó por ser belicista y militarizada. Aunque el evento descrito no constituye en sí una práctica abortiva por cuanto no estamos hablando de una intervención invasiva en el cuerpo de la mujer, pero es uno de los antecedentes más remotos a lo largo de la historia que representa al aborto eugenésico. Por su parte en la civilización egipcia, se acostumbraba al consumo de pócimas o brebajes que tengan la composición necesaria para provocar un aborto. El excremento de los cocodrilos era utilizado por las mujeres egipcias como método anticonceptivo, que por su evidente composición bacteriana se constituía más bien en un micro abortivo que impedía la implantación del huevo cigoto en el útero de la mujer. El consumo de los brebajes abortivos o micro- abortivos de la ápoca eran utilizados una vez que el óvulo era fecundado por un espermatozoide. Los pueblos antiguos del poniente de Asia y de Egipto creían que la vida empezaba en el momento del nacimiento. No existe ni la menor indicación de que 17 concebían al feto como una persona humana. Al contrario, los derechos de propiedad de un feto eran aceptados y asignados al padre de la familia. En Grecia, el individuo era considerado, sea nacido o no, subordinado al bien de la Ciudad. La pequeña extensión de las ciudades obligaba a un severo control de la natalidad para no desestabilizar el equilibrio de sus posibilidades financieras. Ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, está por encima del interés del Estado. No se trataba de defender el carácter personal del embrión, al que por otra parte se le considera como una parte de su madre, sino sobre todo se resguardaba el bien de la Ciudad. En un inicio, el aborto no era considerado como delito en Roma, debido a que se consideraba al feto como una parte más del cuerpo de la mujer embarazada, así que ésta podía disponer libremente del futuro de la criatura que se gesta en su vientre. Empero, el uso de brebajes abortivos era sancionado así como el uso de venenos; a pesar de que la mujer podía tener autonomía sobre las decisiones que tomaba sobre su cuerpo, en casos de aborto, debía tener cuidado del método que utilizaba para ejecutarlo y no ser sancionado por la ingesta de abortivos. A pesar de la permisividad del derecho romano de época para las mujeres que bajo cualquier circunstancia quisieran practicarse un aborto, en el período de gobierno de Severo y Antonio, se empezó a considerar al aborto como una ofensa al marido, y en caso de haber sido practicado la mujer podía ser sancionada por una pena pecuniaria, así como recibir una pena de carácter personal. (Cuello Calón, Derecho Penal, Décimo cuarta edición, Tomo II, Volúmen II, pág. 529) “...y en el aborto provocado por la mujer misma, no vieron sino un acto de libre dominio del propio cuerpo, no imputable políticamente; solo sometían a castigo a la mujer casada que en forma dolosa se hubiera procurado el aborto, cuando el esposo se 18 quejaba de ello, pues en este caso consideraban como objeto del delito la lesión del derecho que tiene el esposo sobre la prole esperada.” (Carrara, 1991, pág. 334) En este juicio sobre el aborto de lo que se está tratando es de la autoridad del padre (patria potestas) que se ejerce sobre todos los componentes del hogar (mujeres, esclavos, hijos). Esta autoridad se extiende a los recién nacidos y a los fetos. La ley de las Doce Tablas (hacia el 450 a.C.) autoriza al padre a exponer a las niñas y a los recién nacidos con malformaciones. El mismo código prevé sanciones sociales y políticas para los maridos que ordenan o permiten abortar sin verdadera razón a sus esposas. Con la adopción del catolicismo en el Imperio Romano, los pensamientos aristotélicos acerca del feto empiezan a tener gran influencia. Aristóteles exponía que el embrión en un principio era inanimado (corpus informatum), y que luego de ochenta días en caso de ser hembra, y cuarenta días en cado de ser varón, una vez que el cuero esté formado (corpus formatum), ingresaba el alma al cuerpo dándole la vida. Debido a estas consideraciones de la filosofía de Aristóteles, las mujeres que se procuraban un aborto antes del plazo referido para que el cuerpo del feto sea dotado de alma, tenían una sanción menor a las que lo hacían después, cuando el feto ya era corpus formatum. En este caso la mujer recibiría una sanción similar a las de homicidio. (Cuello Calón, Derecho Penal, Décimo Cuarta Edición, Tomo II, Volúmen II, pág. 529) Posteriormente en el Fuero Juzgo, el código de leyes más importante después de la caída del poder romano, aplicaba penas endurecidas para la mujer que se practicare un aborto, así como paras las personas que proporcionaran a mujeres en estado de gravidez brebajes abortivos, o les causaren alguna herida ocasionando la pérdida de la criatura. Estas penas podían ir desde penas pecuniarias, hasta la pena de muerte. 19 Empero, cabe señalar que las mujeres que se practicaban un aborto tenían mínimas posibilidades de sobrevivencia, debido a las precarias condiciones en que se realizaban los abortos, que podían ir desde el consumo de brebajes que podían constituirse en veneno no solo para el feto sino también para la madre, hasta la introducción de objetos punzantes vía intravaginal, lo que además de causar la muerte del feto, ocasionaba la muerte de la mujer por un desangre intrauterino. Con la promulgación de las Partidas de Alfonso X, se vuelve a tomar en consideración la concepción aristotélica sobre el alma del feto, propias de los inicios del Derecho Canónico; por lo que el delito de aborto se ve nuevamente delito en delito de aborto grave y leve dependiendo el momento dentro del desarrollo del embrión o del feto en que se practicó el aborto. La mujer o su cómplice en la perpetración de un aborto de un feto con alma serían castigados con la pena de muerte, mientras que si el aborto era practicado sobre un embrión sin alma la pena sería el destierro. Debido al retraso de la política criminal de la época, las penas aplicadas por abortos eran demasiado fuertes; se comete el error de hacer una analogía entre aborto y homicidio. Las Siete Partidas de Alfonso X, fue cuerpo normativo redactado en la Corona de Castilla (1121-1284) que causaría gran revuelo en el quehacer jurídico medieval del Derecho Continental o Romanista. Sus postulados siguieron siendo aplicados aun después de la muerte de su precursor en 1284, hasta después de la Revolución Francesa. Con la expedición del Código Penal Español en 1822, se hace una distinción muy acertada acerca del tipo penal del aborto. En el artículo 639, se define al aborto consentido, y en el artículo siguiente se crea una definición para el aborto procurado, es decir, aquel que es causado por la mujer embarazada. En los Códigos de Derecho Penal españoles subsiguientes hasta el de 1932, se siguen manteniendo estas normas. 20 La Ex Unión Soviética (1922-1991), en el año de 1936 realiza un progreso en la temática del aborto, siempre y cuando éste no sea procurado con posterioridad a los tres primeros meses de gestación. Esto es lo que se llama actualmente aborto temprano, y basta en muchos casos la ingesta de sustancias abortivas, sin tener que acudir a métodos quirúrgicos. Poco tiempo después esta disposición fue derogada por Decreto del Soviet, sin embargo, y me atrevo a decir que por la eficacia de la norma, en el año de 1995, en la época de Nikita Kruschey fue Primer Secretario de Gobierno, se restableció el derecho a abortar dentro de los tres primeros meses de gestación; siempre y cuando se lo practique cumpliendo los parámetros médicos para resguardo de la vida de la mujer. Bulgaria en 1956, siguiendo los avances de Rusia en torno a la problemática del aborto, autoriza su práctica, siempre y cuando sea practica en centros médicos destinados para el efecto; que cuiden con la minuciosidad de la práctica médica que un aborto conlleva para precautelar la vida de la mujer embarazada que quiere dar por terminado el fruto de la concepción. En Italia, a principios del Siglo XX, por el interés social que generaba este delito, se consideró la punición del aborto calificándolo no como un delito en contra de la vida; sino como un “delito contra la integridad de la estirpe”. (Cuello Calón, Derecho Penal, Décimo Cuarta Edición, Tomo II, Volúmen II, pág. 529) A manera de comentario, podría concluir de la posición jurídica de Italia en cuanto a la percepción del aborto, que el feto no era considerado sujeto de derechos, ya que de la explicación referida se desprende que por la cantidad de abortos que se practicaban en aquel entonces lo catalogaron no como un atentado a la vida, sino como un atentado casta, es decir, una afrenta a la ascendencia. 21 En la segunda mitad del siglo XX, existieron grandes cambios en lo que a la concepción del aborto se refiere. Países como Holanda, y algunos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica aprobaron la despenalización del aborto. Holanda, toma esta resolución en torno a la práctica del aborto, basándose en una teoría anti prohibicionista, en la que el libre albedrío y la voluntad humana tienen total supremacía, sin tomar en consideración en absoluto factores morales. Por su parte, Estados Unidos de América, -en un principio algunos estados-, sostuvo la no punibilidad del aborto sustentado en la libertad de la nación; y que por este motivo las mujeres embarazadas poseían plena disposición sobre su cuerpo. Un importante precedente por no decir el detonante de la despenalización del aborto en Estados Unidos (1973), fue el controversial caso de la mujer violada en Texas que era conocida bajo el seudónimo de “Jane Roe”, cuyo análisis realizaré a lo largo de este trabajo. En 1967, por medio de la Ley del Abortion Act, el Reino Unido aprueba la interrupción voluntaria del aborto. Esta Ley permitía le aborto hasta las 28 semanas de gestación, no obstante fue enmendada en 1990 por la Autoridad de Fertilización y Embriología Humana (Human Fertilisation and Embryology Authority), organismo que redujo el plazo para la realización de un aborto a 24 semanas, exceptuando los casos en que la vida de la madre corre un grave riesgo. Lastimosamente en la mayor parte de América Latina se mantienen los preceptos jurídicos basados en una concepción religiosa que hacen una analogía entre aborto y homicidio. Lo que interrumpe por completo el derecho fundamental de la mujer embarazada de defender su libertad sexual y reproductiva. En el 2006, la Corte Constitucional de Colombia despenalizo el aborto en tres casos: por Violación, riesgo de muerte para la madre y malformaciones congénitas del 22 feto; este procedimiento se lo puede realizar dentro de las 12 primeras semanas de gestación. En el Distrito Federal de México, en abril de 2007, la Asamblea Legislativa aprobó la reforma al Código Penal que introduce en la Ciudad de México el sistema de plazos en materia de aborto. Esta despenalización es única en su tipo en América Latina, donde la Iglesia Católica continúa siendo el principal obstáculo para que las mujeres puedan interrumpir legalmente los embarazos no deseados. En países como Cuba y Guyana, esta práctica está plenamente garantizada. Tal vez lo más impactante de la situación latinoamericana sea el hecho de que incluso en sociedades con gobiernos democráticos y de izquierda ha sido imposible despenalizar el aborto. (El País, 2007) Otro ejemplo de ejemplo de evolución jurídica penal, es el caso de Uruguay. En su primigenia redacción del Código Penal, se tipificaba y sancionaba el aborto practicado bajo el consentimiento de la mujer o bajo sus propios medios. Posteriormente, se modificó esta norma y en 1938, se estableció la penalidad para el individuo que practicare el aborto. Empero, en el 22 de octubre de 2012 en el gobierno de José Mujica se expide la Ley que despenaliza el aborto, Uruguay toma la posta de los países latinoamericanos y despenaliza el aborto, bajo la clara oposición de la Iglesia. El proyecto establece que: "la interrupción del embarazo no será penalizada" y que "no serán aplicables" los artículos del Código Penal referidos a este tema, "para el caso que la mujer cumpla voluntariamente con los requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice antes de las 12 semanas de gravidez". (La Nación, 2012) 23 El derecho penal ecuatoriano, por el contrario, no tiene el más ligero síntoma de querer evolucionar en cuanto a la temática del aborto. Existen entidades y organizaciones que respaldan los derechos de la mujer, que han pretendido hacer escuchar su voz para que exista un cambio en la legislación penal, sin embargo el poder del dogma de lglesia, y su influencia en el rol de Estado tiene todavía la misma influencia que en la época del cristianismo primitivo. Todo sea por dar la contra al mundo pagano sin existir razón suficiente. La única contemplación afirmativa, a la vez que absurda sobre la despenalización del aborto que mantiene la legislación penal ecuatoriana, es su inimputabilidad en casos de violación a mujeres con discapacidad mental. Lastimosamente nuestros brillantes legisladores omitieron el principio básico de igualdad ante la Ley. 2.2.1 Influencia Religiosa para la criminalización del Aborto a lo largo de la Historia Como he podido anotar, el aborto en sus inicios no era un tema que preocupara a las sociedades paganas tanto griega como romana debido a que su práctica era totalmente admitida dentro de sus sociedades sin tener ningún tipo de contemplaciones morales mucho menos religiosas. A pesar de los riesgos que la ejecución de un aborto implicaba para una mujer, era una práctica muy holgada en la antigüedad pagana. Los filósofos y juristas de la Antigüedad, se preocuparon más que por la naturaleza del embrión humano, por las consecuencias políticas del infanticidio para la vigilancia y cuidado de la ciudad. Ya con la influencia del catolicismo, por su parte los pensadores judíos y cristianos dejaron de lado la problemática filosófica, y decidieron apoyarse en la enseñanza de la ‘Escritura’, donde se revelaba todo el origen de la naturaleza humana creada por Dios. 24 2.2.2 Exposición de los recién nacidos. El aborto en el mundo pagano El Derecho romano concedió al padre de familia la capacidad de abandonar a un hijo recién nacido por motivos de orden social y económico, por la imposibilidad de asumir su educación, e incluso por motivos carácter religioso cuando el recién nacido era considerado como maldito o una amenaza para la paz social. De esto se desprende que el padre de la criatura poseía un derecho autárquico sobre la vida o muerte del niño, este éste en el vientre de la madre o ya haya nacido. De igual manera, el padre se encontraba asistido en derecho por los tribunales de justicia de Roma para demandar una reparación por el perjuicio que pudiera haber sufrido en el caso de que se hubiera atentado en contra de la vida del niño, sin haber existido su consentimiento de por medio. De lo expuesto se colige que el recurso del aborto no plantea mayores consideraciones morales, el feto carece de un estatuto jurídico. Aristóteles, uno de los filósofos más importantes de la época, partidario de la exterminación de los niños que nacieran con cualquier defecto, lo mismo que del aborto expuso su pensamiento de regulación en cuanto a la procreación: “En cuanto a los niños que hay que exponer o dejar crecer, que exista una ley que prohíba dejar crecer a ningún niño deforme; […] es necesario fijar un límite de procreación al número de niños; y si a pesar de estas reglas, se concibe algún niño fuera de estas normas, se debe, antes de que tenga sensibilidad y vida, practicar al aborto” (Delgado Buenaventura, 1998, pág. 28). Al término de la República Romana (145-130 a.C.), el ambiente político y social se encuentra degenerado por gran cantidad de divorcios, adulterios y abortos. Con el 25 inicio de la época imperial, se promueve una clara oposición contra el crecimiento poblacional, pero a favor de la ascensión del Estado. Escritor, orador y político destacad del Imperio Romano, Marco Tulio Cicerón, en defensa de la justicia a favor de los derechos de la familia, del beneficio del padre, y en tutela de la preservación de la raza humana y de la conservación de la supremacía Estatal, apela a la pena de muerte para que recurran al aborto deliberado, esto es, a mujeres que sin ningún motivo de fuerza mayor recurran a una práctica abortiva. La práctica de abortos se convirtió en una verdadera plaga social dos siglos más tarde, los edictos imperiales, también conocidos como decretos supremos de Septimio Severo y de Caracalla intentan contrarrestar esta epidemia de abortos, prohibiendo su práctica a mujeres casadas. Posteriormente los Estoicos, movimiento filosófico que lograría gran difusión en el Imperio Romano durante el período helenístico, sostuvo su postura en contra del aborto. Empero las argumentaciones de los estoicos no se basaban en la protección del embrión que se estaba gestando en el vientre materno, los estoicos defendían sus argumentos en contra del aborto basándose netamente de concepciones morales y religiosas tales como que el ser humano debe vivir según la naturaleza y la voluntad divina. En una serie de cinco discursos sobre el sexo, el matrimonio y la familia, Musonios Rufus, filósofo estoico romano, señala los dos fines principales del matrimonio: 1. Crear un lazo de amor entre marido y mujer; y, 2. Transmitir la vida. Señala además que el infanticidio es una ofensa a los dioses y a la naturaleza, más no al niño, puesto que, para los estoicos, la vida comienza con el nacimiento. Por lo tanto el embrión no es un ser humano, menos aún una persona, sujeto de derechos. Esta era un pensamiento que imperó en general en toda la Antigüedad pagana, así como la 26 supremacía y sólida tutela de la Ciudad, éste es el primer bien que hay que defender. Se sostiene además que el niño carece de una dignidad intrínseca, incluso después de su nacimiento. El exhorto por la defensa de la dignidad del nasciturus se evidenciará en las tradiciones judeo-cristinas. 2.2.3 La práctica del aborto en la cosmovisión judía Dentro de los preceptos bíblicos que evocan al aborto, se encuentran las escrituras del libro del Éxodo 21:22-23, así como las escrituras que mencionan acerca del sacrificio de niños en el libro del Levítico 18:21, que transcribo a continuación: “Éxodo21:22-23 Si algunos riñeren, e hirieren a mujer embarazada, y ésta abortare, pero sin haber muerte, serán penados conforme a lo que les impusiere el marido de la mujer y juzgaren los jueces. 23 Mas si hubiere muerte, entonces pagarás vida por vida.” (Santa Biblia, Reina Valera, 2009) “Levítico 18:21 Y no des hijo tuyo para ofrecerlo por fuego a Moloc; no contamines así el nombre de tu Dios. Yo Jehová.” (Santa Biblia, Reina Valera, 2009) De los versículos bíblicos referidos, se desprende que en la Biblia no existen escrituras que condenen el aborto, a excepción de las dos que acabo de transcribir, y que refieren acontecimientos bastante privativos. En el libro del Éxodo, encontramos que existe una defensa expresa por la vida de la mujer embarazada que a causa de una mala maniobra de un tercero durante una riña le provoque un aborto, más no se menciona en absoluto por la vida del infante, se estaría hablando de una lesión provocada sobre la mujer, y habiéndola provocado la sanción será acorde a la justicia terrenal; más no sería así en caso se provoque la muerte de la mujer, entonces ahí el culpable será sancionado con la muerte. Se colige que en el primer caso que no existe la muerte de la mujer pero sí la muerte del niño no existe la 27 muerte para el culpable, lo que sí en caso de que éste le provoque la muerte a la mujer en estado de gravidez En el Talmud, un libro judío que recoge las opiniones de los Rabinos a lo largo de los siglos, contiene también discusiones sobre el uso de preservativos y abortos provocados por problemas médicos, concluyendo que la vida es sagrada por ser creada por Dios, por tanto, el hombre debe respetar la vida en todas sus formas y etapas. De la común aceptación de estos principios contenidos en las sagradas escrituras se forman dos grandes corrientes al tratarse del feto y de su muerte: la corrientes Alejandrina, y la Palestinense. Por su lado la corriente Alejandrina, con influencias del pensamiento griego, centra su discusión en el planteamiento de las escrituras del libro del Éxodo 21:2223, en el que se desarrolla un escenario de una mujer embarazada que al verse envuelta o cercana a una riña entre hombres a causa de la mala maniobra de uno de ellos, sea provocado un aborto. De este incidente, la corriente alejandrina desprende a su vez dos situaciones relevantes acerca del embrión: la primera de que el accidente sea provocado sobre una mujer que se encuentre en la primera etapa de gestación, entonces el atentado estaría siendo provocado sobre un embrión que todavía no tiene forma alguna, también conocido como (ekeicomismenon), entonces el atentado contra la naturaleza será castigado por una pena pecuniaria; por el contrario, en caso de encontrarse la mujer en un estado de gravidez avanzado, es decir, el feto ya estaría formado, el culpable será sancionado por la Ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente”, “vida por vida”, por ser un ser humano al que se ha asesinado el culpable deberá ser castigado con la muerte. En esta discusión encontramos claras evidencias del pensamiento aristotélico acerca del embrión, mismas que ya mencionamos pero que para efectos de una mejor comprensión 28 extenderemos algo más. Aristóteles sostenía que el embrión en un primer momento no es un ser humano, sino solamente el término de un cierto grado de desarrollo. Para Aristóteles, el embrión humano posee desde un primer momento un alma que corresponde al “alma propia de la especie humana, esto es, el alma intelectiva, la cual existe en acto, pero como acto primero, esto es, como capacidad” (Enrico Berti, 1993, págs. 115-123) Sobre la concepción aristotélica del alma como acto primero de un cuerpo que tiene la vida en potencia, Aristóteles se pronuncia sobre el embrión y nos dice: En el embrión humano se encuentra intrínseco, como acto primero, el alma intelectiva, aunque no se ejercite en acto segundo su capacidad (Aristóteles, Metafísica, págs. 120-131). En la referida obra aristotélica sobre la Metafísica en cuanto al ‘hombre en potencia’, se menciona lo siguiente: “En la medida en la que una cosa tiene en sí el principio de su generación, en esa medida, si no es obstaculizada por lo exterior, estará en potencia por medio de ella misma. El esperma por ejemplo, no es todavía el hombre en potencia en este sentido, porque debe ser depositado en otro ser y cambiarse, pero cuando en virtud del principio que tiene en sí mismo, ha pasado ya a tal estadio, decimos que es hombre en potencia” (Aristóteles, Metafísica, págs. 120-131) De lo anotado podemos concluir, que de acuerdo a los apuntes de la teoría de la potencialidad del embrión de Aristóteles, el embrión no es un ser humano real, sino un hombre de la especie humana en potencia con una identidad genética constitutiva, esto es, un cigoto que contiene la genética de la especie humana, y que 29 al ser engendrado puede empezar a desarrollarse, siempre y cuando no hayan intervenciones externas ajenas a su desarrollo. Posteriormente, clérigos de la Iglesia Católica adoptarían el pensamiento Aristotélico en cuanto a que el embrión no puede ser considerado como un ser humano, sino como el término de cierto grado de desarrollo. Una diferencia marcada entre el judaísmo de Alejandría y el Derecho Romano, es que a la primera corriente le interesa en absoluto los derechos del hijo más no los del padre, que tenía toda la potestad de resolver sobre la vida del hijo en la etapa de preñez de su mujer; por el contrario de la corriente de la judaísmo de Alejandría que defiende la vida del feto. Este debate entre los rabinos judíos, se enfoca en la trascendencia moral de un acto (aborto), que se opone radicalmente a la ley divina de no matar. Se establece una relación directa entre abortar y estar en el cometimiento de un crimen, por matar a un niño todavía no nacido, es decir, los judíos toman aspectos meramente religiosos más no cuestiones técnicas sobre el feto. En cuanto a las Escuelas Palestinenses que plasmaron sus escrituras de debate en torno al aborto en documentos tales como el Mishnad (conjunto de textos recopilados en el siglo II d.C.), el Talmud (siglo V), se preguntan sobre el estatuto legal y religioso del feto, así como de las situaciones accidentales o deliberadas que acabaron con la vida del feto. Al igual que la época pagana, hay que debatir sobre la animación del embrión, pero esta vez partiendo de las escrituras de los dos primeros capítulos del libro del Génesis, de donde emergen preguntas tales como: ¿En qué momento el embrión recibe el alma humana? ¿En el momento de su concepción, durante su desarrollo o cuando nace? La mayoría de los rabinos piensan que la 30 animación del embrión, sea varón o hembra, ocurre a los cuarenta días de la formación del feto. (The Status of the Human Embryo, 2016). El problema se extiende a otras cuestiones teológicas como son su inmortalidad, o incluso la impureza de la mujer en un aborto involuntario. En este caso la preocupación es exclusivamente cultual: para que se juzgue el nacimiento como válido, y por tanto seguido de purificación, el feto debe estar lo suficientemente formado. Flavio Josefo, historiador judío fariseo, descendiente de familia de sacerdotes, sostenía que el daño del que se estaba debatiendo acerca del aborto no es directamente el del niño, sino el daño provocado a la mujer, su marido y la sociedad. El feto no es una persona distinta a la madre, sino una parte de su cuerpo; es por ello que “en caso de que la vida de la madre se encuentre en riesgo inminente se permite la práctica de un aborto a no ser que esté ya fuera del seno materno la mitad del cuerpo o la cabeza” Oholoth 7,6 (The Status of the Human Embryo, 2016). Desde el momento en que el feto no tiene existencia legal como ser vivo independiente, carece de derechos: “Un niño de un día hereda y transmite […] pero no un embrión”, dice el Talmud de Babilonia Hullin 58ª. De estas últimas afirmaciones extraídas de las escrituras del Talmud, se colige que a pesar de que la cosmovisión judeo-cristiana defiende la vida de ‘feto’, se plantea la posibilidad de que la madre por razones de resguardo personal se practique un aborto, se establece también el término de 40 días de gestación para poder aseverar que el embrión posee animación, es decir que ha sido dotado de un alma. De acuerdo a la teoría Aristotélica del ‘hombre en potencia’, se puede concluir que el embrión si bien tiene un proceso de desarrollo garantizado por la propia naturaleza, y que este lo convierte a la vez en un sujeto de derechos en 31 potencia o en desarrollo, siempre y cuando no exista un factor externo que así se lo impida. Adicional, se debe tomar en cuenta que si bien por factores naturales y biológicos el embrión tiene un desarrollo dentro del vientre materno, pero que son la vitalidad de la madre simplemente esto sería imposible. Se debe tomar en cuenta que el motor que incentivo a los judíos a abordar la problemática de la criminalidad del aborto como un atentado en contra de una divinidad suprema, fue sin duda alguna el paganismo, debido a que en la Biblia no existe condena expresa para el aborto, ni tratado del aborto como tal. 2.2.4 El Aborto en la Era Post Apostólica o Cristianismo Primitivo A pesar de la gran influencia que produjo el pensamiento aristotélico acerca de la animación del embrión en los clérigos de la Iglesia, que propone que el embrión no adquiere un alma sino hasta los 40 días de gestación; hoy en día la Iglesia Católica ha desechado este tipo de concepciones para ser poderoso precursor, a la vez que potente mediador a nivel mundial para la criminalización del aborto en las legislaciones penales. Actualmente la Iglesia sostiene que el embrión se constituye en persona de derechos desde el momento de su concepción. Recordemos la cita bíblica citada anteriormente sobre la mujer embarazada cuyo aborto es ocasionado por un tercero a causa de una riña con otro individuo totalmente ajena la mujer. Sin embargo el libro del Éxodo no contempla en absoluto la vida del feto sino la de la mujer, proporcionando la sanción que le otorgará al sujeto que provocó el aborto en proporción del daño ocasionado a la mujer. Creo oportuno mencionar lo expuesto en el libro del Génesis, capítulo 22 donde se relata la prueba que Dios le pone Abraham de matar a su propio hijo como sacrificio para que éste demuestre su completa lealtad a Dios. De acuerdo a los relatos bíblicos 32 Abraham estaba completamente dispuesto a ejecutar lo dispuesto por la Deidad, sin considerar en absoluto que estaba en el cometimiento de un crimen. Por lo tanto podemos concluir que en este episodio del Antiguo Testamento, más allá de la protección a la vida estaba la obediencia a Dios. La Didajé, Didaché o la Doctrina delos Doce Apóstoles es un texto fundamental de preceptos morales y de prescripciones eclesiales que data del siglo I, los primeros tiempos de la Iglesia. La Dudaché es el documento más importante del cristianismo primitivo o era post- apostólica, y el más antiguo precedente de legislación eclesiástica que poseemos, la Didajé tenía por objeto organizar la vida litúrgica, así como el orden de la Iglesia naciente. Más allá de creer que la Didaché es una predicación evangélica de Cristo, podemos decir que se trata de un compendio de preceptos de moral, de instrucciones sobre el comportamiento de las sociedades, y de ordenanzas relativas a las funciones litúrgicas. Creo oportuno señalar las escrituras del Didajé sobre el aborto, para tener un cuadro de la vida cristiana en el siglo II: La doctrina de las “dos vías”, que obliga a escoger entre la vía de la vida y la de la muerte (Dt 30, 15-20 y Didaché 1,1) (Santa Biblia, Reina Valera, 2009) (Didaché. Doctrina de los Doce Apóstoles, 2016), sustenta la reflexión moral por la que se condena el aborto bajo dos aspectos: “No matarás con veneno; no matarás de ninguna manera a los niños abortando, o después de su nacimiento” (Didaché 2,2) (Didaché. Doctrina de los Doce Apóstoles, 2016). Se rechaza así directamente la doble práctica pagana del aborto y de la exposición de los recién nacidos por el siguiente motivo: “Ignoran la obra del Creador; asesinos de niños hacen abortar la obra de Dios, rechazando el indigente y acabando con el oprimido” (Didaché 5, 2) (Didaché. Doctrina de los Doce Apóstoles, 2016). 33 Posteriormente los Padres de la Iglesia dividirían su criterio en dos corrientes, sobre la animación del alma: Corriente de la Animación Inmediata, que sostenía que le embrión era facultado de alma desde el momento de su concepción. Esta corriente bastante radical, basada en el platonismo cristiano, sostenía que el origen del alma humana se derivaba de una preexistencia anterior a la unión del alma de los padres. Corriente de la Animación Mediata o Retardada, esta escuela filosófica cuya opinión fue mantenida durante la Edad Media, determinando que las almas son creación de Dios. Fijando cómo término para que el alma ocupe al cuerpo el de 40 días en el varón y de 80 días en la mujer. 2.2.5 El Aborto en la Iglesia Católica Moderna Los filósofos católicos medievales, apoyados en la teoría de Santo Tomás de Aquino, que sostenía que el feto era dotado de alma después de la concepción sobre el tercer o cuarto mes, consentían el aborto antes de esos meses. Durante esta época también fue de gran relevancia el texto del Éxodo 21:22-23, que establece una diferenciación entre feto formado (animado); y feto no formado (no animado). Por lo tanto la consideración de homicidio recaía sobre los atentados en contra de fetos formados y estaban sometidos a penas canónicas. Mientras que el atentado contra el feto no formado no alcanza la imputabilidad criminal, por tanto también estaba libre de penas canónicas. 34 Esta diferenciación desapareció con la promulgación de la Constitución Apostolicae Sedis de Pio IX en 1869, que condena el aborto por la Iglesia Católica desde el momento de su concepción. (Acta Pío IX, V, 55-72). El papa León XIII, en 1800, declaró en una serie de decretos papales que la destrucción del feto es un pecado mortal. Posteriormente en 1930, mediante la expedición de la Encíclica de Pio XI ‘Casti Connubi’, la Iglesia censura el aborto basándose en que existe peligro con la vida de la madre. (XI, 1930, pág. 1245) La teología católica actual, ya no habla de 'animación' o de 'infusión del alma'. Prefiere el término y la categoría de hominización con lo que se supera un tipo de planteamiento condicionado por la preocupación de hacer coincidir la aparición del sujeto personal con la 'creación del alma por Dios'. El Magisterio eclesiástico católico actual afirma que la vida humana debe ser respetada con todas las exigencias éticas de ser personal desde la fecundación. Así lo expresó el Concilio Vaticano II en la Constitución pastoral Gaudium et Spes: “La vida humana desde su concepción ha de ser salvaguardada con máximo cuidado”. (N.51.) (El Vaticano, La Santa Sede, 2016) Esta doctrina fue sostenida posteriormente por los Sumos Pontífices desde Pío XII, así como el sustento de todas las Conferencias Episcopales en los datos biológicos para apoyar la tesis de la condición humana de la vida desde la fecundación. Por su parte la ciencia genética, ha demostrado algo que no es de difícil entendimiento: el desarrollo de lo que será el ser viviente; con la fecundación se ha dado inicio a la progresión de las capacidades que exigen de tiempo para su completa maduración. Esto respalda la teoría de Aristóteles sobre ‘el hombre en potencia’, misma que sostiene que el embrión es un individuo de la especie humana en potencia o 35 en desarrollo, más no un sujeto de derechos; al menos no mientras no se constituya en un feto. La Iglesia Católica, no admite como criterio si quiera debatible el derecho de la mujer embarazada a decidir sobre el curso de un embarazo, aun tratándose de un embarazo provocado por violación. La Iglesia, considera que el factor antropológico no tiene injerencia en la vida embrionaria desde fuera sino desde su concepción. No conceden importancia al hecho de que el neonato adquiera derechos desde el nacimiento, ni a la viabilidad, ni a la configuración de órganos, ni a la aparición de la corteza cerebral, cerrando las puertas al debate de un tema de salud pública a nivel mundial, e influenciando vorazmente en el marco jurídico de política criminal que hace del aborto una práctica punible. 2.2.6 El Aborto en la Alemania Nazi (1933-1945) Durante el régimen nazi, el aborto fue utilizado como una herramienta de represión y control racial. Para Michael Burleig, las motivaciones del aborto en el ideario nacionalista, se hallaba sustentado bajo las siguientes consideraciones: “La prohibición del aborto y de los anticonceptivos a los arios se debía a una motivación biológica más que a objeciones morales, ya que esos servicios se dejaban como opciones, junto con la esterilización involuntaria, para los eugénicamente no aptos, germano-árabes, germano-africanos, gitanos y judíos. Esto explica por qué el organismo de la Gestapo (Geheime Staatspolizei: 'Policía Secreta del Estado'), responsable de la represión de la homosexualidad y del aborto los vinculase, ya que ambos tenían repercusiones nocivas sobre el índice de natalidad” (Burleigh, 2002) 36 Durante el primer año de poder del partido nazi en, 1933, en un inicio el aborto fue prohibido para los alemanes por una motivación demográfica, esto, debido a que los nazis querían aumentar la tasa de natalidad para lograr un ejército poderoso. En 1934, la Corte de Salud Hereditaria de Hamburgo, promulgó que el aborto por razones de salud racial, no debía considerarse delito, en aplicación de la Ley para la Prevención de Descendencia con Enfermedades Hereditarias. Sin embargo, el tratamiento jurídico que se le daba al aborto, iba adquiriendo nuevas connotaciones, como que una mujer judía pudiera abortar en cualquier fase de la gestación, pues esto representaba un bien para Alemania. Por lo tanto, se podría considerar que la libertad del aborto en la Alemania Nazi, era aplicable para los judíos, pues para los alemanes estaba prohibido, excepto en casos de enfermedad del feto. En 1943, se incluyó la pena de muerte para las arias que abortaran. En 1935, se estableció la asociación llamada Lebensbom, cuyo objetivo era el de ampliar la raza aria. Este programa asistía a las mujeres arias, y a los niños nacidos de ellas; les proveía de hogares de acogida, maternidades, asistencia financiera las madres solteras, así como a las mujeres de los miembros de las SS, que eran las escuadras de protección, más conocidas como el cuerpo de combate de élite. También se previno en crear una serie de orfanatos, cuya finalidad era la de criar a los niños huérfanos arios, para darlos en adopción a familias “válidas”. Este programa de ‘preservación de la raza’, tenía sustento en las mismas leyes nazis que regulaban el aborto; el programa incluía una rama eugenésica, que practicaba eutanasias a niños nacidos, y que resultaban siendo inservibles para el Reich. Estos niños, eran llevados a hospitales conocidos como “Centros de Tratamiento Especial”, que eran los sitios destinados para llevar a cabo las llamadas “matanzas de misericordia”. Para el régimen alemán liderado por Hitler, los niños y adultos enfermos o con malformaciones, eran vidas indignas de vivirse. 37 “Porque Dios no quiere que la gente enferma se reproduzca”, decía esta cartel del Ministerio de Propaganda nazi. Ilustración 1 Cartel del Ministerio de Propaganda Nazi (www.lamarea.com, 2014) 2.3 CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL ABORTO De las definiciones sobre el aborto tratadas al inicio de este trabajo, para efecto de la clasificación que se va a desarrollar en los próximos párrafos me quedo con la referida en el Código Penal mexicano, que abarca una concepción del aborto desde una perspectiva jurídico- delictiva, que para el caso que nos atañe es la más oportuna: “El aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”. (Código Penal mexicano, 2016) Una clasificación del aborto tomando en cuenta la viabilidad del mismo, y apoyándome en la definición obstétrica que nos brinda el Dr. Francisco González de la Vega, me atrevo a sostener que es considerado aborto hasta los seis meses de gestación, es decir, dentro de este período es biológicamente imposible la supervivencia del feto en medios exteriores. A diferencia de que si las prácticas abortivas fueran empleadas en el último trimestre de gestación, entonces estamos frente a un parto prematuro. Por lo que 38 me reitero en la viabilidad de mi propuesta en la legalización del aborto por violación dentro de los tres primeros meses de gestación. Por otra parte existe una clasificación jurídica del aborto que detallo a continuación: Aborto Espontáneo, también conocido como "aborto natural", se refiere a los hechos que ocurren naturalmente y no a abortos terapéuticos o abortos quirúrgicos. Otros términos para referirse a una pérdida temprana en el embarazo son: Aborto consumado: todos los productos de la concepción salen del cuerpo. Aborto incompleto: sólo algunos de los productos de la concepción salen del cuerpo. Aborto inevitable: no se pueden detener los síntomas y se presenta el aborto espontáneo. Aborto infectado (séptico): el revestimiento del útero o el útero y cualquier producto restante de la concepción resultan infectados. Aborto retenido: el embarazo se pierde y los productos de la concepción no salen del cuerpo. El aborto espontáneo, no está tipificado como delito en las legislaciones penales, debido a que no hay la incidencia de factores externos que provoquen el aborto, sino que se debe a descompensaciones físicas del cuerpo de la madre, o a complicaciones médicas en el proceso de desarrollo del embrión o del feto. Por lo tanto no existe la voluntad de la madre o de una tercera persona en dar por finalizado el proceso de gestación, por lo que las consecuencias jurídicas son inexistentes. 39 Aborto Inducido o Provocado, es el resultado de la ejecución de prácticas abortivas, cuya finalidad es la interrupción del embarazo con el consentimiento de la madre implícito en su práctica. A su vez le aborto inducido puede ser antijurídico o exento de responsabilidad legal por la participación de determinadas circunstancias. De esto se desprende que el aborto inducido presenta una sub-clasificación: Aborto Terapéutico.- cuya ejecución se encuentra justificada en razones médicas. Para efectuar un aborto terapéutico se requerirá del diagnóstico de un profesional de la salud que corrobore que existe riesgo de la vida de la madre en la prosecución del embarazo. Aborto Eugenésico.- Por el contrario el aborto por motivos eugenésicos es llevado a práctica cuando se ha detectado la enfermedad del niño. Para esto se toma en cuenta la gravedad de la enfermedad que posee el niño, en caso se trate de una condición que lo limite a una vida de poca calidad. La anencefalia, por ejemplo, que no es sino la “malformación congénita en la que falta el encéfalo o tiene un desarrollo rudimentario.” (Universidad de Navarra, 2016), es un caso bastante extremo en que se podría legalizar el aborto, no como una práctica impositiva a los padres, sino como una alternativa que quede a discreción de los mismos. Ahora que como criterio personal, y que se ajusta al tema del presente proyecto de titulación, me surge una inquietud, que creo bastante interesante: La legislación penal ecuatoriana, en el artículo 150 del COIP, tipifica le aborto no punible bajo dos excepciones: la primera, en caso de tratarse de un aborto terapéutico; y la segunda excepción de antijuricidad, es que el 40 embarazo se trate de una mujer con discapacidad mental que haya sido víctima de violación. Entonces, estaríamos frente a un caso de eliminación de los no nacidos con enfermedades para la mejora del patrimonio genético humano. A diferencia de legislaciones penales latinoamericanas, que bajo la tutela de gobiernos sensatos y evolucionando de las costumbres fermentadas que la religión ha ido dejando a lo largo de la historia, han despenalizado la práctica del aborto, dentro de sus causales, por violación, tal es el caso de Uruguay, México, Colombia; y que además aseguran la integridad de la mujer precautelando que éstas sean atendidas en centros médicos autorizados para realizar prácticas abortivas. Por otro lado este Ecuador, que en cambio sanciona a la mujer, que por falta de políticas de salud pública que recojan la problemática del aborto, se deben practicar abortos clandestinos, provocando en ocasiones no solo la muerte del feto o del embrión, sino también la muerte de la mujer. En el caso de una mujer –sin discapacidad mental alguna-, violentada sexualmente con resultado de embarazo, además del trauma psicológico y emocional que está atravesando, debe enfrentarse con la pena que le impone el Estado ecuatoriano por negarse a concebir el fruto de la violación. El Código Orgánico Integral Penal en el artículo 149, prevé una pena de seis meses a dos años a la mujer que consienta en sí una práctica abortiva. Aunque incómodo, pero oportuno, es necesario mencionar que la Fiscalía General del Estado, recibe a diario denuncias por violación a menores de edad por parte de familiares cercanos, como padre, hermanos, tíos. A esas mujeres, adolescentes, en casos impúberes, que por infortunio de 41 ellas hubieran quedado embarazadas, el Estado les da dos alternativas: la primera, un aborto clandestino; y, la segunda, concebir el fruto de un acto tan aberrante como es el incesto por violación. 2.4 CONSECUENCIAS DE LA PENALIDAD DEL ABORTO La tipificación del aborto como un acto antijurídico penado por la Ley, se ha convertido en un problema de salud pública. Hemos podido observar que en la legislación penal de países como Colombia, México, Uruguay, Estados Unidos de América; la práctica del aborto además de estar legalizada, prevé que sea realizada en óptimas condiciones, de modo que la vida de la mujer embarazada no corra ningún peligro. Sin embargo en el Ecuador, como ya lo mencione en párrafos precedentes se deja como única alternativa a la mujer que quiera interrumpir el curso de su embarazo, el acudir a sitios furtivos donde se practican abortos con métodos inapropiados, y en un estado de nocividad avanzado, que si la mujer no muere a causa de estas prácticas inapropiadas pueden arrastrar secuelas tanto físicas como mentales, así como el futuro reproductivo de la mujer de por vida. La consecuencia directa que acarrea la penalidad del aborto, es que las mujeres a acudan a practicarse abortos clandestinos, cuyo desenlace se resume en el siguiente listado de secuelas tanto físicas como psicológicas que llevará la mujer de por vida: Consecuencias Físicas: Muerte Materna; Abortos incompletos; Hemorragias Lesiones Intrauterinas Problemas para fecundar; 42 Embarazo ectópico (el óvulo fecundado se implanta fuera del útero, especialmente en la trompa de Falopio). Dolencias pélvicas crónicas Consecuencias Psicológicas: Culpabilidad. Estrés producido por el Síndrome Post-Aborto Impulsos suicidas. Sensación de pérdida. Insatisfacción. Sentimiento de luto. Pesar y remordimiento. Retraimiento. Pérdida de confianza en la capacidad de toma de decisiones. Inferior autoestima. Hostilidad. Conducta autodestructiva. Ira/ Rabia. Desesperación. Deseo de recordar la fecha de la muerte. De acuerdo al Centro de Noticias de la Organización de Naciones Unidas en una noticia publicada en enero de 2012, se despliegan las siguientes cifras: “La cantidad de abortos inducidos que se practican en el mundo es estable, pero el número de procedimientos sin las medidas de seguridad necesarias aumenta en 43 los países en desarrollo, según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS). En América Latina, el 95% de los abortos son inseguros, una proporción que no cambió entre 1995 y 2008, señala el informe y agrega que casi todos los procedimientos seguros tuvieron lugar en Cuba, donde el aborto es legal y las mujeres pueden optar por él con libertad. Según la OMS, hasta 2008, la tasa mundial de abortos era de 28 por cada mil mujeres, una cifra que prácticamente no ha cambiado desde 2003. En cambio, el porcentaje de abortos inseguros aumentó un 5%, a 49%, en el periodo 1995-2008, lapso durante el cual el número de abortos en los países en desarrollo se incrementó de 78% a 86%.” (Organización de las Naciones Unidas, 2012) Por lo tanto, puedo concluir que otra consecuencia de la penalización del aborto es la masividad en la práctica ilegal de abortos clandestinos, es decir, la penalización del aborto no salva vidas, al contrario, aumenta la incidencia de índice de mortalidad por la práctica de abortos inseguros, por el riesgo inminente de la vida de la madre, sin mencionar la pérdida tácita del feto. Se debe tener en consideración que, por el temor que acarrea la judicialización por la práctica de un aborto consentido, muchas mujeres son aventadas a tomar la decisión de un aborto clandestino, muchas dejan pasar más tiempo del necesario para ejecutarse un aborto, acuden a los servicios de organizaciones clandestinas que ofrecen un ‘aborto seguro’, a través de medicamentos contraproducentes para la salud de las mujeres. Estas organizaciones operan por medio de grafitis, en los cuales se especifican números telefónicos de contacto y correos electrónicos, promocionan métodos abortivos asegurando a la mujer embarazada que está acudiendo a un aborto seguro. Debido a la punición del aborto como un delito penal, que acarrearía la encarcelación de la mujer 44 que se lo practique, aun sin tomar en consideración las circunstancias en las que se encuentre, o por el/los motivos que ha tomado esa resolución, es por eso que existen organizaciones como la Editorial El Colectivo, y el grupo de Lesbianas y Feministas por la Descriminalización del Aborto, ofrecen descargas gratuitas a través de un portal web, de un libro que se titula: “Cómo hacerse un aborto con pastillas”. (informacionaborto.blogspot.com, 2010) Por otro lado, existen agrupaciones que difunden el uso de la pastilla Misoprostol, a través de una línea telefónica. De acuerdo al criterio de los médicos, este medicamento es poco recomendable para la interrupción de un embarazo. Esta pastilla está reconocida para la prevención y el tratamiento de úlceras gástricas. La Dra. Lucrecia Capelo, gastroenteróloga de Novaclínica, en Quito, espcifica que este fármaco lo recetaba hace 20 años para pacientes que también tomaban antiinflamatorios. Debido a los efectos secundarios de este medicamento, ya no se lo receta as ningún paciente. El Dr. Homero Loza, Ginecólogo Obstetra, señala que la pastilla debilita el tejido del cuello del útero, lo que provoca la expulsión del feto; sin embargo hay riesgo a infecciones. Las mujeres que acceden a este método abortivo, requieren de un legrado, porque partes del feto se quedan en el interior del útero. 45 2.5 TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS 2.5.1 Aplicación del Principio de Ponderación entre Derecho a la Vida Vs. Derecho a la Libertad Sexual y Reproductiva El artículo 424 de la Constitución de Montecristi, dictamina la supremacía de la normativa contenida en la Ley Máxima del Estado ecuatoriano sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. En el segundo inciso del artículo citado, se hace mención a los tratados internacionales que en el caso de tener una aplicabilidad más favorable en materia de derechos humanos que los preceptos observados en la Constitución, serán de aplicación inmediata. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Tratándose de un tema de gran trascendencia en materia de derechos humanos en favor de las libertades sexuales y reproductivas de las mujeres, pero que el Estado ecuatoriano se muestra obcecado en reconocer por la influencia de desvaríos dogmáticos, el tema de la despenalización del aborto, más aún en casos de violación merece que haga un reconocimiento de los tratados internacionales que admiten la hegemonía de la decisión de la mujer sobre su cuerpo, sobre su descendencia, sobre su vida; así como la suprajudicialidad de los derechos fundamentales, en ellos inmersos, las libertades. 2.5.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 5, dispone: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.” (Human Rights, 2016) Han transcurrido ciento setenta y nueve años del primigenio Código Penal ecuatoriano, y ciento ochenta y seis años de la promulgación de la primera Constitución 46 del Ecuador, que al separarse del Distrito Sur de la Gran Colombia, se proclama al Estado ecuatoriano como República democrática; sin embargo la evolución en cuanto a la prevalencia de derechos fundamentales se ha visto mermada en la práctica hasta la actualidad. Si bien se puede sostener que en los últimos años dentro de los procedimientos paralelos al sistema penal ecuatoriano no existe la práctica de torturas o tratos crueles, aunque el sistema penitenciario deja mucha que desear, pero que por no ser el tema en el que se centra mi investigación lo dejaremos a un lado; pero sí puedo decir que el poder punitivo del Estado, de la mano de un derecho penal sosegado en la negación de su ineficacia social, obliga a las mujeres víctimas de violación sexual a practicarse abortos clandestinos que no se constituyen sino en prácticas inhumanas y degradantes. Inhumanas, porque no existe el más mínimo cuidado, ni la más básica atención técnica en la ejecución de prácticas abortivas clandestinas, se obliga a la mujer por no ser incriminada por delito de aborto provocado a poner su vida en riesgo en manos de personas negligentes que lucran de la involución de las políticas penales. Degradante, porque la dignidad de la mujer se ve envilecida al tener que atentar en contra de su derecho propio de decidir sobre si llevar o no un embarazo por violación. Entonces podríamos decir que en un primer plano la mujer ya se siente vejada, humillada, impura por haber sido objeto de una violación, de esto se desprende un embarazo, por la punibilidad del aborto consentido la mujer no puede asistir a un médico que le practique un aborto dentro de todos los parámetros que la medicina disponga, que asegure la integridad física y psicológica de la víctima después de su ejecución; sino que debe acudir a la furtiva experiencia de tener que practicarse un aborto clandestino, con la incertidumbre de las secuelas que le podrían quedar de por vida. 47 El principio de dignidad humana, se encuentra consagrado en el artículo 66 de la Constitución del Ecuador: “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Para el tratadista Mir Puig, la dignidad humana está consagrada como un principio, mismo que se entiende como aquel que se opone a penas u otras intervenciones penales en sentido amplio que, por su excesiva dureza o por la forma en que se producen, resultan incompatibles con el mínimo respeto de toda persona. (García Falconí, 2014, pág. 61) Para el jurista, Juan Fernández Carrasquilla, “la dignidad humana es un arbitrio esencial de la persona, y esta a su vez es una calidad normativa primaria y universal de todos los individuos de la especie humana sin distinción de sexo, raza, estirpe, estado, religión, condición social o comportamiento personal.” (García Falconí, 2014, pág. 59) Para el m mismo autor, la dignidad humana es considerada jurídicamente como: 1. Un principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho, y de todas y cada una de la normativa existente en aquel Estado, y mucho más en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como en nuestro caso; es por esto que toda su normativa debe estar acorde a los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Ecuador; 48 2. Un valor superior del ordenamiento jurídico a la de la justicia, libertad y paz, superior por ser el fundamento de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia; 3. Un derecho autónomo, que sobre todo nos evite las penas crueles y tratos degradantes, condiciones serviles, privaciones absolutas de derechos primarios, y condiciones básicas de vida; 4. Uno de los derechos absolutos e inalienables del hombre como individuo de la especie humana. (García Falconí, 2014, pág. 59) Por lo tanto, estaríamos frente a un caso de triple revictimización de la mujer agredida sexualmente: 1. Al momento de la perpetración de la conducta antijurídica; 2. Al momento de practicarse un aborto clandestino; y, 3. El elevado índice de riesgos de que el método abortivo subrepticio le ocasione a la mujer secuelas físicas y psicológicas vitalicias. Entonces … en dónde queda el derecho de protección a la víctima, consagrado en el artículo 78 de la Constitución. “Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Dentro del Capítulo que trata a los derechos de Libertad, la Constitución del Ecuador hace un eco tullido sobre la prohibición de torturas, tratos crueles e inhumanos. En el literal c) numeral 3 del artículo 66 de la norma referida se menciona: 49 “c) La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Por lo tanto, por encontrarse la disposición constitucional que transcribo en líneas precedentes en el Capítulo correspondiente a los Derechos de Libertad, se colige que las mujeres que deben acudir a centros donde se practiquen abortos clandestinos por no ser procesadas penalmente y recibir una condena que implique su encarcelamiento, se les está vulnerando su derecho a la libertad de no tener que ser sometida a tratos inhumanos, crueles o degradantes. El Artículo 7 de la Declaración de Derechos Humanos, prevé sobre el principio de igualdad ante la ley: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.” (Human Rights, 2016) Para el caso en particular que trato en mi proyecto de investigación sobre el disparatado tratamiento que brinda la normativa penal ecuatoriana a la no punibilidad del aborto en casos de violación -a mujeres con discapacidad mental-, es evidente que quienes sufrimos de discriminación y total desigualdad ante la Ley somos las mujeres que no padecemos de ningún tipo de discapacidad mental. Es por ello que la definición que Francisco Rubio Llorente otorga al principio de igualdad ante la Ley, me parece la más oportuna para el caso que nos ocupa: “La igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aisladamente considerada; es siempre una 50 relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una dualidad), los términos de la comparación, entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque solo sea espacial y temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de pluralidad. La diferencia, al menos numérica, entre los elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad.” (Rubio Lorrente, 1993, pág. 640) El artículo 11 numeral 2, de la Constitución del Ecuador, dentro del capítulo que estable los principios rectores para la aplicación de los derechos, se determina en cuanto a la igualdad ante la Ley: “2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.” (…) (Constitución de la República del Ecuador, 2008) En cuanto a los incisos segundo y tercero de este artículo, lo trataré con mayor detenimiento a lo largo del desarrollo del presente trabajo. En el artículo 66 numeral 4, de la Norma Suprema del Estado ecuatoriano se establece se reconoce y garantizará a las personas: “4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) El derecho a la igualdad como principio rector de derechos, se encuentra clasificado bajo dos modalidades en la Constitución. Es conveniente se haga alusión sobre cada una de ellas. Igualdad Formal.- La igualdad formal hace referencia al derecho del que todas las personas nos encontramos facultadas para recibir protección integral por parte de la Ley. Este principio prevé la prohibición de discriminar a las personas por razones de 51 sexo, identidad sexual, religión, etc.; a estas razones se las denomina categorías sospechosas que se fundan en rasgos fijos de las personas como raza o etnia, y que en caso de prescindir de estas categorías perderían inminentemente su identidad. (Salgado Judith, 2010, pág. 139) Además de prohibir prácticas discriminatorias, el principio de igualdad formal, veta todo trato diferenciado que esté sustentado en bases arbitrarias e injustas. De esta última aclaración se desprenden dos conceptos: ‘discriminar y diferenciar’. La discriminación hace referencia al trato desigual subjetivo, impulsado por fundamentos irrazonables y desproporcionados, como por ejemplo excluir de un determinado núcleo social a un determinado grupo de personas en razón de su raza, o de sus creencias religiosas, o ideología política, estado de salud, etc. Por otro lado, la diferenciación que no esté sustentada en tratos subjetivos irracionales, termina siendo constitucional. Para citar un ejemplo podríamos determinar un caso de derecho de admisión a determinado lugar. Sin embargo, existe también la diferenciación que abarca aspectos que se hallan fundamentados en perspectivas erróneas y constitucionalmente intolerables, lo que degenera en una discriminación, como por ejemplo, impedir que una mujer embarazada por violación, por tener un estado de salud mental integral no pueda acceder a la práctica de un aborto dentro de las condiciones médicas que la mujer por derecho merece para la preservación de su vida. En este sentido puedo decir que el trato subjetivo erróneo es por parte del Estado. Norberto Bobbio, nos brinda una acertada reflexión de cómo identificar cuando existe discriminación: “existe discriminación cuando aquellos que deberían ser tratados de igual modo sobre la base de criterios comúnmente asumidos en los países civilizados, son tratados de un modo desigual”. (Bobbio, 2010, págs. 157-161) 52 Igualdad Material.- La igualdad material, o sustancial es aquella que sobrepasa los límites de los presupuestos jurídicos, ya que se requiere de la intervención Estatal para poder materializar una convivencia mínima en igualdad de derechos. Se requiere guardar un equilibrio entre la validez y al eficacia de las normas, que éstas se vayan ajustando al marco de la realidad que afronta una sociedad. La igualdad material, se subdivide a su vez en dos dimensiones fundamentales: La igualdad como punto de partida, entendida "como no discriminación de ningún individuo en el ejercicio y desarrollo de sus aptitudes de cara a su participación en el proceso productivo, la legislación, la cultura y, en general, en cualquier faceta de la organización social". La igualdad como punto de llegada, entendida "como la consecuencia de un conjunto de medidas a tomar por los poderes públicos para el logro de una semejante calidad de vida y de una igual satisfacción de las necesidades humanas básicas." (Alarcón Cabrera, 1987, pág. 31) Por su parte el artículo 29 numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, manifiesta: “2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.” (Human Rights, 2016) Este presupuesto normativo, legitima el pleno ejercicio de las libertades amparadas por esta Declaración, y cuyos preceptos se encuentran repetidos en la 53 Constitución ecuatoriana, aunque siendo en realidad un ornato más de nuestra Carta Magna tan alardeada por su garantismo constitucional. Se asegura que el único límite del ejercicio de las libertades de los individuos será el respeto a los derechos y libertades de los demás; por lo que es incomprensible el revuelo que causa el tema de mi investigación, y surge la pregunta: ¿A quién más que a la mujer embarazada le puede afectar la decisión de un aborto? Tomando en consideración la teoría de la viabilidad del embrión, que lo constituye en un individuo con la capacidad de subsistencia en el exterior a partir del sexto mes de gestación, la práctica del aborto dentro del primer trimestre del embarazo es una alternativa completamente viable para mujeres que no quieran concebir el fruto de una violación. Podríamos partir desde una cosmovisión moralista, tratándose de circunstancias diferentes, como que la mujer embarazada habría estado consciente al momento de procrear, que a pesar de que existan relaciones paterno filiales sólidas, que exista la salud de la madre como la del feto; y que a pesar de estas características favorables para concebir a un niño, la mujer no lo quiera tener por su banal antojo, solo ahí puedo ver que exista una implicación moral y ética. Pero tratándose de una situación tan aberrante, contra natura, el de obligar a una mujer a gestar al hijo de su agresor, eso me parece una conducta anti ética por parte de la punición del Estado. Es entonces cuando queda en tela de duda la reparación integral de la víctima, garantía constitucional y legal que se torna en norma deshabitada de toda aplicabilidad. 2.5.3 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1953) La primera edición del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, fue elaborada en Roma en 1950, y puesta en vigencia en 1953. A pesar del transcurso del tiempo y la debida respuesta de la 54 evolución contigua del Derecho, el Convenio ha presentado modificaciones, siendo la última la efectuada por Protocolo No. 14 y puesta en vigencia desde junio de 2010. En el considerando tercero e inciso siguiente del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se contempla las finalidades existenciales del Consejo de Europa, enfatizando que el respeto a las libertades fundamentales es la base sólida de todo Estado democrático, así como los cimientos de la justicia y de la paz: “Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos de los cuales dependen;” (…) (Convenio Europeo para la Protección de los DD.HH, 2002). Ahora veamos que nos dice el Convenio Europeo, en el Título I, Artículo 2, respecto del derecho a la vida, pues no quiero dejar sin tocar un tema que no intimida en lo absoluto mi propuesta, debido a que sostengo fundamentos respaldados por esta misma Convención, y que a diferencia de la Constitución del Ecuador posee aquella aclaración fundamental que separa de forma cristalina el derecho a la vida, y la analogía errada entre homicidio y aborto. 55 “1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena.” (Convenio Europeo para la Protección de los DD.HH, 2002) De la normativa referida puedo anotar, que el derecho a la vida está protegido implacablemente por la Ley, y que nadie podrá ser privado de ella; empero, a renglón seguido se habla de la excepción de la pena capital, o pena de muerte para quien haya cometido un delito que imponga sanción tan grave. Por lo tanto estamos hablando de individuos formados, que poseen personalidad jurídica e identidad, se está hablando de causar la muerte de un persona autónoma por causas antijurídicas; no se hace distinción alguna sobre el atentado contra la vida del embrión, ni la del feto; ni de la sujeción de la vida desde la concepción. El numeral 2 del mismo artículo, delimita las excepciones de culpabilidad para quien provoque la muerte de un individuo: “2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.” (Convenio Europeo para la Protección de los DD.HH, 2002) 56 El primer literal del numeral 2 del Artículo 2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hace referencia a lo que en la legislación ecuatoriana se encuentra configurado como la institución de la legítima defensa, que por contrarrestar un acto ilegítimo, antijurídico, en defensa propia o de terceros se provoque la muerte del agresor; mientras que los literales b) y c) de igual manera hablan del delito del atentado a la vida como una excepción en casos de resistir a conductas ilegítimas consumadas por sujetos de derechos. Por lo tanto estamos frente al delito que vulnera el derecho a la vida, que es ejecutable y jurídicamente dable únicamente entre individuos con identidad y personalidad jurídica establecidas. El Convenio Europeo, al igual que la Declaración Universal de Derechos Humanos, reitera en su artículo 3 la prohibición de tortura, tratos crueles e inhumanos. 2.5.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) En el Artículo 6 numeral 1 de la Parte III del presente Pacto, se prevé: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.” (Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 2016) Este precepto normativo lleva consigo una aclaración medular en cuanto a la persona humana. Al respecto, realizaré un breve análisis sobre la concepción que Jorge Adame Goddard, le da a la persona humana. 57 Goddard, se refiere en primera instancia a la naturaleza humana. Cataloga al hombre como perteneciente al género animal, con la diferencia sustancial de que el hombre se halla facultado de racionalidad. Sin embargo, esta racionalidad no es un factor que se encuentre agregado a la animalidad del hombre, sino que ésta se constituye propiamente en el ser humano. Para aclarar mejor esta idea, el autor hace mención a una igualdad entre el hombre y los animales; ambas especies poseen pasiones, sensaciones, deseos, a pesar de que no por ello se constituye en ser humano sino por la racionalidad y libre albedrío que emplea en ejecutar cada uno de estas percepciones. El hombre no se constituye en humano por el simple hecho de percibir sensaciones, sino por el intelecto y la voluntad de sus actos sobre estas sensaciones. El autor, también hace referencia a una segunda concepción de la naturaleza humana, que sin oponerse a la primera, simplemente da mayor relevancia a la parte espiritual, constituyéndolo como un espíritu encarnado o corpóreo. Empero, de estas dos concepciones, se desprende que el elemento constitutivo de la naturaleza humana es la racionalidad o espiritualidad. Por lo que podemos concluir, que lo natural del ser humano, es el dominio de sus pasiones, la reflexión, la meditación; más no que solo experimente sensaciones y emociones. En cuanto al principio de subsistencia del individuo, Goddard, nos habla acerca del ‘Sujeto Subsistente’, que no es sino un individuo concreto con todas sus perfecciones que subsiste por sí mismo. “Puede definirse como un individuo que subsiste en un único acto de ser y que es, por eso, incomunicable. Sus notas características son la individualidad, la subsistencia y la incomunicabilidad.” (Goddard, 1998, pág. 32) 58 “El sujeto es siempre individual ya que sólo existen realmente los seres singulares; los llamados "universales" son nociones o entes de razón, entes accidentales que existen en la inteligencia que los piensa. Del sujeto se dice que es subsistente en el sentido de que subsiste por sí mismo y no como los accidentes, que aunque son singulares subsisten en otro ser, ni como las partes de un todo, por ejemplo la pata de un animal, que tampoco subsiste por sí misma. El sujeto en cuanto es un ser individual y subsistente se le llama también individuo. Y, finalmente, como consecuencia de ser un individuo, es incomunicable en el sentido de que no puede ser participado por otro, a diferencia de las formas sustanciales o accidentales, que se comunican a muchos individuos: un árbol, por ejemplo, como sujeto subsistente o individuo es incomunicable de modo que no puede otro ente ser ese árbol, pero la forma sustancial árbol o la forma accidental color verde sí son comunicables a muchos individuos.” (Goddard, 1998, pág. 32) Goddard, nos aclara una vital diferencia entre individual e individuo. Nos dice que: “Lo Individual se opone a lo universal y puede predicarse tanto de las sustancias como de los accidentes. De modo que se puede decir, por ejemplo, que la figura de un árbol es individual; pero individuo hace referencia a la subsistencia, por lo que puede decirse de un árbol que es un individuo, pero no se puede decir que su figura sea un individuo.” (Goddard, 1998) En cuanto a la exposición del autor en torno a la persona humana, nos dice que se constituye en individuo a un todo individual, con capacidad de subsistencia por su solo acto de ser, que sea inminentemente incomunicable. Por otro lado, al individuo que posee la capacidad de raciocinio se lo cataloga como persona, debido a que por esta capacidad de discernimiento es el factor esencial que lo diferencia de cualquier otro 59 sujeto de la naturaleza. El dominio que posee la persona, sobre las operaciones que realiza, su causa y su fin, va más allá del pleno instinto y de la sensibilidad. Al referirnos de una persona humana, nos estamos refiriendo a una sustancia que indica que se trata de un ser que es en sí mismo y no en otro. La persona es calificada a su vez como individual para evidenciar que es una unidad distinta en comparación a cualquier otra sustancia individual o sujeto. Para que un individuo sea catalogado como persona, debe estar dotado de conciencia, que no es sino “el estado o situación subjetiva en que se encuentra la persona como resultado de todos los conocimiento que tiene con respecto de sí, de sus acciones de su mundo.” (Goddard, 1998, pág. 85) Para Goddard, la función más importante de la conciencia humana es el ‘autoconocimiento’, es decir, el conocimiento que tiene la persona sobre sí misma. Por medio de éste la persona conoce: 1. “Que es un sujeto independiente o ego que perdura en el tiempo, no obstante los múltiples cambios que experimenta; 2. Que actúa de diferentes formas; 3. Que sus acciones son actos derivados de su voluntad; y, 4. Conoce el valor que tienen sus acciones en relación a si misma, es decir, su valor moral de buenas o malas. El objeto del autoconocimiento es el yo, pero no el yo en abstracto, sino el yo sujeto de las acciones de la persona. Además, el autoconocimiento comprende todas las opiniones y juicios que tiene la persona acerca de sí misma.” (Goddard, 1998, pág. 85) 60 De lo anotado puedo inferir, que la eficacia de la persona humana no reside en su mera existencia como un ser singular, parte de un todo que depende de un individuo pre-existente para subsistir. La eficacia de la persona humana, reside en su individualidad, esto es, en su subsistencia, reside también en su incomunicabilidad y conciencia lo que lo constituye en individuo perfectamente independiente y consciente. Podríamos catalogar al embrión o al feto como un ser singular, que carece de subsistencia individual hasta las 20 semanas de gestación, por lo tanto no podría ser definido como individuo. Se debe tomar en cuenta que para dar lugar a la existencia ya sea corpórea o espiritual de un ser humano se requiere de un ser previamente existente que lo engendre. Si tomamos parte por el lado de la conciencia que como bien lo dice Goddard, es la percepción de cada persona sobre sus acciones, y sobre el mundo que lo rodea, es imposible que un embrión posea dicha capacidad de percepción sin siquiera tener la viabilidad de subsistencia en el exterior sin la asistencia del organismo de la madre. Para poder catalogar a un sujeto como una persona humana independiente además de los factores esenciales que se describieron en párrafos precedentes, se encuentran implicadas circunstancias tales como: la causalidad de las acciones de la persona, así como sus efectos y consecuencias, la trascendencia de las actuaciones de la persona, su autorrealización, y lo más importante su autodeterminación. Al respecto de la autodeterminación el autor nos dice: “El que la persona pueda autodeterminarse, irse haciendo a sí misma por medio de los actos de su voluntad, implica que se posee a sí misma: ella es quien posee y es también lo poseído. Por eso, la filosofía tradicional, aplicando analógicamente una categoría del derecho romano, dice que: <<persona est sui iuris>>, que la persona es dueña de sí. 61 La autodeterminación implica también que la persona pueda gobernarse a sí misma, es decir, dirigirse ella misma -no sólo controlarse- hacia los bienes que escoge. La autodeterminación implica entonces la autoposesión y el autogobierno. Estas tres características de la persona se expresan diciendo que ella es "inalienable", que no puede ser poseída, ni gobernada ni determinada por otro agente que no sea ella misma.” (Goddard, 1998, pág. 90) Por lo tanto, un embrión además de no ser un individuo subsistente, incomunicable e independiente, se encuentra reducido de toda idoneidad de conciencia que lo auto-determine como persona humana, y que dote de trascendencia alguna a sus acciones. Si bien no puedo descartar que el fruto de una concepción se trate de una forma sustancial de un ser singular inviable vitalmente, dependiente en todo sentido de la vitalidad de la mujer que lo gesta; pero no podemos hablar del aborto como una práctica que atente en contra de la vida una persona humana; quizás sí, se puede concebir al aborto como una práctica emergente de salud pública que ocasione el cese de la factibilidad del desarrollo del embrión., pero no de la persona humana. Los numerales del 2-5 del artículo 6, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, trata sobre los derechos de los condenados a pena capital, y la desaprobación del delito de genocidio. El artículo 26 de la normativa referida, hace alusión al principio de igualdad ante la Ley, mismo que fue tratado en la parte pertinente dentro del análisis de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pero que para guardar constancia transcribo a continuación: “Art. 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda 62 discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 2016). 2.5.5 Conferencia Mundial del Año Internacional de la Mujer, México 1971 Del 19 de junio al 2 de julio de 1975, en la ciudad de México, se lleva a cabo la Primera Conferencia Mundial del Año Internacional de la Mujer, sobre la Igualdad de la Mujer y su Contribución al Desarrollo y la Paz. Esta Conferencia fue instaurada con miras a dar solución a los problemas que en ese entonces englobaban los de la mitad de la población mundial, referentes a la vulneración de derechos y libertades de las mujeres. Es por ello que por medio de esta Conferencia se hizo un llamado a la reestructuración en el plano económico, político y social, aspectos dentro de los cuales las mujeres deberían pasar a ser un elemento primordial, más no objeto de discriminación. El Principio N°11 de esta Conferencia, refiere: “11. Uno de los principales objetivos de la educación social deberá ser enseñar a respetar la integridad física y su lugar adecuado en la vida humana. El cuerpo humano sea de la mujer o del hombre, es inviolable, y el respeto por él es un elemento fundamental de la dignidad y libertades humanas”. (Rannauro Melgarejo , 2005, pág. 56) Este principio, delimita el estrecho vínculo existente entre el respeto a la integridad física, la dignidad y libertades humanas. A pesar de que por su origen biológico el varón es incapaz de gestar en su cuerpo otra vida, este principio determina 63 la igualdad que debe existir entre hombre y mujer respecto a la inviolabilidad del cuerpo tanto de hombre como de mujer. Entonces estaríamos hablando del pleno derecho que descansa sobre la razón o conciencia de cada individuo de resolver las actuaciones que ejecutará sobre su cuerpo, esto para poder lograr una vida con dignidad y plena libertad sobre sí mismo. Por lo tanto no se podría hablar sobre que el Estado tenga intromisión alguna sobre el cuerpo de las personas. La Constitución del Ecuador, en su artículo 66 numeral 3 literal a), garantiza el derecho a la integridad personal, física, psíquica, moral y sexual: “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) El respeto por la determinación que tenga la mujer sobre su cuerpo, es un factor dador de dignidad; por lo que obligar a una mujer a sostener un embarazo que la revictimiza de por vida, estaríamos frente a un Estado que quita la dignidad a sus mujeres. Por otra parte y para sustento del principio antedicho, hago plena transcripción del principio No. 12 de la Conferencia, objeto de análisis: “12. Toda pareja y todo individuo, tiene el derecho de decidir libre y responsablemente si habrá o no de tener hijos, y de determinar su número y espaciamiento, así como de recibir información, educación y medios para hacerlo.” (Rannauro Melgarejo , 2005) 64 Al igual que la Constitución del Ecuador, en su artículo 66 numeral 10, este principio destaca la libertad de todo individuo, y me enfoco únicamente en esta forma singular debido a que el tema en que se encauza el presente proyecto trata sobre las mujeres víctimas de violación con resultado de embarazo. Sin embargo a pesar de la agresión que la mujer debe sobrellevar, la punición del aborto les arrebata esa decisión responsable sobre si concebir o no a una persona cuyo desarrollo integral quedará en la incertidumbre puesto que las oportunidades de un desarrollo integral y las de desenvolverse en un ambiente sano, no serán las mismas que las de un niño concebido por su propio consentimiento. 2.5.6 Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW) La presente Convención, fue aprobada en 1979, por la Asamblea General de la ONU, entrando en vigor en septiembre de 1981, treinta días después del depósito del vigésimo instrumento de ratificación. (www.unicef.org, 2010) La CEDAW está regida por tres principios básicos: 1. Igualdad de resultados 2. No discriminación 3. Responsabilidad estatal El Estado ecuatoriano, se adhirió a esta Convención, en julio de 1980, ratificando su permanencia en noviembre de 1981, hasta la fecha. Los literales f) y g) de la presente Convención, señalan lo siguiente respecto a la creación de una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer: 65 “f) Adaptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.” (www.unicef.org, 2010) En el artículo 1, de la presente Convención, se define lo que se entenderá como discriminación contra la mujer: ” Denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” (www.unicef.org, 2010) Asimismo, los Estados partes de la Convención, condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas y se comprometen a tomar medidas adecuadas incluyendo las de carácter legislativo, para modificar, eliminar o derogar leyes reglamentos, usos y costumbres que promuevan o constituyan prácticas discriminatorias contra la mujer con el fin de establecer una base jurídica de igualdad entre mujeres y hombres, y la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación. En la 60ava sesión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), llevado a cabo el 06 de marzo de 2015, el Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, compuesto por siete 66 organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro1, desean complementar el trabajo del Comité, brindando información sobre la situación del Ecuador respecto a los derechos protegidos en la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Estas organizaciones, exponen un informe complementario a las observaciones del CEDAW, debido a la preocupación por el incumplimiento del Estado Ecuatoriano con respecto de las obligaciones internacionales relacionadas con el goce de los derechos de salud reproductiva, el acceso al aborto legal y seguro, esto, en virtud de los derechos consagrados en la CEDAW. (Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales , 2015) En el primer acápite del informe, se expresa la falta de información en el Ecuador sobre el aborto inseguro, y su estrecho vínculo con la mortalidad materna, las restricciones en el aborto terapéutico, y el aborto por causal de violencia asexual son aspectos que vulneran los derechos de las mujeres ecuatorianas a la salud, la igualdad, y a la intimidad, una vida libre de violencia, los derechos reproductivos y la igualdad sustantiva, por lo cual son objeto de discriminación. De las últimas declaraciones vertidas por el Comité hacia el Estado ecuatoriano, se estima que los índices de mortalidad materna en el Ecuador es una de las más altas en América Latina, siendo la causa tercera por aborto. 1 Estas organizaciones son la Coordinadora Política por Equidad de Género, CEPAM Guayaquil, Fundación Desafío, Fundación SENDAS: Servicios Para Un Desarrollo Alternativo Del Sur, Red Salud Mujeres y Corporación Surkuna. 67 Tabla 1: Distribución de las muertes maternas por grupos de causas (Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2010) Del mismo modo, el Anuario de Estadísticas Vitales, Nacimientos y Defunciones del Ecuador, demuestra que la tasa de mortalidad materna es de 45.7 por cada 100 mil nacidos vivos. Lo que evidencia que el país no podrá cumplir su meta de reducir las muertes maternas en un 29.0%, según lo establecido en el Plan Nacional del Buen Vivir. (Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017) 68 Tabla 2: Reducir la razón de mortalidad materna en 29,0% (Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017, pág. 152) El Informe presentado por el Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, reúne un compendio de situaciones sobre los límites en el acceso al aborto legal y seguro en el Ecuador, revelando un alto índice de mortalidad materna, violación sexual y riesgos para la salud de las mujeres ecuatorianas; así como un análisis legal basado en la información expuesta sobre los antecedentes de hecho, lo que evidencia que le Estado ecuatoriano está incumpliendo las obligaciones contenidas en la CEDAW, respecto a los derechos de la igualdad ante la Ley, la salud, los derechos sexuales y violencia. En el informe referido se censura la falta de información sobre la mortalidad materna y el aborto inseguro, se destaca que muchas de estas muertes maternas son el resultado de la práctica de abortos inseguros y obviamente en condiciones de riesgo. El Comité de la CEDAW en el 6to y 7mo informe remitido al Estado ecuatoriano, expresó su preocupación por el hecho de que no se encuentran registrados todos los abortos realizados en condiciones de riesgo, comúnmente conocidos como 69 abortos clandestinos, además de que no se conozcan las repercusiones en la mortalidad materna de estas prácticas atentatorias a la vida, libertad sexual y reproductiva y dignidad de la mujer. Por su parte, la Organización Panamericana de la Salud, respalda lo expuesto por el Frente Ecuatoriano en defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos en el presente informe, acerca de que en el Ecuador no se manejan datos estadísticos exactos sobre el estrecho y real vínculo entre la mortalidad materna y la práctica del aborto inseguro. (OPS, 2012) Es decir, no existe un numerador que indique la cantidad de mujeres que han fallecido a causa de abortos clandestinos por evitar su procesamiento penal; así como tampoco existe un denominador que vincule éstas muertes al aborto inseguro. Entonces nos encontramos frente a un caso de completo abandono Estatal a un problema tan evidente y grave de salud pública. De acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), el aborto en condiciones de riesgo, constituye la segunda causa de morbilidad femenina y la quinta causa de morbilidad general (INEC, 2013). A diferencia de la tasa de mortalidad, la morbilidad se refiere únicamente a la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. De conformidad con estas cifras, se registran 40,256 egresos hospitalarios por complicaciones relacionadas con el aborto, siendo grupo más vulnerable a estas circunstancias las mujeres adolescentes y jóvenes de 15 a 19 años de edad. Sin embargo, a pesar de la falta de registro de información que maneja el Estado ecuatoriano, en relación con las muertes maternas por la práctica de abortos de riesgo, o abortos clandestinos, el comisionado de la ONG Human Rights Wathc (veedores de los Derechos Humanos) propiciaron un estudio cuyos resultados arrojan que al menos 10 70 mujeres murieron en Ecuador debido a complicaciones causadas por abortos en el 2013. (HUMAN RIGHTS WATCH, 2013) Debido al ocultamiento de información sobre el asociamiento de la tasa de mortalidad materna con la práctica de abortos clandestinos –por lo tanto inseguros-, es evidente que el número de mujeres que mueren en el Ecuador es mayor al referido por el Comisionado veedor de Derechos Humanos, es decir, son más de diez las mujeres que fallecen por complicaciones derivadas de la ejecución de prácticas abortivas de constante riesgo. El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, encubre los datos reales con un bajo nivel de reporte, haciendo pasar las muertes maternas por abortos, por muertes ocasionadas por circunstancias bastante genéricas como la septicemia, hemorragia y otras complicaciones que un embarazo de alto riesgo, pero no constituido en aborto provocado se podrían presentar. En una encuesta realizada en el Ecuador que recaba la opinión de la ciudadanía sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos, aportó como resultado que al menos el 11% de la población afirma conocer a una mujer, adolescente o niña que murió por a causa de un aborto inseguro. (CEDATOS, 2012- 2013) Por lo tanto, se puede inferir que las muertes ocasionadas por la práctica de abortos clandestinos es un problema de salud pública plenamente identificado por la sociedad ecuatoriana, pero que sin embargo las acciones del Estado son nulas para poder responder eficazmente a las necesidades de salud sexual y reproductiva de las mujeres ecuatorianas. La principal causa de la falta de prolijidad en dar solución a un problema que es eminentemente jurídico, y cuyo remedio reposa en el buen juicio del órgano legislativo del Estado ecuatoriano, está radicado en el ocultamiento propiciado 71 por el propio Estado, al menoscabar las cifras exactas que develan una situación de constante discriminación para la mujer. Para concluir con este breve análisis sobre el Informe presentado por el Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, para la 60ava sesión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), creo oportuno señalar las seis recomendaciones finales que la CEDAW brinda al Estado ecuatoriano: 1. “Despenalizar aborto en caso de violación, incesto y malformaciones fetales graves o serias; 2. Asegurar acceso a métodos anticonceptivos modernos para todas las mujeres y adolescentes; 3. Proveer información y educación de la sexualidad integral para reducir el embarazo en adolescentes; 4. Asegurar que las leyes tengan una compresión amplia de la salud en sus tres dimensiones: física, social y mental; 5. Respetar la confidencialidad en los servicios de salud y desarrollar capacitaciones para el personal de salud sobre secreto profesional; 6. Priorizar implementación de Guía de Práctica Clínica de Aborto Terapéutico”. (El Comercio, 2015) Debido a la similitud del marco jurídico y realidad social entorno a la penalización del aborto provocado, creo primordial señalar el caso de Panamá con respecto al proyecto de Ley No. 442 sobre salud sexual y reproductiva, que fue presentado en septiembre del 2008, con la finalidad de promover la defensa de los 72 derechos sexuales y reproductivos así como adoptar medidas de protección a los derechos humanos dentro de la materia objeto de la Ley. Sin embargo después de haber pasado por el veto de la Iglesia, el entonces Arzobispo de Panamá Dimas Cedeño, se pronunció sobre el controvertido proyecto ante la Asamblea Nacional, y que a nombre de la Conferencia Episcopal de Panamá, señaló que: "La Iglesia lamenta expresar una evaluación gravemente negativa sobre el documento presentado a la Asamblea Nacional y auspicia un diálogo más amplio a nivel de la sociedad sobre este fundamental asunto". (EPE. Es posible la Esperanza, 2009) En el artículo 6 de la Ley No. 442, se reconocía a todos los menores, el derecho a tomar decisiones autónomas, libres y responsables sobre su sexualidad y reproducción, pero para la Iglesia las consecuencias de estas libertades causarían impacto negativo sobre las bases de la familia. De la misma manera en el artículo 28 de la Ley se prevé el derecho a la confidencialidad a los usuarios de los servicios de salud, sin excepción alguna. Según monseñor Cedeñor, las disposiciones "parecen promover prácticas gravemente dañinas para la integridad física de la persona como es la esterilización, sin que el texto haga referencia a la edad (art. 22-25). La afirmación sobre la libertad de decidir si tener o no tener descendencia (art. 16) no contiene explicación si este principio de libre elección si tener o no hijos se debe tutelar también después de la concepción". (EPE. Es posible la Esperanza, 2009) El Proyecto de Ley No. 442, fue suspendido en diciembre de 2008, debido a la injerencia de la Iglesia que vetaba a la Ley como una amenaza para la vida y para la familia panameña. 73 Dentro de las observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, llevado a cabo en Panamá en febrero del 2010, en su parte pertinente a la salud de la mujer en el punto 42., refiere: “42. El Comité observa con preocupación la elevada tasa de mortalidad materna en el Estado parte, causada principalmente por la falta de atención médica apropiada, en particular para las mujeres y las adolescentes de zonas rurales y las indígenas. El Comité está preocupado además porque, debido a las dificultades para aplicar la legislación vigente en el Estado parte, muchas mujeres no pueden tener acceso al aborto legal, por lo que se ven obligadas a recurrir a abortos ilegales. El Comité también está preocupado por la falta de programas que incluyan medidas para concienciar a las víctimas sobre la importancia de recibir tratamiento médico cuando han sido objeto de una agresión sexual y de denunciar el incidente.” (Sistema de Naciones Unidas de Panamá, 2010) En el punto 43. de la Convención, el Comité refiere lo siguiente en cuanto al derecho de las mujeres al aborto: “43 (…) El Comité insta al Estado parte a que establezca reglamentos para ejecutar las leyes vigentes relativas al derecho de las mujeres al aborto y que otorgue a las mujeres acceso a servicios de calidad para el tratamiento de complicaciones derivadas de los abortos practicados en condiciones de riesgo. Invita al Ministerio de Salud a que emprenda una investigación o un estudio a fondo sobre los abortos en condiciones de riesgo y sus efectos para la salud de la mujer, sobre todo la mortalidad materna, que servirá como base para la adopción de medidas legislativas y normativas. Asimismo, insta al Estado parte a que facilite un diálogo nacional sobre el derecho de las mujeres a la salud reproductiva, que incluya las consecuencias de las leyes 74 restrictivas en materia de aborto. Recomienda además que el Estado parte establezca programas que incluyan medidas para concienciar a las víctimas acerca de la importancia de recibir tratamiento médico cuando ha sido objeto de una agresión sexual y de denunciar el incidente.” (Sistema de Naciones Unidas de Panamá, 2010) Dentro de las observaciones finales del Comité, en el acápite de las “Esferas de Preocupación y Recomendaciones”, en el punto 27 advierte: “27. El Comité se muestra muy preocupado respecto al tratamiento de la salud reproductiva de las mujeres en Panamá, así como por un aparente retroceso en el tratamiento del derecho a un aborto en caso de que el embarazo sea consecuencia de una violación. El Comité recomienda que se tomen medidas multidisciplinarias para garantizar una atención especial a las víctimas de la violencia sexual, medidas que deben ser comprender la atención legal y psicológica de la víctima. Asimismo, recomienda que se conceda la oportunidad a las mujeres panameñas que resulten embarazadas al ser violadas de poner fin a su embarazo.” (Sistema de Naciones Unidas de Panamá, 2010) Sin embargo, en el año 2014, y teniendo como antecedente al suspendido proyecto de Ley No. 442, se presenta el Proyecto de Ley No. 61, y que después del primer debate en marzo de 2015, en cuyo anteproyecto se señala la siguiente normativa relevante: “Artículo 1.- Objeto de la Norma El objeto de la presente Ley establecer las bases normativas generales para el reconocimiento, la garantía, la protección y atención de la salud sexual y la salud reproductiva con énfasis en la formación integral de la persona, respetando su dignidad, sus derechos, su 75 conciencia, su cultura y los valores que la caracterizan, en concordancia con la Constitución Política, las leyes de la República de Panamá y los Convenios Internacionales. Artículo 5. Prohibición de la discriminación No habrá discriminación en el ejercicio de los derechos, en materia de salud sexual y salud reproductiva, ya sea que provenga del Estado o de los particulares. Artículo 6. Derecho a la salud sexual y a la salud reproductiva Se reconoce el derecho de las personas, al ejercicio responsable de su sexualidad, respetando su integridad y dignidad, y a no ser sometidas a ninguna forma de abuso, tortura, mutilación o violencia sexual, de manera que puedan vivir una sexualidad sana y adecuada a su edad física y sicológica, como fuente y expresión de un desarrollo integral y armónico de su personalidad. Estos derechos no pueden ir en menoscabo del ejercicio responsable de la patria potestad. Es deber del Estado, con participación de la sociedad organizada, diseñar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas públicas que garanticen y promuevan este derecho, mediante planes, programas, proyectos y las acciones necesarias para tal efecto, especialmente, los que aseguren la información, educación y el acceso a los servicios con calidad, para todas las personas, con un enfoque integral que respete la dignidad humana. Artículo 10: Servicios a víctimas de violencia sexual El Estado tiene la obligación de: 76 • Dar atención prioritaria a las personas víctimas de violencia sexual; • Proveer inmediatamente a las víctimas de violación sexual que llegan a los centros de atención médica de manera gratuita, el tratamiento antirretroviral contra el VIH/sida y anticoncepción de emergencia, con el consentimiento informado de la víctima; • Exigir a todo el personal de salud que explore los riesgos que enfrenta la víctima; • Asegurar el llenado correcto de los formularios de sospecha; • Garantizar la confidencialidad y el respeto a la dignidad de las personas. Artículo 12. Decidir sobre la descendencia Se reconoce el derecho de las personas a tomar decisiones libres e informadas respecto de la procreación, lo que implica que pueden decidir, responsablemente, si desean o no tener descendencia, el número de hijos o hijas y el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con las normas vigentes. Artículo 22. Derecho a la confidencialidad Se reconoce a los usuarios de los servicios de salud pública y privada, el derecho a la confidencialidad de la información relacionada con su salud sexual y salud reproductiva.” (Asamblea Nacional de Panamá, Proyecto de Ley No. 61, 2014) Empero, a raíz del primer debate de la Ley en mención llevado a cabo en marzo del 2015, se decide eliminar los artículos 5, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 19,20 y 22; y se aprobaron modificaciones a los artículos y 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 18 y 21. Es decir, que el objeto medular de la ley No.61 quedó por completo lisiado para hacer efectivos los 77 plenos derechos de libertades sexuales y reproductivas en contra de la discriminación de la mujer, en garantía de su dignidad, así como su salud psicológica. De los artículos transcritos en párrafos precedentes del Proyecto de Ley original de los artículos sustanciales, con las modificaciones y eliminaciones resueltas en el primer debate, queda así: “Art. 1.- Establecer la bases normativas generales para el reconocimiento, la garantía, la protección y atención de la salud sexual y reproductiva con énfasis en la formación integral de la persona, respetando su dignidad, sus derechos, su edad, su conciencia, su cultura, y los valores que la caracterizan, en concordancia con la Constitución Política, las leyes de la República de Panamá y los Convenios Internacionales” Artículo 6.- Se reconoce a todas las personas el derecho de acceder a una educación integral en sexualidad, según su edad física y psicológica, que incluya todas las etapas del ciclo vital humano y del curso de la vida humana, para permitir el bienestar, el desarrollo y el ejercicio de la sexualidad en forma plena, responsable e informada. Es deber del Estado promover una orientación e información ética y científica sobre la sexualidad y la reproducción, de manera sencilla, precisa, veraz y adecuada a cada etapa psicofisiológica del ciclo vital humano, basada en una sana y equilibrada afectividad.” (Asamblea Nacional de Panamá, Primer Debate Proyecto de Ley No. 61, 2015) De lo anotado, puedo concluir, que de la normativa suprimida y de la otra parte ‘modificada’ el Proyecto de Ley queda absolutamente despojado de la dignidad que habría podido proveer a las mujeres; pero a la final se está forjando una Ley que deja nuevamente en el limbo legal a la problemática de la punición del aborto provocado, y a la asistencia de las víctimas de violación. 78 2.5.7 Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Dentro de un marco jurídico problemático que abarca la temática de la fertilización in vitro como una práctica inconstitucional en Puerto Rico, pero que por su relación con la protección de la vida desde la concepción, abordaré los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto al cuestionamiento de cuándo inicia la vida humana. En Abril de 1995, se dicta mediante Decreto Ejecutivo la permisividad y regulación de la práctica de fertilización invitro en Puerto Rico, sin embargo no faltó quien ofuscado por los rezagos del conservadorismo y por la vehemente influencia religiosa, interpusiera una acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto Ejecutivo No. 24029-S. El Abogado Hermes Navarro del Valle, alegando que es una normativa que atenta en contra del derecho a la vida, solicitó ante la Corte se declare la inconstitucionalidad de la práctica de la fecundación invitro, así como instruir a las autoridades públicas a mantener un control minucioso de la práctica médica relacionada la con fecundación invitro. El argumento más activo que sustentaba esta demanda de inconstitucional en contra del Decreto Ejecutivo referido por el siguiente: “La vida humana se inicia desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia del médico o de la inexactitud de la técnica utilizada– resultaría en una evidente violación al derecho a la vida contenido” en la Constitución costarricense.” (Zuñiga, 2013, pág. 346) Este y otros argumentos que no comprenden la problemática del tema objeto de estudio del presente trabajo, provocaron que el 15 de marco del 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, emitiera sentencia por medio de la 79 cual se declaraba la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 24029-S, por considerarlo atentatorio del derecho a la vida, además de tratarse de un caso de “infracción de reserva legal”, esto es que, únicamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo siguiendo los parámetros previstos en la Constitución costarricense para la emisión de leyes, es posible regular, y para el caso en concreto, restringir los derechos y libertades fundamentales. Por lo tanto, la Sala Constitucional concluyó que por tratarse del derecho a la vida el que se encontraba inmerso en el Decreto Ejecutivo, así como la dignidad del ser humano, resultaba inconstitucional que la regulación de los mismos sea proveniente del Poder Ejecutivo. La Sala Constitucional también tomó como sustento de su sentencia, la invocación del artículo 4.1 de la Convención Americana, que prevé la siguiente disposición: “Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” (www.oas.org, 1969) De esas consideraciones tomadas en cuenta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica para dejar en la nulidad al Decreto Ejecutivo que permite la práctica de fertilización in vitro, se desprende una valiosa interrogante entorno a la vida huma: ¿cuál es su inicio? Para dar respuesta a tan controvertida pregunta, la Corte Interamericana de Derechos Humamos se refiere al respecto en su sentencia del caso “Artavia Murillo y 80 Otros (Fecundación In Vitro Vs. Costa Rica). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012) La Corte Interamericana refiere que dentro de la sentencia emitida por la Sala Constitucional queda evidenciado un completo respaldo a la vida del embrión, amparados en el artículo 4.1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en los argumentos expuestos por los Magistrados de la Sala Constitucional quienes deliberan sobre la inconstitucionalidad de la fertilización in vitro, en torno a la interrogante desde qué momento el ser humano es objeto de protección jurídica, por lo que me permito transcribir un extracto de la ponderación de los magistrados de la Corte Suprema de Costa Rica, dentro del considerando V sobre “La Protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana”, esto, en un intento por resolver tan compleja pregunta: “Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. […] Señalan que antes de la fijación del preembrión este se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva –primer esbozo del sistema nervioso–; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. […] Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un ovulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se 81 encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. […] Al describir la segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico.” (www.lanacion.com, 2000) Respecto a estos pronunciamientos de los Magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, procurando dar contestación a la interrogante del inicio de la vida humana, plantean una posición pro- derechos del embrión que determinan el inicio de la vida humana desde el momento de la fecundación óvuloespermatozoide. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, basándose en los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención Americana, realiza un análisis sobre la “concepción”. La Corte alude el objeto de la Convención Americana, el cual consiste en la plena protección de la persona humana, siempre rigiéndose en una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de derechos humanos. De una demanda de inconstitucionalidad por práctica de fertilización in vitro en Costa Rica, se generó un amplio debate sobre el inicio de la vida humana, por lo que la Corte brinda las siguientes observaciones: La Corte hace una diferenciación entre dos teorías existentes sobre la “concepción”, siendo la primera “la teoría de la fecundación”, 82 también conocida como la teoría de la penetración del óvulo por el espermatozoide; y, por otro lado la “Teoría de la Implantación”. 2.5.7.1 Teoría de la Fecundación Los precursores de la corriente de la fecundación, “afirman que ya estamos frente a una persona ‘en acto’, toda vez que durante el desarrollo sólo completa sus potencialidades presentes desde el inicio.” (Correa, 2001) Esta teoría entiende por “concepción” como el momento de encuentro o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Como ya lo explique en el párrafo precedente, esta teoría sostiene el inicio de la vida desde la fecundación, al respecto el Dr. José Hib, experto en embriología nos dice al respecto: “La fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide […], con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo. […] El ovocito es una célula muy grande, posee numerosísimas microvellosidades y su membrana plasmática está rodeada por la membrana pelúcida y las células foliculares de la corona radiante […] una vez que los espermatozoides capacitados establecen contacto con estas envolturas, deben atravesarlas a fin de llegar hasta la membrana plasmática del ovocito. […] La fecundación se inicia cuando no más de cien espermatozoides completamente 83 diferenciados establecen contacto con las células foliculares que envuelven al ovocito.” (Hib, 1999, págs. 1-2) Sin embargo, bajo los términos que expresa la Dra. Nelly Correa no se puede considerar que desde ese momento existe una persona. Se puede aseverar que se ha dado inicio a la existencia de una persona humana en potencia, solamente luego de que dicho proceso culmina con la fusión de los pronúcleos masculinos y femeninos –pre embrión-, que ha comenzado su propio ciclo vital, pues la ontogénesis o desarrollo es un proceso gradual, que se caracteriza por su creciente progresividad hasta lograr el desarrollo estructural y funcional. De acuerdo al criterio de Carlos Mosso, los gametos femeninos –ovocito-, y los gametos masculinos -espermatozoides- per se carecen de potencialidad. (Mosso, 1996, pág. 960). Por lo tanto, y en asonancia con las consideraciones de la Dra. Correa, no podemos hablar de que al momento de la fecundaciones nos encontremos frente a un ser dotado de humanidad. Ilustración 2: Penetración de la Corona Radiada (www.slideshare.net, 2011) 84 Ilustración 3: Penetración de la Membrana Pelúcida y Fusión del Ovocito y Espermatozoide (www.slideshare.net, 2011) Consecuentemente, es viable inferir que la fecundación no da cabida a un ser humano con un genoma independiente y único. Sino, que ello surge a partir de la singamia, esto es, de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino; es relevante considerar que quienes propugnan por esta teoría, sustentan que con la fecundación haya una persona ‘en acto’, que posee la potencialidad de convertirse en tal, pero que aún no lo es, entonces, por lo tanto, la fecundación no equivale a concepción, pues con ella no hay vida humana, no hay un ‘genoma humano’. 85 Ilustración 4: Fusión de Pronúcleos Masculino y Femenino (embriologiapatologica2012.blogspot.com, 2013) 2.5.7.2 Teoría de la Implantación o Anidación Por otra parte la Corte Interamericana, hace mención de la Teoría de la Implantación, también conocida como Teoría de la Anidación o Nidación –misma con la que concuerda sus posicionamientos-, que entiende la “concepción” como el momento de la implantación del óvulo fecundado en útero materno. Esto, debido a que dicha implantación, permite la existencia de la conexión de la nueva célula –cigoto-, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas, y en sí le permite la vinculación al organismo de la mujer que le otorga las posibilidades de continuar con el proceso de desarrollo embrionario. Podríamos decir que la Teoría de la Nidación inicia “recién cuando concluye la implantación anidación del embrión –debería decir pre- embrión-, pues no es sino hasta el día veintiuno que el pre-embrión pasa a ser embrión –en la pared del útero-, comienza la existencia individualizada de la persona. Tal circunstancia ocurre a los catorce días.” (Ferrer, 1995, pág. 857) 86 Para esta teoría el inicio de la vida humana se encuentra marcado por “la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de evolución.” (Gorini, 2003, pág. 2) Ilustración 5: Recorrido del Cigoto, hasta su implantación en el útero (www.biologia.edu.ar, 2000) Hago mención de los fundamentos de quienes respaldan esta teoría de la nidación: “recién con la implantación en el útero comienza a existir el embrión en relación la madre; tiene inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión. La concepción, […], viene a coincidir con el momento final de la operación técnica procreativa, o sea con la implantación del embrión, […], en el útero, instante en el cual comienza la gravidez o el embarazo”. (Lenti, 1993, pág. 220) Además, esta corriente afirma que: “con la anidación se define tanto la unicidad – calidad de ser único – como la unidad – ser uno solo – del embrión – misma mención que ut supra al respecto -, ya que 87 hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: por un lado la fisión gemelar que hace que de un embrión se generen dos, y la fusión – procedimiento inverso – por el cual dos embriones se unen generando un único y nuevo embrión. […] al menos cincuenta por ciento de los embriones formados naturalmente no se implantan.” (Gorini, 2003, págs. 3-4) Para complementar su posición, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hace referencia a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española sobre el término “concebir”: “Dicho de una hembra: Empezar a tener un hijo en su útero.” (Real Academia de la Lengua Española, 2016) De acuerdo a lo determinado por el Dr. Zegers, perito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fecundación In Vitro Vs. Costa Rica, la palabra “concepción” hace referencia explícita a al preñez o gestación que inicia con la implantación del embrión en el útero, ya que la concepción o gestación es un evento de la mujer, no del embrión. Solo hay evidencias de la presencia de un embrión, cuando este se ha unido celularmente a la mujer, y cuando este evento ha sucedido únicamente puede ser reconocido por las señales químicas identificadas en los fluidos de la mujer. (Zuñiga, 2013) No obstante, en base a las pruebas científicas reunidas, la Corte toma posición en cuanto a que la concepción se produce desde la implantación del embrión en el útero, sin dejar de reconocer que si bien existe una célula con el material genético suficiente para dar origen a una persona, resulta inviable si no se da la implantación en el útero. Solo al cumplirse el segundo momento, el de la implantación uterina, se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. 88 Para concluir con este análisis que he referido sobre los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el principio de existencia del ser humano, o la concepción, evoco la manifestación de la Corte que entiende al término “concepción” como un momento o proceso intrínseco al cuerpo de la mujer, debido que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Para fortalecer esta posición, es la necesidad de que el óvulo fecundado se haya implantado en el útero de la madre, para que se produzca la hormona denominada “gonodatropina coriónica”, que solo es detectable en el mujer que tiene un embrión adherido a ella. Antes de este episodio resulta imposible determinar si ha existido una fecundación, debido a que esta fusión se pudo haber perdido antes de la implantación. (Sentencia de la CIDH, caso Fecundación In Vitro Vs. Costa Rica, 2012, pág. 60) La Corte, al momento de deliberar tan controvertido caso, nos brida un dato trascendental, y se refiere que al momento de redactarse el artículo 4 de la Convención Americana sobre la protección de la vida desde la concepción, el diccionario de la Real Academia diferenciaba entre el momento de la fecundación y el momento de la concepción, entendiendo concepción como implantación. Por lo que al establecerse lo pertinente en la Convención Americana no se hizo mención al momento de la fecundación. (Sentencia de la CIDH, caso Fecundación In Vitro Vs. Costa Rica, 2012, pág. 61) 2.5.7.3 CIDH: Asunto Niña Mainumby respecto de Paraguay Volviendo al tema que me atañe, es necesario hacer referencia del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su postura frente al aborto por violación. 89 “ONU: Paraguay no protegió a niña de 10 años tras ser violada" “Ginebra. El gobierno de Paraguay no actuó con la debida diligencia en el caso de una niña de 10 años, embarazada tras ser violada, a la cual se le negaron tratamientos, incluyendo el aborto en el momento oportuno, indicaron expertos de la ONU.” (www.elcomercio.pe, 2015) Es la noticia publicada en el periódico digital El Comercio de Perú, para dar inicio al atroz relato de Mainumby, una niña de diez años que tras ser violada por su padrastro quedó embarazada. El 20 de mayo de 2015, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recibió una solicitud de medidas cautelares, presentada por las organizaciones “Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres (CLADEM), y “Equality Now”, solicitado que la Corte requiera al Estado de Paraguay se proteja la vida, la salud y la integridad de la niña Mainumby, y de su madre. La niña Mainumby, de diez años de edad habría quedado embarazada como resultado de los abusos sexuales de su padrastro. De acuerdo a las especificaciones de los solicitantes, la madre de la víctima habría presentado la denuncia ante la Fiscalía sobre los abusos a los que su hija era sometida, esto en agosto del 2014, cuando la niña tenía 14 años, sin embargo en agosto del mismo año, la causa habría sido desestimada, dejando en la impunidad el delito cometido en contra de la niña por la falta de diligencia e investigación del sistema judicial. Después de un largo suplicio por la negligente atención en el sistema de salud pública, y considerando que se trata de una familia de escasos recursos económicos, a finales de abril del 2015, en una casa de salud privada, es detectado el estado de gestación de la niña, siendo diagnosticada con un embarazo de alto riesgo por su corta 90 edad, y desarrollo incompleto del útero. Mainumby, recibió además asistencia psicológica y de entorno social, pericias que sirvieron para que la menor denunciara los abusos sexuales de los que era víctima. De inmediato la madre de la menor acudió ante el Directorio del Hospital Reina Sofía de la Cruz Roja, solicitando por medio de nota administrativa, la interrupción voluntaria del embarazo, alegando el alto riesgo del mismo, la corta edad de la niña, y los traumas psicológicos que podrían agravarse en caso el embarazo llegaría a su término. Empero la respuesta por parte de las autoridades de la casa de salud quedaron en completo silencio. Debido al caso omiso de las autoridades de salud, la madre de la menor acude a instancias judiciales solicitando una medida cautelar de protección, de esto, el 12 de mayo del 2015 una Junta Médica compuesta por médicos, psiquiatras y psicólogos emitieron su dictamen dentro del presente caso, aconsejando tomar las medidas necesarias para la protección de la vida de la niña violentada. De acuerdo a los datos conferidos en este informe, se detalla que la menor mediría no más de 1,39 metros; pesaría 34 kg, y padecería de desnutrición y anemia, determinando que correría cuatro veces más riesgo de vida que un embarazo adulto. Además el informe determinaba que, de proseguir con el curso del embarazo, la menor tendría 1,6 más de riesgo de padecer hemorragia post parto; 4 veces más riesgo de infección endometrial; 1,4 veces más de anemia; 1,6 de eclampsia; infecciones sistémicas, e indeterminación en su futuro reproductivo. Por lo tanto el dictamen de este informe, concluyo que: “ante la aparición de cualquier riesgo se interrumpa el embarazo, y que se evite la revictimización de la niña, re-encauzando los vínculos con su madre y su familia.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, pág. 3) A pesar de que en el Informe, se menciona el evidente riesgo a la que la niña está expuesta, no se emite ninguna medida que motive la práctica de un aborto para 91 precautelar su integridad física y mental, sino que sirvió de incentivo para desencadenar una serie de medidas arbitrarias, a raíz de que la menor fuera internada en el Hospital Materno Infantil Reina Sofía, donde se restringieron sus visitas a dos horas, una vez por semana. Además la medre de la niña fue aprehendida por una acusación por parte de la Fiscalía por presunto incumplimiento del deber de cuidado, y abuso sexual de niños en grado de complicidad. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) Es cuando el 23 de mayo de 2015, la Comisión interviene, solicitando información a las partes, obteniendo la siguiente respuesta por parte de la madre de la niña, quienes respondieron con suma preocupación debido a la falta de información sobre la situación real de la niña, así como su completo desconocimiento sobre el tratamiento médico que ésta recibe. Declararon además, que por parte de la Defensora de la Niñez, se les habría informado que la menor presentaba molestias naturales, como si el embarazo del que era objeto fuese natural. Por otro lado, la madre de la menor, advierte que es la defensoría de la niñez, el organismo que ha tomado la representación legal de la menor, pero no manera inconstante y con la mayor falta de diligencia. Por su parte el Estado de Paraguay, en observancia de la petición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, brinda sus declaraciones; y asevera que una vez que fue confirmado el estado de gestación de la niña, se ordenó la conformación de una Junta Médica por parte del Ministerio de Salud Pública, con el fin de que la menor sea sometida a los tratamientos médicos necesarios, así como evaluada constantemente, tanto en el plano de la salud, como en el psicológico. Adicional, el Estado informó que, conjuntamente con la médico tratante de la menor, su psicóloga, la trabajadora social, y la persona encargada de la dirección de albergue donde ubicaron a la niña, -alejándola de su entorno familiar-, se elaboró un plan de trabajo sustentado en cuatro ejes: 92 “i) Intervención con la familia ampliada (visitas, acceso a servicios de salud mental, etc.). El Estado indicó que la Secretaria Nacional de Niñez y Adolescencia (SNNA) se estaría haciendo cargo la implementación de este eje; i) Intervención con la niña, el cual incluiría una continuidad en el acompañamiento, monitoreo, y coordinación con el Hospital de la Cruz Roja para las consultas quincenales (cuidados prenatales) con al gineco- obstetra infantil a cargo de su seguimiento, continuación de su terapia psicológica con dos consultas semanales, posibilidad de que la niña permanezca en el albergue con visitas de la trabajadora social y satisfacción de necesidades materiales, posibilidad de que la niña prosiga sus estudios de primaria en el Albergue a fin de que evite la pérdida del año lectivo. La implementación de este eje se continuaría realizando en coordinación con la Cruz Roja; iii) Intervención con la madre de la niña incluyendo el acceso a servicios de salud mental y un monitoreo quincenal, en coordinación con el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de la Mujer; iv) Inserción de la niña en la familia, con medidas de acompañamiento y reinserción escolar, monitoreo de la salud física y mental, etc. El Estado puntualizó que el Plan de Trabajo estaría sujeto a modificaciones, según se iría desarrollando el proceso con la niña y su familia. Este eje se desarrollaría por la SNNA en coordinación con el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, la Defensoría de la Niñez y la Consejería Municipal por los Derechos del Niño” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) De este Informe presentado por parte del Estado de Paraguay a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se colige, que bajo ninguna circunstancia se prevé por precautelar la salud y la integridad sexual así como mental de la menor; se establecen parámetros de trabajo bajo los cuales se brinda asistencia integral al embarazo en curso, se ejecutan planes de trabajo por resguardar la vida del feto, 93 consecuencia de la violación sexual, sin tomar en consideración las declaraciones emitidas por la Junta Médica del Ministerio de Salud donde se advierten todos los riesgos que corre la vida de la niña. En amparo del cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos, previstas en el artículo 106 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, y en concordancia con el artículo 29 numerales 1, y 2 del Reglamento de la Comisión, se otorgan medidas cautelares, en situaciones que sean graves y urgentes, mimas que sean indispensables para prevenir un daño irreparable a las personas. “Artículo 106 Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia.” (www.oas.org, 2016) “Artículo 29. Medidas Cautelares 1. La Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, tomar cualquier acción que considere necesaria para el desempeño de sus funciones. 2. En casos urgentes, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Comisión podrá pedir que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume el daño irreparable, en el caso de ser verdaderos los hechos denunciados.” (www.hchr.org.co, 2016) 94 Las medidas cautelares o provisionales interpuestas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conjuntamente con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, poseen un doble carácter: uno cautelar y otro tutelar. Con respecto al carácter cautelar de las medidas, se refiere a evitar la consumación de un hecho irreparable, y preservar el ejercicio de los derechos humanos; por su lado, el carácter tutelar de las medidas, tiene como objeto preservar una situación jurídica mientras ésta está siendo considerada por la CIDH; así como resguardarlos derechos que se hallen en riesgo hasta, mientras se toma una decisión final por parte del Sistema Interamericano. Por lo tanto, las medidas cautelares o provisionales permiten que el Estado dentro del conflicto, acate y cumpla la decisión final, así como dar cumplimiento, dado fuera el caso, de la/s reparaciones ordenadas. Para tomar una decisión, y determinar la gravedad y la urgencia de la situación, así como la existencia de un daño irreparable, la Comisión toma en consideración las siguientes observaciones: “a) “La gravedad de la situación”, significa el serio impacto que una acción u omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Interamericano; b) “La urgencia de la situación” se determina por la información que indica que el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requiriendo de esa manera acción preventiva o tutelar; y c) El “daño irreparable” significa la afectación sobre derechos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada indemnización.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) Para el análisis del presente caso sobre la situación de la niña Mainumby de 10 años de edad, víctima de una violación sexual con consecuencia de embarazo, la Corte estimada 95 que el factor “gravedad” es concurrente en la situación de la menor debido a que los perjuicios que ésta estaría forzada a enfrentar implican su derecho a la vida e integridad personal, física y psicológica, esto debido a su delicado y riesgoso estado de salud. De las circunstancias referidas por la Corte, que incurren en un estado de gravedad para la niña Mainumby, además señala agravantes para su caso, como es la situación de desnutrición en la que fue encontrada, así como los constantes abusos sexuales de los que era víctima; así como el contacto limitado con su entorno familiar desde que fuere ingresada a la Casa Hogar. La Corte, ha manifestado que se ha tomado en cuenta las falencias den al representación legal de la niña, dejando de lado la tutela de sus derechos, su interés superior, así como su integridad personal; dejando de comunicar oportunamente toda la información necesaria sobre su estado de salud a sus familiares, sino al contrario, realizando un ocultamiento de la situación de la menor. Por lo tanto, la Corte considera que, la ausencia de medidas especiales e integrales a favor de la niña, podría desencadenar sufrimiento físico y mental innecesario para la niña. Dentro del marco de análisis del requisito de “gravedad”, para la implementación de medidas cautelares o provisionales, con fecha 11 de mayo de 2015, la Comisión recibo el pronunciamiento de varios expertos de las Naciones Unidas. Tal pronunciamiento, señala que: “El Gobierno de Paraguay ha fallado en su deber de protegerá una sobreviviente del abuso sexual de 10 años de edad y proporcionarle tratamientos críticos y oportunos, incluyendo un “aborto seguro y terapéutico”. El embarazo de la niña, -que salió a la luz por la prensa nacional e internacional hace varias semanas- fue producto de los abusos sexuales repetidos presuntamente perpetrados por su padrastro. Sin embrago, las “restrictivas” leyes de aborto de Paraguay solo permiten la interrupción del 96 embarazo cuando la vida de una mujer o niña está en alto “riesgo”. La decisión de las autoridades paraguayas genera violaciones graves de sus derechos a la vida, la salud y la integridad personal y mental de la niña, así como su derecho a la educación, poniendo en riesgo sus oportunidades económicas y sociales (…). A pesar de las solicitudes de su madre y los expertos médicos de interrumpir este embarazo que pone la vida de la niña en situación de riesgo, el Estado ha fallado en tomar medidas para proteger la salud así como la integridad física y mental, e incluso al vida de la niña de 10 años de edad” “No había una evaluación experta interdisciplinaria e independiente adecuada con el objetivo de asegurar el interés superior de la niña antes de revocar los tratamientos que salvan la vida, incluyendo el aborto. Según la Organización Mundial de la Salud, los embarazos infantiles son extremadamente peligrosos para la salud de las niñas embarazadas, ya que pueden dar lugar a complicaciones y muerte en algunos casos, especialmente porque los cuerpos de las niñas no están completamente desarrollados para llevar un embarazo (…).” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) Con respecto al requisito de “urgencia”, la Comisión considera que el Estado ha proporcionado información que asevera que el estado de salud de la niña es estable, y que se encuentra respondiendo satisfactoriamente a un tratamiento médico que disminuyan los riesgos que atentan contra su vida. Empero, a pesar de que la Comisión toma en cuenta los esfuerzos realizados por el Estado paraguayo para resguardar el bienestar de la menor, como la atención médica en el Hospital Materno Infantil Reina Sofia; el seguimiento y monitoreo a su estado de salud; la provisión de medicamentos, y alimentos; tratamiento médico ginecológico y psicológico constantes; y, la implementación del ‘Plan de Trabajo 2015’. Empero, la Comisión destaca, el informe presentado por la Junta Médica del Ministerio de Salud Pública de Paraguay, que 97 desplegaba todos los riesgos a los que la niña sería expuesta, y a cuyo contenido se hizo referencia en párrafos precedentes. A pesar de los esfuerzo del Estado Paraguayo, de pasar un informe que plasme todo el ahínco prestado en las actuaciones por parte del Estado, para preservar el bienestar de la niña durante la gestación de un embarazo fruto de una violación, y de controlar los riesgos inminentes que cualquier niña de su edad correría en caso de estar embarazada, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hace referencia de manera reiterada sobre el informe emitido por la Junta Médica, que si bien en ninguna parte del mismo hace referencia a que se permita la práctica de un aborto eugenésico a la niña, pero advierte de todos los riesgos que ésta podría correr. Dentro de este contexto la Comisión Interamericana, observa que el Estado no ha aportado información esencial sobre el actual estado de la menor; y señala los siguientes aspectos que han carecido de mención dentro del Plan de Trabajo 2015, en relación a las actividades previstas dentro del tratamiento médico de la niña durante su estado de gestación, y que propugna el estado de urgencia en la situación de la menor: “i) El plan de salud específico que se adoptarían ante una crisis que genere una emergencia médica y si el mismo incluiría todas las opciones disponibles, a la luz de los lineamientos técnicos de la Organización Mundial de la Salud y otras fuentes similares aplicables en materia de salud sexual y reproductiva de niñas y adolescentes; ii) El contenido técnico de las recomendaciones de los médicos tratantes en la actualidad y si los mismos estarían tomando en consideración el principio de interés superior del niño, en el marco de los posibles riesgos señalados; iii) El nivel de información que se le habría proporcionado a la niña y sus familiares, con el objetivo de que puedan entender los posibles riesgos; iv) A pesar de que el Estado ha proporcionado información sobre la ubicación de la niña en un centro médico y la 98 atención que estaría recibiendo por el personal de la salud, no se cuenta con información sobre cómo se estarían tomando las decisiones relacionadas con la salud e integridad de la niña, a la luz de su interés superior; v) El grado de participación de la niña y su familia en las decisiones sobre su tratamiento médico, con los apoyos técnicos necesarios en función de la edad de la niña y madurez; vi) Mayores detalles sobre la efectividad de las acciones realizadas por las autoridades competentes en materia de niñez, a fin de entender si los intereses y derechos de la niña estarían siendo adecuadamente protegidos. En estas circunstancias, la Comisión considera que el paso de tiempo, bajo las condiciones de salud relatadas y sin la presunta implementación de los más altos estándares internacionales aplicables, podría exacerbar los riesgos a la vida e integridad personal de la niña Mainumby.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) En cuanto al requisito de la ‘irreparabilidad’, se encuentra plenamente cumplido, debido a que la Comisión estima la existencia de la afectación al derecho a la vida e integridad personal, como consecuencia de su estado de salud, constituyéndose por lo tanto, en una máxima situación de irreparabilidad. Con los antecedentes presentados tanto por la parte solicitante, como por el Estado Paraguayo, y en plena observancia del interés superior de la niña Mainumby, la Comisión mediante Resolución de 08 de Junio, requiere al Estado de Paraguay: “a) Proteja la vida e integridad personal de la niña, a fin de garantizar que tenga acceso a un tratamiento médico adecuado a su situación y recomendado por especialistas, a la luz de lineamientos técnicos de la Organización Mundial de la Salud y otras fuentes similares aplicables en materia de salud sexual y reproductiva de niñas y adolescentes, en el cual estén aseguradas todas las opciones disponibles; 99 b) Asegurar que los derechos de la niña estén oportunamente representados y garantizados en todas las decisiones en materia de salud que afecten a la niña, incluido el derechos de la niña a ser informada y a participar en las decisiones que afecten a su salud en función de su edad y madurez; y c) Adoptar todas las medidas que sean necesarias para que la niña cuente con todos los apoyos técnicos y familiares que sean necesarios para proteger de modo integral sus derechos.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) 2.6 EMBARAZOS POR VIOLACIÓN EN MUJERES IMPÚBERES Y ADOLESCENTES De acuerdo a los datos proporcionados por el Atlas de las Desigualdades SocioEconómicas, publicado en el 2014 por el Estado Ecuatoriano, cerca de 380.000 mujeres, han sufrido una violación sexual (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 104), y una de cada cuatro mujeres (25.7%) (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 102) ha vivido algún tipo de agresión sexual, ya sea antes de cumplir los 18 años de edad, haya sido acosada sexualmente, violada u obligada a realizar actos sexuales en contra de su voluntad. En los últimos diez años los casos de embarazos en niñas entre los 10 y 14 años, se han incrementado en un 74.8%, encontrándose este incremento de cifras estrechamente vinculado con la violencia sexual. En la actualidad, en el Ecuador hay más de 3.600 niñas menores de 15 años que se han convertido en madres, fruto de una violación, sin embargo este último dato, hay que considerarlo como un estimado, debido a que la mayoría de casos no son reportados para información oficial. (Fiscalía General del Estado, 2013) 100 Del testimonio obtenido por la ‘Fundación Desafío’, de una víctima de violación demuestra la existencia de una cruda realidad, que el Estado ecuatoriano quiere negar: “Mi padrastro como yo le contaba, el me violó. Yo le conté a mi mami y mi mami me preguntaba qué porque estaba manchada la sábana y yo le decía a mi mami, ósea no me quiso creer. Entonces mi padrastro yo estaba acostada y mi padrastro me iba a violar cuando como la cama era de dos plazas. Lo hizo varias veces… Cuando había llegado la policía, mi mami le estaba curando la cabeza, mi mami le dijo que él me había violado por algunas veces y le pregunto el señor policía que, que porque yo estaba en un rincón, ósea no quería ver a ningún policía y llegó una policía vestida de civil y me dijo que la acompañe y me subió al carro con mis hermanitas y mi mami y me metió donde la psicóloga y así fue que tuve mi primer embarazo”. (Mujer de 17 años, 2014) Por otro lado, de una entrevista realizada en un grupo focal por la ONG SENDAS, se presenta un testimonio que resulta bastante representativo: “Cuando me violaron estaba asustada y no me bajaba la regla, esperé y esperé como 15 días más hasta que me hice una prueba y resultó positiva, era complicado, yo no podía tener un hijo en esas condiciones, yo no quería embarazarme y menos tener el hijo del hombre que me hizo tanto daño, entonces con una amiga averiguamos un lugar, nos dieron tantas direcciones, fuimos a dar hasta en la bahía, finalmente nos dieron una dirección donde un médico que ya está muerto además, fue algo complicado, yo tenía miedo sentí todo lo que me hacía, fui maltratada, y luego tuve que irme adolorida a mi casa. Nadie supo qué es lo que me pasó. Sentí el dolor más fuerte que he sentido en mi vida, pensaba que me iba a morir, sin embargo lo que ahora digo es que pese al dolor que tuve, si volviera a pasar por una situación así otra vez, lo 101 hiciera sin pensarlo dos veces, yo no quiero tener un hijo de un violador que me recuerde todos los días lo que pasó. Desde ahí creo que cada mujer debe decidir si tener o no un hijo de estas condiciones.” (Mujer Adulta, 2013) De lo referido, puedo concluir que además de las múltiples agresiones a las cuales son sometidas las mujeres violadas, éstas son forzadas por el poder punitivo del Estado a sobrellevar un embarazado provocado por el violador; se debe tomar en consideración, que además de las afecciones psicológicas y emocionales que deberá afrontar la mujer de por vida, este embarazo altera por completo, su proyecto de vida. De acuerdo a los resultados arrojados por la Encuesta Nacional de Opinión sobre Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos, llevada a cabo en Diciembre de 2012 y Noviembre de 2013, el 66% de la sociedad ecuatoriana, estaría de acuerdo con la legalización del aborto en casos de violación. (CEDATOS, 2012- 2013) Para concluir con estos pronunciamientos hago referencia del análisis legal evocado por el Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, dentro del marco de la 60ava Sesión del Comité de la CEDAW (16 de febrero al 6 de marzo de 2015), sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva en Ecuador, donde se establecen los cinco problemas fundamentales para acceder al aborto en el Estado ecuatoriano: “i) Un subregistro de información que vincule la mortalidad materna con el aborto en condiciones de riesgo; 102 ii) La falta de implementación de la norma del Código Penal que desde 1938 despenalizó el aborto terapéutico y cuando es producto de violación a una mujer con discapacidad mental; iii) La penalización de la causal violación sexual para acceder a servicios de aborto, considerando las altas cifras de violencia sexual en Ecuador; iv) La violación del secreto profesional al reportar presuntos abortos provocados que impide a que mujeres busquen atención obstétrica por miedo a ser encarceladas; (v) La judicialización de mujeres” (Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales , 2015) 2.6.1 El Secreto Médico. Regulación Jurídica Dentro de este contexto, que abarca la cruda realidad de las mujeres víctimas de violación con resultado de embarazo, creo necesario hacer mención sobre el derecho a la confidencialidad y reserva, debido a que las mujeres deben afrontar además, con el temor de que el personal médico ante el cual acudan por una atención integral y segura, coaccione en su contra provocando su judicialización en casos de requerir un aborto. Por lo tanto, las mujeres víctimas de violación tienen cabida a la plena exigibilidad del cumplimiento de la reserva de su situación médica, dentro del siguiente marco jurídico: Al respecto e artículo 362 de la Constitución de Ecuador, se refiere al derecho a la confidencialidad de los pacientes: “Art. 362.- La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a 103 la información y la confidencialidad de la información de los pacientes.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Por su parte, el artículo 179 del Código Orgánico Integral Penal, establece: Artículo 179.- Revelación de secreto.- La persona que teniendo conocimiento por razón de su estado u oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño a otra persona y lo revele, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. (Código Orgánico Integral Penal, 2014) Así como en el inciso segundo del artículo 424, sobre la exoneración de denunciar: “Artículo 424.- Exoneración del deber de denunciar.- (…) Tampoco existirá esta obligación cuando el conocimiento de los hechos esté amparado por el secreto profesional.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014) La Ley de Derechos y Amparo del Paciente, también regula el secreto profesional, y en su artículo 4, nos dice: “Art. 4.- Derecho a la Confidencialidad.- Todo paciente tiene derecho a que la consulta, examen, diagnóstico, discusión, tratamiento y cualquier tipo de información relacionada con el procedimiento médico a aplicársele, tenga el carácter de confidencial.” (Ley de Derechos y Amparo del Paciente, 2006) 104 Por su parte, al respecto de la responsabilidad del Ministerio de Salud Pública, en relación a la confidencialidad de la información médica de los pacientes, el artículo 6 numeral 5, de la Ley Orgánica de Salud, refiere: “Art. 6.- Es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública: 5. Regular y vigilar la aplicación de las normas técnicas para la detección, prevención, atención integral y rehabilitación, de enfermedades transmisibles, no transmisibles, crónico degenerativas, discapacidades y problemas de salud pública declarados prioritarios, y determinar las enfermedades transmisibles de notificación obligatoria, garantizando la confidencialidad de la información.” (Ley Orgánica de Salud, 2012) La Ley Orgánica de Salud, en su Capítulo III, que hace referencia a los derechos y deberes de las personas y del Estado en relación con la salud, en su artículo 7 literal f) prevé: “f) Tener una historia clínica única redactada en términos precisos, comprensibles y completos; así como la confidencialidad respecto de la información en ella contenida y a que se le entregue su epicrisis.” (Ley Orgánica de Salud, 2012) El Código de Ética Médica, regula el secreto profesional de la siguiente manera: “Art. 66.- El secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesión. El interés público, la seguridad de los enfermos, la honra de las familias, la responsabilidad del profesional y la dignidad de la ciencia médica, exigen el secreto. Los médicos tienen el deber de conservar en secreto todo cuanto observen, escuchen o descubran en el ejercicio de su profesión” (Código de Ética Médica, 1992) 105 “Art. 68.- Los casos de embarazo parto se incluyen en el secreto profesional, el médico debe guardar reserva salvo ante los padres o representantes en el caso de menores de edad.” (Código de Ética Médica, 1992) En base a una encuesta realizada por la Federación Ecuatoriana de Sociedades de Ginecología y Obstetricia, sondeó a 21 ginecólogos de varias provincias del Ecuador, de los cuales 14 respondieron que denunciarían a sus pacientes, en caso tuvieren la sospecha de que se han inducido un aborto; mientras que únicamente 6 ginecólogos, expresaron que actuarían en apego al secreto profesional. (Federación Ecuatoriana , 2014) Como se puede apreciar, la situación de las mujeres que deseen acceder a la práctica de un aborto, dentro de todos los parámetros de una atención médica integral, que además les garantice su derecho a la salud y bienestar físico, y emocional futuro, se encuentra por completo suprimido por la judicialización de esta práctica; lo que degenera en una judicialización discriminatoria, además de que se viole su derecho a la intimidad y confidencialidad. Es necesario únicamente el testimonio del personal médico para judicializar a las mujeres, contraviniendo lo establecido en el artículo 76 numeral 4 de la Constitución del Ecuador, que advierte: “Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) 106 También se contraviene con lo previsto en el Código Orgánico Integral Penal, que declara la inadmisibilidad de una declaración de un profesional de la salud. “Artículo 503.- Testimonio de terceros.- El testimonio de terceros se regirá por las siguientes reglas: 2. No se recibirá las declaraciones de las personas depositarias de un secreto en razón de su profesión, oficio o función, si estas versan sobre la materia del secreto. En caso de haber sido convocadas, deberán comparecer para explicar el motivo del cual surge la obligación y abstenerse de declarar pero únicamente en lo que se refiere al secreto o reserva de fuente.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014) 2.6.2 Judicialización de las Mujeres Dentro del informe emitido por el Frente Ecuatoriano en Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, presentado en la 60ava Sesión del Comité de la CEDAW, se hace referencia a los expedientes de seis mujeres judicializadas por presunto aborto, en la costa y sierra ecuatoriana, donde se hallan los indicadores que revelan la arbitrariedad e ilegalidad de una práctica que resulta común en las casas de salud, las mujeres son interrogadas por agentes de la Policía, sin la presencia de un abogado, además de ser requerida su custodia legal. (Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, 2013) Durante su detención, las mujeres son objeto de tratos degradantes, como el peritaje de fluidos corporales. Si bien la pericia médico- legal, es completamente procedente y legal para la recabación de pruebas que demuestren la existencia del delito, siempre y cuando ésta sea requerida dentro de un proceso que esté a cargo de la Fiscalía; y no como se lo ha venido ejecutando en estos casos de manera arbitraria, 107 dejando a la mujer en completa indefensión, por realizarle estas prácticas sin la presencia o la consulta previa con su abogado. El procedimiento bajo el cual estas mujeres fueron judicializadas, resulta también improcedente, debido a que son juzgadas bajo la acusación de haber cometido un delito flagrante, aun cuando no se cumplen los elementos del procedimiento previstos en el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 527: “Artículo 527.- Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014) Para que la flagrancia tenga asidero legal, los policías debieron haber estado junto a la investigada el día y hora que ella supuestamente usó el medicamento abortivo y se produjo el aborto o hasta 24 horas posteriores de aquel hecho. De la información obtenida de la pericia médico- legal, así como del testimonio rendido por las seis mujeres judicializadas por presunto delito de aborto provocado, éstas acuden al servicio de salud mucho tiempo después de que aparentemente hayan tomado acciones con el fin de interrumpir sus embarazos; tampoco se hallan evidencias de la ejecución de instrumentos o medicamentos que les hayan inducido un aborto. 108 En conclusión, las mujeres fueron judicializadas o encarceladas, dentro de un proceso que carece de validez probatoria. De acuerdo a la Encuesta Nacional de Opinión sobre Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos, el 74% de ecuatorianos cree que una mujer que aborta, no deber ir a la cárcel. (CEDATOS, 2012- 2013) 2.7 PRÁCTICA MÉDICA DEL ABORTO EN LOS TRES PRIMEROS MESES DE GESTACIÓN De acuerdo a la Guía Técnica de un Aborto sin Riesgos, de la Organización Mundial de la Salud, se considera que el primer trimestre de gestación, se constituye entre la semana 12 y 14 del embarazo. Tabla3: Edades Estacionales Equivalentes en semanas y días durante el primer trimestre (Organización Mundial de la Salud, 2012, pág. 6) 109 Para la ejecución de un aborto sin riesgos dentro del primer trimestre de gestación, bajo la vigilancia de personal médico capacitado, es necesario practicar un ‘Aborto Quirúrgico’, que no es sino el ‘Legrado por Succión’, también conocido como ‘Aborto Provocado’, “es un procedimiento dable para dar por terminado con un embarazo, por medio de la extracción del feto y la placenta del útero (matriz de la madre)”. (www.clinicadam.com, 2010) En el procedimiento del aborto quirúrgico se ejecuta una ventosa obstétrica para extraer el producto que se encuentra albergado en el cuerpo de la mujer. Este procedimiento es factible a partir de las seis semanas de la última menstruación de la mujer. Esta intervención médica inicia con el suministro de un sedante a la mujer con el fin de ayudarla a relajarse, y quedar en un estado de somnolencia; para asegurar una escasa percepción de dolor de la paciente durante el procedimiento, el médico puede también anestesiar el cuello uterino. En el caso de que se practicare un aborto quirúrgico después de la semana 12 de gestación, el procedimiento se larga un tanto, y el médico deberá primero abrir el canal cervical, se colocan pequeños tallos, llamados laminaria, dentro del cuello uterino para ayudarlo a abrirse. Algunas veces, esto se hace uno o dos días antes del procedimiento del aborto real. Posteriormente, el médico coloca un tubo hueco dentro del útero antes de utilizar la ventosa para extraer de esa manera los tejidos relacionados con el embarazo. Se debe tomar en cuenta que toda intervención médica, implica riesgos. Los riesgos que lleva consigo el aborto quirúrgico son: “Daño al útero o al cuello uterino Sufrimiento emocional o psicológico 110 Sangrado excesivo Infección del útero o de las trompas de Falopio” (www.clinicadam.com, 2010) Los riesgos de practicarse un aborto quirúrgico, aumentan en razón del tiempo que la mujer deja avanzar su embarazo. De acuerdo a datos proporcionados por la Organización mundial de la Salud, la mayoría de mujeres que accede a un aborto dentro del primer trimestre de gestación, con anestesia local, presentan una recuperación de no más de 30 minutos, los cuales pasan en una sala de observación en el centro médico. (Organización Mundial de la Salud, 2012, pág. 41). La aspiración de vacío –aborto quirúrgico-, es un procedimiento muy seguro. De un estudio realizado con 170.000 abortos durante el primer trimestre de gestación, mediante el método de aspiración de vacío, indicó que menos del 0,1% de las mujeres experimentaron complicaciones serias que requieran de hospitalización. Las complicaciones post- aborto quirúrgico, no son muy frecuentes. Las mujeres que son atendidas en centros médicos autorizados, se recuperan sin ningún tipo de complicaciones físicas. Es innegable, que a pesar de que al realizarse este tipo de procedimiento de la manera menos traumática y revictimizante para la mujer, se va a requerir de una asistencia psicológica y emocional; imaginémonos entonces, cuán grande resulta ser la afectación psicológica y emocional de las mujeres violadas que deben practicarse un aborto clandestino, sin el más mínimo cuidado y vigilancia médica, en sitios de condiciones precarias, que no hacen sino comercializar y lucrar de la falta de progresividad de un Estado. 111 De acuerdo a los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud, acerca de las consecuencias sobre la salud de un aborto inseguro, depende esencialmente de los centros de salud donde se ejecute el aborto, la capacidad del profesional que lo asista, el método del aborto empleado, es decir, que sea el adecuado, dependiendo del avance del embarazo, así como del estado de salud de la mujer. (Organización Mundial de la Salud, 2012, pág. 29) Se debe tomar en consideración, que a diferencia de un aborto quirúrgico practicado en una centro de salud autorizado que cuente con todos los implementos médicos necesarios para asistir bajo cualquier circunstancia a la mujer, los procedimientos de aborto inseguro, bajo la ejecución de personas no capacitadas, puede implicar la inserción de objetos o sustancias en el útero de la mujer; así como la aplicación de una fuerza externa, y curetajes hechos de manera incorrecta por personal no capacitado. Resulta una tarea difícil obtener datos confiables sobre las muertes provocadas por abortos inseguros en el segundo trimestre del embarazo (Walker, 2004). Además, las mujeres tal vez no relacionen su afección con una complicación de un aborto previo (Benson, 2005). Por lo tanto, la notificación de las muertes maternas causadas por abortos inseguros es terriblemente insuficiente. De lo descrito en párrafos supra, se sugiere la aplicabilidad del aborto quirúrgico para efectuar abortos, en mujeres cuyo desarrollo gestacional no ha superado las 12 semanas; sin embargo, para las mujeres que hayan constatado de la existencia de un embarazo que quieren dar por terminado, hasta antes de las 8va semana, es recomendable la implementación de un método abortivo diferente, un aborto m’edico y no quirúrgico, como es el caso de las pastillas con compuesto de Mifepristona. A 112 continuación, un cuadro comparativo entre el método abortivo quirúrgico; y el método abortivo por pastilla, o aborto médico: ¿Cuánto tiempo de embarazo puedo tener? ¿Cuánto dura? Aborto por Pastilla Aborto Quirúrgico (Mifepristona o Mifeprex) (Aspiración) Para mejor resultado hasta las 8 semanas o sea (49 días) es 97% efectivo. Entre más avanzado este el embarazo menos efectivo es. -Por lo regular 2 visitas al proveedor. El primer trimestre es hasta las 12 semanas. Un embarazo con menos de 6 semanas aumenta la posibilidad que falle el aborto. -La visita en la clínica dura 3 a 4 horas. -Se toma la Mifepristona el primer día. -El procedimiento del aborto dura 3 a 5 minutos. -El Misoprostol día 2,3 o 4. -Por lo regular dura varias horas para que ocurra el aborto. ¿Cuánto duele? ¿Cuánto voy a sangrar? ¿Puede fallar el aborto? ¿Es seguro, y podré -Su siguiente cita será en dos semanas después de su primera cita. Un promedio de calambres leves o fuertes durante el aborto (por un periodo de 1 a 3 horas más o menos). Le proporcionamos pastillas para el dolor para que lo tome a como sea necesario. Por lo regular el sangrado es pesado y es común pasar coágulos de sangre durante el aborto. Después, el sangrado es leve por 9 a 14 días o más tiempo. Es el 97% efectivo. Cuando falla es necesario un aborto por cirugía. -Han sido estudiados los dos 113 -Su cita de seguimiento puede ser con su doctor, o nuestra clínica en 3 a 4 semanas. De leve a fuerte calambres del útero durante el aborto (comúnmente por un periodo de 5 a 10 minutos). Ay medicamento para el dolor durante el procedimiento y después. Por lo regular el sangrado es como un periodo o menos y puede continuar por 6 a 8 semanas. Es más que el 99% efectivo. Como el 1% de las veces falla y tendrá que repetirse. -El aborto quirúrgico a sido tener hijos en el futuro? ¿Cuáles son las ventajas? medicamentos y se han usado sin peligro. Es muy raro que haya complicaciones. -No le afecta él poder salir embarazada en el futuro, y es extremamente raro el -No afecta él poder dar a tener complicaciones con luz en el futuro, y es muy embarazos después. raro tener complicaciones serias. -Puede ser más natural, -Es rápido, se termina en como un malparto. unos cuantos minutos. -No se requiere inyecciones, anestesia, instrumentos, o máquina de succión, solo si falla. -Puede terminarse el embarazo más temprano que con un aborto quirúrgico. -Él poder estar en casa en vez de una clínica puede ser más confortable y privado. ¿Cuáles son las desventajas? estudiado por más de 25 años. El aborto en el primer trimestre tiene menos del 1% de riesgo, y es 10 veces más seguro que dar a luz. -Puede tener cualquier persona para su apoyo durante el procedimiento del aborto. -Dura varios días. -No se puede Pronosticar completamente. -El sangrado puede ser bien fuerte y puede durar más que con un aborto quirúrgico. -Los calambres pueden ser muy dolorosos y por lo regular duran más que 114 -Es muy exitoso. -Hay menos sangrado que con el método de aborto por pastilla. -Duran menos los calambres del útero, que con el método de aborto por pastilla. -Hay personal médico presente. -Puede hacerse cuando el embarazo está más avanzado, que con el aborto por pastilla. -Un médico tendrá que poner instrumentos en su útero. -Puede tener una reacción alérgica a la anestesia o drogas que se dan para ayudar con el dolor. -Las complicaciones son posibles, sin embargo son menos que el 1% de los casos. con un aborto quirúrgico. -Se requiere dos visitas de seguimiento con el proveedor, posiblemente más. -Falla más frecuente que el aborto quirúrgico. -La mujer tiene menos control del aborto y quien puede estar presente. -La aspiradora de succión puede ser ruidosa. -No se puede hacer muy temprano en el embarazo como con el método de aborto por pastilla. Tabla 4: Comparación del Aborto Quirúrgico y El Aborto por Pastilla (Feminist Women's Health Center, 2014) 2.7.1 Riesgos del Aborto Quirúrgico en el Segundo Trimestre de Gestación Los riesgos y complicaciones derivados de la práctica de un aborto, sea que se trate de un aborto seguro, o de uno clandestino, varían dependiendo de la etapa o maduración gestacional en al que se encuentre la mujer. El aborto, dentro del segundo trimestre, conlleva un mayor riesgo de morbimortalidad, que el aborto practicado dentro de los tres primeros meses de gestación, aun cuando éste fuere realizado en circunstancias favorables. Un ejemplo fáctico de lo referido en líneas precedentes, es el caso de Estados Unidos de Norteamérica, donde el aborto guarda todos los parámetros de seguridad; empero, el riesgo de muerte por aborto realizado a las 16-20 semanas de gestación – segundo trimestre-, es 30 veces mayor a de un aborto realizado a las 8 semanas o antes. (Harrisa, 2008, págs. 74-81) El aborto ejecutado en el segundo trimestre de gestación, puede acarreare severas complicaciones, e incluso la muerte de las mujeres, especialmente se éste se 115 llegare a practicar en lugares donde existen organizaciones que manejan el negocio del aborto clandestino. Una estrategia para reducir la práctica de abortos en el segundo trimestre, es reducir a la vez la necesidad de acudir a esta práctica, aumentando la disponibilidad del aborto en el primer trimestre. Otra estrategia, para reducir el aborto en el segundo trimestre de gestación, seria declarar su ilegalidad; sin embargo esta es una alternativa de doble filo, ya que como ocurre en el Ecuador con la penalización del aborto provocado, obliga a las mujeres a recurrir a centros clandestinos de aborto, lo que degeneraría de un aumento en el índice mortalidad de las mujeres. Sin embargo, con la legalización del aborto, se disminuiría considerablemente la práctica de abortos inseguros y tardíos en centros ilegales. “El aborto quirúrgico en el segundo trimestre, se realiza por dilatación y evacuación, de tal forma que el feto es extraído por partes, empleando instrumental quirúrgico. La dilatación-evacuación es el único método quirúrgico recomendado por la OMS. (…) Algunos médicos encuentran que la dilatación-evacuación es emocionalmente difícil; sin embargo, la inducción transmite la carga emocional a las enfermeras que cuidan de las pacientes durante todo el proceso.” (Harrisa, Grossmand, & Daniel, 2011) El aborto dentro del segundo trimestre, es aún más cuestionado que el realizado dentro de las primeras doce semanas –y que en gran parte comparto, dichos criterios-, debido a que la mujer empieza a sentir movimiento fetal, adicional a ello, se ha superado la fase pre-embrionaria y embrionaria, y se ha dado paso a la fase fetal, que a diferencia del primer trimestre, ya puede develar una forma humana; a diferencia de las 116 12 primeras de semanas de gestación, donde el feto no existe todavía, sino un embrión recubierto de una masa de tejido placentario o decidual. En el procedimiento quirúrgico del aborto, durante la dilatación y evacuación del feto, éste es extraído por partes. Por lo tanto, no es posible hacer omiso a la corporalidad del feto, en el segundo trimestre de gestación. Es por ello que creo que, en el caso del aborto tardío, o aborto quirúrgico en el segundo trimestre de gestación, se está hablando de escenarios muy diferentes a los plasmados en el primer trimestre. Estaríamos frente a un feto desarrollado, con forma humana, y que de alguna manera interacciona con el diario vivir de la madre; más no frente a un embrión. Nos encontraríamos frente a un escenario sangriento para la mujer, que debe ser testigo del desmembramiento para la extracción del feto que lleva en su vientre. Por ello, creo que, del mismo modo que se habla de un ‘parto humanizado’, hablar también de un aborto humanizado para la mujer. 117 CAPÍTULO III DESIGUALDAD ANTE LA LEY DE MUJERES HÁBILES MENTALMENTE, EN CASOS DE VIOLACIÓN SEXUAL 3.1 PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS El artículo 10 de la Constitución del Ecuador, es el precepto constitucional que efectiviza el pleno goce de los Derechos y Garantías previstos en la Norma Suprema, así como en los Tratados Internacionales, cuya aplicación resulte más favorable que lo previsto en la Constitución, en materia de Derechos Humanos. El inciso primero, de la referida norma, prevé: “Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Del artículo referido, se pueden desglosar aspectos importantes como es el derecho de todos los ciudadanos ecuatorianos, e incluso de los extranjeros que se hallen de paso, o residan en el territorio nacional, de que el Estado ecuatoriano satisfaga necesidades mínimas de salud, educación, vivienda y seguridad social. Los principios de aplicación de derechos acentúan mucho en los temas de género -, del medio ambiente, de la diversidad étnica y cultural. Concretamente en el tema de género, se hace alusión a la igualdad absoluta –material y formal-, entre hombres y mujeres, dejando de lado cualquier tipo de discriminación o diferenciación inconstitucional. 118 3.1.2 Análisis del Artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, y las Acciones Afirmativas. “Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Dentro del Capítulo II, en cuya parte pertinente, aborda la temática sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que protegen y legitiman el derecho de las mujeres a discernir sobre su futuro reproductivo, y visa sexual. En el acápite que corresponde a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se hace mención del artículo 7 de su normativa, donde se declara la igualdad formal y material de ‘todos’ ante la Ley; aspecto que lo dilucide al tratar de manera 119 individualizada a ambos tipos de igualdad; así como a la igualdad como punto de partida y como punto de llegada. También he hecho referencia dentro del mismo contexto, sobre la diferencia entre discriminación y diferenciación, y de está con la diferenciación inconstitucional. Análisis del cual concluí que la mujer violentada sexualmente, es víctima de una diferenciación inconstitucional, fundamentada en concepciones subjetivas erróneas, lo que degenera en una discriminación por su estado de salud –hábil mental-, contrariando lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11, numeral 2 de la Constitución. Sin embargo, procuraré ampliar algo más el tema, en este espacio. Debemos tener claro que un ‘principio’, es un derecho, o conjunto de derechos inherente a toda persona, por lo tanto, un principio es supra jurídico; por cuanto el Estado no puede, ni debe pretender a la regulación de un principio, en este caso, la Igualdad. Sobre la Igualdad Formal, consiste en la noción que respalda la igualdad de todos ante la Ley, es decir. Empero, este principio resulta algo limitado, debido a que se halla sujeto a la discreción del legislador, debido a que es éste quien otorga de legitimidad al categorizar esta igualdad. A pesar de que únicamente se deberían regir por el simple hecho de que todos somos iguales ante la Ley por ser personas, sujetos de derecho. Es el caso, del artículo 150 del COIP que además de crear una diferenciación inconstitucional entre mujeres con y sin discapacidad mental, se está originando una categorización cuya legitimidad queda en tela de duda. No puedo si no ver esta categorización absurda de la igualdad formal, que vive el marco jurídico ecuatoriano, en torno a la punición del aborto, sino como una igual que se basa en teorías como: “separados pero iguales”, o de “igualdad entre iguales”, que eran preceptos que fueron manejados por leyes racistas en los Estados Unidos de 120 América (Clérico, Aldao, & Martín, 2011, pág. 161), pero que a pesar del tiempo transcurrido de aquella época, hoy en día el Ecuador está aplicando la teoría de “separados pero iguales”. El caso es el siguiente: La Constitución ecuatoriana garantiza la igualdad de todos ante la Ley, está plasmado en la Norma Suprema, por lo tanto es igualdad formal; las mujeres capaces mentales o no, formamos parte de ese ‘todo’; sin embargo, dos mujeres han sido violadas, una sin discapacidad mental, y otra inhábil mental, qué es lo que ocurre: solo una de ellas puede acudir al derecho a la igualdad, porque la mujer que vivió la misma agresión, bajo los mismos elemento constitutivos del delito, no tiene derecho a reclamar su no judicialización por requerir un aborto digno, en virtud del principio de ‘igualdad ante la Ley’. En palabras de Luigi Ferrajoli, implica que en los casos de igualdad formal “los hombres deben ser considerados como iguales” mientras que en los casos de igualdad real “los hombres deben ser hechos tan iguales como sea posible” Es necesario que recuerde, la Guerra Civil de 1895, mejor recordada como la Revolución Liberal presidida por el ‘Viejo Luchador’, el General Eloy Alfaro, donde intelectuales, artesanos y campesinos costeños organizados en las llamadas “montoneras”, fueron la base para sitiar al ejército conservador. La Revolución Liberal implemento el laicismo, además de otorgar y defender las libertades civiles fundamentales. Hago referencia a este episodio de la historia ecuatoriana, debido a que el principio de aplicación de los derechos, sobre la igualdad de todos ante la Ley, es una concepción liberal, que comprende la posición neutral del Estado, frente a decisiones 121 particulares, que involucran la individualidad y la autonomía de las personas; siendo por lo tanto un principio característico de un Estado Liberal, y Ecuador, lo es. Ahora hablemos sobre la Igualdad Material, o ‘Principio Jurídico Material’. Este es un principio de ‘no discriminación arbitraria’, que se basa en que deben existir fundamentos razonables, que guarden estrecha relación con la funcionalidad de la norma, para pretender sustentar el criterio de trato diferente “ante una misma circunstancia”. (Saba, 2007, pág. 166) El principio de igualdad material, justamente lo que busca es que no se excluya de su aplicabilidad, a todos quienes se encuentren en igualdad de circunstancias. Esto es lo que se ha dado a llamar en la doctrina como “principio de No- Discriminación”. Esta visión de igualdad, a diferencia de la formal o estricta, lucha contra los prejuicios y la discriminación de las personas basada en criterios ajenos a los estrictamente funcionales. Dado es el caso del Ecuador, que no se cumple el principio de igualdad, ni en el ámbito formal, mucho menos en el material, marcando un precedente a nivel mundial de discriminación insustentada, y de acometimiento contra un principio supra- jurídico. Por lo tanto, estaríamos frente a una discriminación jurídica, misma que Ferrajoli, define de la siguiente manera: “Son discriminaciones jurídicas aquéllas que excluyen a algunos sujetos de la titularidad de algunos derechos.” (Ferrajoli, 2009, pág. 317) Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege “son los derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás” y los derechos que la igualdad real protege “son los derechos a la compensación de las desigualdades y, por ello, a llegar a ser personas iguales a las 122 demás en las condiciones mínimas de vida y supervivencia”. (Ferrajoli, Atienza, & M, 2009, págs. 29,50-51) Es precisamente para la garantía de estos últimos derechos (que nuestra Constitución consagra de manera amplia y generosa) que es útil la adopción de las medidas de acción afirmativa. 3.1.3 Las Acciones Afirmativas En cuanto a la “Acción Afirmativa”, tiene su origen en una Ley Norteamericana de 1935, enmarcada en el ámbito del derecho laboral, pero adquiere el significado específico de “policy”, esto es, política pública, por lo que adquiere una connotación de intervencionismo Estatal. Las acciones afirmativas en Estados Unidos de Norteamérica, surgen dentro de un marco de reacción jurídica a las protestas protagonizadas por la población afroamericana, y otras minorías en las que tiene su origen el llamado Derecho Antidiscriminatorio. En este sentido, cabe destacar la introducción del mecanismo de “goals and timetables”, a través del cual la Administración, requiere a las empresas, tanto del sector público como privado, la instauración de un sistema de objetivos y plazos con el fin de que el porcentaje de la población trabajadora de las mismas, incluida bajo la etiqueta de minoría, se aproxime al porcentaje de tales minorías en la población donde están ubicadas las empresas. La adopción de medidas de acción afirmativa, se encuentra fundamentado, en La Teoría de la Justicia de John Rawls. El primer principio de justicia aplicable es aquel que sostiene que “cada persona tiene un derecho igual a la más extensa libertad compatible con una libertad similar de los otros”. El segundo principio a aplicar es el “principio de diferencia”, que prescribe que “las desigualdades sociales y económicas deben ser arregladas de forma tal que ambas estén: a) para el mayor beneficio de los menos favorecidos, y b) asociadas 123 a oficios y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades”. De lo que se concluye que una desigualdad de oportunidades sólo es aceptable siempre que amplíe “la oportunidad de aquellos con menores oportunidades”. (Rawls, 1995) En el marco jurídico ecuatoriano, al igual que sobre el término ‘aborto’, tampoco existe una definición sobre las ‘acciones afirmativas’, por lo que me regiré para establecerla, en una serie de características delimitadoras del término: a) “ Su vinculación en origen al poder político; b) Su vinculación en destino tanto al sector público, como al sector privado; c) Su concreción en técnicas de motivación indirecta, (o si se quiere, de sanciones positivas), aunque obligando al logro de determinados resultados. d) La percepción de la igualdad (o de la eliminación de la discriminación) como integración, sea en el mercado de trabajo o en instituciones; y, e) Su nexo con la igualdad de oportunidades” (Barrére, 2002, págs. 4-5) El origen de las acciones afirmativas, también tiene mucho que ver con el aspecto de la integración, así como su estrecho vínculo al principio de igualdad de oportunidades. Este principio se basa en un esquema de sociedad en competición, y que si este esquema puede resultar válido, cuando se trata de obtener un beneficio escaso (como un puesto de trabajo), mal se adapta a ciertas realidades de la discriminación estructural como puede ser la prostitución, la violencia doméstica, el acoso, el tiempo dedicado a las tareas del hogar y de cuidado, o las mujeres que quieran acceder al aborto. 124 Para la plena aplicabilidad y efectividad de las medidas de acciones afirmativas, es menester adoptar políticas de acción positiva, destinadas a eliminar las ‘desigualdades de hecho’, de que son objeto las mujeres que quieran acceder a un aborto por violación. Sin embargo, de la aplicación de las acciones afirmativas, surgen también sus detractores, que no son sino las personas que si bien no son parte de aquellas minorías, pero que de algún modo sienten la afectación y discriminación por el trato preferencial de las que en algún momento se constituyeron en minorías. De esta oposición a las acciones afirmativas, surge en la doctrina la concepción de “discriminación inversa”, también conocida como “discriminación positiva”. De la aparición de estas expresiones, en contra del abuso de las acciones afirmativas o positivas –que las desacreditan por completo-, se enjuicia negativamente determinadas prácticas, que si bien en un principio pretendían y parecían ser pro- igualdad, pero llega un momento en el que, se termina por discriminar a otro sector de la sociedad. Por lo tanto, si el intervencionismo Estatal dentro de la delimitación de las acciones afirmativas para determinados sectores de la sociedad, en el caso en concreto, está enfocado a brindar un mayor amparo a las mujeres con incapacidad mental, víctimas de violación; pero que a la par se está generando un sistema de discriminación (discriminación inversa o positiva), para aquellas mujeres que habiendo sido víctimas del mismo delito, bajo las mismas circunstancias y consecuencias, no pueden acceder a la misma protección del Estado. Es decir, en este caso, no tiene nada que ver el estado de salud, porque no se está hablando de 125 igualdad en las oportunidades de trabajo, de igualdad en la participación social; se está hablando de igualdad del principio de igualdad inherente a todo ser humano. Debemos tomar en cuenta que, el abuso de las acciones afirmativas, en búsqueda de la plena igualdad, puede degenerar en desigualdad; generando tratos negativos como la negación de la igualdad en oportunidades, marginación, exclusión, inaplicabilidad de derechos. Por lo tanto, se debe guardar un punto de equilibrio que merezca respeto y garantía donde existan diferencias; así como ejecutar la debida remoción y compensación de desigualdades insustentadas. 3.1.4 Principio de No Exigibilidad de otra Conducta Iniciaré el análisis de este acápite, señalando que la definición de ‘exigibilidad’, se encuentra plenamente vinculado con la teoría normativa de la culpabilidad, por lo que me permitiré, realizar unos breves pronunciamientos acerca de esta concepción normativista de la culpa, que convierte a la ‘exigibilidad’ más allá de ser un mero elemento de la culpabilidad, a ser un principio general del Derecho. La teoría normativista, transforma a la culpabilidad en un juicio de valor, entendido como reprochabilidad, en tal sentido, el dolo y la culpa pasa de ser una especie de culpabilidad a ser elementos de la culpabilidad; sin embargo el dolo y la culpa no son elementos suficientes para corroborar la presencia de la culpabilidad. La concepción normativa de la culpabilidad, planteaba: 1. La imputabilidad como capacidad de culpabilidad; 2. El dolo o la culpa como voluntad defectuosa; y, 126 3. Ausencia de causas de exculpación (Jiménez de Asúa, 1958) Autores como Jiménez de Asúa, señalan que la imputabilidad es a nivel psicológico, en tanto que la culpabilidad es eminentemente valorativa, puesto que su contenido es un reproche. (Jiménez de Asúa, 1958) El concepto de culpabilidad, del derecho penal alemán, se refirió fundamentalmente a la culpabilidad por el hecho individual, lo que derivó de la elección de un derecho penal del hecho. El injusto en el que se apoya el reproche de culpabilidad, consiste en la comisión de un determinado hecho prohibido por el ordenamiento jurídico, y no en una conducta vital jurídicamente desaprobada. Por lo tanto, el objeto del juicio de la culpabilidad es el hecho antijurídico, en relación con la actitud interna jurídicamente desaprobada que se actualiza en aquél. Cuando falta la capacidad de culpabilidad, el autor de una conducta desaprobada, puede actuar pero no devenir en culpable, ya que le hecho no obedece a una actitud interna ante el derecho que sea digna de desaprobación. (Placencia Villanueva, 2004, pág. 164) 127 Tabla 4: Teoría en Materia de Culpabilidad (Placencia Villanueva, 2004, pág. 166) En la concepción normativa de la culpabilidad, la no exigibilidad se constituye en una causa de exclusión de la culpabilidad por ausencia de reprochabilidad. Por lo tanto, el sujeto que reúne las características que fundamentan positivamente el hecho, puede quedar exento de responsabilidad cuando se llegue a la conclusión que debido a las circunstancias concurrentes, no cabía exigirle que actuara de forma distinta a como lo hizo. Por su lado, los partidarios de la teoría normativista del finalismo, entenderían la no exigibilidad, no como una causa de exclusión de la culpabilidad por ausencia de reprochabilidad, sino más bien como una causa de disculpa o exculpación de la 128 conducta realizada, con una culpabilidad plenamente sustentada. De acuerdo a lo expuesto por Welzel, no se trata de “una causa excluyente de la culpabilidad como la inimputabilidad, sino de una causa fáctica de exculpación, en el sentido de que el Ordenamiento Jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor” (Welzel, 1959, pág. 178) La teoría normativista del finalismo, concibe a la no exigibilidad de otra conducta, no como causa de exclusión de la culpabilidad, sino como una causa de disminución de la misma, y del injusto del hecho, que inducen al Ordenamiento Jurídico a disculpar esa conducta típica practicada por el sujeto, bajo la presión de la autonomía de la voluntad. Nos encontramos frente a una causa de exclusión de la culpabilidad, cuando existiendo una causa de disminución notable del poder actuar de otro modo, por la imputabilidad y culpabilidad que ello implicaría, pero que, por la salvación de un bien jurídico, ocurre la disminución del injusto, lo que conlleva al Ordenamiento Jurídico a disculpar esa conducta típica realizada por el sujeto, bajo una presión que aplaca la autonomía de su voluntad. (Toledo, Huerta, & Tocildo, 1986) Sin embargo se debe tener en cuenta que en la actualidad, con la evolución del derecho, se distinguen entre causas de exclusión de la culpabilidad, y causas de exculpación o disculpa. Por su parte, Henkel sostuvo la teoría de que la exigibilidad, y la no exigibilidad, constituían un principio general regulativo del Derecho Penal. Para Henkel, la no exigibilidad no es una causa de exclusión de la culpabilidad, sino un elemento que se halla anexado a las consideraciones de la tipicidad, a la antijuricidad, y a la culpabilidad en igual medida. (Henkel, 2005) 129 Por lo tanto, se puede inferir que la no exigibilidad de otra conducta, se delimita por las situaciones o circunstancias en las que el sujeto debe elegir si optar por la conducta antijurídica, o la conducta adecuada a la Ley. Sin embargo, el sujeto, puede encontrarse con que la conducta que la conducta que tiene apago a la Ley menoscaba sus propios bienes jurídicos. Además, la no exigibilidad de la conducta se delimita bajo las consideraciones del ‘estado de necesidad exculpante’, y ‘obediencia debida’. El estado de necesidad exculpante, “es la situación en que se encuentra un sujeto en la que, como medio "necesario para evitar la pérdida de bienes jurídicos (o de un tercero en determinados casos) ataca un bien jurídico extraño de menor identidad que el que trata de salvar. [...]. Cuando la evaluación de los bienes comparados da como resultado que ambos poseen la misma jerarquía (p.ej., vida por vida), la doctrina mayoritaria resuelve el conflicto como situación de inculpabilidad (no exigibilidad de otra conducta-coacción). (Creus, 1992) Requisitos - Que el peligro sea actual (peligro ya iniciado que se encuentra en marcha). - Que sea inminente: representa una amenaza para el bien jurídico. Obediencia debida “Es aquella que opera cuando el sujeto cree obedecer una orden, porque aun cuando conoce que la orden es antijurídica, la cumple por las consecuencias perjudiciales que puede derivar de su incumplimiento para él o para un tercero.” (Camacho, 1998, pág. 239) 130 Requisitos - Orden expresa de superior jerárquico que ordena realizar un injusto típico o conducta peligrosa e imprudente, y que debe revestir las formas legales. - Relación de subordinación jerárquica entre el que da la orden y el que la ejecuta. - Competencia del superior para dictar la orden y del inferior para ejecutarla. - El sujeto obedezca la orden sabiendo que es antijurídica, por temor a consecuencias negativas que pueda generar su incumplimiento. Este requisito es medular, porque resultan diferentes las situaciones del sujeto que cree que el mandato recibido es lícito o conociendo su ilicitud considera por error que está obligado a obedecer (se resuelve como un error), o bien el sujeto que obedece pues cree que tiene el deber de hacerlo (opera como causa de justificación) pues de lo contrario incurriría en desobediencia, por ser la orden dictada dentro de la competencia del superior y no constituir una infracción manifiesta de un precepto legal. (Sáinz Cantero, 1995) - Animo de actuar en cumplimiento de una orden. (Camacho, 1998, pág. 240) 3.2 ANÁLISIS COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES 3.2.1 Legislación Colombiana Hasta el 10 de mayo de 2006, el Estado colombiano, penalizaba la práctica del aborto de manera absoluta. (Ley 599/2000, artículos 122, 123, 124). Sin embargo, y en concordancia con la situación actual del Ecuador, esta norma no evitaba que se lleven a cabo alrededor de 300.000 abortos de riesgo (Profamilia, 2000), lo que se constituía en la tercera causa de mortalidad materna en el país. (Ministerio de Protección Social de Colombia, 2004) 131 “Artículo 122.- ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer realice la conducta prevista en el inciso anterior. Artículo 123.- ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. El que causare el aborto son consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. ARTÍCULO 124. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.” (Ley 599/2000, artículos 122, 123, 124) Women’s Link World Wide, una organización internacional pro- la igualdad de género, llevó a cabo el proyecto ‘Litigio de Alto Impacto en Colombia, la Inconstitucionalidad del Aborto (LAICIA), a través del cual se desarrollaron estrategias integrales de litigo, para alcanzar la liberación del aborto, y el cambio de los términos del debate público. Teniendo como antesala un proyecto de tan amplio espectro, diez meses después se presentó una demanda de inconstitucionalidad, para lograr la liberación del aborto cuando: 1) la vida o la salud de la mujer estuviera en peligro, 2) el embarazo fuera resultado de violación o 3) el feto presentara una malformación incompatible con la vida extrauterina. Al respecto de dicha demanda, la Procuraduría General de la Nación, en el desempeño de sus funciones, obligado a presentar su concepto jurídico en todos los procesos de inconstitucionalidad, mostró su pronunciamiento favorable ante los argumentos de la demanda que buscaba la despenalización del aborto. 132 La Corte Constitucional, expidió su fallo el 10 de mayo de 2006, declarando la constitucionalidad condicionada del aborto, bajo las tres circunstancias solicitadas. (Corte Constitucional C-355/2006, 2006) Sentencia C- 355 de la Corte Constitucional Colombiana, se despenalizó el aborto en tres circunstancias: “…no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (I) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (II) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (III) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.” (Corte Constitucional C- 355/2006, 2006) Tabla 5 Causales de Despenalización (www.fundacionsimujer.org) 133 En la demanda de inconstitucionalidad presentada, se argumentó, que los artículos del Código Penal, aplicables a la punición del aborto, violaban los derechos constitucionales a la dignidad, la vida, la integridad personal, la igualdad, y la libertad; así como al libre desarrollo de la personalidad, la autonomía reproductiva, la salud, y las obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos. (Corte Constitucional C-355/2006, 2006) Todos estos argumentos, hicieron parte del bloque de constitucionalidad, mismo que resolvió que los tratados internacionales de derechos, ratificados por Colombia, deben entenderse como parte de la Constitución, y las recomendaciones emitidas por sus intérpretes, deben servir como guía de interpretación para los jueces constitucionales. En la decisión final de la Corte Constitucional, se desarrollaron tres argumentos que admiten que la total penalización del aborto, constituía una violación a los derechos de las mujeres y niñas en Colombia: C-355/06: “El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. La vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. A pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales”. C-355/06: “Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su 134 protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social”. C-355/06: “El legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especia humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad o su bienestar, servir de herramienta efectivamente útil para procrear”. C-355/06: “El legislador podrá efectuar regulaciones siempre y cuando no impida que el aborto se pueda realizar, o establezca cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, como por ejemplo, exigir en el caso de la violación evidencia forense de penetración sexual o pruebas que avalen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; o también, requerir que la violación se confirme a satisfacción del juez; o pedir que un oficial de policía esté convencido de que la mujer fue víctima de una violación; o, exigir que la mujer deba previamente obtener permiso, autorización, o notificación, bien del marido o de los padres”. (Corte Constitucional C-355/2006, 2006) Además, la Corte aclara que la sentencia es de aplicación inmediata, sin perjuicio de que sea el Ministerio de Protección Social, la entidad encargada de regular la prestación de servicios médicos, mismos que deberán incluirse en el sistema de prestación de salud básica. También la Corte realizó una diferenciación sobre la cláusula de conciencia, y dice que solo los profesionales de la salud individualmente (y no los entes jurídicos como clínicas, hospitales o centros de salud) pueden ser objetores 135 de conciencia, y es la mujer, incluso aquellas menores de 14 años, quienes deben decidir si quieren o no interrumpir su embarazo bajo cualquiera de los supuestos liberalizados. “C-355/06: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Sólo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica” (Corte Constitucional C-355/2006, 2006) Es necesario mencionar, que el 4 de enero de 2007, fue incorporado al Plan Obligatorio de Salud, el Servicio de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE). 136 3.2.2 Legislación Chilena Desde 1989, bajo la Dictadura del entonces Presidente, Augusto Pinochet, se penalizó en su totalidad la práctica del aborto, incluso, la práctica del aborto terapéutico, que desde 1931 hasta 1989, era legal en casos de que corra riesgo la vida o la salud de la mujer. Sin embargo, fue reemplazada por la Ley No. 18.826, de 15 de Septiembre de 1989, que prevé la siguiente disposición: “Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.” (Ley No. 18.826, 1989) El 17 de marzo de 2016, la Democracia chilena vivió un momento histórico, debido a que la Cámara de Diputados de Chile, aprobó la interrupción voluntaria del aborto, bajo tres causales: peligro de la vida de la madre, malformación fetal y violación. Actualmente, se registran alrededor de 70.000 abortos clandestinos al año en Chile. Dado es el caso que la legislación penal chilena que aborda la problemática del tipo penal del aborto, es una de las más atrasadas a nivel mundial. En los artículos 342 y subsiguientes del Código Penal Chileno, se diferencian tres tipos de aborto: a) el aborto provocado por un tercero no profesional de la salud; b) el aborto causado por la propia mujer o con su consentimiento; y, c) el aborto realizado con la intervención de un facultativo médico. En el artículo 343 del mismo cuerpo normativo, se tipifica el aborto causado por un tercero que sin tener el propósito de hacerlo, termina ocasionándolo con violencia; siempre que el estado de embarazo de la mujer haya sido notorio, o le hubiese constado al autor. Esta última circunstancia de la infracción, me recuerda al tema ya tratado en el Capítulo sobre la reseña histórica de la penalización del aborto, donde en la época post apostólica, o cristianismo primitivo, se tomaba en cuenta los preceptos bíblicos del Libro del Éxodo21: 22-23, Chile lo mantiene hasta la actualidad. 137 “Éxodo21:22-23 Si algunos riñeren, e hirieren a mujer embarazada, y ésta abortare, pero sin haber muerte, serán penados conforme a lo que les impusiere el marido de la mujer y juzgaren los jueces. 23 Mas si hubiere muerte, entonces pagarás vida por vida.” (Santa Biblia, Reina Valera, 2009) A pesar de la coerción Estatal sobre la punición total del aborto, en el artículo 344 inciso segundo, del Código Penal Chileno, se contempla una atenuante especial, en el caso de que la mujer incurriera en estos actos. Esta atenuante especial, está concebida bajo la figura de ‘Honoris Causa’; que establece que, la mujer que se practicare un aborto con objeto de ocultarlo por una razón de deshonra ante la sociedad, esta circunstancia personal ampara únicamente a la mujer y no a terceros que pudieron haber participado en el delito. En el artículo 345 del Código Penal Chileno, se prevé la punibilidad del facultativo médico que realice un aborto: “El facultativo médico, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperaré a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado” (Código Penal de Chile, 2015) En el Proyecto de Ley de Aborto en Chile, abordó temática que incluye información sobre los egresos hospitalarios cifrados desde 2001 hasta el 2012, que develan que has existido 395.905 casos de abortos, es decir, interrupciones del embarazo antes de las 22 semanas de gestación, con un promedio de 32.992 casos al año, donde las mujeres y su entorno se encontraban en situaciones críticas. (www.supermadre.net, 2016) 138 Dentro de los fundamentados de mentado Proyecto, se mencionada que el Estado no puede seguir contraviniendo la normativa y los pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos, y rehuir a la situación que viven las mujeres chilenas, en su generalidad en situación de vulnerabilidad, ante la penalización absoluta de la interrupción del embarazo. La denegación de la interrupción del embarazo en determinadas circunstancias, se constituye en una vulneración a derechos fundamentales. Las tres causales, que regula este Proyecto de Ley de Aborto son: a) cuando el embarazo pone en riesgo la vida de la mujer; b) cuando la gestante está obligada a llevar a término un embarazo sobre el cual se ha diagnosticado inviabilidad fetal; y c) cuando el embarazo es producto de violencia sexual. La prohibición absoluta de interrumpir el embarazo, no reconoce que existen circunstancias, bajo las cuales no es exigible para una mujer, por medio de una amenaza que involucre su judicialización. A continuación el contenido del Proyecto de Ley de Aborto en Chile, que prevé las modificaciones pertinentes en el Código Sanitario, el Código Penal, y en el Código de Procedimiento Penal. En el artículo 1 del Proyecto de Ley, se prevé la sustitución del artículo 119 del Código Sanitario, por la siguiente norma: “Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir un embarazo cuando: 1) La mujer se encuentre en riesgo vital, presente o futuro, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida. 2) El embrión o feto padezca una alteración estructural congénita o genética incompatible con la vida extrauterina. 139 3) Es resultado de una violación, en los términos del inciso segundo del artículo siguiente, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho semanas de gestación. En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará el artículo 15 de la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. Tratándose de una menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal o de uno de ellos, a elección de la menor, si tuviere más de uno. A falta de autorización, la menor, asistida de un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del Tribunal de Familia competente para que constate la concurrencia de la causal. El Tribunal autorizará la interrupción del embarazo, sin forma de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la presentación de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la menor y, si lo estimare, al integrante de éste que la asista. Cuando a juicio del médico(a) cirujano(a) existan antecedentes para afirmar que la solicitud de autorización al representante legal generará para la menor de 14 años un riesgo de violencia intrafamiliar, coacción, amenaza o maltrato, o una posible situación de desarraigo o de abandono, se prescindirá de esta y se solicitará una autorización sustitutiva al Tribunal de Familia competente, el que deberá pronunciarse conforme al procedimiento establecido en el inciso anterior. 140 La mayor de 14 y’ menor de 18 años podrá manifestar por sí su voluntad para la interrupción de su embarazo. Su representante legal o uno de ellos a su elección, si tuviere más de uno, deberá ser informado de su decisión. A falta de éste, o si existen antecedentes para afirmar que la información al representante legal generará para la menor alguno de los riesgos señalados en el inciso anterior, la menor deberá designar otro adulto que será informado. El prestador de salud deberá entregarle a la mujer información veraz sobre las características de la prestación médica según lo establecido en los artículos 8° y 10 de la ley N° 20.584. En cualquier caso, el prestador de salud deberá entregar” a la mujer información por escrito sobre las alternativas a la interrupción “del embarazo, incluyendo la de programas de apoyo social y económico disponible. En ningún caso esta información estará destinada a influir en la voluntad de la mujer.”. 2) Introdúcese el siguiente artículo 119 bis, nuevo: “Artículo 119 bis. Para realizar la intervención en los casos que autorizan los numerales l) y 2) del artículo anterior, se deberá contar con el diagnóstico escrito de un(a) médico(a) cirujano(a) y con la ratificación de ese diagnóstico, dada por otro(a) médico(a) cirujano(a), también en forma escrita y previa. En caso de que se requiera una intervención médica inmediata e impostergable, Podrá prescindirse de la ratificación. Tratándose del diagnóstico de un embarazo ectópico no se requerirá la ratificación para interrumpir el embarazo. En el caso del numeral 3) del artículo 119, un equipo de salud, especialmente conformado para estos efectos, evaluará e informará la concurrencia de los hechos que la constituyen. En el cumplimiento de su cometido dicho equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso.”. 141 3) Introdúcese el siguiente artículo 119 ter, nuevo: “Artículo 119 ter. El(la) médico(a) cirujano(a) que sea requerido(a) para interrumpir el embarazo en las causales descritas en el artículo 119, podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiera manifestado su objeción de consciencia al(la) Director(a) del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. El establecimiento tendrá la obligación de reasignar otro médico(a) cirujano(a) a la paciente o de derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud deberá dictar los protocolos necesarios para le ejecución de la objeción de conciencia. El(la) médico(a) cirujano(a) que ha manifestado objeción en conciencia y es requerido(a) para interrumpir un embarazo, tiene la obligación de informar de inmediato al Director(a) del establecimiento de salud que la mujer requirente debe ser derivada. En el caso que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo en la medida que no exista otro(a) médico(a) cirujano(a) que pueda realizar la intervención.”. Del mismo modo, se prevén los cambios pertinentes en el Código Penal: 1) Agrégase en el artículo 344 el siguiente inciso tercero, nuevo: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario.”. 142 2) Agrégase en el artículo 345 el siguiente inciso segundo, nuevo: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario.”. Y en el Código Procesal Penal: Artículo 3°.- Modifícase el Código Procesal Penal en la forma que se indica a continuación: 1) Agrégase en el artículo 175, letra d), entre las palabras “delito,” e “y” lo siguiente: “con excepción del delito establecido en el artículo 344 del Código Penal, respecto del cual prima el deber de confidencialidad,”. 2) Sustitúyese en el artículo 200, el punto seguido (.) ubicado luego de la palabra “encontrado” por una coma y agréguese lo siguiente: “con excepción del delito establecido en el artículo 344 del Código Penal, respecto del cual prima el deber de confidencialidad.”. (www.supermadre.net, 2016) 3.2.3 Legislación Mexicana A pesar de que cada Estado de México, posee su propia Constitución, el aborto en casos de violación es una causal exenta de culpabilidad, dentro del marco penal de todas las entidades federativas. Para el año 2002, se publicó el nuevo Código Penal mexicano, mismo que regulaba al aborto dentro de los artículos del 144-148, sin embargo en su artículo 144, se continuaba definiendo al aborto, como: “la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo.” (Código Penal Mexicano, 2002) 143 Del mismo modo, en ampro de los derechos de las mujeres que abortan, se realizó una reforma al artículo 148, y se sustituyó el concepto de excusa absolutoria bajo las circunstancias contemplados; circunstancias en las que hay el hecho injusto o antijurídico, pero no que hay pena aplicable, por tratarse de circunstancias “excluyentes de responsabilidad”, es decir, sin casos de excepción, donde no hay delito por aborto. Para el 24 de abril de 2007, la Asamblea Legislativa, aprobó el Decreto en el que se reforma los artículos del 144- 147 del Código Penal Mexicano para el Distrito Federal, a la vez que se ejecutan reformas y adiciones a la Ley de Salud para el mismo Distrito. A raíz de la referida reforma, el artículo 144, en su nueva disposición define la aborto de la siguiente manera: “aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación.” (Código Penal Mexicano para le Distrito Federal, 2007) Es evidente que en la última reforma realizada al Código Penal Mexicano, existe una evolución notable en cuanto a la definición de aborto. En la normativa penal del 2002, se habla de que el aborto es la muerte del producto de la ‘concepción’, sin embargo, no se define desde que momento inicia la concepción, por lo que era un limitante en la práxis de la norma. Como señalé en acápite supra, la concepción inicia al momento de que el embrión es implantado en el útero de la mujer; por lo que de acuerdo a esta norma del 2002, cómo estaría definido un aborto en la etapa preembrionaria. Ya con la reforma del 2007, se esclarece que un aborto es la interrupción del embarazo, después de la décimo segunda semana de gestación; esto debido a factores de riesgo para la mujer, debido a que después del primer trimestre la práctica abortos, aunque éstos fueren llevados en centros de salud autorizados y especializados, el riesgo 144 en su ejecución es muy alta, así como que el embrión empieza a adoptar la forma humana, lo que provoca un mayor trauma físico y emocional para la mujer. La reforma del 2007 a la normativa penal, en materia de interrupción del embarazo en el Distrito Federal, establece: 1. La despenalización del aborto hasta las 12 semanas de gestación. Es legal abortar de manera libre y segura dentro de este periodo. 2. Que el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio. 3. La disminución de la pena para las mujeres que se practiquen voluntariamente un aborto después de la semana doce: ahora será de tres a seis meses de prisión o cien a trescientos días de trabajo a favor de la comunidad. 4. Se estableció la pena impuesta cuando se realiza un “aborto forzado”. Es el caso de la interrupción del embarazo (en cualquier etapa) sin consentimiento de la mujer embarazada. Este hecho se refiere al artículo 4° de la Constitución para garantizar la integridad física, la autonomía personal, la libertad reproductiva y el derecho a la maternidad libre y consiente de las mujeres. 5. Se modificó la ley de Salud para establecer que las Instituciones Públicas de Salud del Gobierno del Distrito Federal atenderán las solicitudes de aborto aun cuando la mujer que lo solicite cuente con algún otro servicio de salud público o privado, y que la atención a la salud sexual y reproductiva tiene un carácter prioritario. Dentro de esta reforma, también se incluye el compromiso del Gobierno del Distrito Federal, de trabajar en políticas integrales para promover la salud sexual, los derechos 145 reproductivos, así como la maternidad, y la paternidad responsables; y colaborar con el pleno ejercicio de los derechos reproductivos de la personas con una visión de género, de respeto a la diversidad sexual, y atendiendo especialmente a la población más vulnerable: las niñas y niños, adolescentes y jóvenes. 3.2.4 Legislación Española Mediante Ley Orgánica 9/1985, se despenalizó el aborto inducido bajo tres supuestos: 1. Riesgo grave para la salud física p psíquica de la mujer embarazada; 2. Violación y malformaciones, o tasa físicas o psíquicas en el feto. De acuerdo con esta Ley, la mujer en estado de gestación, podía interrumpir el embarazo en centros públicos o privados, dentro de las 12 primeras semanas de gestación, esto, cuando se halla de por medio una agresión sexual; y en el caso de tratarse de un aborto eugenésico, éste se podía llevar a cabo hasta dentro de las 22 primeras semanas de gestación; y, 3. En cualquier momento del embarazo en el caso terapéutico, como se detalla a continuación: “1.1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.” (Ley Orgánica 9, 1985) 146 Para los casos de aborto por violación, era necesario un informe médico que certificara el cumplimiento de las condiciones establecidas por la Ley, además se requería previamente del parte policial. Al respecto, la Ley Orgánica No. 9, preveía: “1. No será punible le aborto practicado por un médico o médica bajo su dirección, en centros o establecimientos sanitarios público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1.2 Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que le aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 1.3 Que se presuma que le feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que le aborto se practique dentro de las 22 semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centros o establecimientos sanitarios, públicos privados, acreditados al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. 2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.” (Ley Orgánica 9, 1985) Se debe tomar en consideración, que a pesar de que con esta legislación española que regulaba el aborto, estamos retrocediendo 30 años en la historia; y que, sin embargo en el derecho penal español, así como en sus políticas de salud públicas, ya se velaba por el bienestar prioritario de la mujer embarazada; se aseguraba que el aborto sea practicado en centros médicos acreditados, ya sean éstos de índole pública o privada, 147 primaba por completo el consentimiento, la decisión, la voluntad de la mujer, sobre sí misma. Dado es el caso que el Ecuador, 30 años después, la voluntad de la mujer sobre sus propios derechos inherentes continúan penalizados, se ha generado una involución en materia derechos humanos, debido que, se ha dado nacimiento a una discriminación formal y material por la posición de ventaja que se les otorga a las mujeres con incapacidad mental, de las mujeres que no padecemos ninguna tara. Para el 2009, se llevó a cabo la reforma a la Ley Orgánica de 1985. Esta nueva Ley, permitiría la interrupción voluntaria del embarazo bajo cualquier circunstancia, dentro de las 14 primeras semanas de gestación, y hasta la semana 22 en caso de que la vida o la salud de la mujer corran riesgo inminente, así como por motivos que involucren graves anomalías para el feto. En caso de que se detectaran anomalías en el feto incompatibles con la vida en el exterior, no se estipuló límite en el período de gestación para poder abortar; esta Ley permitiría a las jóvenes de 16 y 17 años, abortar sin necesitar la autorización de sus padres, siendo motivo suficiente para que este Proyecto de Ley, reciba duras críticas por parte de partidos políticos conservadores, y de la infaltable Iglesia. Sin embargo la aprobación de la Ley Orgánica del 2/2010 fue inevitable, en defensa y garantía de los derechos a la salud sexual y reproductiva, y de la interrupción voluntaria del embarazo, siguiendo los preceptos de las Organización Mundial de la Salud. Esta Ley, estipula en su artículo 13, las correspondientes obligaciones de los poderes públicos, entorno al requerimiento de un aborto voluntario: “Artículo 13. Requisitos Comunes. Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.- Que se practique por médico especialista o bajo su dirección. 148 Segundo.- Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto ene l artículo 9.2. b) de la referida Ley. Cuarto.- En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.” (Ley Orgánica 2, 2010) Por su parte, en el artículo 14 de la referida Ley, se concreta la despenalización del aborto inducido durante las primeras 14 semanas de embarazo: “Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que s establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de la menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención” (Ley Orgánica 2, 2010) 149 La legislación española, obliga a centros de salud autorizados para realizar abortos, para que brinden asesoría, así como soporte psicológico, a las mujeres que deseen abortar, llevar a cabo una valoración psicológica de la víctima de violación, además del tratamiento paralelo que sirve para paliar los efectos colaterales de la agresión sexual. 3.3 REVICTIMIZACIÓN DE LAS MUJERES VIOLENTADAS SEXUALMENTE, Y EL FUTURO INCIERTO DEL NACSITURUS FRUTO DE LA VIOLACIÓN 3.3.1 Análisis del Artículo 78 de la Constitución del Ecuador El artículo 78 de la Constitución del Ecuador garantiza a las víctimas de infracciones penales, a su no revictimización, al tenor de las siguientes disposiciones: “Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) De toda la argumentación de hecho y de derecho que se ha manejado en el presente proyecto de investigación, puedo colegir que en la Constitución del Ecuador se prevé una protección para las víctimas de delitos penales, para el caso en particular, para las víctimas de violación, una protección en cuanto a su no- revictimización durante el 150 proceso de la comprobación de la existencia del delito, así como durante la obtención de las pruebas, y el esclarecimiento del delito. Sobre la garantía de la no repetición, es obligación del Estado, de emprender reformas sociales e institucionales, que garanticen a la víctima que no volverá a ser objeto de la agresión enfrentada. Sin embargo, dentro de las disposiciones contenidas en esta norma, existe un completo vacío en cuanto a la protección de las mujeres que, a consecuencia de una violación sexual (delito penal), se encuentren gestando al hijo de su agresor. Recordemos lo que nos dice el contenido normativo del Artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la reparación por el incumplimiento a una obligación internacional: “Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.” (Convención Americana de Derechos Humanos, 2016) En una entrevista realizada a la Perito en psicología, Dra. Pilar Chiriboga, del Centro de Criminalística de la Universidad Central del Ecuador, se resolvió que, al momento de realizar un testimonio anticipado de la víctima, o de tomar sus versiones, o de realizar una evaluación psicológica, aunque estas pericias sean realizadas por medio de personal capacitado y especializado, resulta casi imposible satisfacer la plena ejecución de este precepto, debido a que por más sutil que sea el procedimiento, pero sin embargo la víctima hará un ‘recorderis’ del evento traumático. 151 La Dra. Chiriboga, hace mención de dos casos particulares, guardando su debida reserva, pero que para el tema objeto de investigación, su exposición será de beneficio. El primer caso, es uno de violación a una niña de 10 años por parte de su hermano, y que a los 11 años de edad, y fruto de esa violación dio a luz a un niño. La Psicóloga, comenta que el entorno familiar en el que la menor se desenvolvía, resultaba ser bastante precario; todos los miembros de la familia compartían una sola habitación, por consiguiente, tanto la niña como su hermano eran testigos de los acercamientos sexuales a los que sus padres daban lugar, situación que generó que probablemente los menores creyeran que se trataba de algo normal; empero, más allá del entorno social de la víctima, y de la violación sexual de la que fue víctima, se encontraba de por medio un embarazo, del cual la menor no tenía plena conciencia, ni de los riesgos para su salud que éste conllevaba; así como ni de las consecuencias que tener un hijo a tan exigua edad acarrearía. La niña fue apartada de su familia, lo que imposibilitó que la menor sea informada idóneamente, y se le respete el derecho a su integridad, su intimidad, y a la libertad sobre decidir sobre su vida sexual y reproductiva. A pesar de los resultados manejados por la Dra. Chiriboga que reflejan que, por el estado de inconsciencia de la menor, sobre de la agresión de la que fue víctima, seguramente por el entorno familiar y en el que se desenvolvía, ve a su hijo como un motivo de felicidad en su vida; pero en lo personal discrepo de esta situación, y sostengo que los resultados de este embarazo inconsciente por completo, y fruto de una violación, se darán a mediano plazo, cuando la impúber- madre empiece a desarrollar la etapa de maduración personal, constatará que tuvo un hijo de su hermano, y que además de ser contra-natura, fue víctima de violación. Además de tomar en consideración que la condición económica-social de la familia de la menor es bastante escasa, lo que representa que el desarrollo integral de la niña quedó obstruido por completo, tendrá que salir a la calle a formar parte del alto 152 índice de mendicidad en el Ecuador, o a ser parte del grupo de niños y menores de edad que trabajan en las calles. El segundo caso expuesto por la Dra. Chiriboga, es el de una mujer indigente, con una discapacidad mental severa, que fue víctima de violación, y a raíz de ésta de un embarazo. Las escasas políticas de salud pública que maneja el Estado frente al problema del aborto, y la falta de estrategias que ejecuten la seguridad para los ciudadanos garantizada en la Constitución del Ecuador, dio lugar a que esta mujer diera a luz a su hijo fruto de una violación; el niño nació sin discapacidad alguna, a diferencia de su progenitora, quien años después dependió en su totalidad de la asistencia que le brindaba su hijo. Entonces estaríamos hablando de que este niño, es titular del derecho a un desarrollo integral, es titular del derecho a la educación, del derecho a la salud, del derecho a la alimentación; o se le permitió nacer para que dejando de lado por completo el goce de sus derechos, mantenga a su madre con discapacidad? Es evidente que nos encontramos frente a un caso de victimización del menor, fruto de la violación, y de un estado inverosímil de la madre, incapaz de brindar ningún tipo de asistencia al niño. La Dra. Chiriboga, sugiere que, para evitar un suceso traumático como lo es la práctica de un aborto, se puede optar por la opción de dar a los niños fruto de una violación, con el previo consentimiento de la madre en adopción; empero, como punto de vista personal creo que esta alternativa para la mujer, significa una carga para el Estado, debido a que muchos de esos niños no serán adoptados, o deberá pasar tiempo significativo para que eso ocurra, lo que también deja en incertidumbre el futuro y el desarrollo integral de esos niños. De una entrevista realizada al Dr. Ramiro García Falconí, sostiene que, en efecto, la punibilidad de la práctica del aborto, se constituye en una revictimización incesante de la mujer agredida, que además de haber sido víctima de violación, el 153 Estado la amedrenta, en el sentido de que si llega a practicarse un aborto, se la encarcela. De acuerdo al criterio del Dr. Eduardo Estrella V., Fiscal encargado de la Fiscalía VI de Violencia de Género de la Provincia de Pichincha, el hecho de obligar a una mujer a proseguir con un embarazo fruto de una violación resulta en su totalidad revictimizante, incluso para el niño que llegare a nacer, por la forma en que se entere de cómo fue su concepción, y de quién es su padre. Es el caso de una agresión por violación sexual, dentro de los preceptos constitucionales del artículo 78, sobre la ‘restitución, indemnización, rehabilitación’, únicamente serán dables la indemnización –que evoca a una cuantía determinada en el proceso de juzgamiento-, y a su vez se pretenda la rehabilitación de la víctima a través de terapias psicológicas que sean auspiciadas por parte de Estado, debido a que es bastante irreal que la víctima haga uso de una ‘indeminización’, que en la mayoría de casos, el procesado está imposibilitado de liquidar. Quedando también obsoleta la asistencia estatal, debido a la alta concurrencia de usuarios destinados para terapias recibir psicológicas avaladas por el Ministerio de Inclusión Económica y Social. De lo anotado en el Capítulo referente a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que defienden en su totalidad el derecho de las mujeres al aborto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se refiere en cuanto a la restitución, y satisfacción del derecho violado en casos de mujeres víctimas de violación, como un ‘Daño Irreparable’, esto a su vez, significa que: “la afectación sobre derechos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada indemnización.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015) 154 3.3.2 Análisis del Artículo 66 de la Constitución del Ecuador “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Es insuperable el trauma, el estigma y la discriminación, que las mujeres y niñas que tienen hijos a consecuencia de una violación deben afrontar. Esta devastadora circunstancia, puede implicar dentro de la cosmovisión de varias culturas, que las mujeres sean expulsadas de sus casas, familias; incluso que caigan en la pobreza, la desnutrición, y problemas de salud reproductiva. Debido al estigma que llevan consigo las mujeres, no solo de haber sido violadas, sino además de estar gestando el fruto de ese atroz ataque, es bastante probable que no busquen el cuidado médico adecuado, lo que incrementa el riesgo de complicaciones del embarazo, lo que además de poner en riesgo sus vida, termina siendo también un riesgo para la vida del feto. Si la legislación ecuatoriana, protege en supremacía la vida del feto –solo la de aquellos que se gesten en mujeres sin discapacidad mental-, frente a todas estas complicaciones sociales, económicas y culturales a las que deben enfrentarse las mujeres, el Estado termina poniendo en un peligro más inminente a la mujer, y al feto que tanto protege, lo que podría desencadenar en la muerte de ambos. Hay que tener muy en cuenta, que en casos mujeres impúberes, y adolescentes con resultado de embarazo por una violación sexual, al obligarlas a llevar a cabo el embarazo se les está vulnerando también los derechos constitucionales que prescribe el artículo 66 de la referida norma, debido a que entran precozmente en la edad adulta, de 155 modo que es posible que se las excluya de la escuela y que se las deje de considerar niñas que requieren del cuidado de sus comunidades y sus familias. Lastimosamente son escasos los estudios y las estadísticas que revelen el porcentaje de madres que crían a niños procedentes de una violación, a menudo, éstas viven en extrema pobreza, y son condenadas al ostracismo por sus propias familias. También los niños al nacer son víctimas de estigmatización, y deben enfrentarse a consecuencias sociales, psicológicas y socioeconómicas. La reparación integral e indemnización de este niño, tampoco está contemplada dentro de los preceptos del artículo 78 de la Constitución del Ecuador. 3.4 PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN 3.4.1 Requisitos Legales- Administrativos Si bien la propuesta de este proyecto, lleva consigo la implementación de una reforma al numeral 2 del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, que elimine por completo la discriminación expresa que sufrimos las mujeres hábiles mentalmente, para el libre acceso a la interrupción voluntaria del embarazo a consecuencia de una violación; sin embargo es menester que, una vez despenalizado el aborto se garantice el acceso a su atención, se trata de ofrecer certidumbre a los profesionales de la salud, además de asegurar el acceso oportuno a servicios para las mujeres; de lo contrario persistirán riesgos atentatorios a la salud de las mujeres, preservarán las inequidades y la injusticia social. Se debe tomar en cuenta, que a realidad que afronta el Estado ecuatoriano, frente a la problemática de los abortos ilegales es bastante grave. Debido a la ilegalidad de la interrupción voluntaria del embarazo, y a pesar de que como se mencionó 156 anteriormente, no se manejan cifras exactas, sin embargo, se estima que se realizan alrededor de 95.000 abortos al año, de los cuales apenas 200 son legales. En los países en los que el aborto es legal, las muertes de las mujeres son del 0.1 al 0.2 %; a diferencia de los países en donde el aborto es ilegal –como el caso de Ecuador-, se producen 330 muertes por cada 100.000 abortos. El procedimiento judicial, que planteo para la sostenibilidad del acceso legal a la interrupción del embarazo consentido, es el siguiente: a) Denuncia por el delito de violación ante la Fiscalía competente; b) Certificación de un centro médico, sea público o privado sobre la existencia del embarazo; c) Informe del Perito que llevó a cabo la asistencia psicológica de emergencia, así como el testimonio anticipado de la víctima. Este informe deberá ser emitido hasta 24 horas después de haber sido realizada la pericia de emergencia. d) Informe médico del Centro de Salud donde fue remitida la víctima después de haber puesto la denuncia, y previo la valoración psicológica, con los resultados de las valoraciones médicas pertinentes, que ratifiquen además la existencia de un embarazo. e) Que la solicitud, sea propiciada por la mujer embarazada. d) Autorización del juzgador f) Para las denuncias que sean receptadas por violación, sin resultado de embarazo aparente, y cuyas investigaciones previas o instrucciones ya hayan sido iniciadas, en caso la mujer resulte embarazada, será tomada en cuenta para la inmediata autorización por parte del Juez de Garantías Penales, para la interrupción del embarazo. 157 Cada Fiscalía Provincial, posee a su vez, Unidades Especializadas en Violencia de Género, siendo parte de sus competencias, la investigación de delitos sexuales. Procedimiento: a) Las mujeres deberán acudir ante la Fiscalía, de la provincia donde se perpetró la agresión sexual para denunciar el hecho; b) Posteriormente serán remitidas a un Centro de Peritaje Integral de la propia Fiscalía, para que se le realice de forma urgente la toma del testimonio anticipado, a la vez que una valoración psicológica de emergencia. Los informes con los resultados de la valoración psicológica de emergencia, y testimonio anticipado de la mujer, serán remitidos al Fiscal encargado de la investigación (Unidad Especializada en Delitos Sexuales) –donde salió sorteada la denuncia-, para que mediante Resolución, remita a la víctima a la Casa de Salud acreditada por el Ministerio de Salud, donde se le realizará una historia clínica completa, así como exámenes de laboratorio y de gabinete para descartar enfermedades de transmisión sexual, además de corroborar el embarazo. Será competencia del Ministerio de Salud Pública, asignar los Centros Médicos encargados de realizar las interrupciones de embarazos por violación, denunciados en la Fiscalía. También es viable el planteamiento de que, como parte de la reparación integral de la víctima, la interrupción del embarazo por violación, sea incluido dentro del Plan de Seguridad Social. c) Posteriormente, la Casa de Salud donde se levantó la historia clínica de la víctima, enviará los resultados de los exámenes realizados a la Fiscalía Especializada. 158 d) El Agente Fiscal encargado de la investigación, solicitará al Juez de la causa, se emita la autorización para la interrupción del embarazo, misma que no podrá sobrepasar del término de 5 días. e) Si después de la asistencia psicológica recibida en el Centro de Peritaje Integral de la Fiscalía, la mujer se mantiene en su decisión de interrumpir el embarazo, previa autorización del juzgador, así como de la valoración de los informes periciales, y partes médicos por parte del Fiscal encargado, la mujer podrá remitirse al Centro de Salud autorizado para practicarse la interrupción del embarazo. Por su parte el Hospital designado para tal práctica requerirá los siguientes requisitos: a) Solicitud de la Víctima para la interrupción de su embarazo; b) El diagnóstico que afirme la existencia del embarazo, emitido por la misma casa de Salud; c) Providencia emitida por el Juez de Garantías Penales, con la aprobación y autorización de dar por terminado el embarazo. d) Además, el Fiscal encargado, deberá avocar el conocimiento de la causa, así como del examen médico legal, así como de la valoración psicológica, y/o testimonio anticipado anexados a la denuncia, además de certificar el inicio de la investigación, y de estar al frente de ésta. Por tratarse de Centros Médicos designados por el Ministerio de Salud Pública, o por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, no habrá lugar a valoraciones por parte de Comités de Ética de los Hospitales y/o Clínicas acreditados, esto, en resguardo de la prolijidad que la mujer requiere para la oportuna interrupción del embarazo. 159 En el caso de que no se llegare a cumplir con el procedimiento, ya sea por parte de los funcionarios judiciales, como por parte del personal médico, la mujer podrá acudir ante instancias de la Corte Constitucional. Ilustración 6 Proceso legal para el requerimiento de un aborto por violación Elaborado por: Nathaly Salazar Brito 160 3.5 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS Abortar.- Dicho de una hembra: Interrumpir, de forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Aborto.- El aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. (Código Penal mexicano, 2016) Concebir.- Dicho de una hembra: Empezar a tener un hijo en su útero. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Despenalizar.- Dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Discriminar.- Dar trato desigual a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, etc. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Embrión.- En la especie humana, producto de la concepción hasta fines del tercer mes del embarazo. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Fecundar.- Dicho de una célula reproductora masculina: Unirse a la femenina para dar origen a un nuevo ser. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Feto.- Embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Gestación.- Embarazo, preñez. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Igualdad.- Principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Judicializar.- Llevar por vía judicial un asunto que podría conducirse por otra vía, generalmente política. 161 Morbilidad.- Proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Mortalidad.- Tasa de muertes producidas en una población durante un tiempo dado, en general o por una causa determinada. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Nasciturus.- Es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido. En muchas legislaciones, el nasciturus no tiene personalidad jurídica. Sin embargo, y dado que generalmente la adquiere al nacer, en ciertas circunstancias se le reconoce una serie de derechos. Así, el nasciturus se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico pues se le considera "un bien jurídico necesitado de tutela". Por otra parte, una vez acontecido el nacimiento la mayor parte de legislaciones existentes reconocen constitucionalmente derechos a toda persona nacida. (lexicoon.org, 2016) Principio.- Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) Revictimización.- La revictimización hace referencia directamente a un sujeto puesto en una condición no libre ni voluntaria sino dada por el ejercicio de otro poder, que ejerce fuerza o presión. Se trata de un alguien que ha sido víctima, pero el prefijo re, nos dice de la característica de esa condición su repetición. Versión.- Cada una de las formas que adopta la relación de un suceso, el texto de una obra o la interpretación de un tema. (Real Academia de la Lengua Española, 2016) 162 CAPÍTULO IV MARCO METODOLÓGICO 4.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR Método Intuitivo.- Mediante este método, a través de la formulación del problema, es posible receptar criterios espontáneos sobre el aborto, su penalidad y su legalización. Por tratarse además de un tema apegado a un sistema axiológico, es factible la aplicabilidad de la intuición emocional del sujeto cognoscente. Método Sistemático.- En la presente investigación, además de ordenar sistemáticamente los conocimientos relacionados con el tema central y determinando la relación entre ellos, mismo que se puede evidenciar en el desarrollo del Capítulo II. Método Deductivo.- Aplicación de la normativa jurídica en el caso en concreto, e inferir conclusiones generales. Método Inductivo.- Análisis y presentación de procesos jurídicos, normativa internacional y resoluciones jurisdiccionales. Método Analógico o Comparativo.- Para efectos de la presente investigación, se llevará a cabo un análisis de derecho comparado con legislaciones de otros países, contenido que se encuentra explicado en el Marco Teórico. Método Histórico.- En el desarrollo de la investigación se conciben los antecedentes y desarrollo histórico, así como la evolución jurídica y social del aborto a lo largo del tiempo. 163 4.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN 4.2.1 Tipo de la Investigación La presente investigación es de tipo Observacional, por cuanto la intervención del investigador se limita a la observación de los eventos objeto de la indagación. De acuerdo al momento en que se recolectan los datos, la investigación es Prospectiva debido a la recolección de información proveniente de encuestas y entrevistas para obtener una mejor perspectiva del tema, así como la obtención de criterios de profesionales del Derecho para una mejor medición de las variables. Del mismo modo, la presente investigación es Retrospectiva por los datos y cifras estadísticas obtenidas de distintas fuentes para validar la teoría sostenida por el investigador. La investigación es Transversal, por cuanto se hace un corte en el tiempo para hacer una medición de las variables en cuanto a la necesidad actual de realizar una reforma en la legislación objeto de estudio de este proyecto investigativo; es también Longitudinal por cuanto se reitera en la medición de las variables en tiempos diferentes o al momento de realizar un análisis comparativo. 4.2.2 Nivel de la Investigación La presente investigación es Descriptiva, por cuanto se realiza una exposición de las características y análisis de las variables de forma independiente. 164 4.2.3. Modalidad de la Investigación La modalidad de investigación es Bibliográfico- Documental, debido a que se ha empleado el uso metódico de material de consulta como respaldo y acreditación de la información contenida en el proyecto investigativo, así como: libros, revistas, informes, datos estadísticos, jurisprudencia, etc. 4.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES Tabla 6 Operacionalización de las Variables Conceptualizaci Dimensiones ón de la Variable Penalización del Aborto.- Es la criminalización y el alcance del poder punitivo sancionador del Estado despótico sobre los derechos sexuales y reproductivos que amparan a las mujeres, en casos de embarazos no deseados. Indicadores Definición de Aborto y concepción jurídica de su penalidad. Influencia religiosa. Tratados Internacionales Consecuencias de la Penalidad del Aborto. Índices de violaciones sexuales con resultado de embarazo en Ecuador 165 Determinar concepciones sobre el aborto. Analizar la influencia del catolicismo en la criminalizació n del aborto. Diagnosticar la supremacía entre derecho pro- vida y derechos prolibertad sexual y reproductiva. Evidenciar las consecuencias de la penalidad del aborto. Conocer las estadísticas de embarazos por violación en Ecuador. ITE M Instrument o 1 Entrevista 2 Entrevista 4y6 Entrevista 3 Entrevista Análisis de datos estadísticos obtenidos de la Fiscalía General del Estado, INEC, e Institucione s proderechos de la mujer. Desigualdad Jurídica de Mujeres Hábiles Mentalmente en casos de Violación Sexual.- Es la vulneración del principio de igualdad, cuya aplicación es menester para el ejercicio de los derechos. La Constitución de la República, en el art. 11 numeral 2 garantiza que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, y oportunidades, sin ser discriminado por razones de estado de salud, entre otros. Análisis Comparativo con otras Legislaciones Discriminación Jurídica a las Mujeres Hábiles Mentalmente Revictimización de la Mujer Violentada Sexualmente. Incertidumbre sobre el desarrollo integral del nasciturus, fruto de la violación. Procedimiento judicial para dar oficio a la legalización del aborto por violación. Obtener un análisis jurídico comparativo con legislaciones más avanzadas. Determinar la existencia de discriminación a mujeres hábiles mentalmente. Aprehender desde un análisis críticojurídico, si existe o no revictimizació n de la mujer violada. Obtener una perspectiva general sobre el futuro y desarrollo integral del nasciturus. Elaborar una propuesta, por medio de una asesoría técnicojurídica sobre la creación de un proceso judicial que oficie la práctica de aborto por violación. Elaborado por: Nathaly Salazar Brito 166 7 Entrevista 5 Entrevista 8 Entrevista 10 Entrevista 9 Entrevista 4.4 POBLACIÓN Y MUESTRA La población de la presente investigación corresponde a las mujeres que han sido víctimas de violación sexual con resultado de embarazo a nivel nacional sin distinción de edad; sean mujeres impúberes, adultas menores, o mayores de edad. Por lo tanto se obtendrá información mediante la entrevista a profesionales del Derecho cuya especialidad sea el Derecho Penal, Constitucional y Derechos Humanos, así como el análisis estadístico de las cifras proporcionadas por la Fiscalía, INEC, y Fundaciones pro- derechos de la mujer. 4.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN Entrevista.- Técnica de investigación cuya aplicación consistirá en la recolección de información aportada por jurisconsultos por medio del guion de preguntas cuyo desarrollo estará a cargo del investigador. Análisis Estadístico.- El objeto de aplicar el análisis estadístico dentro del presente proyecto investigativo, es la determinación, valoración y crítica de las cifras proporcionadas por la Fiscalía, INEC, y Fundaciones pro- derechos de la mujer. 4.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS Los instrumentos utilizados en la presente investigación serán validados por un experto en la rama Investigativa, así como por un experto en la materia de Derecho Penal, Constitucional y de Derechos Humanos. 4.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS Los datos e información obtenida a partir de la aplicabilidad de los instrumentos de investigación descritos en líneas precedentes, serán procesados mediante la 167 interpretación cualitativa por tratarse de una investigación bibliográfica- documental, y cuantitativa por cuanto se realizará un análisis de datos y cifras estadísticas. 168 CAPÍTULO V ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS 5.1 Formulario No. 1 Entrevista UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Entrevista dirigida a Jurisconsultos y Profesionales del Derecho; y a Personal del área de peritaje en psicología, acreditado por el Consejo de la Judicatura. TEMA DEL PROYECTO: “Despenalización del aborto dentro del primer trimestre de gestación en casos de violación sexual a mujeres hábiles mentalmente, desde una perspectiva constitucional y de derechos humanos. Reforma al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.” OBJETIVO: La presente entrevista tiene por objeto conocer el criterio y perspectiva respecto de la penalización del aborto en la legislación ecuatoriana; así como la apreciación de juicios entorno a la necesidad de una reforma a la norma penal que criminaliza el aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente. CUESTIONARIO: 1. ¿Cómo definiría usted al aborto, y cuáles son sus consideraciones al respecto? 169 2. ¿Cree usted que ha existido influencia religiosa para la criminalización del aborto? ¿Por qué? SI ( ) NO ( ) 3. Determine algunas posibles consecuencias de la penalización del aborto 4. ¿Piensa usted que los Tratados Internacionales de DD.HH que regulan tanto el derecho a la vida como a la libertad sexual y reproductiva, tiene plena aplicabilidad en la legislación ecuatoriana? 5. ¿Al configurar el aborto consentido en casos de violación a mujeres con incapacidad mental, cree usted que el artículo 150 del COIP está viciado por una clara discriminación a las mujeres hábiles mentalmente? ¿Por qué? SI ( ) NO ( ) 6. De acuerdo a su criterio como jurisconsulto/a, en casos de violación sexual cuál de estos bienes tutelados tiene supremacía. ¿Por qué? Derecho a la Vida ( ) Derechos Sexuales y Reproductivos ( ) 7. ¿Cuál cree usted que ha sido el motor principal para que varias legislaciones aprueben la despenalización del aborto? 8. ¿Cree usted que la punibilidad del aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente degeneraría en una revictimización incesante de la mujer agredida? 170 9. ¿Qué procedimiento judicial recomendaría usted para dar oficio a la legalización de un aborto por violación? 10. ¿Piensa usted que el nasciturus fruto de la violación sexual, cumplirá una formación y desarrollo integral en un ambiente saludable y entorno familiar? ¿Por qué? SI ( ) NO ( ) 171 5.1.2 Análisis e Interpretación de Resultados 5.1.2.1 Primer Entrevistado: Dr. Ramiro García Falconí Formulario No. 1 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO DATOS INFORMATIVOS: Nombre y Apellido: Dr. Ramiro García Falconí Profesión u Oficio: Abogado en Libre Ejercicio Institución: Presidente Col. De Abogados de Pichincha Fecha: Miércoles 17 de Febrero de 2016 CUESTIONARIO: 1. ¿Cómo definiría usted al aborto, y cuáles son sus consideraciones al respecto? El aborto, desde la perspectiva médica, es la interrupción de la gestación. 2. ¿Cree usted que ha existido influencia religiosa para la criminalización del aborto? ¿Por qué? Si, sin lugar a dudas. La Iglesia, sobre todo la católica ha sido muy firme en su posición al respecto. 3. Determine algunas posibles consecuencias de la penalización del aborto 172 El incremento de la mortalidad materna, precarización de la situación de la mujer embarazada; una negación de sus derechos reproductivos, entre ellos el decidir si lleva a cabo el embarazo, o no. La creación de estamentos ilegales, estimando este tipo de actividades, pero que además funcionan como una especie de mafia fuera de la institucionalidad con el detrimento de las condiciones sanitarias en las que esto debería llevarse a cabo. Es evidente que las prácticas de abortos clandestinos, van a tener menos garantías que una que se hace abiertamente y de manera legal. En un entorno ideal no debería producirse abortos, cuando se producen miles de abortos, hay un problema social, esto pasa por la falta de formación, de información y de medios. La manera menos eficaz de aplicar campañas preventivas por parte del Estado, es la de dar un enfoque axiológico a la vida sexual y reproductiva de las mujeres, asumiendo la sexualidad como un antivalor, es la peor forma de enfrentar el problema; otra forma es dar la información y los medios para que esa sexualidad se la ejerza de manera responsable, sobre todo en un país que tiene un índice de embarazos adolescentes tan altos como es el caso de Ecuador, entonces esto no se soluciona con rezos. Yo creo que un principio este gobierno hizo las cosas bien, pero luego cambió totalmente el ‘Plan Familia’, y se adhirió al viejo esquema de la difusión de valores, asumiendo la sexualidad como un antivalor, y el asumir a la abstinencia como un mecanismo para evitar embarazos y los abortos. 4. ¿Piensa usted que los Tratados Internacionales de DD.HH que regulan tanto el derecho a la vida como a la libertad sexual y reproductiva, tiene plena aplicabilidad en la legislación ecuatoriana? Los preceptos normativos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no solamente que no contravienen el marco constitucional, sino que se adaptan a él. Toda norma debe ser de directa e inmediata aplicabilidad. En la praxis existe una 173 contradicción, entre lo que se hace por los entes gubernamentales y lo dispuesto en los instrumentos internacionales, es más, ha existido una criminalización y ese es otro de los puntos que hay que tomar en cuenta. Cuando un delito solamente recae sobre un grupo específico, entonces evidentemente hay una práctica discriminativa. Es un delito que va en contra del principio de igualdad constitucional. 5. ¿Al configurar el aborto consentido en casos de violación a mujeres con incapacidad mental, cree usted que el artículo 150 del COIP está viciado por una clara discriminación a las mujeres hábiles mentalmente? ¿Por qué? Si. Más allá de que considero que el aborto debe asumirse como una posibilidad jurídica legítima para todas las mujeres, en cualquier circunstancia, el hecho, en el caso de que a la mujer violada, solamente se permita el aborto por razones eugenésicas me parce una locura. La pregunta es: por qué a las mujeres con alguna discapacidad sí y a las otras no; además cuál es la consideración para esa determinante, porque a la final en ese caso, resulta medio darwinista el tema, porque entonces lo que se quiere hacer a través de ese aborto a la mujer con discapacidad mental es evitar la posibilidad de que tenga un hijo con discapacidad, entonces me parece una visión totalmente nazi del tema, ‘tratemos de que las próximas generaciones no vengan con defectos’, eso es nacional socialismo puro. 6. De acuerdo a su criterio como jurisconsulto/a, en casos de violación sexual cuál de estos bienes tutelados tiene supremacía, el Derecho a la Vida, o los derechos sexuales y reproductivos de la mujer? ¿Por qué? El derecho a la vida está garantizado en la Constitución del Ecuador. Ahora, hay que entender una diferencia entre una persona y el nasciturus. La iglesia no acepta diferenciación, para ellos la vida desde la concepción es la misma. El feto mientas no 174 sale y no tiene vida autónoma no es una persona; esta diferenciación es jurídicamente fundamental, porque de lo contario se confunde lo uno con lo otro, y entonces una semilla es un árbol, y eso no es así, entonces, si yo lanzo 20 semillas a la basura me podrían procesar por tala de bosques, eso tampoco es así. 7. ¿Cuál cree usted que ha sido el motor principal para que varias legislaciones aprueben la despenalización del aborto? En primer lugar, el desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales, el evitar que la mujer tenga que verse precarizada como ha sucedido históricamente. El entender que el principio de igualdad nos obliga a asumir que no puede ser delito algo que solamente pueda afectar a un grupo poblacional específico, como sucede en este caso. El asumir a esto como un problema de salud pública porque se trata de evitar la muerte maternoinfantil, pero con la penalización del aborto lo que se está haciendo es asegurarse que la mujer lo haga en las condiciones más precarias posibles. 8. ¿Cree usted que la punibilidad del aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente degeneraría en una revictimización incesante de la mujer agredida? Si, por supuesto. En el caso de la mujer que ha sido violada, encima de que ha sido víctima de esta agresión, se le obliga a mantener en curso el embarazo, de lo contrario, se la penalizaría, y se la encarcelaría en caso se llegue a practicar un aborto. Esto es una doble revictimizacion. 9. ¿Qué procedimiento judicial recomendaría usted para dar oficio a la legalización de un aborto por violación? Esto debería despenalizarse, y ser un tema de salud pública. La mujer, debería ir a la Fiscalía, presentar su denuncia por violación, y que exista una mínima evidenciaporque de lo contrario toda mujer podría ir y poner una denuncia por violación sexual-, 175 además, para este tipo de denuncias, debe establecerse un procedimiento muy sumario, porque si se pide que se pase todo el proceso, se va a llegar un punto en que el aborto ya no sea viable. Una violación casi siempre deja huellas, es por eso que basta con la mera declaración de la mujer para ser asistida y poder abortar. 10. ¿Piensa usted que el nasciturus fruto de la violación sexual, cumplirá una formación y desarrollo integral en un ambiente y entorno familiar saludables? ¿Por qué? No, en lo absoluto. El primer precarizado va a ser el propio niño. 176 5.1.2.2 Segundo Entrevistado: Dr. Eduardo Estrella Vaca Formulario No. 1 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO DATOS INFORMATIVOS: Nombre y Apellido: Dr. Eduardo Estrella Vaca Profesión u Oficio: Agente Fiscal Institución: Fiscalía Provincial de Pichincha Fecha: Viernes 19 de Febrero de 2016 CUESTIONARIO: 1. ¿Cómo definiría usted al aborto, y cuáles son sus consideraciones al respecto? El aborto es la interrupción de un estado de gravidez, de un embarazo. La interrupción del embarazo dentro del primer trimestre de gestación, se sustenta en que el feto no tiene todavía viabilidad. Para que exista determinado ser humano, debe existir viabilidad que se establece entre las 12 y 15 semanas, de lo que sostienen algunas teorías, no existe todavía vida humana. La interrupción del embarazo en el primer trimestre, se estable que, como no es viable lo que se ha formado dentro de la mujer, conlleva una intervención médica, que podría hacerse sin que sufra ningún riesgo la mujer, y a su vez, sin esta traba bioética. Dentro de los tres primeros meses, se puede 177 dar hasta la interrupción espontánea del embarazo, es un tiempo que médicamente se ha afirmado es el más viable. 2. ¿Cree usted que ha existido influencia religiosa para la criminalización del aborto? ¿Por qué? Por supuesto. Porque incluso antes se establecían Gacetas Judiciales de los años 60’, 70’ que se determinaban que el aborto era una forma de ocultar la honra de la mujer, que tal vez tuvo una relación sexual fuera del “vínculo matrimonial”; determinando que el objetivo principal del aborto, no era a vida de la criatura, o el derecho a la vida, sino la cautela de la honra de la mujer. Entonces estamos hablando que era un tema religioso, porque la religión establecía que para tener un hijo tenía que haberse dado dentro de un vínculo matrimonial sacramentado. 3. Determine algunas posibles consecuencias de la penalización del aborto La principal consecuencia, es que es un delito en el que el agraviado en sí, que viene a ser la mujer es la que sufre la pena. No existe un agravio en contra del Estado, o en contra de la Salud Pública, sino que, la única agraviada es la mujer violentada sexualmente, y que además se convierte en procesada y sentenciada, esto, desde el punto dogmático. De ahí las consecuencias colaterales, es que, se va en contra de un principio fundamental, que es el principio al derecho de manifestar la objeción que uno tenga de pensamiento, y que ha sido ya establecido por la Corte Constitucional colombiana, se ha establecido que es un derecho primordial que a una persona le permite tomar una decisión sobre su cuerpo, y sobre sí mismo, derecho de objeción de conciencia. 178 El aborto es un tema que, desde el punto de vista genérico es de salud pública. De acuerdo a las estadísticas de hace algunos años, solo en Quito se daban cerca de 5 a 6 mil abortos al año, y que de éstos los casos criminalizados eran dos, entonces los demás se dieron de manera clandestina, en centros que no tienen los cuidados que la mujer necesita. 4. ¿Piensa usted que los Tratados Internacionales de DD.HH que regulan tanto el derecho a la vida como a la libertad sexual y reproductiva, tiene plena aplicabilidad en la legislación ecuatoriana? Por supuesto, y dentro de esos Tratados podemos tomar el caso de la Corte Europa de Derechos Humanos, que estableció que tres chiscas que tenían que viajar desde Irlanda hasta Inglaterra para poder realizarse un aborto, y que durante ese traslado corría grave peligro sus vida, esa fue la única manera que la Corte Europea pudo determinar que había una objeción de conciencia. En la Constitución del Ecuador, hay un vacío legal, y se crea una colisión de normas constitucionales, porque se garantiza el derecho a la vida, a la vez que se garantiza que la mujer puede escoger los hijos que quiere tener, y la forma como tenerlos, entonces existe una participación a este derecho de objeción de conciencia, pero a la vez también se defiende el derecho a la vida, pero sin definir cuál es su inicio, y cuál su fin. Es un tema muy debatido, que en realidad si se toman en consideración los dos aspectos, si existiría una contradicción. En el Código Civil, existe también un problema, en cuanto al establecimiento del inicio de la vida. En la Ley de Registro Civil dice que se considera persona como tal, al ser que ha sido viable, y el momento en el que ha tenido viabilidad por sí solo, para efectos de inscripción. De cuadro a pronunciamientos de la entonces Corte Nacional, para 179 considerarle persona al cien por ciento, se debe hablar de alguien que, al momento de dar a luz, y haber cortado el cordón umbilical, ya tiene viabilidad, es decir, si esa es la vida que se establece de acuerdo a la Ley de Registro Civil, se contrapone al establecer el derecho a la vida desde la concepción, por lo tanto, no existe una definición. Además, tal como se establece el inicio de la vida de una persona, debería establecerse en qué momento es el final de la vida de ésta; la muerte de una persona no se establece, sin embargo medicamente, la muerte de una persona es definitiva desde el momento en que se termina de utilizar todo el bulbo raquídeo, o todo el sistema nervioso del ser humano, y esto no está definido, mucho menos encaminado al campo jurídico. 5. ¿Al configurar el aborto consentido en casos de violación a mujeres con incapacidad mental, cree usted que el artículo 150 del COIP está viciado por una clara discriminación a las mujeres hábiles mentalmente? ¿Por qué? Básicamente lo único que se hizo en el artículo 150 del COIP, es cambiar el término de ‘mujer idiota’, a como ahora se lo tiene concebido, pero eso no quiere que ha cambiado el fondo la situación; se lo mantiene tal cual como se mantenía el Código Penal de 1800. Por lo tanto, estamos hablando que toda la sociedad ha evolucionado, sin embargo, el Código Penal se ha mantenido por siglos, y sigue manteniéndose en una norma que en realidad es caduca porque si todas las demás personas saben efectivamente que existe una objeción de conciencia, no existe lógica alguna que se siga manteniendo esta norma. 6. De acuerdo a su criterio como jurisconsulto/a, en casos de violación sexual cuál de estos bienes tutelados tiene supremacía, el Derecho a la Vida, o los derechos sexuales y reproductivos de la mujer? ¿Por qué? 180 Creo que habría que hacer un análisis muy profundo. Pero entorno a todo esto, tenemos que tomar en cuenta, que el aborto es un tema de salud pública, y si el Estado no hace nada, digamos que también está coadyuvando en el problema de que existan tantos abortos clandestinos e ilegales; entonces eso sería lo importante para ponderar si existe un derecho de la objeción de conciencia, que vaya vinculado a la salud sexual y reproductiva, y a la decisión de una persona. 7. ¿Cuál cree usted que ha sido el motor principal para que varias legislaciones aprueben la despenalización del aborto? Que se dan cuenta que es un problema de salud pública. En la ciudad autónoma de México, sabían que había cerca de 200.000 abortos al año, y que judicialmente había cerca de 10 a 15 casos. Estamos hablando de que 190.000 casos se estaban llevando a cabo en clínicas clandestinas bajo ningún tipo de cuidado, y eso está repercutiendo en la salud reproductiva de las mujeres, y frente a eso el Estado no podía hacer nada. 8. ¿Cree usted que la punibilidad del aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente degeneraría en una revictimización incesante de la mujer agredida? Hay que ver casos y casos, pero en la mayoría de casos es bastante revictimizante, porque incluso la forma en la que el niño vaya a conocer las circunstancias en las que se dieron todos estos hechos, es revictimizante hasta para él. Hay opciones como la adopción, pero tendría que valorarse caso por caso; pero en sí tendría que valorarse en primera instancia el derecho a la objeción de conciencia de cada persona, no tanto en ver sobre el futuro del niño, sino la decisión en sí de la mujer. 9. ¿Qué procedimiento judicial recomendaría usted para dar oficio a la legalización de un aborto por violación? 181 Yo creo que eso podría ser una decisión hasta judicial. En base a una decisión judicial, en base a una interpretación de la Corte Constitucional podría llegarse a valorar que efectivamente ahí debería existir una protección para la mujer. Los elementos de convicción que sostengan que una mujer fue víctima de violación, al momento de requerir un aborto, pueden ser muy fuertes, ni siquiera sería necesario un examen ginecológico, para la Fiscalía, es suficiente la valoración del testimonio anticipado de la víctima así como un examen psicológico. 182 5.1.2.3 Tercer Entrevistado: Dr. Giovanni Criollo Mayorga Formulario No. 1 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO DATOS INFORMATIVOS: Nombre y Apellido: Dr. Giovanni Criollo Mayorga Profesión u Oficio: Abogado en Libre Ejercicio Institución: Fecha: Viernes 16 de Abril de 2016 CUESTIONARIO: 1. ¿Cómo definiría usted al aborto, y cuáles son sus consideraciones al respecto? El aborto es la expulsión de la criatura dentro de los lazos determinados. Es a expulsión de la criatura que se encuentra en el vientre materno. 2. ¿Cree usted que ha existido influencia religiosa para la criminalización del aborto? ¿Por qué? Sí. Es obvio que el Derecho Canónico, ha contribuido con una serie de declaraciones. La Iglesia Católica ha sido muy fuerte en su postura de que la vida es entregada por 183 Dios, y que esta vida solo puede ser quitada por Dios. Estos criterios, han sido base fundamental para la penalización y la criminalización del aborto. 3. Determine algunas posibles consecuencias de la penalización del aborto La principal consecuencia, son las muertes de la mujeres que acuden a centros de abortos clandestinos, donde son sometidas a prácticas desalmadas, por parte de personas sin preparación, es por este motivo, que organismos internacionales, han requerido que se preste la atención necesaria, en centros autorizados. Al efectuarse prácticas abortivas ilegales, no solo corre riesgo la vida del producto del embarazo, sino también la vida de la mujer. 4. ¿Piensa usted que los Tratados Internacionales de DD.HH que regulan tanto el derecho a la vida como a la libertad sexual y reproductiva, tiene plena aplicabilidad en la legislación ecuatoriana? Sí. Sin embargo, se debe tomar en consideración que los preceptos normativos de los Instrumentos Internacionales, están a expensas del ‘Margen Nacional de Apreciación’, esto es, que cada país tiene una óptica propia sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Es menester, que el Estado ecuatoriano, actualice su dogmática y jurisprudencia. 5. ¿Al configurar el aborto consentido en casos de violación a mujeres con incapacidad mental, cree usted que el artículo 150 del COIP está viciado por una clara discriminación a las mujeres hábiles mentalmente? ¿Por qué? Sí, por supuesto. Cuando se establece una distinción inconstitucional, es una discriminación. 184 6. De acuerdo a su criterio como jurisconsulto/a, en casos de violación sexual cuál de estos bienes tutelados tiene supremacía, el Derecho a la Vida, o los derechos sexuales y reproductivos de la mujer? ¿Por qué? Hay que hacer una distinción. Si la criatura que muere en el vientre materno, en verdad goza del derecho a la vida o no. El derecho a la vida es predicable respecto de las personas. La criatura que se gesta en el vientre materno, no es persona. Como no es una persona potencializada, este derecho no sería predicable, por lo que la legislación ecuatoriana estaría protegiendo una ‘mera expectativa de vida’. 7. ¿Cuál cree usted que ha sido el motor principal para que varias legislaciones aprueben la despenalización del aborto? El reconocimiento efectivo de la libertad sexual que gozan las mujeres. Estado como México, Inglaterra, Reino Unido, han dicho que la descriminalización del aborto se da por el reconocimiento de las libertades sexuales de la mujer. 8. ¿Cree usted que la punibilidad del aborto por violación a mujeres hábiles mentalmente degeneraría en una revictimización incesante de la mujer agredida? Todo hecho que tienda a recordar esa experiencia vejatoria de la vida sexual de la mujer violentada, se llama revictimización. La mujer que es víctima de una violación, y de ésta nace una criatura, tendrá afectaciones físicas y psicológicas. De los delitos más graves después del asesinato y homicidio, está la violación. 9. ¿Qué procedimiento judicial recomendaría usted para dar oficio a la legalización de un aborto por violación? 185 Los jueces de cualquier instancia, deberían ejercer un control de constitucionalidad. Es menester que los jueces eleven a consulta ante la Corte Constitucional, para verificar la constitucionalidad de las normas referentes al aborto. 10. ¿Piensa usted que el nasciturus fruto de la violación sexual, cumplirá una formación y desarrollo integral en un ambiente y entorno familiar saludables? ¿Por qué? Depende de cómo el Estado maneje la situación. Si el Estado despenaliza el aborto, no habría de qué preocuparse. Esta criatura va a recordar a la madre el hecho traumático, por lo que es evidente que existirán traumas para la criatura. 186 5.2 CONCLUSIONES El derecho de todas las mujeres a la libertad sexual y reproductiva, no debe estar sujeto, bajo ningún motivo a diferenciaciones inconstitucionales, como en el caso en particular, por el estado de salud, que las sometan a una discriminación material ante la Ley. El marco jurídico del Estado ecuatoriano, no puede estar sujeto a dogmas retrógrados de la Iglesia Católica, carentes de toda efectividad dentro de la realidad social del país frente a la práctica de abortos clandestinos como un problema de salud pública. No podemos hallar en las creencias ‘divinas’ de la Iglesia, el justificativo para la muerte, el atropello y la degradación de la dignidad de las mujeres. La criminalización del aborto, implica una colisión de derechos constitucionales, entre el derecho a la vida, y las libertades sexuales y reproductivas de la mujer, lo que desencadena en una gran afección a la integridad de las mujeres que por temor a ser judicializadas acuden a centros de abortos clandestinos, poniendo en inminente riesgo sus propias vidas, y dejando en evidente cuestionamiento la garantía constitucional de protección de la vida. Se debe tomar en consideración lo previsto en el artículo 60 del Código Civil, que estipula el inicio de la vida desde el momento en que el neonato es separado por completo del cuerpo de la madre, esto no ocurre sino al momento del alumbramiento. Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, protegen a la vida en cualquier momento, refiriéndose siempre como titulares de este derecho a las 187 “personas”, siendo éstas, aquellas que poseemos identidad autónoma e independiente, una personalidad, y que por lo tanto somos sujetos de derechos capaces de contraer además obligaciones y de responder jurídicamente por nuestros actos. El Artículo 45 de la Constitución del Ecuador garantiza el derecho a la vida desde la concepción. Para esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en concordancia con la definición acogida por Real Academia de la Lengua Española sobre el término ‘concebir’: “Dicho de una hembra: Empezar a tener un hijo en su útero.” (Real Academia de la Lengua Española, 2016) El Estado ecuatoriano, al evadir el evidente problema de salud pública, acarreado por la criminalización del aborto, es el principal precursor de la práctica de abortos clandestinos, lo que a su vez representa, la causa de muerte de miles de mujeres. La penalización de aborto en casos de violación a mujeres hábiles mentalmente, constituye un abuso del poder punitivo del Estado, que carece de todo fundamento y asidero legal sostenible. Es evidente el retraso de la legislación penal ecuatoriana, frente a los avances pro. Derechos humanos que se han dado en otros países vecinos, como es el caso de Colombia, México, Chile. 188 5.3 RECOMENDACIONES Al Gobierno Central de turno, para que a través de los antecedentes anotados, sensibilice la situación discriminatoria que afronta la mujer ecuatoriana, entorno a la penalización del aborto. Al Gobierno Central de turno, que concientice que el ocultamiento de información sobre una penosa realidad social, que trata de ocultar la cantidad de muertes por abortos clandestinos, no acabará jamás con la raíz del problema, al contrario lo ha incrementado en proporciones agigantadas, esto, debido al infundado empecinamiento en querer precarizar los derechos fundamentales de la mujer ecuatoriana. Al Ministerio de Salud Pública, para que en función de sus competencias, y en atención al presente Proyecto, ejecute planes estratégicos para la atención especializada a mujeres que, por el derecho que asiste a su libertad sexual y reproductiva, y en pleno ejercicio de su voluntad y conciencia quieran acceder a un aborto seguro, y no atentatorio en contra de sus vidas. A la Bancada Legislativa, con el fin de que tomen las medidas necesarias para retomar la creación de un Proyecto de Ley, que legalice el aborto consentido en casos de violación, a la vez que irrumpa por completo con esa tara que tiene nuestra legislación penal, en discriminar a las mujeres sin discapacidad mental. Además de recordarles que, en su calidad de servidores públicos, el interés superior debe radicar en el bienestar del pueblo, en este caso, en el bienestar de miles de mujeres que han tenido que someterse a prácticas denigrantes, e 189 inhumanas, y muchas otras con consecuencias fatales –ahí no se hablado del derecho a la vida-. La creación de leyes, debe sustentarse en su eficacia social, más no en pensamientos obtusos, vejadores de derechos. A los Jueces y Magistrados de nuestras Cortes, para que apliquen el máximo control de constitucionalidad, sobre normativa tan descarrillada y violatoria de derechos fundamentales. Para que sean los precursores de una verdadera evolución y actualización del Derecho en el Ecuador. 190 CAPÍTULO VI PROPUESTA 6.1 JUSTIFICACIÓN De los antecedentes anotados se colige que, es menester plantear una reforma al segundo numeral del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, que despenalice el aborto dentro del primer trimestre de gestación, por la causal de violación a todas las mujeres sin ningún tipo de distinción. La motivación de mi propuesta, es evitar la precarización de la mujer, hacer valederos los preceptos constitucionales en pro de la libertad sexual y reproductiva de las mujeres, en completa asonancia con los preceptos contemplados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que respaldan sin el más mínimo tapujo a los derechos fundamentales de las mujeres. El Estado ecuatoriano no puede quedar a tras del progreso de otras legislaciones penales, que han captado lo que verdaderamente es el respeto por las libertades civiles, y el derecho inherente que nos asiste a toda persona de decidir sobre nuestro cuerpo, esto, debido a que la elección de una mujer por querer abortar no es una decisión que vaya en contra de las políticas de salud pública, no es una decisión que atente en contra de los preceptos constitucionales, porque incluso en nuestra Carta Magna, se establece el inicio de la vida desde la concepción, esto es, a partir del día 12-14 después de la fecundación; lo que sí resulta una transgresión a todo derecho fundamental y de forma inminente en contra de la vida de las mujeres, es la criminalización del aborto consentido, por violación, en una clara diferenciación inconstitucional entre mujeres hábiles mentalmente y entre aquellas que tengan alguna discapacidad mental. 191 El objeto de esta reforma, es dar a las mujeres la oportunidad de decidir sobre su vida reproductiva, sin el temor a ser judicializada, y de acceder a una atención médica especializada que resguarde su vida, reducir la mortalidad de las mujeres que acuden a centros de abortos clandestinos. Es inaceptable que, el Estado pretenda intervenir en el propio consentimiento de la mujer, que además de haber sido agredida sexualmente, considerando que se trata de un bien irreparable, puesto que las secuelas de una violación, de acuerdo a la opinión de expertos, se la lleva de por vida, el Estado ecuatoriano, las revictimiza, obligándolas a llevar a cabo un embarazo, fruto de la agresión sexual de la que fueron víctimas. En el COIP, se está llevando a cabo una categorización discriminatoria de las mujeres, en contra de todo precepto constitucional a favor de la igualdad ante la ley, y en contra del precepto constitucional que impide la discriminación en razón del estado de salud, y en razón de alguna discapacidad: “Artículo 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismo derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, , estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio- económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La Ley sancionará toda forma de discriminación. 192 El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promueva la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.” (negrita y subrayado me pertenecen). (Constitución de la República del Ecuador, 2008) 6.2 OBJETIVO 6.2.1 Objetivo General Proponer un Anteproyecto de Ley Reformatoria al numeral 2 del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, con la finalidad de despenalizar el aborto por violación, y hacer de éste un derecho ejecutable para todas las mujeres víctimas de esta agresión. 6.2.2 Objetivos Específicos Cumplir con los mandatos constitucionales que garantizan el derechos a la libertad sexual y reproductiva; Dar cumplimiento al mandato constitucional, sobre los principios de aplicación de los derechos, y erradicar la discriminación del numeral 2 del artículo 150 del COIP, en razón del estado de salud y discapacidad, del que son objeto las mujeres hábiles mentalmente; y, Garantizar el derecho a la vida, y a la salud de las mujeres que quieran acceder a un aborto, dentro de las condiciones médicas adecuadas para este procedimiento, y por parte de personal capacitado. 193 6.3 UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA El presente trabajo de investigación, tuvo un campo de acción que abarca el territorio nacional de la República del Ecuador. 6.4 MAPA Ilustración 7 Mapa de la República del Ecuador 6.5 CARACTERÍSTICAS Territorio Nacional de la República del Ecuador. 6.6 BENEFICIARIOS 6.5.1 Beneficiarios Directos El beneficiario directo de este presente proyecto de investigación es la mujer ecuatoriana, en estado de vulnerabilidad por haber sido violentada sexualmente, en garantía de su derecho a la libertad sexual y reproductiva; así como su derecho a la vida y la salud, garantizados en la Constitución del Ecuador. 194 6.5.2 Beneficiarios Indirectos Mujer ecuatoriana Garantismo Constitucional Normativa Penal ecuatoriana Sistema Judicial ecuatoriano 6.7 FACTIBILIDAD Se refiere a la disponibilidad de los recursos necesarios para llevar a cabo los objetivos o metas señaladas. Generalmente la factibilidad se determina sobre un proyecto. 6.7.1 Factibilidad Interna A lo largo del desarrollo del presente proyecto, se ha demostrado la necesidad emergente, por loa altos índices de mortalidad materna por abortos clandestinos, de ejecutar una reforma al numeral 2 del artículo 150 del COIP. Esto, debido a que la penalización del aborto, no es la respuesta para un problema magnánima de salud pública. 6.7.2 Factibilidad Externa En virtud de las facultades que concede la Constitución del Ecuador en el artículo 61 numeral tercero, que señala: “Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…) 3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa” (Constitución de la República del Ecuador, 2008), en concordancia con el artículo 134 numeral 5 ibídem, que señala: 195 “La iniciativa para presentar proyecto de ley corresponde: (…) 5. A las ciudadanas y ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.” (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008) Por lo tanto, es preciso presentar la siguiente propuesta de reforma normativa, con e fin de despenalizar el aborto por violación a las mujeres hábiles mentalmente, a fin de garantizar el pleno cumplimiento de los preceptos constitucionales, así como de la normativa contenida en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. 6.8 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA Anteproyecto de Ley Reformatoria al numeral 2 del Artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal República del Ecuador LA ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO CONSIDERANDO: Que, el artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que es un deber del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos en ella consagrados, así como en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sin discriminación alguna; 196 Que, de acuerdo al precepto constitucional consagrado en el artículo 11, se prevé la igualdad de todas las personas en el ejercicio de sus derechos, regidos bajo el principio de no discriminación, por su estado de salud o discapacidad; Que, el artículo 66 de la Constitución del Ecuador, garantiza el derecho a las personas a decidir libremente sobre su vida reproductiva, y a decidir cuántos hijos tener; Que, el artículo 66 de la Norma Suprema del Estado ecuatoriano, consagra el derecho a todas las personas a una vida digna, así como a la prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes; Que, el artículo 66 de la Constitución del Ecuador, garantiza el derecho a la igualdad formal y material ante la Ley, y a la no discriminación; Que, el artículo 66 de la Constitución del Ecuador, prevé como0 derecho para todas las personas, a la objeción de conciencia, mientras no se cause daño sobre otra persona, o sobre la naturaleza; Que, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, garantiza el derecho a la vida, inherente a la persona humana, toda vez que no se está refiriendo a una ‘expectativa’ de vida. Que, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevé la igualdad de todas las personas ante la Ley, bajo ningún tipo de discriminación, de la índole que fuere. Se garantizará a todas las personas igual protección ante la Ley. Que, la Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), recomendó al Estado ecuatoriano despenalizar el aborto en caso de violación, asegurar que las leyes tengan una comprensión amplia de la salud en sus tres dimensiones: física, social y mental. 197 Que, el artículo 78 del Código Orgánico Integral Penal, garantiza a las víctimas de infracciones penales, el derecho a la restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción del derecho violado; Que, la normativa civil ecuatoriana, en su artículo 60, determina que el principio de existencia legal de la persona inicia con el nacimiento. Se reputa la no existencia de la criatura que muere en el vientre materno; En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide el siguiente: Anteproyecto de Ley Reformatoria al numeral 2 del Artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal Artículo 1.- Refórmese el numeral 2 del artículo 150 del COIP, con el siguiente contenido: Art. 150.- Aborto no Punible (…) 2. Si el embarazo es consecuencia de una violación, la mujer podrá acceder a la interrupción asistida del embarazo, dentro del primer trimestre de gestación. Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 Consultado el 20 marzo de 2016 198 CAPITULO VII ASPECTOS ADMINISTRATIVOS 7.1 RECURSOS HUMANOS Autor del Proyecto Juristas especializados en la materia Perito en Psicología, acreditado por el Consejo de la Judicatura Personal de la Función Judicial 7.2 RECURSOS TÉCNICOS Computadora Dispositivo de almacenamiento USB Impresora Grabadora 7.3 RECURSOS MATERIALES Material de Papelería: Hojas de papel bond, esferos, cuaderno. 199 7.4 RECURSOS FINANCIEROS (PRESUPUESTO) Nº Recursos Cantidad Costo Total 1 Resma de Papel Bond 3 6 18 2 Copias 200 0.03 6 3 Internet 5 20 100 4 Transporte/ Combustible 20 2.00 40 5 Alimentación 20 3 60 6 Impresiones 600 0.05 30 7 Empastado 4 25 100 TOTAL 354 Tabla 7 Recursos Financieros Elaborado por: Nathaly Salazar Brito 200 7.5 CRONOGRAMA ACTIVIDADES Revisión bibliográfica y elección del tema Formulación del problema Elaboración del plan Aprobación del proyecto Revisión bibliográfica Elaboración de los capítulos de la investigación. Análisis e interpretación de datos y resultados Conclusiones, recomendaciones, bibliografía l. Revisión del borrador general Corrección del informe Presentación del informe final Trámites administrativos y académicos. Defensa oral TIEMPO AÑO: 2015-2016 AGOSTO ENERO JULIO 1 2 X X 3 4 1 2 X X 3 4 FEBRERO 1 2 3 4 1 2 X X X X X X MARZO 3 4 X X 1 2 3 4 X X X X X X X X X Tabla 8 Cronograma de Actividades Elaborado por: Nathaly Salazar Brito 201 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Textos: 1. Alarcón Cabrera, C. (1987). Reflexiones sobre la Igualdad Material. Anuario de Filosofía del Derecho. Madrid . Fundación Cultural Enrique Luño Peña. 2. Aristóteles, Metafísica. (s.f.). Aristóteles, Metafísica. Traducción de Valentín García Yebra. Gredos. 3. Arson De Glinberg, G. H. (1991). La Libertad de Procreación en "La Ley", Tomo B. Buenos Aires. Cafferata 4. Barrére, M. D. (2002). La Acción Positiva: Análisis del Concepto y Propuesta de Revisión. Álava. España. 5. Benson, J. M. (2005). 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COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) En el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces : 1 Diego García-Sayán, Presidente; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez, y Eduardo Vio Grossi, Juez; presentes además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta, de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 31, 32, 42, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia que se estructura en el siguiente orden: 2 De conformidad con el artículo 19.1 del Reglamento de la Corte Interamericana aplicable al presente caso (infra nota 3), que establece que “[e]n los casos a que hace referencia el artículo 44 de la Convención Americana, los Jueces no podrán participar en su conocimiento y deliberación, cuando sean nacionales del Estado demandado”, el Vicepresidente de la Corte, Juez Manuel E. Ventura Robles, de nacionalidad costarricense, no participó en la tramitación del presente caso ni en la deliberación y firma de esta Sentencia. 2 Reglamento de la Corte aprobado por el Tribunal en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 el cual, de conformidad con su artículo 78, entró en vigor el 1 de enero de 2010. 1 213 IX REPARACIONES (Aplicación del artículo 63.1 de la Convención Americana) 318. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención Americana , la Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado . 486 487 488 319. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron . Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados . 489 490 320. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así como las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho . 491 El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que “[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. 487 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 25, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 238. 488 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, párr. 25, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 238 489 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, párr. 25, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, párr. 245. 490 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, párr. 25, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, párr. 248. 491 Cfr. Caso Ticona Estrada Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191, párr. 110, y Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252. 486 214 321. De acuerdo con las consideraciones expuestas sobre el fondo y las violaciones a la Convención Americana declaradas en el capítulo anterior, el Tribunal procederá a analizar los argumentos y recomendaciones presentados por la Comisión y las pretensiones de los representantes, así como los argumentos del Estado, a la luz de los criterios fijados en la jurisprudencia de la Corte en relación con la naturaleza y el alcance de la obligación de reparar , con el objeto de disponer las medidas dirigidas a reparar los daños ocasionados a las víctimas. 492 A) Parte Lesionada 322. El Tribunal reitera que se considera parte lesionada, en los términos del artículo 63.1 de la Convención Americana, a quien ha sido declarado víctima de la violación de algún derecho reconocido en la misma. Por lo tanto, esta Corte considera como “parte lesionada” a Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza, quienes en su carácter de víctimas de las violaciones declaradas en el Capítulo VII, serán considerados beneficiarios de las reparaciones que ordene el Tribunal. 323. El Tribunal determinará medidas que busquen reparar el daño inmaterial y que no tienen naturaleza pecuniaria, y dispondrá medidas de alcance o repercusión pública . La jurisprudencia internacional, y en particular de la Corte, ha establecido reiteradamente que la sentencia constituye per se una forma de reparación . No obstante, considerando las circunstancias del caso sub judice, en atención a las afectaciones a las víctimas, así como las consecuencias de orden inmaterial y no pecuniario derivadas de las violaciones a la Convención declaradas en su perjuicio, la Corte estima pertinente fijar medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. 493 494 B) Medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición B.1) Medidas de rehabilitación psicológica Alegatos de las partes 324. El representante Molina solicitó a la Corte que “le ordene al Estado que brinde los tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos a las víctimas que así lo deseen con los profesionales capacitados para el daño específicamente en su proyecto de vida”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, párr. 25, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, párr. 246. 493 Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 84, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, párr. 259. 494 Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 56, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, párr. 259. 492 215 325. El Estado alegó que esta medida “debe ser rechazada, toda vez que […] el sistema de seguridad social costarricense ya brinda el servicio de acompañamiento y tratamiento psicológico y psiquiátrico a los pacientes que presenten problemas de fertilidad”. Consideraciones de la Corte 326. El Tribunal ha señalado que el presente caso no se relaciona con un presunto derecho a tener hijos o un derecho a acceder a la FIV. Por el contrario, el caso se ha concentrado en el impacto generado por una interferencia desproporcionada en decisiones sobre la vida privada, familiar y los demás derechos involucrados, y el impacto que tuvo dicha interferencia en la integridad psicológica. En consecuencia, la Corte estima, como lo ha hecho en otros casos , que es preciso disponer una medida de reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos psicológicos sufridos por las víctimas, atendiendo a sus especificidades, siempre y cuando ellas lo hayan solicitado. La Corte observa diversas afectaciones que padecieron las víctimas por la interferencia arbitraria en el acceso a una técnica de reproducción asistida. Por lo tanto, habiendo constatado las violaciones y los daños sufridos por las víctimas en el presente caso, el Tribunal dispone la obligación a cargo del Estado de brindarles gratuitamente y de forma inmediata, hasta por cuatro años, el tratamiento psicológico que requieran. En particular, el tratamiento psicológico debe brindarse por personal e instituciones estatales especializadas en la atención a víctimas de hechos como los ocurridos en el presente caso. Al proveer dicho tratamiento se deben considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera que se les brinden tratamientos familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas, después de una evaluación individual . Los tratamientos deben incluir la provisión de medicamentos y, en su caso, transporte y otros gastos que estén directamente relacionados y sean estrictamente necesarios. 495 496 B.2) Medidas de satisfacción: publicación de la Sentencia Alegatos de las partes 327. El representante Molina solicito “la publicación de las partes pertinentes de la sentencia en un periódico de amplia difusión nacional, en su versión impresa, y la totalidad de la sentencia en un formato digital y el resumen”, así como “que el Estado elabore un resumen en términos simples de la sentencia, aprobado por la […] Corte, para que la población en general pueda comprender lo que supuso este caso y que éste también sea publicado en un medio de difusión nacional”. 328. El representante May solicitó que la Corte “declare que el Estado debe publicar, en el plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la presente Sentencia, por una sola vez, el contenido dispositivo de esta sentencia en el Diario Oficial la Gaceta y en otros dos diarios de amplia circulación”. Consideraciones de la Corte 329. La Corte ordena que el Estado publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia: a) el resumen oficial de la presente Sentencia Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, párrs. 42 y 45, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, párr. 287. 496 Cfr. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 278, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, párr. 329. 495 216 elaborado por la Corte, por una sola vez en el Diario Oficial; b) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en un diario de amplia circulación nacional, y c) la presente Sentencia en su integridad, disponible por un período de un año, en un sitio web oficial de la rama judicial. B.3) Garantías de no repetición B.3.1) Medidas estatales que no impidan la práctica de la FIV Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes 330. La Comisión recomendó al Estado “[l]evantar la prohibición de la Fecundación In Vitro en el país a través de los procedimientos legales correspondientes” y “[a]segurar que la regulación que se otorgue a la práctica de la Fecundación In Vitro a partir del levantamiento de la prohibición, sea compatible con las obligaciones estatales respecto de los derechos consagrados en los artículos 11.2 17.2 y 24 [, para que] las parejas que lo requieren y así lo deseen, puedan acceder a las técnicas de la Fecundación In Vitro de forma que dicho tratamiento contribuya efectivamente a su finalidad”. 331. El representante Molina solicitó a la Corte que ordene al Estado la aprobación de “una ley en sentido formal y material que haga una balanza entre los derechos a la vida y los derechos [violados] en este caso”. Propuso al respecto “la prohibición de descartar embriones arbitrariamente y su comercio; permitir el implante de no más de 3 embriones, para evitar embarazos múltiples; impulsar la vitrificación de óvulos y no de embriones, como una muestra de querer proteger a esos embriones”. Resaltó “la importancia de permitir el ajuste de la legislación a los nuevos métodos de reproducción asistida que se vayan descubriendo por la ciencia que guarden balance entre derechos”. Solicitó a la Corte que “ordene al Estado la regulación e instauración de todos los mecanismos necesarios para ofrecer a la población los métodos de reproducción asistida existentes y que se den en el futuro para dar respuesta a las parejas con problemas de fertilidad”. 332. El representante May solicitó que el Estado adopte “todas las medidas legales, administrativas y de otro índole para poder brindar progresivamente, e incorporando los adelantos tecnológicos disponibles hoy en día en países de mayor experiencia y que permiten no solo mejores resultados estadísticos de éxito con ese tratamiento, sino mayor seguridad para las pacientes que se someten al mismo, dentro del Sistema Seguridad Social, a las personas estériles o infértiles contribuyentes de la Caja Costarricense de Seguro Social el pleno acceso al tratamiento de la FIV”. 333. El Estado alegó que “la Caja Costarricense de Seguro Social cuenta con un programa completo de atención para las personas que presentan una situación de infertilidad, siendo que el único procedimiento que no se ofrece en este momento es el de” la FIV. Consideraciones de la Corte 334. La Corte recuerda que el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como las ocurridas y, por eso, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus deberes de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos por la Convención Americana 497. 217 335. En particular, y conforme al artículo 2 de la Convención, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención 498. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen 499. 336. En primer lugar y teniendo en cuenta lo señalado en la presente Sentencia, las autoridades pertinentes del Estado deberán adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia (supra párr. 317). El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto. 337. En segundo lugar, el Estado deberá regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia. Además, el Estado debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas. 338. En tercer lugar, en el marco de las consideraciones desarrolladas en el presente Fallo (supra párrs. 285 a 303), la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto. B.3.2) Campaña sobre derechos de las personas con discapacidad reproductiva Alegatos de las partes 339. El representante Molina solicitó a la Corte que “ordene la implementación de una campaña nacional de información sobre los derechos de las personas con discapacidad reproductiva”. 340. El Estado alegó que “ya cuenta con mecanismos de divulgación en salud reproductiva” y “que la determinación de los contenidos de las campañas de divulgación en temas de salud reproductiva forma parte del margen de apreciación de los Estados a Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, párr. 166, y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 221. 498 Cfr. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12, párr. 50, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 300. 499 Cfr. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, párr. 50, y Caso Furlan y 497 Familiares Vs. Argentina, párr. 300. quienes les corresponde determinar el destino de los recursos financieros escasos con que cuenta el sistema de salud”. 218 Consideraciones de la Corte 341. La Corte observa que el Estado no precisó los mecanismos de divulgación en salud reproductiva existentes . Por tanto, ordena que el Estado implemente programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial . Dentro de dichos programas y cursos de capacitación deberá hacerse una especial mención a la presente Sentencia y a los diversos precedentes del corpus iuris de los derechos humanos relativos a los derechos reproductivos y el principio de no discriminación. 500 501 B.3.3) Otras medidas solicitadas Alegatos de las partes 342. El representante May solicitó a la Corte que “solicite al Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos que pida al Comité Jurídico Interamericano […] la elaboración, en un plazo razonable, de un anteproyecto de estatuto internacional del embrión, tomando en cuenta la necesidad de establecer ciertos límites o la exclusión de los embriones humanos de toda convención comercial”. También requirió “que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [brinde] en acto público convocado al efecto una disculpa a las víctimas por la violación a sus derechos humanos y por el sufrimiento y dolor que les causó reconociendo públicamente este órgano judicial que su sentencia frustro el proyecto de vida de las víctimas”. Además, solicitó que se “declaré que la Caja Costarricense del Seguro Social […] estable[zca] una clínica especializada en FIV que llevará el nombre de Gerardo Trejos Salas”. 343. El Estado alego que “no existe una norma que asigne competencia a la Corte Interamericana para solicitar que el Comité Jurídico la asesore o elabore borradores de documentos normativos, por lo que la petición no resulta de recibo”. Consideraciones de la Corte 344. En relación a las demás medidas de reparación solicitadas, la Corte considera que la emisión de la presente Sentencia y las reparaciones ordenadas en este capítulo resultan suficientes y adecuadas para remediar las violaciones sufridas por las víctimas y no estima necesario ordenar dichas medidas . 502 C) Indemnización compensatoria por daño material e inmaterial C.1) Daño material Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes El Estado se limitó a mencionar la existencia de un “Taller sobre monitoreo de los ODM en América Latina” (expediente de fondo, tomo III, folio 1253). 501 En similar sentido cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 271. 502 Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 359, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, párr. 287. 500 345. La Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado “[r]eparar integralmente a las víctimas del presente caso tanto en el aspecto material como moral”. 219 346. El representante Molina indicó que el daño emergente ha sido acreditado “mediante pruebas tales como, pero no limitadas a, recetas médicas, facturas, epicrisis, informes médicos y otros”. Señaló que “el compendio de pruebas de la totalidad de las víctimas permite reconstruir, en genérico, los gastos derivados del procedimiento médico que es objeto de la presente reclamación”. Solicitó el “pago de todos los gastos en que incurrieron las víctimas en su camino para poder fundar una familia, con hijos biológicos, y que, por no ofrecerse como un servicio de salud del Estado, tuvieron que acudir a la medicina privada y, en términos generales, gastar en consultas médicas, pago de exámenes de laboratorio, ultrasonidos y radiografías, compra de medicamentos, costos de traslado, viajes al extranjero y alimentación, pago de costos de procedimientos de inseminación artificial, fecundación in Vitro, ICSI, entre otros”. Solicitó por concepto de daño material: i) a favor de María del Socorro Calderón y Carlos Vargas la cantidad de US$ 4.821,69 dólares por persona; ii) a favor de Enrique Acuña Cartín la cantidad de US$ 9.677,04 dólares; iii) a favor de Ileana Henchoz y Miguel Yamuni la cantidad de US$ 17.516,29 dólares por persona; iv) a favor de Julieta González y Oriéster Rojas la cantidad de US$ 9.661,07 dólares por persona; v) a favor de Karen Espinoza y Héctor Jiménez la cantidad de US$ 5.015,52 dólares por persona; vi) a favor de Víktor Sanabria León la cantidad de US$ 19.287,59 dólares, y vii) a favor de Joaquinita Arroyo y Geovanni Vega la cantidad de US$ 7.188,08 dólares por persona. 347. El representante May solicitó “el pago de las indemnizaciones por concepto de daño material e inmaterial”. En particular, solicitó que se pagara: i) a favor de la señora Grettel Artavia Murillo la cantidad de US$ 830.000 dólares; ii) a favor del señor Miguel Mejías Carballo la cantidad de US$ 740.000 dólares; iii) a favor de la señora Claudia María Carro Maklouf la cantidad de US$ 700.000 dólares; iv) a favor de la señora Andrea Bianchi Bruna la cantidad de US$ 210.000 dólares; v) a favor del señor Germán Alberto Moreno Valencia la cantidad de US$ 120.000 dólares, y vi) a favor de la señora Ana Cristina Castillo León la cantidad de US$ 1.500.000 dólares. Argumentó que la Corte “ha delimitado el concepto de daño material incluyendo dentro del mismo las costas y gastos realizados por las partes durante todo el proceso y con motivo de las causales de responsabilidad atribuibles al [E]stado”. Declaró que deben ser reconocidos “todos los gastos y desembolsos realizados por las víctimas, y que se encuentran acreditados ya sea documentalmente o bien se sigan razonablemente de los hechos y circunstancias acreditadas en este caso”. Indicó que “[s]e deberán reconocer […] todos los gastos realizados por las parejas con motivo de las atenciones médicas que se les brindó en los procesos dirigidos a la verificación y determinación de estados de infertilidad, dado que sin esas inversiones no hubiese sido posible el diagnóstico médico”. Asimismo, manifestó que “[d]ebe indemnizarse los viajes y gastos en que incurrieron las víctimas que tuvieron que viajar al extranjero para poder recurrir a la técnica dado que sin prohibición es claro que la técnica hubiere estado disponible gratuitamente bajo el sistema de seguridad social”. 348. El Estado “analizó las reclamaciones presentadas desde la situación particular de cada pareja solicitante”, y concluyó que las solicitudes pedidas por daño material deben ser rechazadas por los siguientes motivos: i) los gastos de las parejas “referidos [al] tratamiento para la infertilidad, [son] los mismos que hubieran tenido que efectuarse aún en el supuesto en el que no se hubiera anulado el decreto que regulaba la” FIV, razón por la cual “no guarda[n] relación de causalidad con las violaciones supuestamente imputables al Estado”; ii) los gastos médicos anteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad no pueden ser imputados al Estado ni pueden ser considerados para los efectos de las indemnizaciones solicitadas; iii) “las violaciones que se imputen al Estado costarricense no tienen ninguna incidencia en el ámbito laboral de las presuntas 220 víctimas”; iv) no califican como parejas infértiles los que tuvieron hijos biológicos y por lo tanto “no podría considerarse que el Estado limitó la única posibilidad que [tenían las parejas] para ser padres biológicos al declarar inconstitucional el decreto que regulaba la [FIV], pues es claro que han tenido un hijo biológico sin necesidad de someterse a [dicho] procedimiento”, y v) en los alegatos del representante May “no exist[ió] una determinación clara y precisa de cuáles [fueron] los motivos por los cuales se adu[jo] que el Estado produ[jo] un daño, material o inmaterial”. Consideraciones de la Corte 349. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de daño material y ha establecido que éste supone “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso” . 503 350. De acuerdo a los alegatos presentados por la partes, la Corte considera necesario determinar los criterios que tomará en cuenta para fijar los montos correspondientes a daño material. En primer lugar, el Tribunal resalta que las vulneraciones declaradas anteriormente se hallan relacionadas con el impedimento para ejercer autónomamente una serie de derechos (supra párrs. 317), no por haber podido o no tener hijos biológicos, razón por la cual no es de recibo el argumento estatal según el cual las parejas que pudieron tener hijos no deberían ser indemnizados. En segundo lugar, la Corte tiene en cuenta que la técnica de la FIV no era un procedimiento que se encontrara cubierto por la Caja Costarricense de Seguro Social (supra párr. 70), por lo cual las parejas hubieran tenido que incurrir en los gastos médicos que fueron señalados con independencia de la sentencia de la Sala Constitucional. En consecuencia, el Tribunal considera que no existe nexo causal entre la totalidad de gastos mencionados anteriormente (supra párrs. 346 y 347) y las violaciones declaradas en la presente Sentencia. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que los gastos que tienen un nexo causal con las vulneraciones del presente caso, son sólo aquellos que se hayan derivado como efecto de la decisión de la Sala Constitucional, principalmente aquellos gastos en los que incurrieron las parejas que tuvieron que salir al exterior para realizarse el tratamiento. 351. En el presente caso, la Corte observa que el representante Molina allegó prueba documental sobre las parejas conformadas por Ileana Henchoz y Miguel Yamuni, Julieta González y Oriester Rojas, así como Víktor Sanabria León y Claudia Carro Maklouf , quienes viajaron al exterior para practicarse la técnica. Por su parte, el representante May no presentó prueba específica sobre Andrea Bianchi Bruna y Germán Alberto Moreno, quienes viajaron dos veces al exterior para realizarse el tratamiento. 504 505 Cfr. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91 párr. 43, y Caso Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 281. 503 352. Al respecto, la Corte recuerda que el criterio de equidad ha sido utilizado en la jurisprudencia de esta Corte para la cuantificación de daños inmateriales , de los daños materiales y para fijar el lucro cesante . Sin embargo, al usar este criterio 506 507 508 221 ello no significa que la Corte pueda actuar discrecionalmente al fijar los montos indemnizatorios . Corresponde a las partes precisar claramente la prueba del daño sufrido así como la relación específica de la pretensión pecuniaria con los hechos del caso y las violaciones que se alegan . 509 510 353. En el caso particular, el representante May no especificó los montos según los conceptos de daño material o inmaterial, así que no se entiende por cuál tipo de daño requirió las indemnizaciones. Tampoco manifestó el nexo causal existente entre las violaciones declaradas en el presente caso y los montos pedidos para las víctimas, razón por la cual no es posible determinar cuál sería el valor exacto de cuánto correspondería a los gastos realizados por la señora Bianchi y el señor Moreno. 354. Por su parte, el representante Molina presentó diversos tipos de prueba documental sobre estos gastos. Sin embargo, el Tribunal no pudo efectuar un cálculo exacto sobre lo adeudado teniendo en cuenta que la documentación presentada, que corresponde a diversas fechas, se encuentra en monedas de distintos países, tales como pesetas, pesos colombianos, balboas, entre otros. Si bien se allegó información sobre el equivalente de dichos montos en colones y dólares, no se explicó con claridad qué tipo de cambio fue utilizado. Al respecto, no es tarea del Tribunal determinar el cálculo del valor del dólar en la época que correspondía a cada factura o prueba documental. Sin embargo, la Corte puede presumir que durante dichos viajes se generaron gastos por concepto de los pasajes y los gastos de estadía. 355. Por lo tanto, la Corte fija, con base en un criterio de equidad, la suma de US$ 5.000 (cinco mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de cada una de las siguientes personas: Ileana Henchoz, Miguel Yamuni, Julieta González, Oriéster Rojas, Víktor Sanabria León, Claudia Carro Maklouf, Andrea Bianchi Bruna y Germán Alberto Moreno, víctimas del presente caso que tuvieron que hacer viajes al exterior con el objeto de acceder a la FIV. C.2) Daño inmaterial Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes 356. La Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado “reparar integralmente a las víctimas del presente caso tanto en el aspecto material como moral”. Hay una factura del Hotel “Renasa”(expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo V, anexo XXVII, folio 5772) donde estuvieron en Valencia con fecha 24 de abril de 2000 donde se calculan los gastos del hotel desde el 18 de abril de 2000 hasta el 24 de abril de 2000 por un total de 640.33 euros. Hay los recibos de los 4 dias que estuvieron en el Hotel Roma en Panamá pagando $33 USD por las 4 noches (expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo II, anexo I, folios 4283 a 4285). El otro es un tiquete de Iberia (expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo II, anexo V, folio 4695) con el nombre de Victor Sanabria, trayecto San Jose-Madrid por un total de $ 681.58 USD. Asimismo, el representante allegó diversos cuadros en los que calculo en colones y dólares diversos gastos que asoció al daño material. Tablas cálculo del daño material (expediente de fondo, tomo II, folios 587.24 a 587.39). 504 222 357. El representante Molina alegó que el Estado “produjo una situación de desprotección respecto de estas personas al punto de afectarlas en lo más íntimo de su esfera personal y revictimizarlas por no dar una respuesta a su discapacidad reproductiva”. Además, alegó que “en este caso es fundamental considerar dentro del daño inmaterial el daño al proyecto de vida, pues finalmente estas parejas lo que buscaban era constituir su familia con hijos biológicos, y esta hoja de ruta que tenían marcada para su vida se vio truncada por la arbitrariedad e inactividad del Estado”. Por lo tanto, argumentó que “[e]n el caso de las víctimas del presente caso es evidente que las acciones y omisiones del Estado en su contra impidieron la realización de su mayor expectativa”. 358. Al respecto, el representante Molina argumentó que era posible calcular el daño inmaterial por medio de tres metodologías, a saber: i) “Renta Temporal Mensual”; ii) “Lucro cesante laboral psicológico”, y iii) “Equidad y Justicia”. Respecto a “renta temporal mensual” alegó que era posible estimar los daños inmateriales en la suma de $3500 dólares mensuales para los hombres y $4500 dólares para las mujeres, contados desde la fecha en que se prohibió la FIV hasta la fecha de su eventual autorización, lo cual “siguiendo los parámetros de la Corte en cuanto al cálculo con base en un interés simple y la tasa LIBOR del aniversario del inicio del año” resultaría en “una suma de US$654.435,84 para cada una de las mujeres, y un monto de [US]$466.651,98 para cada uno de los hombres [… que] significaría poder hacer un giro en su “Proyecto de Vida” y prepararse para disfrutar, a través de una renta temporal mensual, una vejez en mejores condiciones económicas”. Sobre el concepto de “lucro cesante psicológico” argumentó que no se trata “de la persona que dejó de trabajar o que falleció y, en consecuencia, se le debe reponer ese capital; sino de una persona que continúa laborando o que, inclusive, no trabaja remuneradamente; […] sería el caso del ama de casa o del estudiante que, sin laborar a cambio de un salario, también pueden ser víctima de un daño y no por su condición están desprotegidos para ser merecedores de una indemnización. Por lo que, en este sentido, ubicamos a este tipo de lesión dentro del daño inmaterial porque su relación causal proviene de una lesión psicológica o sentimental, más que de una lesión directa a su salario” . Respecto al criterio de “Equidad y Justicia”, solicitó que “se establezca una compensación económica significativa a favor de las víctimas”. Concluyó que “se debe establecer una suma no menor a los […] US$ 800.000 […] a favor de cada una de las víctimas de este proceso, como una forma de establecer un verdadero equilibrio entre la arbitrariedad del Estado y el dolor intenso y prolongado, ya perpetuo, de las víctimas”. 511 359. El representante May alegó que “[l]a Resolución de la Sala Constitucional […] produjo una pérdida de oportunidad o chance que se anida en el principio de la reparación integral”, ya que “[c]on la prohibición desapareció para las víctimas la posibilidad seria y real de ser padres, de fundar una familia, y de poder gozar del derecho a la igualdad frente al resto de la colectividad, mientras que antes de la prohibición (el hecho dañoso) existía una oportunidad real y seria de las víctimas, de llegar a tener hijos biológicos”. Los montos solicitados para el daño inmaterial son los mismos que se presentaron para el daño material (supra párr. 346). Cabe destacar que la señora Carro fue representada por el representante May, pero el representante Molina presentó prueba a su favor. 506 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 27, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, párr. 378. 507 Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 50, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, párr. 373. 505 360. El Estado alegó respecto a los presuntos daños inmateriales la falta de una relación de causalidad entre estos y la sentencia de la Sala Constitucional, 223 considerando que: i) “[e]n ninguno de los casos […] ha propiciado, sea a través de una acción o de una omisión, la infertilidad de las personas que figuran como víctimas”; ii) que “el sufrimiento que podrían sentir las parejas por no poder procrear hijos […] está relacionado con su condición natural de no poder tener hijos, y no con la prohibición señalada por la Sala Constitucional”, y iii) que “tendría que existir una certeza absoluta de que la utilización de las técnicas de fertilización in vitro […] hubiera tenido como resultado el nacimiento de un hijo, o al menos, que existía un alto grado de probabilidad de que ello fuera así”, cuando “las pruebas aportadas por el Estado permiten establecer que la probabilidad de que, luego de practicada la técnica de fertilización in vitro, se diera un nacimiento, es muy baja, tanto ahora como en el momento en que se emitió la resolución de la Sala Constitucional”. Además, consideró que “Joaquinita Arroyo y […] Giovanni Vega y […] Karen Espinoza y Héctor Jiménez […] tuvieron hijos concebidos naturalmente, por lo que es claro que no están en una situación de infertilidad”, y que “en el caso de los señores Grettel Artavia Murillo […] también existe un hijo que nació el 27 de julio del 2011”. Finalmente, el Estado negó la existencia de “una relación de causalidad entre las violaciones acusadas al Estado y las dificultades laborales que supuestamente experimentaron algunas de las personas”. Consideraciones de la Corte 361. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de daño inmaterial y ha establecido que éste “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia” . Dado que no es posible asignar al daño inmaterial un equivalente monetario preciso, sólo puede ser objeto de compensación, para los fines de la reparación integral a la víctima, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad . 512 513 362. Asimismo, la Corte reitera el carácter compensatorio de las indemnizaciones, cuya naturaleza y monto dependen del daño ocasionado, por lo que no pueden significar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para las víctimas o sus sucesores . 514 363. En el presente caso, el Tribunal recuerda que el daño en el presente caso no depende de si las parejas pudieron o no tener hijos (supra párr. 350), sino que corresponde al impacto desproporcionado que tuvo en sus vidas el no poder ejercer de manera autónoma sus derechos (supra párrs. 317). Como quedó comprobado en el capítulo VIII, se han acreditado en este proceso los sentimientos de angustia, ansiedad, incertidumbre y frustración, las secuelas en la posibilidad de decidir un proyecto de vida propio, autónomo e independiente. En atención a los sufrimientos ocasionados a las víctimas, así como el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial que Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 50, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela, párr. 373. 509 Cfr. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párr. 87. 510 Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 313. 508 224 sufrieron, la Corte estima pertinente fijar, en equidad, la cantidad de US$ 20.000 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América) para cada una de las víctimas por concepto de indemnización por daño inmaterial. D) Costas y gastos Alegatos de las partes 364. El representante Molina solicitó a la Corte que ordene al Estado el reintegro de los gastos en los que habría incurrido por el procedimiento ante la Corte correspondientes a US$ 60.000 dólares, en vista de que “deb[ió] litigarlo hasta la emisión de la sentencia y tomando en consideración que las actuaciones ante el Tribunal Interamericano son de gran complejidad, incluso suponiendo que se debe consultar con especialistas en temas como la salud, reproducción asistida, psicólogos, entre otros”. Adicionalmente, pidió por “el costo de las pruebas periciales, la notario y gastos producto de la preparación de escritos” la suma de US$ 10.926.43 dólares. 365. Por otro lado, el representante Trejos en el escrito de solicitudes y argumentos solicitó a la Corte que ordenara al Estado el reintegro de las costas y gastos en los que había incurrido. En total, requirió que la Corte fijara en equidad US$ 450.000 dólares por “representación de las víctimas” y por “las actividades desplegadas a nivel interno e internacional desde el año dos mil uno con el fin de obtener justicia para todas las víctimas como representante de hecho ante las autoridades judiciales y administrativas costarricenses y ante la Comisión Interamericana de todos los peticionarios del presente [c]aso, así como de las parejas representadas [...] ante la Corte Interamericana”. En los alegatos finales el representante May repitió las solicitudes efectuadas por el representante Trejos y pidió que se incluyeran “facturas de gastos procesales sobrevinientes”. 366. El Estado indicó que “el monto que está siendo solicitado, no puede ser compartido por el Estado, por ser montos irrazonables, incluso algunas de las sumas pretendidas son superiores a los daños inmateriales reclamados por algunas de las presuntas víctimas”. Consideraciones de la Corte 367. Como ya lo ha señalado la Corte en oportunidades anteriores, las costas y gastos están comprendidos dentro del concepto de reparación consagrado en el artículo 63.1 de la Convención Americana . 515 El representante Molina solicitó como “lucro cesante laboral psicológico”: i) para Maria del Socorro Calderón Porras la suma de US$ 180.847,5 dólares; ii) para Carlos Eduardo Vargas Solórzano la suma de US$ 201.213.61 dólares; iii) para Julieta González Ledezma la suma de US$ 187.787,1 dólares; iv) para Oriester Rojas Carranza la suma de US$ 485.114,98 dólares; v) para Joaquinita Arroyo Fonseca la suma de US$ 771.489,23 dólares; vi) para Giovanni Antonio Vega la suma de US$ 1.814.061,98 512 Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 84, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 284. 513 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, parr. 244, y Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, párr. 223. 511 225 368. El Tribunal ha manifestado que las pretensiones de las víctimas o sus representantes en materia de costas y gastos, y las pruebas que las sustentan, deben presentarse a la Corte en el primer momento procesal que se les concede, esto es, en el escrito de solicitudes y argumentos, sin perjuicio de que tales pretensiones se actualicen en un momento posterior, conforme a las nuevas costas y gastos en que se haya incurrido con ocasión del procedimiento ante esta Corte . 516 369. En cuanto al reembolso de las costas y gastos, corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el Sistema Interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción internacional de la protección de los derechos humanos. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos señalados por las partes, siempre que su quantum sea razonable517. Asimismo, la Corte reitera que no es suficiente la remisión de documentos probatorios, sino que se requiere que las partes hagan una argumentación que relacione la prueba con el hecho que se considera representado, y que, al tratarse de alegados desembolsos económicos, se establezcan con claridad los rubros y la justificación de los mismos 518. 370. En el presente caso, la Corte observa que el representante Trejos, quien representó a las víctimas durante el procedimiento ante la Comisión (supra párrs. 1 y 8), falleció antes de la culminación de este proceso contencioso. Sin perjuicio de ello, en su escrito de solicitudes y argumentos pudo exponer sus pretensiones sobre costas y gastos. Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de Cfr. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C No. 76, párr. 79, y Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 161.dólares; vii) para Ileana Henchoz Bolaños la suma de US$ 1.013.454,54 dólares; viii) para Miguel Antonio Yamuni Zeledón la suma de US$ 1.259.961,59 dólares; ix) para Karen Espinoza Vindas la suma de US$ 752.620,35 dólares; x) para Héctor Jiménez Acuña la suma de US$ 590.306,84 dólares; xi) para Víktor Hugo Sanabria León la suma de US$ 1.862.581,64 dólares, y xii) para Enrique Acuña Cartín la suma de US$ 1.268.470,28 dólares (expediente de fondo, tomo II, folio 587.35). 515 Cfr. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 79, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 290. 516 Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, párr. 275, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, párr. 292. 1998. Serie C No. 39, párr. 82; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, párr. 314. 518 Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 277, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, párr. 307. 519 El representante Trejos en su escrito de solicitudes y argumentos presentó como gastos durante el proceso: i) factura de compra de boleto aéreo a nombre de Andrea Bianchi (US$ 439,72 dólares); ii) factura de compra de boleto aéreo a nombre de Gerardo Trejos Salas (US$ 468,62 dólares), y iii) factura de compra de boleto aéreo a nombre de Gloria Mazariegos (US$ 468,62 dólares), sumando US$1.376,96 dólares (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo I, folios 4071 y 4072). 517 514 226 371. Por otra parte, la Corte observa que el representante Trejos presentó comprobantes de gastos por un monto de US$ 1.376,96 dólares519. El representante May aportó en los alegatos finales las facturas correspondientes a 5 affidavits por una suma total de US$ 2.500 dólares, sin argumentar por qué se había efectuado el cálculo sobre el costo de cada servicio notarial en un monto de US$ 500. Asimismo, el representante May solicitó en los alegatos finales el mismo monto que había solicitado el representante Trejos en su escrito de solicitudes y argumentos, sin precisar si se trataba de dos solicitudes autónomas o, en su defecto, qué parte en la última solicitud correspondía a los honorarios correspondientes al señor Trejos y qué monto por honorarios correspondería al señor May. Por su parte, el representante Molina aportó comprobantes de gastos del proceso por un monto de US$ aproximadamente 9.243 dólares, que corresponde, en gran medida, al cálculo parcial de algunos servicios profesionales520. 372. El Tribunal observa que no consta en el expediente respaldo probatorio que justifique las sumas que están solicitando los representantes por concepto de honorarios y servicios profesionales. En efecto, los montos requeridos por concepto de honorarios no fueron acompañados por argumentación de prueba específica sobre su razonabilidad y alcance521. 373. Por consiguiente, la Corte fija en equidad la cantidad de US$ 10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de costas y gastos a favor del representante Gerardo Trejos, la cual deberá ser pagado directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable. Asimismo, la Corte establece en equidad la cantidad de US$ 2.000 (dos mil dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de costas y gastos a favor del representante May y la cantidad de US$ 3.000 (tres mil dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de costas y gastos a favor del representante Molina. E) Modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados 374. El Estado deberá efectuar el pago de las indemnizaciones por concepto de daño material e inmaterial y el reintegro de costas y gastos establecidos en la presente Sentencia directamente a las personas indicadas en la misma, dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo, en los términos de los siguientes párrafos. En caso de que los beneficiarios hayan fallecido o fallezcan antes de que les sea entregada la indemnización respectiva, ésta se efectuará directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable. El representante Boris Molina Acevedo en su escrito de solicitudes y argumentos presentó como gastos durante el proceso: i) factura por cobrar servicios profesionales a María Lorna Ballestero Muñóz por US$ 6.000,00; ii) recibo de dinero por servicios profesionales a Gabriela Darsié y Enrique Madrigal por US$ 1.375, iii) recibo por servicios profesionales por concepto de cancelación de servicios profesionales por la asesoría y asistencia brindada de William Vega por US$ 1.600, y iv) y por copias y gastos administrativos, 131.850 colones (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo VI, folios 6537 a 6364). 521 Cfr. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 287. 520 227 375. El Estado deberá cumplir con las obligaciones monetarias mediante el pago en dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda nacional, utilizando para el cálculo respectivo el tipo de cambio que se encuentre vigente en la bolsa de Nueva York, Estados Unidos de América, el día anterior al pago. 376. Si por causas atribuibles a los beneficiarios de las indemnizaciones o a sus derechohabientes no fuese posible el pago de las cantidades determinadas dentro de los plazos indicados, el Estado consignará dichos montos a su favor en una cuenta o certificado de depósito en una institución financiera costarricense solvente, en dólares estadounidenses, y en las condiciones financieras más favorables que permitan la legislación y la práctica bancaria. Si al cabo de diez años el monto asignado no ha sido reclamado, las cantidades serán devueltas al Estado con los intereses devengados. 377. Las cantidades asignadas en la presente Sentencia como indemnización por daño material e inmaterial, y como reintegro de costas y gastos deberán ser entregadas a las personas y organizaciones indicadas en forma íntegra, conforme a lo establecido en esta Sentencia, sin reducciones derivadas de eventuales cargas fiscales, en el plazo de un año, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia. 378. En caso de que el Estado incurriera en mora, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada correspondiente al interés bancario moratorio en Costa Rica. 379. Conforme a su práctica constante, la Corte se reserva la facultad inherente a sus atribuciones y derivada, asimismo, del artículo 65 de la Convención Americana, de supervisar el cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo. 380. Dentro de los plazos de seis meses y un año, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para cumplirla. X PUNTOS RESOLUTIVOS 381. Por tanto, LA CORTE DECIDE, por unanimidad, 1. Desestimar las excepciones preliminares interpuestas por el Estado, en los términos de los párrafos 17 a 40 de la presente Sentencia. DECLARA, por cinco votos a favor y uno en contra, que: 1. El Estado es responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro 228 Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega Cordero, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza, en los términos de los párrafos 136 a 317 de la presente Sentencia. Y DISPONE por cinco votos a favor y uno en contra, que: 1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. 2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado debera informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia. 3. El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia. 4. El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia. 5. El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales de salud especializadas, de conformidad con lo establecido en el párrafo 326 de la presente Sentencia. 6. El Estado debe realizar las publicaciones indicadas en el párrafo 329 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la misma. 7. El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido en el párrafo 341 de la presente Sentencia. 8. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 355 y 363 de la presente Sentencia, por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos, en los términos del párrafo 373 del Fallo. 9. El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma. 229 10. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Juez Diego García-Sayán hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente, y el Juez Eduardo Vio Grossi hizo conocer a la Corte su Voto Disidente, los cuales acompañan esta Sentencia. Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el 28 de noviembre de 2012. Diego García Sayán Presidente Leonardo A. Franco Margarette May Macaulay Rhadys Abreu Blondet Alberto Pérez Pérez Eduardo Vio Grossi Pablo Saavedra Alessandri Secretario Comuníquese y ejecútese, Diego García Sayán Presidente Pablo Saavedra Alessandri Secretario 230 Anexo 2. Informe psicológico emitido por el Ministerio de Salud Pública de la menor G.F.A.N. violentada sexualmente con resultado de embarazo, quien fue expuesta a la ejecución de un aborto clandestino. Fiscalía Provincial de Pichincha. Septiembre 2015. 231 232 233 Anexo 3. Informe psicológico de la Perito acredita por el Consejo de la Judicatura dentro de la investigación previa por el delito de violación de la menor G.F.A.N. violentada sexualmente con resultado de embarazo, quien fue expuesta a la ejecución de un aborto clandestino. Fiscalía Provincial de Pichincha. Septiembre 2015. 234 235 236 237 238 239
