Documento 86671

PRIMER CUATRIMESTRE
INTRODUCCIÓN
Derecho romano: Derecho por el cual se rigió el pueblo romano desde su fundación en el año
753 a.C. hasta la caída de Roma en 476 d.C. Este derecho se extiende hasta la época del
emperador Justiniano en la parte oriental del imperio (s. VI)
Etapas
ARCAICA: (753 a.C. fundación – 450 a.C. huida del último rey)
(Poco conocida y documentada, se ha llegado a ella en gran medida a través de mitos y
leyendas). Rey: Rómulo. Publicación de la ley de las XII tablas. Fundación: sinoikia o
sinecismo; aglutinación de varias aldeas de agricultores latinos y sabinos asentados en el
territorio por sus buenas condiciones estratégicas, ya que se defendía de forma natural por el
río Tíber. Roma se convierte en la cabeza de la región. La más antigua se conoce como
germal,
que creó la primera estructura urbana, Roma quadratta. Junto con otras aldeas
asentadas a distintas alturas de las colinas formaron la liga del Septimontiun, (Liga de los siete
montes). Esta liga resultó de interés para los etruscos que descendieron del Tíber. Con la
fusión de los tres pueblos – latino, sabino y etrusco –, se fundó Roma. Al parecer la fecha de
753 se anticipa un siglo al verdadero nacimiento de la ciudad.
La forma política imperante es la monarquía.
Derecho: la vida social se regula por normas de carácter religioso, por lo que derecho y religión
se confunden. (Derecho divino)
REPUBLICANA: (450 a.C. – I d.C.) Desde la publicación de la ley de las XII tablas hasta la
aparición del primer emperador (Augusto).
El último rey huye y se instaura la república. La publicación de esta ley viene a romper el
monopolio del conocimiento del derecho que ostentaba el colegio de los pontífices. Se abre
camino a una jurisprudencia laica. Aparece un magistrado de extraordinaria importancia – el
pretor –, por ser el creador de toda una estructura de derecho. Se sienta el núcleo básico del
derecho romano en este periodo, con el establecimiento de conceptos como acción, herencia u
otros básicos.
CLÁSICA: (S. I, II y primera mitad del III) Desde Augusto, primer emperador que instaura el
régimen del principado, hasta Diocleciano, el cual instaura un nuevo régimen por el cual los
ciudadanos se convierten en súbditos y él en señor. Es la época de esplendor del Derecho
romano. El cultivo del derecho alcanza la categoría de una auténtica ciencia, convirtiéndose en
una profesión prestigiosa y de gran influencia política.
1
POSTCLÁSICA: ( 2ª mitad de III – 476 d.C.) “Bajo imperio”. En esta época el derecho
romano aparece influido por el cristianismo. El derecho pierde calidad, “derecho vulgar”,
adaptado al cambio social de la época que experimenta un retroceso.
BIZANTINA: (S. VI) Sólo en la parte oriental del imperio. “Época compiladora”. Sobresale
el emperador Justiniano por su trabajo de recopilación de todo el derecho romano elaborado
hasta entonces. A él debemos que haya llegado hasta nuestra civilización. Corpus iuris civiles,
“COMPILACIÓN JUSTINIANA”. (513 d.C.). Partes de esta compilación: instituciones, digesto,
código y novelas.
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BLOQUE 1: DERECHO PÚBLICO
Es, según Ulpiano, el que se refiere a la organización jurídica de la sociedad romana. Además, el propio Ulpiano y
Papiniano distinguen, en textos diferentes, entre ius publicum y ius privatum, en atención a que el Derecho público
no puede ser alterado por la voluntad de los particulares; tiene un carácter obligatorio. Sobre la base establecida
por el Derecho Romano, se considera en el sistema jurídico actual Derecho público: Derecho constitucional,
administrativo, fiscal, de la seguridad social, penal e internacional público.
1. ÉPOCA ARCAICA
1.1 LA MONARQUÍA COMO PRIMERA FORMA POLÍTICA
No se puede afirmar con certeza que la monarquía fuera la primera forma política por la
ausencia de datos ciertos, aunque sí existen muchos indicios:

Analogía establecida con otras regiones

La constancia en la tradición latina

reminiscencias de la monarquía en la época republicana, tales como:

Interregnum: En el periodo de tiempo comprendido entre dos reyes se
daba un vacío de poder que era adoptado por un Senador diferente cada
5 días.

Rex sacrificulum: Rey de los sacrificios

Regifugium, fiesta para conmemorar la huida del último rey.
El primero de los 7 reyes de Roma es RÓMULO, su fundador. Le siguen: Numa Pompilo,
Tulo Hostio, Anco Marcio, Tarquino Prisco, Servio Tulio, y Tarquino el Soberbio. Son en
total 4 latinos y 3 etruscos. En el año 309 este último huye, y así finaliza la época
monárquica.
ESTRUCTURA DE LA MONARQUÍA
I. El Rey
1. Único y vitalicio
2. Poderes: Existen diversas teorías acerca de este punto.
i.
MOMMSEN: el rey tiene poderes limitados. En su gobierno atiende a
las indicaciones del senado y está limitado por las decisiones de las
asambleas. Esta teoría quedó superada por estudios posteriores.
ii.
FRANCISCI, KUNKEL: El rey ostenta poderes absolutos, por ser el
supremo intérprete de la voluntad de los Dioses. Es sumo sacerdote, jefe
militar, primer legislador y ejecutor.
iii.
ORTEGA Y GASSET: Figura del “Rex” como persona que rige los
sacrificios religiosos. A partir de aquí se le van sumando nuevas funciones
hasta llegar al poder absoluto.
3. Órganos auxiliares:
i. Penales
1. Quaestores parricidio: para castigar el parricidio.
3
2. Duoviri perduellonis. Encargados de reprimir el delito de perduelio
o alta traición. Despeñan a los culpables desde la Roca Tarpeya.
ii. Poder sacerdotal
1. Pontem Facere (Colegio de los Pontífices). 5 miembros presididos
por
el
pontífice
máximo.
Encargados
del
conocimiento
y
conservación de toda la sabiduría antigua.
2. Feciales. 20 miembros encargados de los ritos necesarios para
declarar la paz o la guerra. Competencias de Derecho Internacional.
3. Augures. Cada tribu étnica (latinos, sabinos, etruscos), tenía un
representante con la función de investigar la voluntad de los dioses a
través de signos externos (interpretación del vuelo de las aves,
contemplación de las vísceras…). Cualquier acto era precedido por
la indagación de éstos.
iii. Poder militar
1. Magíster Equitum. Jefe de caballerías
2. Magíster Populi. Jefe de infantería
4. La elección del rey. Diversas teorías.
i. CICERÓN: El rey era elegido por el pueblo en las asambleas.
ii. El rey era designado por su predecesor (BEFONTE).
iii. Heredaba el cargo.
iv. Sería elegido según designación debido al carisma.
v. BURDESE: La elección del rey no se producía por este sistema basado en el
carisma, sino que sucedía por la unión de fuerzas políticas. La investidura se
llevaba a cabo en 3 actos:
1. Creatio. Propuesta del rey por parte del interrex, que debe ser
respaldada por el Senado.
2. Lex curiata de imperio, Aprobación de la misma en virtud de la cual
el pueblo transfiere al rey el poder.
3. Inauguratio. Tras la concesión del imperium por el Comicio Curiado,
se da la inauguratio, en la que participa el colegio de los augures.
Incremento del poder concedido al rey que se engrandece por la
voluntad de los dioses.
II. El Senado

La tradición atribuye a Rómulo su fundación con el número de 100, que se fue
incrementando hasta el de 300. Lo más probable es que el número no fuera 100 sino
el de patres de las familias más importantes que contribuyeron a la formación de la
ciudad (patres maiorum Gentium), aristócratas, junto con los patres minorum
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gentium, jefes de las familias de plebeyos promovidos al patriciado a los que se les
consintió formar parte del senado pero no en igualdad de condiciones.

Competencias:
i. Interregnum. Lapso de tiempo que transcurre entre la muerte de un rey y el
nombramiento del siguiente. El poder pasa a un senador interrex que cambia
cada cinco días. Es él quien lleva a cabo creatio.
ii. Auctoritas patrum. Ratificación del Senado de las leyes aprobadas, por el
peso de la autoridad que presta.
iii. Consultiva. La más natural de las funciones. Senado proviene de senex,
anciano. Es un grupo de notables que se reúne para asesorar.
III. Los Comicios

El comicio curiado es el más antiguo de los comicios. Es la reunión del pueblo por
curias que proviene de cooviria, reunión de varones. Cada tribu étnica tiene 10
curias, por lo que el pueblo se reúne en 30 curias.
Funciones:
o
o
Según MOMMSEN

Legislativa

Judicial

Electoral
T. Moderna

Funciones de carácter jurídico – religioso

Testigo: Ante las curias, el paterfamilias otorgaba testamento,
designando a su sucesor; se producía la detestatio sacrorum, o
renuncia al culto familiar, la admisión de una nueva gens en la
comunidad (cooptatio), etc.

Aprobación de la lex curiata de imperio en la que el rey asumía el
poder y el pueblo lo aclamaba y le prestaba obediencia.
1.2. EL TRÁNSITO AL RÉGIMEN REPUBLICANO
a) Por qué cayó la monarquía
La monarquía cayó tras la expulsión del último rey Tarquino el Soberbio. Se encadena con
el declive del poder etrusco en Italia. El patriciado romano latino – sabino aprovechó la
coyuntura de que los etruscos estaban en guerra contra los grecolatinos y latinos para
iniciar su propia revolución de carácter aristocrático contra los etruscos que favorecían a la
plebe. Se trata, pues, de una reacción patricia contra los etruscos.
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La república es la creación del elemento latino – sabino que constituye la tradición del
ejército que halla su expresión política en el senado, frente a los valores de la burguesía,
comercio y otros de los etruscos.
b) Quién vino a sustituir al rey
La tradición dice que los sustitutos del rey fueron dos magistrados, llamados cónsules. Hay un
periodo de transición sujeto a polémica.

La teoría moderna dice que a medida que el rey se fue concentrando en el poder religioso y
se convirtió en el rex sacrificulis, sus auxiliares militares fueron aumentando sus poderes
hasta convertirse en el consulado.

Otra teoría dice que al rey le vino a suceder un Dictador que era anual y asociaría su poder
a un órgano auxiliar que llegaría a tener los mismos poderes que él, el consulado.

Otras teorías dicen que el pretor (magistrado jurisdiccional por excelencia) junto con el
magíster equitum y el magíster populi, sustituyó al rey. El primero asumiría el poder judicial
y los otros dos se convertirían en los dos cónsules.
c) La formación del estado – ciudad

Proceso de gestación de (VI a.C. – IV a.C.)

Es la historia de una gran lucha que tiene como protagonistas a patricios y plebeyos. Al
final Roma se presenta como un estado ciudadano frente al gentilicio.
Este estado
alcanza su más equilibrada estructura en el s. III a.C.

Mientras Roma fue un estado gentilicio, los patricios ostentaban todos los cargos
religiosos y militares. Mientras que el senado estaba formado por patres maiorum gentium.
Los patricios acaparaban todos los honores y ventajas dentro de la ciudad, porque
descendían directamente de los fundadores. Los plebeyos fueron prisioneros forzados a
trasladarse a la ciudad de Roma, antiguos esclavos… la explicación más lógica es que se
trata de aquellas masas de advenedizos que se trasladaron atraídos por las perspectivas
de progreso de Roma. Los plebeyos buscaban ser como los patricios.

Dos fases de lucha
1. Primera fase: Más violenta. Los plebeyos usaron como arma política la huelga y
la secesión.
i. PRIMERA RETIRADA. 494 a.C. La debilidad de Roma tras su revolución y
expulsión de los reyes fue aprovechada por otros pueblos para atacarle.
Los más perjudicados fueron los plebeyos ya que:
 Perdieron sus tierras, por lo que tuvieron que pedir créditos. Esto les
situó en manos de sus acreedores.
 Debían servir en el ejército, formado por plebeyos
Por esta razón pidieron:
 Un nuevo reparto de tierras
 Un nuevo sistema de representación
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 La anulación de las deudas.
El senado hizo oídos sordos, por lo que los plebeyos tuvieron que
declararse en huelga y retirarse al Monte Sacro. (Ni campesinos, ni obreros
ni ejército). El senado envió numerosas embajadas a negociar con los
plebeyos, pero éstos solo abandonaron la huelga cuando consiguieron:
 La libertad para los esclavos por deudas (anulación de las mismas)
 Dos nuevos órganos de representación y defensa: El Tribuno de la
Plebe y los ediles.
ii. SEGUNDA RETIRADA: 451 a.C. En el monte Aventino. Dos comisiones de
10 hombres (decemvirii) fueron las encargadas de redactar la ley de las XII
tablas. La primera de ellas realizó correctamente su trabajo, redactando
diez de ellas. Sin embargo la segunda, que sólo redactó 2, intentó
prorrogar el poder y no lo abandonó hasta que se produjo esta segunda
revolución para intentar derrocarla.
2ª fase: menos violenta que se da en distintos frentes:
i.
Plano económico: Los plebeyos exigían un reparto del terreno conquistado
ager publicus, del que estaban excluidos. En virtud de las Leges LicinaeSextia, se viene a establecer que ninguno pueda ocupar en terreno público
más de 500 “yugadas”. Los ricos tuvieron que ceder parte de sus tierras y
repartirlas entre plebeyos. Esta política sólo se empieza a practicar a partir
del 340 gracias a la expansión de Roma.
ii.
Régimen jurídico del crédito: Hasta entonces, el deudor que no pagaba
quedaba a merced de los acreedores ante los que caían en esclavitud, o
podían encarcelarlo. Los plebeyos consiguen la abolición de la esclavitud por
deudas con la lex poetelia papiria.
iii.
Jurídico: Se dan lugar dos circunstancias:

Aprobación de la ley de las XII tablas: Fijación y seguridad
respecto al derecho vigente. Consigue un derecho igual para todos
y así se inicia la ruptura en el monopolio del conocimiento del
derecho que estaba reservado al Colegio de los Pontífices.

Hecho fundamental (señala el final de la lucha): equiparación de
las leyes aprobadas en los comicios y los plebiscitos (acuerdos
en reuniones plebeyas) en el año 286a.C., en virtud de la lex
hortensia. Toman igual valor y obligación.
iv.
Política: Las magistraturas, o cargos en que se dividía el poder estaban
reservados a los patricios. Se da el paulatino acceso de los plebeyos a las
mismas. La primera vez que uno llegó al consulado fue en 366a.C., el
356a.C. a la dictadura y en 351a.C. a la censura. Se produce una
equiparación entre los senadores patricios (patres) y los plebeyos
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(conscripti). También hay una mayor participación de los plebeyos en las
asambleas. Vienen a implantar un orden timocrático (basado en la riqueza).
v.
Social. en virtud de la lex Canulenia los plebeyos pueden contraer
matrimonio con los patricios (anulándose la prohibición anterior).
vi.
Religioso En virtud de la lex Olgunia se suprime la distinción entre patricios
y plebeyos para la elección de sacerdotes.
A partir del año 286 a.C. desaparecen las diferencias entre patricios y plebeyos pero
comienza a surgir una nueva división social (no desaparecen los conflictos) formada
por las familias adineradas de plebeyos y los antiguos patricios: Nobilitas, oligarquía
que acapara la riqueza de la tierra y de los impuestos, que de todas formas no es tan
cerrada como antes, ya que uno puede adquirir riqueza. Comienza a formarse otra
nueva clase social, la de los caballeros o equites, personas que se enriquecen del
comercio, no interesadas por la política. Surge también una masa proletaria,
manipulada para votar en interés de los adinerados.
1.3. LA LEY DE LAS XII TABLAS COMO PRIMERA FUENTE DE CONOCIMIENTO DEL
DERECHO ROMANO.
a) Definición: Fuente de derecho: se trata de una expresión con numerosas acepciones.
(Filosófica, técnica, instrumental)
1.
Acepción filosófica. Estudio de las causas a las que responde el derecho. Son
la raíz de todo el derecho. Está en la propia conciencia de cada hombre.
2.
A. técnica o institucional. Hace referencia a las fuerzas sociales que tienen
capacidad normativo-creadora (crear derecho). Se emplea la expresión “fuentes de
producción” o “fuentes materiales”.
3.
A. instrumental. Hace referencia a aquellos instrumentos de los cuales el
derecho se nos manifiesta en su vigencia (código civil…) “fuentes formales”.
No estamos en presencia de la verdadera fuente (no es aquello de donde brota algo). La
“fuente de producción” es la verdadera, pues de ella brota el derecho. No cabe duda de que a
través de ellas conoceremos el derecho vigente. Las fuentes formales son fuentes de
conocimiento. Pero no toda fuente de conocimiento del derecho es fuente formal.
Conocemos el derecho romano no sólo a través de los documentos, sino también por otras
fuentes. (Relatos de un historiador, gramático, literato…)
Las fuentes formales de los romanos son verdaderamente escasas: “la compilación de
Justiniano”, “las instituciones de Gallo”, etc.
b) Fuentes formales en Roma.
Fuente formal: medios a través de los cuales el derecho se manifiesta en su forma vigente.
En Roma: el resultado de la actividad de las fuentes materiales. Cada fuente material tiene su
forma de creación. A cada fuente material le corresponde una fuente formal:
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
El pueblo: las mores maiorum (costumbre).

Los jurisconsultos: crean el derecho a través de la jurisprudencia (escritos
científicos)

Asambleas populares: las leyes rogadas

Los magistrados (asambleas populares): Crean su propio derecho a través del
derecho honorario. (El más importante es el pretorio).

El emperador: monopoliza la creación del derecho a través de las constituciones
imperiales

El senado: el senado consulto
c) La ley de las XII tablas
La primera fuente de conocimiento del derecho romano. Constituye el primer hito de la historia
del Derecho Romano. Los romanos mostraron gran veneración por la ley de las XII tablas. En
tiempos de Cicerón se aprendían todas de memoria incluso por los niños. Fue obra de una
comisión de diez varones (decemviri legibus scribundis) a los que se les encomendó todo el
poder político y la tarea de elaborar las leyes. A favor de esta comisión se suspendió al resto
de magistrados.

ORIGEN: En el año 462 a.C.: un tribuno de la plebe propuso al senado la formación de
una comisión legislativa mixta (patricios y plebeyos) que copiase y escribiese unas leyes
adecuadas para ganar la libertad y la igualdad. Tras muchos problemas, pues los
patricios no querían la igualdad, en el año 451 se forma esta comisión, compuesta por 10
patricios y presidida por el cónsul Apio Claudio.

APIO CLAUDIO rigió la vida de la comunidad y elaboró el trabajo encomendado (10
tablas) y sometió a consulta al pueblo (aprobadas por Comicios). Se nombra otra
comisión anual que presenta la diferencia de contar con tres plebeyos. Esta comisión
gobernó tiránicamente y pretendía usurpar el poder, pero el pueblo se levantó contra
ellos. (Segunda retirada de los plebeyos, al monte Aventino en el 451)

SIGNIFICACIÓN: Esta ley fue extraordinaria porque aunque todavía tiene trazos
arcaicos, el derecho aparece por primera vez expuesto públicamente y deja de ser una
ciencia de pocos. El ciudadano corriente se halla en posesión de poder reclamar, y por
tanto combatir injusticias ya que estaba escrito.

CONTENIDO: determinarlo supone un problema. La tradición dice que esa ley estuvo
expuesta en 12 planchas en el foro pero fue destruida como consecuencia del saqueo de
los galos. Conocemos fragmentos que unas veces son citas textuales y otras
comentarios. En base a todo ese material se ha podido llegar a reconstruir el contenido
hipotético de la ley. Además hay otro problema y es que muchas veces los romanos para
tratar de ensalzar una ley dicen que era aprobada por el decemvirii pero esto no era
cierto. En la Modernidad ha habido un esfuerzo para reconstruir esa ley.

Tomamos de guía la elaborada en 1824 por DIKRSEN.
9

En la elaboración de esta ley hay influencia griega. Algunos autores sostienen
que esta influencia deriva del envío de una embajada a Atenas para informarse del
Derecho griego. Sin embargo esta teoría es rechazada por la crítica histórica. Se
cree que la influencia griega proviene de los contactos de los romanos con los
griegos en las colonias. La ley es genuinamente romana.

Esta ley no fue una codificación total de todo el derecho ya que quedan
excluidas:

Costumbres

Acciones de la ley (fórmulas secretas para llevar una petición a juicio)

Preceptos relativos a la codificación del Estado

Cuestiones muy claras como el castigo del homicidio
Por ello resulta difícil determinar hasta qué punto la ley fue una recopilación de
derecho ya existente o una elaboración de nuevos preceptos.

Contenido:
o
I, II, III: Derecho procesal civil. Se regulan dos procedimientos diferentes,
según se reclame un derecho sobre cosas o una potestad sobre personas,
en cuyo caso la tramitación será la tramitación de la legis actio per
sacramentum, o que se reclame un derecho de crédito, una deuda de
dinero o de cosa, en cuyo caso la reclamación se hará a través de la legis
actio per iudicis postulationem, acción de la ley por petición de un juez. In
ius vocatio: regulación de la citación ante el magistrado.
o
IV, V, VII: Derecho de familia, sucesorio y de vecindad. Afecta a los
plebeyos.
o
VI: Negocios jurídicos de la época. Escasos preceptos sobre negocios
mercantiles y contiene una modalidad de contrato obligatorio que es el
nexum por el que una persona quedaba vinculada a otra. La propia
persona del deudor era la que respondía en ese contrato, de manera que
en caso de no pagar quedaba sometida a esclavitud hasta la disolución de
la deuda. Esta forma de garantizar el cumplimiento de una obligación civil
desaparece con la aprobación de la lex poetelia papiria en el s. IV a.C.
o
VIII y IX: Derecho penal y proceso penal.

Rasgos muy primitivos ya que parte de la venganza privada del
ofendido o de la familia, que quedaba regulada por el Estado (Ley
del Talión): En supuestos de delitos graves (mutilación de
miembros) permitía una venganza equivalente al daño físico
sufrido o compensación económica. En supuestos de delitos
menores el ofendido sólo tenía derecho a una compensación de
tipo económico.

El derecho penal se mueve en el ámbito del derecho privado.
Había dos tipos de delitos: público o crimina y privado o delicta. La
10
acción penal no iba dirigida a poner una pena sino a obtener
dinero.
El delito de hurto se divide en:

Fur manifestus: se distinguía si era sorprendido de noche y si
trataba de defenderse, víctima podía libremente elegir entre
matarlo o llevarlo al magistrado, aunque si era de día y no ofrecía
resistencia tenía que llevarlo al magistrado el cual se lo entregaría
como preso.

Fur nec manifestus: La víctima podía exigir del ladrón una cantidad
de dinero.
o X: Derecho sagrado. Normas relativas al orden material, de policía o
urbanidad.
o
XI y XII: Disposiciones de naturaleza diversa. Son las aprobadas por la
segunda comisión de decemvirii. Reciben el nombre de Tablas Inicuas
donde se establece la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.
Son normas de carácter complementario a las anteriores, aunque se
establece la “acción de la ley por toma de prenda”.

EXISTENCIA:

A partir de 1744 la existencia de esta ley ha sido puesta en entredicho por
las siguientes críticas:
o
JEAN BAPTISTA VICO
o
E. PAYS: afirma que la Ley de las XII tablas es una duplicación de
otro suceso posterior: la publicación de las formas secretas de las
acciones.
o
LAMBERT: Dice que la Ley de las XII tablas no es una recopilación
oficial sino privada realizada por un jurisprudente republicano
(Sextus Aelius Paetus Catus)

Actualmente estas críticas han perdido terreno y la mayor parte de los
romanistas admiten la existencia de esta ley.
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2. ÉPOCA REPUBLICANA
2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA REPUBLICANA
Los historiadores latinos contrapusieron la idea de libertad con la idea de la tiranía y sobre
esto se extrajo la conclusión de que mientras la República estaba basada en un orden legal
(con una constitución votada, y por tanto aceptada por el pueblo) la monarquía estaba
basada en la voluntad del monarca. Sin embargo esta es una conclusión demasiado
simplista que sólo pretende desprestigiar la monarquía, porque el rey tenía limitación de
poderes por asambleas. En la República se rechaza la Monarquía y todo lo que ella
representa y se le desacreditaba con la expulsión del último rey se abrió una etapa oscura.
Roma había sido una gran ciudad y esos magistrados desconocidos se van a encontrar
con una ciudad bien organizada, cosmopolita y con ejército, lengua… Tiene su apogeo en
los siglos III y II a.C. Se caracteriza por:

Ser una Constitución sólida; se mostró resistente frente a las visicitudes
continuas de Roma (guerras con los cartagineses) y también a tensiones internas
(entre patricios y plebeyos).

Ser una Constitución flexible, dúctil, por la extraordinaria capacidad de
adaptación frente a las nuevas necesidades y a la gran extensión.

Esta constitución también impresionó a los escritores de la Antigüedad como
POLIBIO, quien no fue capaz de encajarla en ninguna de las formas políticas
existentes (según Aristóteles, monarquía, democracia, aristocracia, tiranía,
oligarquía) si nos fijamos en el poder de los cónsules parecemos hallarnos ante
una monarquía, por el poder del Senado aristocracia y por el poder del pueblo
democracia.
La República se apoyaba en 3 pilares:

Magistraturas: Les corresponde el poder ejecutivo: gobierno y administración.
En la época de mayor pureza de la República los magistrados normalmente eran
cargos de elección popular y duración anual. Estaban abiertos a todos los
ciudadanos con plenitud de derechos.

Senado: Estaba integrado por ex magistrados. Como organización estable que
asegura la continuidad de la vida política de la ciudad le corresponden funciones
muy variadas que se resumen en dos: la alta dirección política y la función de
iniciativa y control de las magistraturas y el pueblo.

Asambleas Populares: Estaban compuestas por todos aquellos que tenían la
condición de ciudadanos romanos. 3 funciones: legislativa, electoral y judicial a
través del iudicium populum aunque esta última en menor medida.
Algunos historiadores denominan la constitución republicana como mixta porque se basa
en muchos poderes. Algunos han hecho valoraciones tomando en cuenta esquemas
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modernos y olvidando la noción romana de auctoritas con lo que esas valoraciones son
incorrectas y eso ha impedido explicar bien los tres pilares.
Se ha tratado de ver en qué pilar reside la soberanía. Teorías

Según los autores germanos la sitúan en las Asambleas Populares.

Otros autores piensan que la verdadera soberanía estaba en el Senado ya que
no se puede hablar de una auténtica democracia por las limitaciones que tenía el
pueblo (no tenía poder de convocatoria). El pueblo dependía de las decisiones
de los magistrados pues no tenía poder de autoconvocatoria sino que se limitaba
a votar la propuesta del magistrado.

En vez de eso habría que preguntarse dónde residió la auctoritas o autoridad. El
senado desde antiguo encarnó este poder frente al pueblo. Con el tiempo y a
medida que la auctoritas perdió ese carácter sagrado (competencia religiosa), el
pueblo fue ganando su propia auctoritas pero no consiguió librarse de la idea de
un poder superior.
En la República no se puede hablar de soberanía del pueblo ni del Senado. Ambos la
tenían en conjunto. Por eso siempre aparece siempre en las grandes batallas SPQR
(“Senatus Populusque Romanus”, o Senado y Pueblo de Roma). La auctoritas residió en
ambos con predominio del Senado.
2.2. EL SENADO
Constituía uno de los tres pilares. Existió durante la época monárquica como un consejo de
ancianos integrado por los jefes de las familias. Al principio de la época republicana sólo
podían ser senadores los patricios. Después se transformó en una asamblea de ex
magistrados ya que no era necesario ser patricio pero sí lo era formar parte de esa nueva
clase de la nobilitas. Sólo los miembros de esta clase disponían de la riqueza necesaria
para presentarse a un cargo de magistrado que no estaba remunerado.
Es el órgano estable que asegura la continuidad política. La continuidad histórica es la
característica del Senado. Nace como algo consustancial al pueblo romano y perdura hasta
el Imperio.
A) Tipos: Los senadores eran de dos tipos: Patres adlecti (patricios) y conscripti pedarii
(plebeyos) (permanecían de pie). Esta división desaparece al desaparecer la división
entre clases. Se crean otras categorías dentro del Senado, el orden Senatorial. En
función de la categoría de la magistratura se crea un orden jerárquico dentro del
Senado.

Censorii: Senadores que habían desempeñado la censura a la que se accedía
después de desempeñar el consulado. El más antiguo de los Senadores era el
princeps senatus.

Consularii

Praetorii

Aedicilii
13
Los que no tenían ninguna magistratura eran los últimos y por lo normal no opinaban.
B) Elección:

En los primeros tiempos de la República probablemente se accedía por elección
o designación realizada por los Senadores: cooptatio.

Otros piensan que los Tribuna militum elegían a los Senadores.

Posteriormente, la Lex ovinia (312 a.C.) encomienda a los censores que eran 2
la elección de los senadores cada quinquenio (Lectio Senatus). En cada electio
se reelegía a aquellos que ya formaban parte (alguno podía ser excluido) y para
las vacantes se llamaba a aquellos que habían desempeñado magistraturas
civiles. Algunos de estos ex magistrados que esperaban entrar también podían
ser excluidos del ingreso. Excepcionalmente si quedaban puestos vacantes se
accede a que formaran parte magistrados no civiles o ciudadanos sin
magistratura.

Finalmente (cuando la república entra en crisis) se vuelve al sistema primitivo
(cooptatio)
C) Cesación: Como era un cargo vitalicio se podía cesar con:

La muerte del senador (es un cargo vitalicio)

Por renuncia al cargo

Por la nota censorial: el censor excluía de las listas a esa persona

Perdiendo la condición de ciudadano romano
D) Número y status de los senadores:

El número de senadores es difícil de precisar ya que no fue constante. Las
fuentes se refieren al número de 300 pero se sabe que llegó a haber 600 en la
época de Sila.

Status: el Senador gozaba de una gran consideración social, tenían asientos
preferentes en los espectáculos y banquetes. Ostentaban signos especiales
como una túnica orlada por una banda púrpura y un anillo de oro. Eran los únicos
que podían actuar como jueces en los asuntos civiles. Gozaban del ius legationis
liberae, que significa que cuando salían al extranjero eran considerados
delegados del emperador y recibían un trato especial.
Votaban con preferencia en las Asambleas Populares. Los gobernadores de
provincias si resolvían un asunto en el que estaba metido un senador lo remitían
a Roma.
E) Limitaciones del Senado:

No podían ejercer el comercio

No podían poseer embarcaciones para el comercio pero sí de recreo

No podían contraer matrimonio con una mujer de clase inferior a ellos
F) Funcionamiento (convocatoria)
14
El Senado no puede ser convocado más que por un magistrado que tenga reconocida la
facultad de reunir a los senadores ius agendi cum patribus. Este derecho implicaba no sólo
convocarlos sino también las facultades de:

Presidir la reunión

Relatar las propuestas que se van a someter a debate

Pedir consejo a los senadores

Pedir el voto
Los únicos que tenían este derecho eran:

Los magistrados cum imperium (cónsules, dictadores y pretores)

El interrex

El tribuno de la plebe a partir de la Lex Hortensia (286 a.C.)
El magistrado señalaba la hora, el día, y el tema de debate. Los senadores tenían que
acudir obligatoriamente. Carecían del derecho a voto todos los magistrados mientras
durase su cargo pero sí podían asistir y señalar su opinión. El lugar donde se reunían era
cerrado y solemne cura hostilia aunque también podía celebrarse en otros templos tanto
dentro como fuera de la ciudad. La reunión debía tener lugar de día y debía ir precedida
por la inauguratio o toma de los auspicios (voluntad de los dioses, sólo se podía abrir si los
augurios eran favorables). Se abría con la relatio o exposición de los asuntos a tratar y
después se podían seguir dos caminos:
1. Votacini (extraordinario)
2. Debate y después del voto. La discusión seguiría el orden de los senadores. Al
terminar la discusión el presidente sometía a voto el asunto. Se hacía por medio
de per discesione. Si la cuestión era aprobada era el Senadoconsulto.
G) Competencias del Senado.
Como herencia del pasado mantienen:
1. Interregnum: es una competencia que nos hace pensar que tenía que haber
existido una monarquía antes de la república. Suponía una situación excepcional
para cuando faltaban ambos cónsules, lo que producía un vacío de poder que
había que llenar. Los patres ejercen ese poder por turno cada 5 días hasta que
uno de ellos consigue convocar y presidir comicios electorales en los que se
eligen a los cónsules. Estaba establecido que no podía ser convocado por el
primer patre que ejercía el poder. El último interregnum se produce en 52 a.C.
2. Auctoritas patrum: Ratificación de los acuerdos adoptados en las asambleas
populares por parte del Senado. El senado presta su auctoritas para
complementar las decisiones de las Asambleas, actos que no serán plenamente
válidos hasta entonces). También se da en el ámbito del Derecho privado y
religioso. La auctoritas va transformándose a medida que cae la supremacía de
los patricios.

Lex publilia philonis: (319 a.C.) Se transforma en un dictamen preventivo
(no vincula al pueblo)
15

Lex moenia: (290 a.C.) en relación a los acuerdos electorales
3. Función consultiva: la función más importante y más continuada del Senado. (Los
magistrados siempre consultaban al Senado antes de tomar una decisión
importante).
NUEVAS FUNCIONES
4. En materia sagrada: No tienen escrúpulos a la hora de aceptar nuevas divinidades
(o dioses extranjeros) a cambio de ayuda. Actúan en conexión con los Colegios de
los Pontífices.
5. En materia judicial: (de manera indirecta) Creación de los Tribunales senatoconsulares (tendencia a nombrar jueces a los senadores).
6. En materia militar:

Ordenar el reclutamiento de las tropas y su distribución

Dar instrucciones directas a los jefes

Control de la campaña y la financiación

Vigilancia de las operaciones de la guerra

Concesión de distinciones y recompensas militares:

Por sus triunfos a Júpiter

Ovatio (sacrificio de una oveja): Triunfo menor.

Requisitos para el triunfo:
o
Botín alcanzado
o
Prisioneros capturados
o
Número de bajas
7. En materia financiera:

Determinar la cuantía de los impuestos (que se establecían por ley)

Cobro de los impuestos: directamente (quaestores domi) e indirectamente o
por arrendamiento (los publicanos pagaban los impuestos por adelantado y
luego cobraban más): societas publicanorum.

Acuñar la moneda

Autorizar los pagos del Estado

Control del erario público: botines de guerra

Arma demagógica: el reparto del trigo gratis o a bajo precio al público.
8. En materia política:

Política provincial:

Creación de las provincias, determinación del territorio

Control del erario (aportación de las provincias + botines de guerra),
administración
de
las
provincias.
Controlan
a
los
gobiernos
provinciales.

Política exterior:

Acogida de los embajadores extranjeros
16

Enviar embajadores al extranjero (senadores)

Realizar tratados internacionales

Ratificación del cese de la paz
El Senado presenta un ejemplo de sensatez política difícil de superar. Tenían amplia
experiencia en el ejército, en la administración, en la justicia…
2.3. LOS COMICIOS: CLASES, PROCEDIMIENTO, FUNCIONES
El cambio de un Estado gentilicio a un Estado ciudadano implica cambios en la vida política
de Roma que influyen en la organización, composición y competencia de los comicios. Los
comicios son el órgano a través del cual los ciudadanos participan en el poder político. Es
el periodo de apogeo de las Asambleas Populares.
A) Tipos
1. Comicios curiados
Surgen en el periodo monárquico pero se mantienen hasta la república. La mayor
parte de sus funciones pasan a los comicios centuriados (patricios y plebeyos).
Funciones que subsisten: Aprobación de la lex curiata de imperio, consistente en
conceder solemnemente el imperium a los magistrados. Al final de la república el
pueblo deja de reunirse por curias, se reúnen 30 lictores en representación de las
30 tribus, para la aprobación de la lex.
2. Comicios centuriados
Creados por el rey SERVIO TULIO. Tienen un origen militar relacionado con la
reforma de Servio Tulio, que establece dos nuevas divisiones en la sociedad:

Primera división, de carácter social:
Divide el territorio de la ciudad en 4 tribus urbanas que fueron
progresivamente en aumento. En el 242 a.C. llegaron a ser 35, 4
urbanas y 31 rústicas.

193
ó
Centurias
194
Segunda división, en función de la riqueza:
18 equites
170 pedites
1ª clase: 80 centurias: 100.000 ases
2ª clase: 20 centurias: 75.000 ases
3ª clase: 20 centurias: 50.000 ases
4ª clase: 20 centurias: 25.000 ases
5ª clase: 30 centurias: 11.000 ases
5 ó 6 extra
2 centurias obreras
classis
2 centurias músicas
1 centuria de adcensi velati
1 centuria que incluye proletarii, capite censorum, onfias,
sellulari, libertini
17

18 centurias de caballerías. Son los más ricos. Descendientes de patricios.
Tenían derecho a que el Estado les proporcionase un caballo.

170 centurias de infantería. 80 de primera clase (40 para jóvenes de 17 a 45
años y 40 para señores de más de 45 años). Se primaba la edad, pues por
cada 3 jóvenes había un señor en la época. Para las clases 2ª, 3ª y 4ª había
20 centurias para cada una, y para la 5ª, 30.

5 ó 6 centurias extra classis. 2 para obreros (no compiten pero también
hacen posible la guerra), 2 para músicos de guerra, 1 para el adcensi velati
(entre 1500 y 11000 ases), soldados de reserva que vestían de paisano y
cubrían bajas de soldados oficiales, y 1 para proletarii que sólo contribuían al
Estado con sus hijos. (Entre 375 y 1500 ases), capite censorum (sólo tenían
su vida).
3. Comicios tributa
Eliminada la división entre Patricios y Plebeyos (con la lex hortensia de 286 a.C.)
ya no tiene sentido que los plebeyos participen en los concilia plebi, creándose así
los comicios tributa (por tribus y con carácter civil, no militar). Tienen base
territorial, los ciudadanos forman parte de una u otra tribu según el lugar en que
residan.
Leyes:

Lex valeriae Horatie: (449 a.C.) Permite la participación de los Patricios
en asambleas plebeyas. Propuesta por los cónsules Valerio y Horacio.

Lex publilia philonis: (339 a.C.) Da valor de ley al plebiscito

Lex Hortensia: (286 a.C.) Equipara ley y plebiscito.
Las leyes con dos nombres: propuestas por dos cónsules; las que tienen un
nombre son un plebiscito ley, propuesto por tanto por el tribuno de la plebe.
B) Procedimiento Comicial
1. Convocatoria

Comicios centuriados: convocados por un magistrado cum imperium.
Ius agendi cum populum: facultad de convocatoria oralmente, por escrito
o por medio de un edicto. Se convocan en el Campo de Marte (fuera de
la ciudad).

Comicios tributa: por magistrados cum imperium o por el tribuno de la
plebe. No tiene poder de autoconvocatoria. No se sabe si se convocan
dentro o fuera de la ciudad.

Comicios judiciales por infracciones penadas con multa: por el edil
curul y los dos anteriores. No tiene poder de autoconvocatoria.
2. Desarrollo de la votación

La rogatio: Propuesta hecha por el magistrado al pueblo por lo menos
tres semanas antes de la votación.
18

Promulgatio: Convocatoria con antelación a la Rogatio, como consulta
al pueblo (convocatoria no oficial). Nomosen: el pueblo antes de la
reunión tenía tres reuniones para estudiar el caso.
3. Día de la votación

Tenía que ser en día comicial, no en días:


Fasti (festivos)

Comerciales (mercados públicos)

De reunión del Senado
La reunión iba precedida por un rito: La toma de los auspicios (por el
magistrado convocante, que iba al colegio de los Augures). Si era un
buen día el pueblo era convocado al amanecer. Si era un mal día, se
suspendía la reunión o proseguían. En este caso se podía dar la
obnuntiatio, o invalidez de acuerdos de los comicios por pontífices.

Después de la rogatio, votación sí o no sin debate.
4. Sistema de votación / Estructura

Inicialmente voto oral: (los votos eran computados por el rogator)

Comicio legislativo: sí o no

Comicio electoral: nombre de la persona por la que se votaba

Comicio judicial: culpable o inocente

S. II a.C.: Leges Tabellariae. Introducen el voto secreto para los tres tipos
de comicios: constaban en una tablilla. Se depositaban en cestos, que
eran contados por otros funcionarios.

Cómputo:

Primero por mayoría simple en cada centuria

Segundo por mayoría absoluta en todos los comicios

El sistema era:

Timocrático: Basado en la riqueza. Es el más común.

Geriontocrático : Basado en la edad: Los ancianos tienen más voto.
5. Publicación
No era necesario porque antes ya había tenido lugar la promulgatio (no se modificaba
lo que se aprobaba de lo ya presentado). A pesar de ello, fue costumbre imprimir el
texto de la ley en tablas:

Un ejemplar: en el Templo de Saturno

Los plebiscitos en el templo de la Diosa Cenes.
C) Funciones
1. Función electoral

Comicios centuriados: elección de magistrados mayores

Comicios tributa: elección de magistrados menores

Concilio de la plebe: elección de representantes plebeyos
2. Función legislativa
19

Es la única función de los comicios según la mentalidad romana. La
propuesta de ley se podía hacer en cualquier comicio pero la mayoría se
aprobaba en Comicio tributa porque es más rápido y ágil, y el Tribuno de
la plebe es más diligente que los Cónsules, que estaban ocupados
dirigiendo luchas.
LIMITACIONES:

No decidían sobre materia religiosa (derecho sagrado)

No podían restaurar la monarquía

No podían hacer leyes particulares

Depende de la actuación del resto de los órganos: Senado (auctoritas
patrum), Magistrados (auto convocatoria) y Colegio de los Augures (que
podían impugnar sus decisiones).
3. Función judicial

MOMMSEN: Todo juicio comicial se basa en la provocatio (o apelación
del condenado al pueblo)

Otros: Distinguen dos tipos:
a. Iudicium populi: derivado de la provocatio que se hacía al pueblo
(Supuesto de asamblea popular como tribunal de justicia)
b. Iudicium publicum: Resultado de la anquisitio, acusación formulada por
un magistrado sine imperium.

En caso de pedir pena de muerte: Comicios centuriados. En caso de
sanción pecuniaria o multa: Comicios tributa.
4. Juicio comicial: 4 sesiones.

Las tres primeras: estudio de las pruebas

Cuarta sesión: En caso de declarar culpable al reo, se reunía al pueblo
para votar (culpable o inocente).

En un principio sólo apelaban al pueblo los condenados a pena de
muerte. Más tarde todos.

Era necesario ser ciudadano de plenos derechos.

Iudicium populi: sólo por condenas relacionadas con el ejercicio del
imperium domi. No se podía apelar al pueblo si se había incurrido
en delito religioso.

En ocasiones se conmutaba la pena por un exilio. Condiciones:
a. Pérdida de la ciudadanía
b. Pérdida de propiedades
c.
Muerte si vuelve a Roma
Este juicio se puede ver como una manifestación del derecho de gracia.

Amnistía: Olvido del delito

Indulto: Olvido de la pena (revisión de la pena)
20

El iudicium populi podía actuar como derecho de gracia en manos
del pueblo. Si el pueblo absolvía a alguien que se consideraba
culpable, se llevaba a cabo el Derecho de Gracia.

Más tarde se crean los tribunales permanentes:

Quaestio de sicariis: Sustituye las apelaciones por delito de
parricidio

Quaestio de maiestatis: Sustituye las apelaciones por delito de
perduelio (alta traición).
2.4. LAS MAGISTRATURAS: CONCEPTO Y CLASES, NOTAS ESENCIALES, ESTUDIO
DE LAS MÁS IMPORTANTES
A) CONCEPTO
Individuos que figuran como órganos del estado, llamados Magistrados (derivado de
magíster). Las Magistraturas son una creación genuinamente republicana como
expresión de la voluntad popular, elegidos en las asambleas populares.
No constituyen un cuerpo armónico y preconcebido, sino que esa estructura va
surgiendo poco a poco como consecuencia natural de la división de funciones, suponen
nuevos órganos que asumen nuevas tareas, tras un proceso de especialización el
poder se va desgajando. Con el tiempo, se va constituyendo un cursus honorum, o
carrera de cargos. Las magistraturas que integran el cursus son, por orden de
importancia: El consulado, la Pretura, la Edilidad, y la Cuestura. El cursus honorum se
inicia por la cuestura. Para ejercer la cuestura se exigían 10 años de experiencia en el
ejército. La regulación del cursus se basaba en la práctica pero se fue exigiendo una
edad mínima para la pretura (38) y para el Consulado (45). Además para cambiar de
Magistratura también se exigía un tiempo mínimo (2 años para repetir), 10 años…
aunque esto no siempre se cumplió.
B) CLASES

Magistraturas de Patricios / de Plebeyos. Sólo se mantiene vigente
durante un periodo, luego desaparece. No representan a todo el Estado

Magistraturas cum imperium / sine imperium. El imperium es el poder
esencialmente militar que corresponde a los magistrados supremos que
viene a sustituir a los monarcas etruscos. Funciones de este poder:

Mando militar

Toma de los auspicios

La iurisdictio: decidir el derecho aplicable

Ius edicendi: Facultad de dirigirse al pueblo, promulgar
edictos…

Ius agendi cum populo: Facultad de reunir al pueblo

Ius agendi cum patribus: Facultad de reunir senadores,
provocar el voto.
21
Tienen imperium:

Dictador y magister equitum

Cónsules

Pretores

Decemvirii

Tribunos militares con potestad consular
Las diferentes magistraturas dieron lugar al resto de las magistraturas.
La primera función que se desgajó fue la iurisdictio (dividir contiendas
civiles entre ciudadanos), luego la censura y así sucesivamente. Ya no
se utiliza el término imperium sino potestas.

Magistraturas mayores / menores: Esta clasificación se hace en
función de la toma de auspicios mayores o menores que ese magistrado
pudiera solicitar. Eran mayores todos aquellos cum imperium y la
censura. Eran elegidos por los comicios centuriados.
Eran menores todos los demás. Eran elegidos por los comicios tributa.

Magistraturas curules / no curules: Según el magistrado tenga o no
derecho a desplazarse en una silla especial (silla curul). Eran curules los
magistrados mayores y la edilidad curul. Los ediles plebeyos no tienen
este derecho.

Magistraturas ordinarias / extraordinarias:
Son
extraordinarias
aquellas que se nombran para casos concretos y en circunstancias
extraordinarias. Son: dictador y su ayudante o magister equitum,
decemvirii y tribuna militgum cum potestae consulari. Es una clasificación
relativa
porque
hay
magistrados
que
podemos
clasificar
de
extraordinarios aunque son entendidos como ordinarios, como es el caso
de la censura. Los censores se nombraban cada 5 años y estaban 18
meses en el cargo. También es el caso de la dictadura considerada
como extraordinaria pero se puede considerar ordinaria en cuanto que su
presencia y elección aparecen reguladas en la constitución política
republicana.
C) NOTAS ESENCIALES

Carácter electivo: Son elegidas por las asambleas populares excepto la
dictadura que es designada por uno de los cónsules y también ocurre lo
mismo con su ayudante (magister equitum) que es designado por el
propio dictador. Al principio la elección estaba mediatizada por la
propuesta del anterior magistrado lo que condicionaba la elección, pero
con el tiempo el pueblo pudo hacer su propuesta.

Anualidad: La duración del cargo era anual excepto los censores que
permanecían 18 meses en el cargo y el dictador que duraba el tiempo
que se tardase en solucionar la cuestión concreta (menos de 6 meses).
22
Esta anualidad no era tan rigurosa en el imperium militiae que se
desarrollaba fuera de Roma y por eso se prorrogaba. La reelección en la
misma magistratura estaba prohibida antes de 10 años de espera.
También fueron frecuentes las renuncias antes de finalizar el año (época
de decadencia).

Colegialidad: MOMMSEN la define como el mandato público, en si
mismo y único pero conferido igualmente a varias personas. Implica que
un número par de ciudadanos aparezcan igualmente investidos y
realicen la totalidad de las funciones propias. Todas las magistraturas
son colegiadas excepto el dictador. Su origen se da en relación a esos
auxiliares del rey. En cuanto al consulado se opera en el 367 a.C.,
momento a partir del cual una plaza de cónsul estaba reservada a un
plebeyo. Cada uno de los colegas en la misma magistratura podía
realizar la totalidad de las funciones siempre que el otro no interpusiese
el veto o intercessio. El tribuno de la Plebe tenía como misión principal el
ejercicio del veto.

Gratuidad: Todos eran cargos gratuitos, eran honores. Solamente
tenían remuneración los servidores de los magistrados. Esta gratuidad
se mantuvo rígida en relación con el imperium domi. Sin embargo hubo
más flexibilidad tratándose del mando militar (imperium militiae) ya que
estaba permitido que las poblaciones sometidas tuviesen que pagar los
gastos de establecimiento del magistrado y su séquito. Al ser cargos no
retribuidos sólo la podían ejercer los que tenían una situación económica
buena para poder abandonarla. Incluso la propia promoción implicaba un
importante desembolso de dinero. Supone una rémora para el carácter
democrático.

Responsabilidad: Parece que ésta se hace posible o deriva del principio
ético de la FIDES o fe o confianza depositada en una persona. Una vez
realizado el comicio electoral y antes del anuncio oficial era costumbre
que ese magistrado prestase un juramento de fidelidad. Parece
indudable que la responsabilidad al magistrado sólo se le podía exigir
una vez abandonado el cargo. Su origen está en el castigo de un crimen
de repetundis (delito público de magistrados que han exigido acciones
abusivas) que cometían aquellos que en el ejercicio de su misión fuera
de Roma exigían los impuestos a los provinciales. Esta condena hacía
que el magistrado quedase inhabilitado.
D) ESTUDIO DE LAS MÁS IMPORTANTES

Cónsul: Los historiadores la presentan como la más alta magistratura de
la República y como símbolo de la organización política. Despertó una
gran admiración y ello es la causa de que estos historiadores trataran de
23
enlazar el nacimiento de la República con el consulado. Esta exaltación
hizo que pronto asumiera una función extraordinaria que recibe el
nombre de eponimia en virtud de la cual los cónsules eran los
magistrados que daban nombre al año con el suyo propio. Existió en
Roma una lista de cónsules, fasti consulares que era utilizada como
calendario. Uno de ellas, la fasti capitolini, ha llegado hasta nosotros.
Constituye una de las principales fuentes de conocimiento de derecho
público. En ella aparecen en el año 509 encabezando la lista los dos
primeros cónsules sobrinos del rey: JUNIO BRUTO y TARQUINO
CALATINO. Se creía desde el primer momento que existieron dos
cónsules pero a partir de una fecha los nombres corresponden con lo
que dice la tradición. Entre el 444 y 367 los fasti se refieren a una serie
de alternativas en las que aparecen con varios nombres (2, 3, 4, 6) que
son tribuna militum o cum potestate consulari. A partir del 367 aparecen
siempre 2 nombres que son los de los 2 cónsules.

Competencias:
Como
magistrado
cum
iperium
le
corresponden todas las funciones incluidas en el imperium.
Las más importantes fueron:


El mando militar que se desarrollaba fuera de la ciudad

Iniciativa legislativa y electoral en el imperium domi.
Elección: Era elegido en los comicios centuriados que serían
presididos por el cónsul saliente o por el dictador (si falta el
cónsul) o por el interrex. La magistratura estaba integrada por
dos cónsules que tenían el mismo poder y que se limitaban
mutuamente.

Signos externos: Gozaba de una extraordinaria dignidad con
una toga orlada de color púrpura, usaban silla curul y en
campaña llevaban un capote rojo. Cada uno de ellos era
acompañado por una escolta de 12 lictores que iban con las
fasces (varas que simbolizaban el poder) y la segur (hacha
que significaba la pena capital). Estos lictores cuando estaban
dentro de la ciudad eran obligados a separar la segur de las
fasces para significar que el cónsul tenía limitación y no podía
aplicar la condena de pena capital. (Fuera sí). En cambio los
24 lictores del dictador no estaban obligados a retirar el hacha
dentro de la ciudad.

La Crisis de esta magistratura corre paralela a la crisis de la
República.
o
Se inicia con el nombramiento de un cónsul sine colega
24
o
Continúa agravándose por la admisión de las prórrogas en
la duración del cargo.
o
Al final aparecen los triunviratos.
o
En el Imperio sigue existiendo el consulado pero viene a
ser un cargo simbólico de 6 meses. A pesar de ello, los
cónsules no perdieron nunca la eponimia, si había más de
2 cónsules en un año se cogía sólo el nombre de los dos
primeros para nombrar el año y a los demás se les
denominaba Cónsules Suffecti.

Pretor: la tradición nos refiere que se crea en el 367 en virtud de las
Leges Liciniae-Sextia. Hoy se estima que los pretores fueron nombrados
con anterioridad y lo que estas leyes hicieron fue concretar la función del
pretor al ejercicio de la jurisdicción civil. Tenía imperium que estaba
subordinado al de los cónsules de los cuales el pretor era colega minor.
El imperium implica que la delimitación de su ámbito al campo judicial
tiene un valor práctico pero no eliminaba la competencia para llevar a
cabo otras funciones. A veces aparece como jefe del ejército.
Inicialmente el pretor era único y había de residir en Roma sin poder
ausentarse: pretor urbano. Parece ser que en el 242 a.C. se crea un
magistrado paralelo que es el pretor peregrino al que se le
encomendaban los pleitos entre peregrinos (personas que sin ser
ciudadanos romanos viven en roma) y entre peregrinos y ciudadanos
romanos. El ius civile le corresponde al pretor urbano y el ius gentium al
pretor peregrino. Hay muchos interrogantes como son la relación que
mantuvieron los pretores o si tenían el veto o si cada uno dictaba su
propio edicto. Los romanos para resumir todas estas actividades de
iurisdictio utilizaban 3 verbos: do, dico, addico.
EL DERECHO PRETORIO: El pretor fue un órgano creador de derecho y
dio lugar a la aparición de un sistema normativo que es el ius honorarium o
derecho pretorio. Este derecho marcha a la vez que el ius civile integrado
por las costumbres, las leyes de los ciudadanos y la Ley de las XII tablas.
El Derecho Pretorio cubre las lagunas del derecho civil y unas veces lo
sigue fielmente y otras veces lo corrige. Este derecho pretorio se hallaba
contenido en el Edicto pretorio que era un anuncio público en el que el
pretor comunicaba a sus ciudadanos las normas en que se basaba para
juzgar.
En los años posteriores se crean nuevos pretores a los que se les encarga
el gobierno de los nuevos territorios extra itálicos: Sicilia, Córcega y la
segunda Hispania. Más tarde, en torno al 82-79 a.C. Sila reforma esta
Magistratura sustrayendo a los pretores del gobierno de provincia que se
25
atribuye a los cónsules y pretores salientes (procónsules y propretores). Al
mismo tiempo lo que hace es fijar el número de pretores en 8, de los cuales
6 quedan encargados de presidir los tribunales permanentes (también
creados por Sila) y los otros dos se quedan en Roma para administrar
justicia. La jurisdicción de estos pretores se extendió a la capital y a toda la
Península Itálica aunque fuera actuaban los praefecti iuri dicundo o
delegados. César aumentó a 10 los pretores y Marco Aurelio a 18. Se
crean con la específica función de tratar los pleitos de fideicomisos, tutela.

Dictador: Es el magistrado supremo extraordinario, al igual que el
Cónsul lo es ordinario. Etimológicamente deriva de la expresión qui dicta,
que es aquel que dicta, actúa sin consultar ya que para él no se da la
colegialidad. También podría derivar del término dictio que no era elegido
sino designado por un cónsul de entre ciudadanos que habían sido
cónsules previa deliberación del Senado. Siguiendo un ritual de noche,
en un campo romano y en silencio. A veces, en ausencia de los
cónsules, lo nombró el pretor, aunque en este caso, además de la
deliberación del Senado necesita la colaboración de los comicios.
Es una magistratura extraordinaria y constitucional:

Nombrado, no elegido

Nunca más de 6 meses

No era nombrado todos los años, sino en circunstancias
especiales.

Aparece prevista en la constitución Republicana.
En el 82 a.C. se resucitó la dictadura de forma inconstitucional al nombrar a
Sila dictador extraordinario con más poderes y con un periodo ilimitado
(perturbación de la Constitución). Cuando emerge la dictadura de
Pompeyo, se evita darle esta magistratura nombrándole cónsul sine
colega, pues no tiene que consultar a nadie. A Julio César se le nombra
dictador a perpetuidad y cónsul sine colega. Cuando Augusto asume el
poder, ya no lo hace como dictador.
CARACTERÍSTICAS:

Está desvinculado de la provocatio ya que sus condenas no
podían ser apeladas por el pueblo.

Los 24 lictores que acompañaban al dictador no estaban
obligados a retirar el hacha porque no había posibilidad de apelar
su decisión

No podían ser vetados por el tribuno de la plebe. (A veces los
cónsules nombraban un dictador si les “molesta” algún tribuno de
la plebe).
26

Tiene un ayudante militar, magister equitum que mantenía el
cargo tanto tiempo como el dictador. Y ostentaba las facultades
que el dictador el delegaba. No es un colega.


Tiene poder judicial y militar.
Cuestor: Esta magistratura tiene su origen en la época monárquica de
los quaestores parricidii, y se crea en la República en el año 447 a.C.
como magistratura urbana. Posteriormente, en 421 a.C. se eleva su
número al de 4, creándose la división entre

cuestores militares: Delegados del Senado desplazados con el
ejército. Elaboraban el informe para que el Senado concediese
el triunfo o no. Doble función financiera y táctica militar.

cuestores urbanos: Funciones de carácter jurídico-financiera.
Administración del erario y tesoro público. Tenían las llaves del
tesoro público. Son delegados político-financieros del Estado.
Finalmente se eleva su número a 8.
CARACTERÍSTICAS


Magistrados menores

Sine imperium

Elegidos por los Comicios Tributa

Primer paso del cursus honorum
Edil: Son magistrados no plebeyos. Surge en 367 a.C. Son nombrados
por los Comicios Tributa. Existían con anterioridad los ediles de la plebe
en 447 a.C. y se fueron convirtiendo en auxiliares de los Tribunos de la
Plebe. Estos dos distintos ediles se unen con el tiempo en una sola
clase. Son magistrados menores y sine imperium. Funciones:

Vigilancia del comercio público

Poder judicial (iurisdictio). Facultad de poder intervenir y juzgar
en problemas relacionados con las ventas en el comercio.

Es cura annonae: tenían a su cargo el abastecimiento de la
ciudad con grano.

Cura viarum: tenía a su cargo el mantenimiento de las calles y
lugares públicos.

Cura aedium: el mantenimiento de todos los edificios y
construcciones públicas

Cura ludorum: atender los juegos públicos cuya financiación
corría a su cargo.

Censor: En origen, magistratura reservada a los patricios. Según la
tradición se crea en el 443 a.C. como una reacción patricia frente a la
aparición de la magistratura extraordinaria de los tribunos militares con
potestad consular. La fecha de creación no es segura. Lo que sí parece
27
seguro es que ya antes de su creación se había venido realizando el
censo de los ciudadanos romanos, y ello da pie a preguntar quién había
realizado esta labor. Unos piensan que el colegio de los pontífices, otros
los cónsules, otros los tribunos militares. Fue en 367 a.C. en virtud de la
Lex Aemilia cuando esta magistratura fue autónoma y cuando se fija la
duración del cargo (18 meses).

Elección: eran elegidos por los comicios centuriados. Eran
magistrados mayores. Dada la importancia que llegó a adquirir
el censor era de ordinario elegido entre los ex cónsules. Eran
magistrados ordinarios en cuanto que sus funciones se
realizaban regularmente cada 5 años. Eran no permanente ya
que no estaban más que 18 meses.

Eran magistrados sine imperium y por eso no tenía la coercitio
o mando popular. Para castigar a los incensi (los que no
acudían al censo) tenía que acudir a la coercitio de los
cónsules. Tenía sin embargo los auspicia maxima.

Se cree en cuanto a la elaboración del censo y de la lista de
senadores el censor se vio libre del veto o intercessio. La
nobilitas al confiar al censor la elaboración de la lista de
senadores convirtió a esta magistratura en el órgano típico de
control de la propia nobilitas. Esto explica muy bien que a
pesar de no tener imperio esté prácticamente a los ex cónsules
y que a los ex censores se les reconoce la preeminencia a la
hora de acceder al Senado. Por eso el censor más antiguo era
el princeps senatus.
FUNCIONES
1. Fue creado para elaborar el censo o la lista de los
ciudadanos con la expresión de sus bienes. Para esta tarea
los ciudadanos eran convocados en el Campo de Marte y
allí en base a las propias declaraciones de los ciudadanos
se iban elaborando estas tablas. Los ciudadanos eran
convocados y tenían la obligación de presentarse y
declarar. Los que no lo hacían eran declarados incensi. Los
datos que aparecen son:

El origen de cada ciudadano

La descripción de sus bienes (inscrito en una
determinada tribu)

Además podía apuntarse un juicio personal del
censor sobre la conducta militar, familiar que se
le denomina nota censoria. A través de ella se
28
encargaba
de
cuidar
las
costumbres
o
moralidad. Es por eso cura morum. Con esta
nota el ciudadano podía verse excluido de
algunos derechos al estar inscrito en otra
centuria.
Todas las operaciones del censo se cerraban por medio de una
ceremonia religiosa muy vistosa de carácter purificador que es
la lustratio.
2. Lectio senatus: Llevaban a cabo la elección de Senadores.
A partir de la lex Ovinia en 312 a.C. se atribuye esta tarea a
los censores. En virtud del iudicium moribus el censor
podía excluir a un senador que ya estuviese en el cargo o
bien no incluir a alguno que tuviese derecho a aparecer en
las listas. Los censores eran los encargados de proceder
en cada electio a la designación del princeps senatus.
3. La recognitio equitum, es la revista de los caballeros que
prestaban servicio militar. En cuyo transcurso el censor
podía llegar a privar a alguno del caballo público que
proporcionaba el Estado.
4. Ejecución de las obras y edificios públicos contratando la
mano de obra.
5. Pueden poner multas por un mal uso de los pastos
6. Encargados de arrendar y establecer los impuestos
7. Alienatio: o venta de bienes públicos
8. Terminatio o fijación de los terrenos públicos.
9. Iurisdictio junto con el pretor y el edil civil. Llevan a cabo el
ejercicio de la jurisdicción administrativa para dirimir
aquellas contiendas en relación al aprovechamiento de las
tierras.

Tribuno de la plebe: Hay una división en cuanto a si es o no un
magistrado.

MOMMSEN cree que el Tribuno de la Plebe sólo puede ser
considerado un magistrado a partir de la equiparación de ley y
plebiscito en el 286 a.C.

DE MARTINO dice que el Tribuno de la Plebe nunca se
convirtió
en
un
magistrado
sino
que
fue
un
órgano
revolucionario. Su poder fue de hecho dependiente del peso
que en cada momento tuviese la plebe.
En su origen la teoría más evidente dice que nació con el movimiento
revolucionario de la plebe y ese puesto lo ocuparían los jefes de los
29
plebeyos. El número probablemente no fue constante. Pasó de 2 a
10.
ELECCIÓN: La tradición nos dice que serían elegidos en los comicios
curiados que estaban formados sólo por patricios. Lo lógico sería que
fuesen elegidos en los comicios plebis y después en los comicios
tributa.

FUNCIONES: ius auxili. Consiste en proteger a la plebe frente
a las posibles arbitrariedades de los magistrados. Paraíso
contó con una poderosa arma que fue la posibilidad de
interponer el veto o intercessio ante cualquier órgano del
Estado. Parece ser que el dictador fue el único que no estaba
sujeto al veto del Tribuno de la Plebe. Lo que sí está claro es
que las relaciones entre el dictador y el Tribuno de la Plebe
nunca fueron buenas.

MOMMSEN cree que el veto del tribuno de la plebe era el
mismo que el del resto de los magistrados lo que ocurre es
que poder se agudizó más al no tener facultades positivas.

La inviolabilidad del tribuno consistente en considerar su
persona como algo sacrosanto hacía que aquel que atentaba
contra él fuera considerado homo sacer. Sobre el origen de
esta inviolabilidad se ofrecen dos versiones:

o
Deriva de un juramento de obediencia de la plebe
o
Procede de un acuerdo entre patricios y plebeyos
A partir del 449 a.C. la Lex Valeriae Horatiae viene a sancionar
con la pena de muerte al que atenta contra su persona y
legítima a cualquier ciudadano a que dé muerte a cualquiera
que haya atentado contra el tribuno.

No se entiende cómo se le pudo atribuir a un hombre un poder
tan amplio y que resultaba tan fácil de ejercer. La explicación
es la de que el Tribuno de la Plebe no es el representante de
una plebe cualquiera sino de la plebe romana cuyas firmes
creencias religiosas habían mostrado en cada uno el respeto y
la admiración de la nobilitas.
Los pilares sobre los que se apoya la República son las distintas fuerzas sociales que
tienen la posibilidad de crear derecho. Son fuentes en sentido formal.
2.5. FUENTES DEL DERECHO: LEY Y PLEBISCITO. SENADOCONSULTO. EDICTO
DEL PRETOR. JURISPRUDENCIA.
El derecho en la época republicana presenta unas características:
30
1. Se observa un considerable aumento de la normativa jurídica que se produce
sobre todo por el trabajo de los jurisprudentes. Los conceptos jurídicos hasta
esta época no gozaban de autonomía por la mezcla entre el derecho humano y
derecho divino.
2. Mayor flexibilidad en cuanto a las exigencias de tipo formal respecto de la
época anterior.
3. Se va a producir la acuñación de los conceptos jurídicos básicos que van a
construir el Derecho clásico: propiedad, herencia…
4. Se realizan diferencias entre los distintos elementos que conforman el
ordenamiento jurídico: ius civile, ius gentium, ius honorarium…
A) Ley y plebiscito
Durante la República esta función de la legislación queda vinculada a los comicios,
los cuales actuaban:

De manera inmediata mediante la votación, en cuyo caso se habla de
Leyes rogadas porque se hacen en forma de pregunta.

De manera indirecta haciendo una delegación a uno o más magistrados
para que éstos promulgasen las leyes. En este caso se habla de Leyes
dadas.
Junto a los comicios centuriados venían funcionando unas asambleas plebeyas
cuyos acuerdos reciben el nombre de plebiscitos que sólo afectaban a la plebe. En
el año 285 en virtud de la Lex Hortensia se produce la equiparación entre ley y
plebiscito. A partir de este momento se fue generalizando la costumbre de dar a
todas estas medidas el nombre de ley. El número de leyes rogadas para regular
asuntos de derecho privado es insignificante. No conviene olvidar que muchas
leyes que se nos presentan relativas al derecho público tienen gran influencia en el
derecho privado.
ESTRUCTURA TÉCNICA de la ley en su aspecto externo:
1. Praescriptio o preámbulo: Va al principio del escrito. En él se hacía
constar el nombre y el cargo del magistrado, el lugar y tiempos en que
se verificaba la votación. A veces se hacía constar el nombre de los
primeros ciudadanos que habían votado.
2. Rogatio o parte central: Es la ley tal y como fue promulgada. En
función de la extensión viene dividida en distintas partes.
3. Sanctio o sanción: Es la parte final que contiene los preceptos para
asegurar la eficacia de la ley. Conforme a las características de la
sanctio, SALVIO JULIANO las clasifica en:
a. Leyes perfectas: aquellas que prohíben el acto contrario a
lo que en ellas se establece. Es la más común. La sanctio
establece que aquellos actos que se realicen contra la ley
no serán válidos.
31
b. Lex minus quam perfecta: no invalidan el acto contrario a
la ley pero lo que sí hace es sancionar o castigar.
c. Leyes imperfectas: aquellas que no prohíben ni invalidan
ni castigan los actos contrarios. Serían un consejo.
Las leyes populares romanas aparecen o son designadas con el nombre adjetivado
del magistrado. A veces suele llevar una pequeña indicación respecto al contenido.
A veces encontramos dos nombres. Esto indica que se trata de una ley comicial
que ha sido propuesta por ambos cónsules: Por el contrario un nombre único es
indicio de un plebiscito-ley propuesto por el tribuno. A veces la palabra lex privata
se aplicó también a ciertos actos privados a través de los cuales se atribuía fuerza
a la voluntad individual. Lex particular.
La ley que inicia sus primeros pasos en la época arcaica, experimenta un gran
auge en la época republicana. Sin embargo, la labor más importante corresponde a
los jurisconsultos (sobre todo en lo que respecta al derecho privado) y al pretor.
Poco a poco, a partir de Augusto, la tarea de aprobar las leyes queda en manos
del emperador.
B) Senadoconsulto
Es aquello que establece el Senado. La inclusión del Senadoconsulto como fuente
formal es dudosa. Por eso matizamos que dentro de las amplias funciones del
Senado no estaba la de creación del derecho. Sólo se puede apreciar de manera
indirecta a través de la auctoritas patrum que se hace precisa para que los
acuerdos comerciales tuviesen plena validez. A pesar de ello hay quienes dicen
que el senadoconsulto es fuente del derecho, como Cicerón, quien afirma que el
senadoconsulto sólo puede poner carácter jurídico a asuntos de derecho
administrativo. Como medida de transición va a residir en el Senado cuando el
poder va pasando al emperador. (Constituciones imperiales).
C) Edicto del Pretor
Todos los magistrados tienen la facultad del ius edicendi que consiste en informar
al pueblo respecto de cuestiones oficiales sobre las materias de cada magistrado.
En virtud de esa facultad, al inicio de la gestión de un magistrado, se publica un
edicto en el que se publica el programa que iba a seguir. De todos estos edictos
sólo nos resulta de interés los de los magistrados cum iurisdictio, sobre todo el del
pretor urbano, ya que su edicto es considerado como el prototipo de los demás, y
de ahí que todo el derecho que surge de las magistraturas se llama Derecho
Pretorio.
Al iniciar el año, el pretor exponía públicamente en una tabla las normas que
pensaba seguir en el ejercicio de su jurisdicción. Ese edicto se denomina edictum
perpetum para diferenciarlo del edictum repentinum dado en cualquier momento
del año para resolver una cuestión que no se había dado antes. Este edictum
perpetum estaría integrado por la serie de normas que el pretor asumía de su
32
antecesor. A estas normas que se iban traspasando de un edicto a otro se les
conoce como el edictum translaticium.
La actualidad del pretor hizo que poco a poco se formase un sistema de normas
que más tarde se llamó ius praetorium u honorarium.
Se reflexiona sobre la
procedencia de estas normas para distinguirlas del ius civile (compuesto por
costumbre, leyes rogadas y Ley de las XII tablas).
El edicto del pretor supuso una renovación y progreso del viejo ius civile que
avanzaba más lentamente; de esta manera el pretor no era legislador pero aplicaba
como si fuese derecho su propia forma de ver el ius civile. Unas veces, cuando el
ius civile se mostraba apto, lo seguía. En otras ocasiones llenaba las lagunas, y en
otras lo corregía o no lo aplicaba.
El edicto tuvo su mayor importancia en el periodo republicano. En el año 134 d.C.
el emperador ADRIANO llevó a cabo la codificación del Edicto del Pretor. Se la
encargó a SALVIO JULIANO que le dio el nombre de edicto perpetuo. A partir de
134 el edicto aparece con las características propias del derecho objetivo. Esta
codificación vino a cerrar el importante papel del pretor ya que el edicto viene a
perder su potencia creadora y será la legislación imperial quien la continúa.
Ha llegado hasta nosotros a través de los comentarios realizados por PAULO y
ULPIANO. “Palingenesia”. Ver por el libro esta parte. Dudosa
D) Jurisprudencia
No es un órgano del Estado. Es la ciencia del derecho producto de la elaboración de
los iuris prudentis dedicados al conocimiento del Derecho.
La época republicana se inicia con un fuerte monopolio por parte del Colegio de los
Pontífices en el estudio e interpretación del derecho. A partir del s. IV a.C. esta tarea
deja de ser un menester exclusivo de estos pontífices por varios factores:
o
Se produce la publicación de la ley de las XII tablas
o
Se establece la prohibición de considerar secretas las actividades
jurídicas de los pontífices
o
Se produce la publicación de las formas secretas (por NEO FLAVIO)
de las acciones en el 304 a.C.
o
Algunos integrantes de este colegio comenzaron a dar sus opiniones
de un modo abierto.
Surge entonces la jurisprudencia como ciencia jurídica libre y accesible a todos los
ciudadanos. Estas actividades que desempeñan los jurisconsultos fueron resumidas
por el político CICERÓN en los 3 verbos: cavere, agere, respondere.
o
Cavere: Consistía en aconsejar del modo más adecuado cómo realizar
un negocio con el objeto de no vulnerar las formas impuestas por el ius
civile. Da lugar a la jurisprudencia cautelar.
33
o
Agere: Hace referencia a una actividad referida al procedimiento
judicial. Los jurisprudentes señalan la fórmula procesal adecuada para
defender judicialmente un derecho.
En estas dos funciones la jurisprudencia fue limando ese excesivo
formulismo.
o
Respondere: Consistía en dar contestaciones a aquellas consultas
jurídicas planteadas por los magistrados y los ciudadanos. Esta
actividad es la de máxima importancia por la creación de nuevas
normas de derecho privado. Estas respuestas consistían en interpretar
el Derecho.
Por esta razón se puede considerar a los jurisprudentes como creadores de derecho.
La jurisprudencia republicana presentaba las siguientes características:
1. Gratuidad: No era una profesión remunerada, era un pasatiempo intelectual
propio de unas pocas personas privilegiadas. Lo único que obtenían los
jurisprudentes era honor y fama.
2. Publicidad: se parte de una ciencia secreta que se hace pública en la
República. En ocasiones se daba en lugares como mercados (carácter
práctico). Los que aprendían rodeaban al maestro y escuchaban las respuestas
a los ciudadanos.
3. Pragmatismo: los jurisconsultos no muestran gran interés por la filosofía sino
que quieren resolver los casos no solucionados con el derecho vigente. El
derecho surge del caso concreto, bien en el juicio o bien en la consulta previa
del ciudadano; es casuístico.
4. Interés exclusivo por el derecho privado: Tienen una escasa preocupación
por el derecho sacro, constitucional o pena. Su actividad se centra en resolver
los problemas diarios en el marco del ius civile y honorarium.
5. Primeras tentativas de sistematización del derecho: Como consecuencia se
establecen unos fundamentos de gran solidez que van a permitir ese despegue
de la jurisprudencia clásica. El derecho pasa a convertirse en una ciencia libre.
Los jurisprudentes casi no se conocen por las escasas fuentes de conocimiento. En la
obra de KUNKEL se destaca, por un lado la elevada posición social de todos ellos y por
otro se nota la estrecha relación que existe entre la condición de jurisprudente y la
ostentación de las distintas magistraturas. Esto muestra lo difícil que resultaba la
actividad de los jurisprudentes de la actuación del magistrado.
Magistrados:
1. APIO CLAUDIO CAECUS: jurisprudente de fines del s. IV. Descendiente del
presidente del colegio de los decemvirii. Autor de la primera obra jurídica
romana “de usurpatiunibus” (tratado de las usurpaciones). Fue censor y
desarrolló una importante reforma de los comicios. Fue un escriba suyo NEO
34
FLAVIO, quien publicó las fórmulas secretas contribuyendo a la jurisprudencia
laica y libre.
2. TIBERIO CORUNCANIO: fue el primer pontífice máximo de origen plebeyo y
fue el primero en dar sus respuestas en público.
3. Sextus Aelius Paelius CATUS: Hombre de gran corazón e inteligencia.
Compuso Tripertita, compuesto de tres partes que contenía una nueva
redacción de la ley de las XII tablas con comentarios sobre ellas de derecho
procesal. También llamado ius elianum.
4. CATÓN: fue un censor célebre por su carácter austero, severo y conservador.
Es autor de una obra de agricultura donde se recogen contratos de agricultura
y consejos para sacar adelante un terreno.
5. MANLIUS MANILIUS: Fue cónsul, contratos de compra-venta.
6. PUBLIUS MUCIUS SCAEVOLA: cónsul. “cautio muciana”.
Estos dos comenzaron la sistematización del ius civile, no como mera recopilación,
sino que iniciaron la teorización sobre problemas generales del derecho.
7. MARCO PORCIO “EL JOVEN”: era también un hombre austero. Se vio
envuelto en la convulsión de los momentos finales de la República.
8. CAIUS AQUILIUS GALLUS: Se le atribuye la creación de dos figuras jurídicas
que son la “formula de dolo” y la “stipulatio aquiliana”.
9. SERVIUS SULPICIUS RUFUS: Amigo de Cicerón. Su mérito consiste en haber
fundado una escuela de oyentes. Lo más importante es la crítica a la obra de
Quinto Marcino y comentarios al edicto del pretor.
35
3. ÉPOCA CLÁSICA
2.1. EL RÉGIMEN DE AUGUSTO
Se inicia en el Principado que es un régimen de transición entre la República y el Dominado o
Imperio absoluto. Los sucesores de Augusto fueron prescindiendo, en modo creciente, de las
formas republicanas hasta que se produce una ruptura con DIOCLECIANO y desaparece la
constitución. Valoraciones:

MOMMSEN: considera que el régimen de Augusto es una diarquía; hay un mando
conjunto entre el princeps y el Senado.

ARANGIO: habla de una dualidad de regímenes; por un lado están los comicios y
magistraturas dominados por el Senado y por el otro el princeps. El erario o tesoro
público/ físico. Hay provincias senatoriales y provincias imperiales.

GUARINO: ve a Augusto como el auténtico restaurador del Régimen republicano
porque no elimina ningún órgano republicano, sino que éstos subsisten de una forma
más perfecta.

DESSAU: considera que el régimen de Augusto no se diferencia en nada de una
monarquía porque se asienta exclusivamente en su poder.

VON PREMERSTEIN: Lleva a cabo el más importante de los estudios, en una obra
llamada "Desarrollo y presencia del principado” distingue tres bases:
A) Bases filosóficas del principado:

Pensamiento político de Cicerón: Cicerón consideraba que hacía falta que
apareciese un moderador de la República para que la salvase (Pompeyo).

Doctrina estoica: Venía propugnando la necesidad de una rectificación en la
vida política.
B) Bases sociológicas del principado:

Clientela militar: personas más débiles económicamente se vinculan a
personas poderosas a cambio de protección. Esta clientela comienza en la
antigua Roma con carácter familiar y después pasa al ámbito político.

Adhesión de las legiones: Augusto heredó dicha adhesión de su tío y padre
adoptivo Julio César. El ejército se modifica, admitiéndose el reclutamiento
militar de voluntarios por parte de un general (mercenarios).
C) Posición política del Príncipe en el Derecho Romano:

Augusto vence a Marco Antonio en el año 31 a.C. Asumió el Consulado tras esa
victoria, por la que se aseguró el mando militar que le permitiría poner orden.

En el año 27 a.C. Augusto declara ante el Senado su voluntad de restituir el
poder al Senado y al pueblo. Ello no implicó la restauración de la República (cosa
que Augusto pretendía, una vez salvada la patria de la desintegración y
36
castigados los asesinos de César), puesto que Octavio Augusto seguía
manteniendo el cargo de Cónsul y el Senado le da el título de Augustus (el
augurado, persona engrandecida por la voluntad de los dioses). Este título se
otorga por primera vez en la historia y le proporciona poder o imperium durante
10 años para gobernar las provincias no pacificadas.

En el año 23 a.C. se lleva a cabo una forma constitucional en la que Augusto
renuncia al consulado, pero se le otorgan dos poderes vitalicios distintos de los
que ostentaba y que suponen el fin de la República:
o
Tribunicia potestas: El poder del Tribuno que consistía en derecho de
veto o intercessio a cualquier magistratura.
o
Imperium proconsulare maius e infinitum: Está por encima del imperio
que tienen los procónsules de las demás provincias y sin límite de
tiempo.

Tiene la facultad de nombrar al cónsul vacante.

Recomendatio de los magistrados candidatos ante las asambleas populares

Cura annonae: Cuidado del abastecimiento de la ciudad.

Cura legum et morum: (19 a.C.) Cuidado de las leyes y de las costumbres

Facultad de nombrar al cónsul vacante

Ius belli ac pacis: facultad de declarar la guerra y la paz

Potestas censoria: la utiliza para formar un senado a su gusto.

A Octavio se le conceden una serie de títulos, a parte de los heredados de
César: Cesar e Imperator: A partir de entonces los emperador serán Imperator
Cesar Augustus.

Princeps senatus: Octavio Augusto no sólo es el principal senador sino también
el más importante de los ciudadanos: princeps civitatis (principado).

Pontífice máximo tras la muerte de Lépido.

Pater patriae en el año 2 d.C.
Su posición política se justifica en virtud del concepto de auctoritas utilizado por Octavio
para hablar de su nuevo status. En potestad era igual que todos los senadores, pero era
superior en la auctoritas o peso capacidad de influir de la persona que actúa por la libre
aceptación de los ciudadanos y en provecho a éstos que depende de la imagen que una
sociedad se haya hecho de una persona o institución.
Se presenta como un restaurador de la República. Era Cura et tutela lex publica universa.
A pesar de toda esta acumulación de títulos y poderes Augusto nunca quiso aparecer como
un rey por lo que rechaza los títulos de Dominus y Romulus.
2.1. TRANSFORMACIÓN DEL RÉGIMEN REPUBLICANO
Octavio mantuvo durante un tiempo las instituciones de la República, pues él aparecía
como moderador, aunque éstas sufren un proceso de transformación. A medida que
gobierna un nuevo Emperador se va perdiendo la esencia republicana.
37
A) MAGISTRATURAS:
a. Consulado: perdió buena parte de su contenido político ya que sus
competencias estaban en manos del princeps. A esto contribuyó la reducción
de la duración del tiempo de consulado (6 meses, 4 meses o incluso menos). A
pesar de ello conservó la eponimia. Para compensar la pérdida de
competencias se le atribuyó competencia en materia judicial.
b. Pretura: su decadencia fue menor ya que la función propia del pretor es la
iurisdictio, de carácter técnico. Pero paulatinamente se fue introduciendo una
nueva forma de organizar los juicios: cognitio extraordinaria que se lleva a cabo
por los delegados del emperador, con la que el pretor quedaba al margen. La
adaptación del viejo ius civile fue disminuyendo como labor del pretor y recayó
en las Constituciones imperiales y en el Senado. El punto más decisivo en esta
decadencia se encuentra en la Codificación del Edicto del Pretor por SALVIO
JULIANO por encargo de ADRIANO.
c. Censura: se hallaba sumida en una crisis que se acentúa en el Principado ya
que el príncipe asume muchas de sus funciones. En el año 90 d.C. todas las
funciones pasan al príncipe y el censor desaparece.
d. Edilidad: pierden sus funciones fundamentalmente municipales que pasan a
ser desempeñadas por nuevos funcionarios imperiales agrupados dentro de la
denominación de curatores.
e. Cuestura: es la única magistratura que mantiene su prestigio e incluso lo
aumenta. Pero ahora los cuestores pasan a ser delegados del príncipe ante el
Senado. Perciben un sueldo y su misión consiste en leer ante el Senado la
oratio principis o propuesta del emperador.
f.
Tribuno de la Plebe: También decae por el declive de los concilia plebis.
Pierde toda influencia política hasta que desaparece por completo en tiempos
de SEPTIMO SEVERO, cuando pasa a ser un simple título.
B) ASAMBLEAS POPULARES O COMICIOS
a. Función judicial: la provocatio ad populum pasa a ser definitivamente
sustituida por la apelatio principis.
b. Función electoral: pasa a quedar reducida a una mera formalidad ya que los
comicios siempre aceptaban la recomendatio principis. A partir de Tiberio esta
función se le atribuye al Senado.
c. Función legislativa: se resistió algo más a desaparecer. Para renovar el
derecho, Augusto eligió la fórmula de la votación popular para emprender
reformas. Con los emperadores posteriores fue poco a poco sustituida por a
legislación del Senado hasta el punto de que al final el pueblo es un mero
espectador. La última ley se aprobó en tiempos de Nerva.
C) SENADO:
38
Experimenta
un
importante
resurgimiento
más
aparente
que
real,
con
competencias que anteriormente habían desempeñado los comicios:
o
Función de elección del magistrado
o
Función legislativa
o
El reconocimiento del valor normativo del senadoconsulto contaba con
precedentes en la época republicana, ya que en asuntos de materia
administrativa el senadoconsulto desbordó su competencia de manera
ocasional, teniendo eficacia jurídica. Sin embargo, el senadoconsulto era
inspiración del príncipe y la propuesta u oratio principis fue considerada la
verdadera fuente de derecho porque siempre es aprobada.
o
En materia Judicial se fue consolidando la competencia del Senado para
juzgar delitos cometidos por senadores.
A cambio de estos aumentos de competencia, el Senado pierde a favor del
príncipe la dirección política y militar y disminuye su importancia en la
administración financiera. El Senado, si bien tiene muchas competencias, queda
totalmente sometido al príncipe a medida que avanza el principado.
2.1. FUENTES DEL DERECHO: CONSTITUCIONES IMPERIALES. SENADOCONSULTO.
JURISPRUDENCIA.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO:
1. La legislación comicial inicia un rápido declive hasta su desaparición después de
las últimas competencias legislativas comiciales.
2. El senadoconsulto llega a obtener eficacia jurídica.
3. El príncipe se va convirtiendo en fuente de creación de derecho a través de las
Constituciones Imperiales.
4. El derecho honorario (especialmente el del pretor) queda fosilizado como
consecuencia de la codificación del Edicto perpetuo.
5. La jurisprudencia va a alcanzar los más altos niveles de calidad y sistematización.
6. A partir del 212 el derecho romano o ius civile que era exclusivo de los ciudadanos
romanos se hace extensivo a todos los habitantes del Imperio que pasan a ser
ciudadanos romanos.
7. El Principado es durante algún tiempo la época en la que hay mayor variedad de
fuentes por ser un régimen de transición.
A)
CONSTITUCIONES IMPERIALES
Ya en los primeros tiempos del principado se comienza a notar la intervención del
emperador en los distintos aspectos del Derecho. La intervención del Emperador que
era excepcional va creciendo en todos los campos a medida que avanza el Principado.
El vehículo a través del cual se canalizan todas las intervenciones del emperador se
denominan Constitución imperial. Es un término heterogéneo y amplio en el que se
distinguen:
39
a) Edictos: Es la forma de crear derecho por el emperador que más se
parece al de los magistrados de la república. Son la manifestación del ius
edicendi del Emperador. Sin embargo, este edicto es distinto y privilegiado
ya que no estaba vigente sólo durante un año sino que tiene carácter
vitalicio, e incluso después de la muerte del emperador si el siguiente no lo
deroga.
Los edictos iban dirigidos a la generalidad de los ciudadanos y trataban
todo tipo de cuestiones. Sin embargo, el emperador no dio edictos de
carácter jurisdiccional y por tanto la importancia que el edicto tiene en
derecho privado no es muy grande. Los emperadores prefirieron introducir
las reformas a través de los comicios y después del Senado. Los edictos
iban encabezados por el nombre del emperador seguido del número de
títulos, después de la palabra dicit y por último el texto en primera persona.
b) Mandatos: Son órdenes, instrucciones internas que el príncipe da a los
funcionarios que están a su servicio. Inicialmente se daban personalmente
a cada funcionario pero pronto, al tratarse de materias parecidas, los
mandatos adquieren la forma de mandato único que sería dado a todos los
funcionarios (circular). Contenían sobre todo derecho procesal aunque
también normas de carácter sustantivo en normas de derecho penal. A
pesar del carácter interno de los mandatos su contenido era derecho
vigente y vinculante para todos los ciudadanos.
c) Rescriptos: son las respuestas a preguntas que le eran planteadas en
relación
con
pleitos
por
ciudadanos
particulares,
funcionarios
o
magistrados. Modalidades:
i. Epístola: carta en la que el emperador contestaba. Era el modo
más considerado para dar respuesta a funcionarios o particulares
con cierto rango. Se redactaba en la cancillería imperial en la
oficina ad epistoles, especialmente destinada a ello.
ii. Suscriptio: Consistía en una respuesta colocada justo debajo de
la solicitud de consulta en la cancillería imperial. No se remitía al
ciudadano sino que era expuesta públicamente. Se realizaba en la
oficina ad liberis.
Las respuestas del emperador adquirieron gran relevancia a partir del s. II
d.C., cuando se hizo muy frecuente preguntar al emperador. No eran
sentencias porque el emperador daba por bueno el planteamiento del
peticionario. Al juez le queda la tarea de determinar si el planteamiento
efectuado se correspondía con la realidad de los hechos. Si era así, el juez
se veía vinculado por la respuesta del emperador. Se realizó en íntima
colaboración con la jurisprudencia. En el s. III adquiere gran relevancia lo
que supone la decadencia de la jurisprudencia.
40
d) Decretos: A diferencia de los rescriptos son auténticas sentencias dadas
después de una tramitación que incluye el examen de los hechos del
Tribunal del emperador. Las sentencias llegaron a adquirir una importancia
decisiva en el derecho privado en los casos en que los tribunales
ordinarios (atados a la ley) se veían imposibilitados de dar favor a las
partes aunque sus pretensiones fueran justas porque chocaban con el
Derecho. Como el emperador estaba por encima de las leyes, podía
cambiar el ius civile.
Con las constituciones se fue creando un Derecho nuevo paralelo al ius civile y al ius
honorarium: el ius novum. Cuando el pretor deja de ser el adaptador del ius civile el
emperador lo sustituye. El valor normativo de estas constituciones depende de varias
circunstancias:

Categoría

Características concretas

Época que consideremos
La base constitucional del valor jurídico normativo no está en el imperium de la
República sino en la auctoritas del emperador. Es un poder que tiene Augusto y que le
sitúa por encima del resto de los magistrados. Al final del principado la fuerza de obligar
de las Constituciones Imperiales es incuestionable. Se va reforzando a medida que se
pierden los vestigios de la República y se destapa la monarquía. Los juristas clásicos
trataron de distinguir nítidamente entre ley y Constitución Imperial. Sin embargo en el
derecho posterior (posclásico) adquieren el rango de ley.
B)
SENADOCONSULTO
En la República el Senado había desbordado sus competencias poseyendo,
excepcionalmente, eficacia jurídico-normativa. Sólo al final de la República empieza a
intervenir de modo normal, perdiendo este carácter extraordinario, gracias a los
esfuerzos del emperador por convertir al Senado en el centro de la Constitución
Republicana.
En los primeros momentos, el Senado y los comicios comparten la función legislativa.
Por ello, cuando la legislación popular cae en desuso, el carácter normativo del
Senadoconsulto está ya establecido. La aprobación del Senadoconsulto es distinta de
la de las leyes porque no hacía falta la promulgatio y porque la rogatio podía ser
modificada durante la discusión senatorial. Sin embargo, también presenta similitudes
con las leyes, como es el ser depositadas en el Templo de Saturno o en el
nombramiento: El nombre del senador que lo proponía y una reseña sobre lo que
trataba. Si bien preferentemente se dedicó al derecho público, también hay
senadoconsultos que tratan cuestiones de derecho privado.
El Senadoconsulto es entendido como una fase evolutiva de la ley que se extiende
desde los últimos lustros de la época republicana hasta finales del s. II. En la segunda
mitad del s. II comienza a dictarse como fuente de derecho la propuesta del emperador:
41
oratio principis. La actividad legislativa del Senado no fue realmente una actividad
espontánea sino que fue impulsada por los emperadores que decidieron utilizar al
Senado como medida de transición hasta que decidieron actuar públicamente.
C)
JURISPRUDENCIA
El principado coincide con la época dorada de la jurisprudencia. Se extiende desde
Augusto hasta la dinastía de los Severos (17 a.C. a 233 d.C.). En este periodo se
distinguen distintas etapas, siendo la etapa de apogeo en el s. II d.C. bajo la
administración de los emperadores TRAJANO, ADRIANO, ANTONINO PÍO Y MARCO
AURELIO. La actitud de los jurisconsultos hacia el emperador fue cambiando:

Fase inicial: rechazo a pesar de los esfuerzos de Augusto para atraerse a los
más brillantes jurisconsultos.

Fase de colaboración tímida

Fase final: total sumisión como consecuencia de la burocratización de la
jurisprudencia.
Los juristas clásicos, fieles a la tradición, eran iusprivatistas, dedicados al estudio del
derecho privado, y se concentran fundamentalmente en el respondere, dar respuestas
a las consultas formuladas. A veces aparecía cualificado ya que podía llevar aparejada
la auctoritas del príncipe. Esto se denomina ius publice respondendi ex auctoritate
princips. Fue Augusto el primer emperador que concede esta facultad. Lo que
realmente pretendía según varias teorías era:
1. Constituirse como máximo moderador o intérprete del derecho
2. Ganarse a los más influyentes jurisconsultos de su época
3. Conseguir cierta uniformidad en las diversas interpretaciones del derecho
La función es desconocida y tampoco sabemos de qué forma concreta actuaban hasta
Adriano.
Periodos:

Antes de Adriano. Teorías:

Las respuestas de los funcionarios juristas tenían fuerza vinculante sobre
los jueces

Otros autores estiman que solamente serían vinculantes para los jueces en
el caso de ser aducidos por el propio litigante

Otros piensan que sólo tendría fuerza moral y el juez se veía influenciado
por esa opinión, pero no impedía que fuese libre.

Después de Adriano: según
Gayo, si los jurisconsultos dotados de esta
auctoritas se mostraban unánimes esta interpretación del juez no era libre y si no
existía unanimidad, era libre para seguir la interpretación más fundada. Se
constituyó a los jueces en la obligación de buscar la opinión de los jurisconsultos
sobre este tema.
La jurisprudencia romana debe entenderse como la ciencia cultivada por los expertos
del Derecho. Actualmente se conoce como doctrina científica. Son libros, estudios…
42
Clasificación del trabajo (producción jurídico-literaria) de los jurisprudentes:

Literatura de comentarios: sobre juristas anteriores. Comentarios sobre leyes o
senadoconsultos, o sobre el edicto del pretor.

Obras de la práctica judicial:
1. Libri responsorum donde se recogen opiniones sobre casos reales
2. Libri questiorum donde se recogen respuestas a casos imaginarios

Obras de docencia: obras de regulas o definiciones. Colecciones de máximas o
principios y de formulaciones breves destinadas al aprendizaje memorístico.
Libros de instituciones que son manuales que contienen una exposición clara,
resumida y sistemática del Derecho. La más conocida es el Libro de las
instituciones de Gayo que se divide en tres partes: personas, cosas y acciones.
Esta división se ha venido utilizando en todas las obras de Derecho hasta el s.
XIX en que fue sustituido por la sistemática de una escuela alemana.

Digestos y obras monográficas: los digestos son tratados de derecho civil muy
extensos y pormenorizados. Se dividen en dos partes:
1. Exposición del conjunto de derecho civil
2. Selección de materias relacionadas con leyes, constituciones imperiales…
Los monográficos son estudios muy particulares y exhaustivos sobre
determinados problemas jurídicos o instituciones.
Etapas de la jurisprudencia clásica:
1. De Augusto al 96 d.C.
En ella la relación entre el jurisconsulto y el príncipe es poco estrecha. No hay
diferencias con la jurisprudencia republicana. La jurisprudencia aparece en dos
escuelas: Proculerianos y Sabinianos. Estas escuelas no reciben el nombre de sus
fundadores sino el de sus discípulos. No eran escuelas de enseñanza sino que son
agrupaciones de juristas ya formados que cultivaban una determinada tradición de
opiniones. Por lo demás no se distinguen ni en la actividad científica ni en el
método de trabajo. La diferencia puede estar en el sentimiento de la devoción hacia
su maestro o bien para emular a las escuelas filosóficas griegas. A pesar de ello
hay diferencias:
PROCULERIANOS
ESTILO
Conservadores.
SABINIANOS
Más
Innovadores
apegados a la tradición.
INCLINACIÓN POLÍTICA
Añoraban la república.
No se oponían al nuevo
régimen
DOCTRINA
Aristotélicos
Estoicos
FILOSÓFICA
43
Proculerianos: Su fundador fue LABEON que murió antes del 22 d.C. Mantuvo
durante toda su vida una oposición al régimen de Augusto, y por eso no alcanzó el
consulado. Dejó una extensa producción de más de 40 obras de las cuales
conocemos muchas por los comentarios de Pomponio.
Sabinianos: Fundador Capitón, conciliador con el nuevo régimen.
2. De Nerva al 180 d.C.
Etapa dorada. En ella se ve una relación más estrecha entre los jurisconsultos y el
príncipe. Se mantuvo durante un tiempo la división de escuelas pero hacia 150 esta
división es superada por SALVIO JULIANO, jurisconsulto que murió en el 196 d.C.
Tenía mucho prestigio, y siendo cuestor vio doblado su sueldo. De estilo más
sencillo, supera a su maestro Javaleno PRISCO en número de obras. Realizó la
codificación del Edicto Perpetuo. Su obra más conocida consta de 90 libros y se
llama Digesta.
Aparece a mitad del s. II d.C. una nueva corriente paralela a esta jurisprudencia
que no busca la creación sino la ordenación de toda la materia jurídica que se
había acumulado de juristas anteriores y busca una exposición clara y sencilla.
Como representantes:
o
POMPONIO
o
GAYO: además de su obra Instituciones escribió comentarios.
3. De los Severos al 193-234 d.C.
La vinculación de los juristas con la administración se hace mucho más estrecha y
se observa el origen provincial de los jurisconsultos como regla general.
Profundización en la tendencia iniciada por POMPONIO y GAYO. Reelaboran y
ordenan todo el material antiguo. Principales representantes:

PAPINIANO: todavía la fuerza productiva encuentra alguna expresión.
Fue considerado el más grande de los juristas de todos los tiempos.

PAULO Ocupó importantes cargos. Una sexta parte del digesto está
formada por fragmentos de su obra.

ULPIANO: un tercio del digesto está formado por fragmentos de su obra.

MODESTINO: Con él se cierra los juristas clásicos. La jurisprudencia
pierde su brillantez.
44
4. ÉPOCA POST CLÁSICA
Va desde la 2ª mitad del s. III (Diocleciano) hasta el s. VI (Justiniano). El Régimen político es el
Bajo Imperio, Monarquía Absoluta o Dominado. Pone fin a la anarquía militar que había durado
50 años.
a. EL DOMINADO
Después del asesinato de ALEJANDRO SEVERO, último de la dinastía, le vienen a
suceder unos jefes militares que luchan contra enemigos exteriores y contra otros jefes
militares que han accedido al trono. Es el periodo de la anarquía militar: 235-284.
En este periodo se suceden 16 emperadores sin contar con los pretendientes que sólo son
reconocidos por sus tropas.
Aparece la figura de DIOCLECIANO que consigue tomar las riendas del Imperio y llevar a
cabo unas reformas:
1. Reorganización y vigorización del ejército ampliando el número de efectivos dando
participación a los bárbaros.
2. Como primer paso para la tetrarquía divide el imperio en dos partes: Oriente con
capital en Nicomedia y Occidente con capital en Milán. Diocleciano se traslada a
Nicomedia porque Roma era peligroso. (asesinatos y conspiraciones con sus
predecesores).
3. Reformó el sistema provincial quedando dividido el territorio en 4 prefecturas
divididas a su vez en diócesis que constaban de varias provincias.
4. Reformó el sistema fiscal: incrementa el ejército y la burocracia, lo que hizo que
aumentasen los gastos y fuese necesario establecer impuestos extraordinarios. El
suelo itálico deja de ser inmune a los impuestos.
5. Adoptó medidas de política monetaria: trató de evitar la inflación estableciendo un
sistema de precios y penas severas para los infractores.
6. Trató de solucionar el problema sucesorio: hasta entonces el nombramiento del
emperador se hacía por la lex curiata imperium y la aclamación popular, pero ahora
la sucesión venía establecida por otros factores. A veces se nombraba al hijo o al
más brillante de los juristas, otras veces las legiones declaraban emperadores a
sus jefes militares. Para solucionarlo creó el sistema de la tetrarquía: había 4
prefecturas con 4 tetrarcas: 2 con el título de Augustus (uno para Oriente y otro
para Occidente) y 2 con el de César (auxiliares y sucesores de los otros), y al morir
los Augustus los Césares pasaban a ser Augustus y se elegían otros dos, pero en
la práctica no funcionó.
7. Desde el punto de vista Constitucional, se inicia el Imperio Absoluto o Dominado. El
emperador monopoliza las actividades legislativa y administrativa para lo cual
transformó su figura en la de un monarca de tipo oriental. Aparece vestido en
público de color púrpura, llevaba una diadema y se hizo rodear de una auténtica
45
corte. Se dio además títulos como el de Iovis (reencarnación de Júpiter) y se llama
también Dominus o Señor.
8. El Senado aunque tenía esplendor no tenía influencia alguna. No elaboraba leyes
sino que el príncipe las promulgaba directamente.
9. De las antiguas magistraturas el consulado fue una simple condecoración y el resto
fueron absorbidas por la creciente burocracia.
10. Los ciudadanos se transformaron en meros súbditos.
b. FUENTES DEL DERECHO: IURA Y LEYES. LAS LEYES DE CITAS Y EL CÓDIGO
TEODOSIANO. LA JURISPRUDENCIA
Características del Derecho posclásico:

El derecho es el resultado de la fusión de tres corrientes diversas:
a) Principios, costumbres, corrientes e instituciones heredados del Derecho Romano
Clásico.
b) Costumbres jurídicas procedentes de las provincias del Imperio
c) Influjo del pensamiento Cristiano

Se da una unificación y estatalización del derecho: el Emperador monopoliza la tarea
de producción del Derecho, siendo ahora la única fuente.

La fuente productiva de la jurisprudencia se agota definitivamente. Sólo se llevan a
cabo reediciones de baja calidad.

Quedan indiferenciados y refundidos el ius honorum y el ius civile.
A) IURA Y LEGES
El ordenamiento jurídico posclásico está integrado por Iura y Leges.
Leges: Son las constituciones imperiales, que ahora al ser el emperador la única fuente
del Derecho se denominan leges. Los edictos del emperador o leges edictales eran
publicadas por un funcionario.
El Iura era todo el derecho procedente de la época anterior, sobre todo de los
jurisconsultos clásicos. Se incluyen las leyes rogadas, los senadoconsultos y el
Derecho contenido en los escritos de los jurisprudentes. Existe una tendencia a resumir
o simplificar las obras de los juristas clásicos.
Como el Derecho era muy extenso se realizan compilaciones de leyes mixtas, con
doble finalidad, jurídica y docente. Aparecen recopiladas en tres
colecciones, dos
privadas:

Código Gregoriano: Es realizado por una persona privada de la que sólo
conocemos su nombre: GREGORIO. Debía de ser un alto funcionario.
Recoge las constituciones imperiales del 196 al 295. Consta de 15 libros.
Las constituciones aparecen ordenadas por materias.

Código Hermogeniano: Es de finales del s. III o principios del IV. Escrito por
un autor desconocido llamado HERMOGENEO. El código es un apéndice y
consta de un solo libro dividido en títulos. Recoge las constituciones
46
imperiales del 291 al 324. Esto nos hace pensar que fue objeto de una
revisión posterior.
Ninguno de los dos códigos ha llegado directamente hasta nosotros y sólo los
conocemos a través de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros con
contenido de derecho romano. Frente a los germanos se dictaron normas
volviendo al principio del derecho personalizado.
Y en una colección oficial

Código Teodosiano
Obras mixtas (integran las Constituciones y los Iura)
1. Fragmenta vaticana: Son fragmentos de jurisprudencia que forman parte de
una obra privada más amplia. Fueron descubiertos en un palimpsesto en 1821
en la Biblioteca del Vaticano. Se estima que sólo se ha rescatado una décima
parte de la obra que se realizó entre 372 y 478. Se encuentran recogidos con
más fidelidad que en el Digesto. De esta forma se descubren interpolaciones.
2. Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum: fue descubierto en el s. XVI y en
ella se hace una comparación entre el derecho de Moisés (hebreo) y el
derecho romano. Los textos que aparecen son breves y de carácter general.
Es la única manera para sostener la tesis de que el d. romano procedía del
hebreo.
3. Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: encontrado por un humanista en el
s. XVI: CUYAS, quien le da título. Fue escrita en las Galias entre los siglos V y
VI por un jurista anónimo que da solución a casos variados sirviéndose de una
obra posclásica: “Sentencias de Paulo” y de constituciones imperiales
contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
4. Libro Sirio-Romano: es un manual de derecho romano de carácter didáctico.
Contiene el ius civile con las modificaciones de las Constituciones Imperiales
(derecho vigente en la provincia romana de Siria). Está escrito en griego en el
s. V y se hicieron varias traducciones. Ha tenido vigencia en varios países
árabes. Ha estado vigente en algunos países árabes hasta el s. XVIII.
5. Escolla Sinaitica: Contiene breves comentarios a los libros 35-38 de Ulpiano en
“Comentando a Sabino”. Fue descubierto en el Sinaí. Fueron escritos en
Oriente y contienen citas de diversos juristas y también pasajes tomados de los
3 códigos.
B) LEYES DE CITAS
El derecho en la época posclásica estaba constituido por las leges (constituciones
imperiales) y el iura. Ambos bloques tenían en común que resultaban poco accesibles y
de difícil consulta. Aún así lo cierto es que eran derecho vigente que se podía invocar
en el proceso y a veces se presentaban citas de las obras que eran contradictorias, lo
que creaba inseguridad. Además el juez a veces no sabía a dónde acudir para
comprobar si la cita del abogado era válida o no. No había que probar sólo los hechos,
47
sino también el derecho. Para poner orden en esta confusa situación se promulgan las
Leyes de Citas en el s. IV que contenían advertencias sobre los escritos de los
jurisprudentes que se pueden citar y sobre el modo de valorar las afirmaciones de los
mismos: Fueron 3 las leyes:

Las dos primeras dictadas por CONSTANTINO y tratan de resolver
cuestiones concretas

La 3ª ley es la más amplia, denominada ley de citas que fue promulgada por
VALENTINIANO III para la parte occidental en el 426 y fue aceptada por
TEODOSIO II en la parte oriental. Venía a determinar quienes eran los
juristas que se podían citar en el juicio y su orden:
i. Los juristas más destacados de la época clásica: PAPINIANO, PAULO,
MODESTINO, ULPIANO Y GAYO. También podían ser citados los
juristas más antiguos que a su vez hubiesen sido citados por éstos.
ii. El orden de preferencia entre ellos si había controversia. Debía
prevalecer la postura defendida por la mayoría y en caso de empate
prevalecía la postura en la que estuviese PAPINIANO.
C) CÓDIGO TEODOSIANO
Tras la publicación de la Ley de Citas, en el 429 TEODOSIO II concibió un ambicioso
proyecto que era elaborar con las constituciones imperiales de los anteriores
emperadores un código que no dejase margen a la duda. Trató de recopilar todo.
Nombró una comisión que tras 6 años no lo consiguió. Se nombró una 2ª comisión que
tras 2 años de trabajo consiguió recopilar todas las Constituciones Imperiales desde
Constantino. Se conoce con el nombre de CÓDIGO TEODOSIANO. Supone la
culminación de una parte de ese proyecto. Fue publicado en 438 y acogido por
VALENTINIANO III en la parte occidental en el 439. Las leges que contiene este código
aparecen en 16 libros divididos en títulos con su rúbrica. Se da mayor importancia al
Derecho Público que al Privado. El contenido lo conocemos por tradición directa o a
través de la Lex Romana Visigothorum. Las constituciones imperiales promulgadas
después de este código fueron reunidas en compilaciones de Oriente y Occidente

En Oriente desaparecen al ser absorbidas por la Compilación de Justiniano

En occidente se conservan en colecciones privadas llamadas Novelas
Posteodosianas.
D) LA JURISPRUDENCIA
Después de la 2ª mitad del s. III la producción literaria de la jurisprudencia se agota y no
conocemos a los autores. Entre las causas que explican este rápido declive cabe citar:
1. Desarrollo de la práctica imperial de dar rescriptos que fueron ahogando la
actividad de los jurisconsultos.
2. Cambio de posición de los jurisconsultos en relación con el emperador. El jurista
seguirá haciendo los rescriptos pero su posición no es la misma que los del
emperador ADRIANO cuando eran consejeros del emperador situados en plano de
48
igualdad. Al irse sometiendo más, los jurisconsultos se convierten en meros
instrumentos de la actividad legislativa del Emperador.
3. La ruptura interna con las tradiciones clásicas: El espíritu genuino romano había
dejado de llevar el gobierno de los destinos del imperio.
4. Retroceso general que se da en todos los campos de la cultura.
Los estudios realizados nos permiten distinguir varias etapas:
1. Desde fines s. III hasta los emperadores DIOCLECIANO y CONSTANTINO.
Se conserva todavía un contacto con el legado de la literatura clásica contenida en
los escritos de los últimos jurisprudentes. Pero este legado no se entendía
completamente por haber desaparecido las bases para su comprensión. Ahora se
sistematiza y generaliza toda esta materia en unas formas muy sencillas. Es en
esta etapa cuando se llevan a cabo nuevas ediciones de obras clásicas con
retoques y sirviéndose de estas obras se realizó el Digesto. Por ello se afirmó que
muchas impurezas o interpolaciones que en principio fueron atribuidas a los
compiladores justinianeos ahora se ha descubierto que proceden de esta época, y
reciben el nombre de glosemas: alteraciones que fueron realizadas anteriormente.
También se llevan a cabo obras elementales que circulaban bajo el nombre de
autores clásicos como son las “Reglas de Ulpiano” y las “Sentencias de Paulo”. No
están realizadas por ninguno de los dos juristas.
2. Etapa de predominio del Derecho Romano vulgar.
Es consecuencia del proceso de vulgarización del Derecho que se da de distinta
manera en ambas partes del Imperio. En la parte occidental se da de una manera
ilimitada porque enlaza con el Derecho de las civilizaciones bárbaras. En la parte
oriental las vulgarizaciones se producen como consecuencia de las Constituciones
Imperiales dictadas en el Imperio Occidental vigentes en el Imperio Oriental. En
Oriente la vulgarización se ve frenada en el s. V por:

El clasicismo propio de las escuelas de Derecho al que se vuelve

Por el alto nivel jurídico de la cancillería imperial.
En esta segunda fase, en la segunda mitad del s. IV en lugar del Derecho Técnico
de los clásicos aparece un Derecho deformado que se llama Derecho Romano
Vulgar. Los conceptos jurídicos se devalúan, y se vuelve a indiferenciar conceptos.
Se retrocede hacia un cierto primitivismo. El Derecho Vulgar siempre existirá en
todos los países en que exista un derecho técnico. Lo característico de este
Derecho Vulgar es que aflora no en la costumbre popular, sino en los más altos
niveles del Estado, incluso en la legislación, por lo que podemos decir que las
Constituciones Imperiales son vulgares y por tanto un factor de difusión del mismo.
El Derecho Vulgar no es un derecho decadente porque a pesar de ser inferior al
Clásico tiene algunas virtudes: el realismo y la mejor adaptación a la sociedad.
3. Etapa de vuelta al Derecho Clásico.
49
Es una etapa referida a la parte oriental del Imperio y abarca todo el s.V. El
proceso de vulgarización se ve frenado por las escuelas, entre ellas la de Berito. El
estudio del derecho se desarrollaba en 5 años.
En el 425 el Estado Oriental funda una segunda escuela que tiene su sede en
Constantinopla (Bizancio). También existieron otras como la de Cesarea, Palestina
y Antioquía.
En el s. XI se descubre una copia del Digesto y se estudia en la Universidad de
Bolonia (Italia) y comienza la Escuela de los Glosadores.
De la Producción de las escuelas orientales nos han llegado bastantes restos para
ver que si la comparamos con la jurisprudencia clásica esta falta de vida está
presente en los juristas orientales. Los clásicos les superan en el sentido práctico y
en la capacidad crítica. Pese a que estos profesores son inferiores tuvieron un gran
mérito por encontrar un nuevo camino para estudiar el derecho clásico.
c. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO
La situación para los cristianos cambia con los diferentes emperadores:

64: Primera persecución. Nerón les acusa de incendiar la ciudad de Roma.

También fueron perseguidos por Trajano, Adriano, Decio y todos los de la
anarquía militar.

303: la peor de las persecuciones llevada a cabo por Diocleciano.

313: Edicto de Milán, por el que CONSTANTINO tolera el Cristianismo ampliando
el edicto dado por Nicomedia.

314: Concilio de Arlés para poner fin a la división entre Imperio Donatista e
Imperio oficial.

315: sale la imagen de Cristo en los estandartes de sus ejércitos.

323: Constantino se convierte al Cristianismo.

324: Constantino vence a Licino, se convierte en único emperador del imperio, y
extiende a la parte oriental los privilegios del Cristianismo.

325: convoca el primer concilio universal: Concilio ecuménico de Nicea al que
acuden 300 obispos.

330: Bizancio toma el nombre de Constantinopla que se convierte en la capital
cristiana del imperio.

Los siguientes emperadores siguen la misma línea hasta que TEODOSIO I
declara el Cristianismo en 391 religión oficial del imperio.
La influencia del cristianismo sobre el Derecho es muy discutida:

MOMMSEN: niega tal influencia

Algunos autores consideran que la influencia fue muy tenue y otros que fue muy
fuerte.
Un punto conflictivo es ver dónde comienza la influencia del Cristianismo y dónde acaba la
influencia de la doctrina estoica. El mensaje del cristianismo era religioso pero en su
50
concreta aplicación los principios eran opuestos a los del Derecho Romano. Esto llevó a
conflictos de carácter público, como:

Principio monoteísta: Los cristianos creían en un Dios y los romanos en varios.
Esto llevó a una confrontación porque los cristianos defendían a ultranza el
monoteísmo y el rechazo al emperador como encarnación divina.

Principio de igualdad: Los romanos distinguen entre ciudadanos romanos, y
admiten la esclavitud, los cristianos creen en el principio de igualdad entre todos
los hombres.

Carácter indisoluble del matrimonio: los romanos concebían el divorcio con
naturalidad. Para los cristianos el matrimonio era indisoluble.

Pacifismo: los romanos eran militaristas, los cristianos pacifistas.

Ética sexual: la del cristianismo era muy rigurosa mientras que había una mayor
laxitud de los romanos.
No obstante, la influencia del Cristianismo se aprecia finalmente en las distintas
instituciones.
1. El cristianismo aceptó la esclavitud. Tras la llegada del cristianismo mejoró la
situación de los esclavos. Crea una nueva forma de obtener la libertad del esclavo
o manumisio: manumisio in eclesia que supone la liberación del señor ante una
autoridad eclesiástica. También se admitía que un esclavo fuese aceptado como
monje o sacerdote aún cuando no tuviera el consentimiento del señor.
2. La familia: la férrea autoridad del pater familias se dulcifica con el cristianismo. El
antiguo poder absoluto se transforma en obligación de tutela y cuidado de los hijos.
El matrimonio como base de la familia para los cristianos es indisoluble. No se
prohíbe el divorcio pero se estableces sanciones para el cónyuge que da lugar al
divorcio. Las segundas nupcias pasan de ser favorecidas a recibir un trato
desfavorable. Se reprime el concubinato y el celibato deja de verse como un
incumplimiento de los deberes ciudadanos. El derecho de alimento es recíproco y
se da entre padres e hijos legítimos e ilegítimos.
3. Las donaciones: se ven fomentadas por la influencia del cristianismo. Son muy
frecuentes
las
donaciones
piae
causa
(antecedentes
de
las
modernas
fundaciones).
4. La propiedad: pierde su carácter absoluto. Se establece la prohibición de los “actos
de emulación” (actos de disposición de la cosa propia no para beneficio de su
propietario sino para perjudicar a un tercero).
5. Derechos de obligación: se introduce un nuevo motivo para anular el contrato de
compraventa por existir un precio abusivo laesio aenormis. Se limita el interés legal
del dinero con lo que se reprime la usura.
6. Derecho penal: proceso de dulcificación de las penas (influencia de la misericordia
y perdón cristiano). Sin embargo se crean nuevos delitos de naturaleza religiosa,
castigando las herejías con la pena de muerte, o con ser quemado en la hoguera.
51
También estaban los que abrazaban el judaísmo, practicaban la adivinación y
también se castigaban los delitos sexuales.
7. Derecho procesal: aparece una nueva forma de juzgar: aepiscopalis audiencia.
Surge para los clérigos aunque los seglares podían elegir. Era una jurisdicción
(forma de juzgar) arbitral.
8. Derecho
sucesorio:
Al
heredero
hay
que
darle
un
mínimo
Pena
por
irresponsabilidad por pagar de la herencia en un rescate de no cumplir el
fideicomiso voluntad de secuestro. ??
Al implantarse el Cristianismo nos encontramos, en el Derecho Romano, con limitaciones
que gravan a los no cristianos (herejes, apóstatas, judíos…). El hecho de ser cristiano ya
no es motivo de persecución sino que confiere un mejor derecho al que profesa dicha
religión.
52
5. ÉPOCA POST CLÁSICA
Va desde la 2ª mitad del s. III (Diocleciano) hasta el s. VI (Justiniano). El Régimen político es el
Bajo Imperio, Monarquía Absoluta o Dominado. Pone fin a la anarquía militar que había durado
50 años.
a. EL DOMINADO
Después del asesinato de ALEJANDRO SEVERO, último de la dinastía, le vienen a
suceder unos jefes militares que luchan contra enemigos exteriores y contra otros jefes
militares que han accedido al trono. Es el periodo de la anarquía militar: 235-284.
En este periodo se suceden 16 emperadores sin contar con los pretendientes que sólo son
reconocidos por sus tropas.
Aparece la figura de DIOCLECIANO que consigue tomar las riendas del Imperio y llevar a
cabo unas reformas:
11. Reorganización y vigorización del ejército ampliando el número de efectivos dando
participación a los bárbaros.
12. Como primer paso para la tetrarquía divide el imperio en dos partes: Oriente con
capital en Nicomedia y Occidente con capital en Milán. Diocleciano se traslada a
Nicomedia porque Roma era peligroso. (asesinatos y conspiraciones con sus
predecesores).
13. Reformó el sistema provincial quedando dividido el territorio en 4 prefecturas
divididas a su vez en diócesis que constaban de varias provincias.
14. Reformó el sistema fiscal: incrementa el ejército y la burocracia, lo que hizo que
aumentasen los gastos y fuese necesario establecer impuestos extraordinarios. El
suelo itálico deja de ser inmune a los impuestos.
15. Adoptó medidas de política monetaria: trató de evitar la inflación estableciendo un
sistema de precios y penas severas para los infractores.
16. Trató de solucionar el problema sucesorio: hasta entonces el nombramiento del
emperador se hacía por la lex curiata imperium y la aclamación popular, pero ahora
la sucesión venía establecida por otros factores. A veces se nombraba al hijo o al
más brillante de los juristas, otras veces las legiones declaraban emperadores a
sus jefes militares. Para solucionarlo creó el sistema de la tetrarquía: había 4
prefecturas con 4 tetrarcas: 2 con el título de Augustus (uno para Oriente y otro
para Occidente) y 2 con el de César (auxiliares y sucesores de los otros), y al morir
los Augustus los Césares pasaban a ser Augustus y se elegían otros dos, pero en
la práctica no funcionó.
17. Desde el punto de vista Constitucional, se inicia el Imperio Absoluto o Dominado. El
emperador monopoliza las actividades legislativa y administrativa para lo cual
transformó su figura en la de un monarca de tipo oriental. Aparece vestido en
53
público de color púrpura, llevaba una diadema y se hizo rodear de una auténtica
corte. Se dio además títulos como el de Iovis (reencarnación de Júpiter) y se llama
también Dominus o Señor.
18. El Senado aunque tenía esplendor no tenía influencia alguna. No elaboraba leyes
sino que el príncipe las promulgaba directamente.
19. De las antiguas magistraturas el consulado fue una simple condecoración y el resto
fueron absorbidas por la creciente burocracia.
20. Los ciudadanos se transformaron en meros súbditos.
b. FUENTES DEL DERECHO: IURA Y LEYES. LAS LEYES DE CITAS Y EL CÓDIGO
TEODOSIANO. LA JURISPRUDENCIA
Características del Derecho posclásico:

El derecho es el resultado de la fusión de tres corrientes diversas:
d) Principios, costumbres, corrientes e instituciones heredados del Derecho Romano
Clásico.
e) Costumbres jurídicas procedentes de las provincias del Imperio
f)

Influjo del pensamiento Cristiano
Se da una unificación y estatalización del derecho: el Emperador monopoliza la tarea
de producción del Derecho, siendo ahora la única fuente.

La fuente productiva de la jurisprudencia se agota definitivamente. Sólo se llevan a
cabo reediciones de baja calidad.

Quedan indiferenciados y refundidos el ius honorum y el ius civile.
E) IURA Y LEGES
El ordenamiento jurídico posclásico está integrado por Iura y Leges.
Leges: Son las constituciones imperiales, que ahora al ser el emperador la única fuente
del Derecho se denominan leges. Los edictos del emperador o leges edictales eran
publicadas por un funcionario.
El Iura era todo el derecho procedente de la época anterior, sobre todo de los
jurisconsultos clásicos. Se incluyen las leyes rogadas, los senadoconsultos y el
Derecho contenido en los escritos de los jurisprudentes. Existe una tendencia a resumir
o simplificar las obras de los juristas clásicos.
Como el Derecho era muy extenso se realizan compilaciones de leyes mixtas, con
doble finalidad, jurídica y docente. Aparecen recopiladas en tres
colecciones, dos
privadas:

Código Gregoriano: Es realizado por una persona privada de la que sólo
conocemos su nombre: GREGORIO. Debía de ser un alto funcionario.
Recoge las constituciones imperiales del 196 al 295. Consta de 15 libros.
Las constituciones aparecen ordenadas por materias.

Código Hermogeniano: Es de finales del s. III o principios del IV. Escrito por
un autor desconocido llamado HERMOGENEO. El código es un apéndice y
54
consta de un solo libro dividido en títulos. Recoge las constituciones
imperiales del 291 al 324. Esto nos hace pensar que fue objeto de una
revisión posterior.
Ninguno de los dos códigos ha llegado directamente hasta nosotros y sólo los
conocemos a través de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros con
contenido de derecho romano. Frente a los germanos se dictaron normas
volviendo al principio del derecho personalizado.
Y en una colección oficial

Código Teodosiano
Obras mixtas (integran las Constituciones y los Iura)
6. Fragmenta vaticana: Son fragmentos de jurisprudencia que forman parte de
una obra privada más amplia. Fueron descubiertos en un palimpsesto en 1821
en la Biblioteca del Vaticano. Se estima que sólo se ha rescatado una décima
parte de la obra que se realizó entre 372 y 478. Se encuentran recogidos con
más fidelidad que en el Digesto. De esta forma se descubren interpolaciones.
7. Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum: fue descubierto en el s. XVI y en
ella se hace una comparación entre el derecho de Moisés (hebreo) y el
derecho romano. Los textos que aparecen son breves y de carácter general.
Es la única manera para sostener la tesis de que el d. romano procedía del
hebreo.
8. Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: encontrado por un humanista en el
s. XVI: CUYAS, quien le da título. Fue escrita en las Galias entre los siglos V y
VI por un jurista anónimo que da solución a casos variados sirviéndose de una
obra posclásica: “Sentencias de Paulo” y de constituciones imperiales
contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
9. Libro Sirio-Romano: es un manual de derecho romano de carácter didáctico.
Contiene el ius civile con las modificaciones de las Constituciones Imperiales
(derecho vigente en la provincia romana de Siria). Está escrito en griego en el
s. V y se hicieron varias traducciones. Ha tenido vigencia en varios países
árabes. Ha estado vigente en algunos países árabes hasta el s. XVIII.
10. Escolla Sinaitica: Contiene breves comentarios a los libros 35-38 de Ulpiano en
“Comentando a Sabino”. Fue descubierto en el Sinaí. Fueron escritos en
Oriente y contienen citas de diversos juristas y también pasajes tomados de los
3 códigos.
F) LEYES DE CITAS
El derecho en la época posclásica estaba constituido por las leges (constituciones
imperiales) y el iura. Ambos bloques tenían en común que resultaban poco accesibles y
de difícil consulta. Aún así lo cierto es que eran derecho vigente que se podía invocar
en el proceso y a veces se presentaban citas de las obras que eran contradictorias, lo
que creaba inseguridad. Además el juez a veces no sabía a dónde acudir para
55
comprobar si la cita del abogado era válida o no. No había que probar sólo los hechos,
sino también el derecho. Para poner orden en esta confusa situación se promulgan las
Leyes de Citas en el s. IV que contenían advertencias sobre los escritos de los
jurisprudentes que se pueden citar y sobre el modo de valorar las afirmaciones de los
mismos: Fueron 3 las leyes:

Las dos primeras dictadas por CONSTANTINO y tratan de resolver
cuestiones concretas

La 3ª ley es la más amplia, denominada ley de citas que fue promulgada por
VALENTINIANO III para la parte occidental en el 426 y fue aceptada por
TEODOSIO II en la parte oriental. Venía a determinar quienes eran los
juristas que se podían citar en el juicio y su orden:
i. Los juristas más destacados de la época clásica: PAPINIANO, PAULO,
MODESTINO, ULPIANO Y GAYO. También podían ser citados los
juristas más antiguos que a su vez hubiesen sido citados por éstos.
ii. El orden de preferencia entre ellos si había controversia. Debía
prevalecer la postura defendida por la mayoría y en caso de empate
prevalecía la postura en la que estuviese PAPINIANO.
G) CÓDIGO TEODOSIANO
Tras la publicación de la Ley de Citas, en el 429 TEODOSIO II concibió un ambicioso
proyecto que era elaborar con las constituciones imperiales de los anteriores
emperadores un código que no dejase margen a la duda. Trató de recopilar todo.
Nombró una comisión que tras 6 años no lo consiguió. Se nombró una 2ª comisión que
tras 2 años de trabajo consiguió recopilar todas las Constituciones Imperiales desde
Constantino. Se conoce con el nombre de CÓDIGO TEODOSIANO. Supone la
culminación de una parte de ese proyecto. Fue publicado en 438 y acogido por
VALENTINIANO III en la parte occidental en el 439. Las leges que contiene este código
aparecen en 16 libros divididos en títulos con su rúbrica. Se da mayor importancia al
Derecho Público que al Privado. El contenido lo conocemos por tradición directa o a
través de la Lex Romana Visigothorum. Las constituciones imperiales promulgadas
después de este código fueron reunidas en compilaciones de Oriente y Occidente

En Oriente desaparecen al ser absorbidas por la Compilación de Justiniano

En occidente se conservan en colecciones privadas llamadas Novelas
Posteodosianas.
H) LA JURISPRUDENCIA
Después de la 2ª mitad del s. III la producción literaria de la jurisprudencia se agota y no
conocemos a los autores. Entre las causas que explican este rápido declive cabe citar:
5. Desarrollo de la práctica imperial de dar rescriptos que fueron ahogando la
actividad de los jurisconsultos.
6. Cambio de posición de los jurisconsultos en relación con el emperador. El jurista
seguirá haciendo los rescriptos pero su posición no es la misma que los del
56
emperador ADRIANO cuando eran consejeros del emperador situados en plano de
igualdad. Al irse sometiendo más, los jurisconsultos se convierten en meros
instrumentos de la actividad legislativa del Emperador.
7. La ruptura interna con las tradiciones clásicas: El espíritu genuino romano había
dejado de llevar el gobierno de los destinos del imperio.
8. Retroceso general que se da en todos los campos de la cultura.
Los estudios realizados nos permiten distinguir varias etapas:
4. Desde fines s. III hasta los emperadores DIOCLECIANO y CONSTANTINO.
Se conserva todavía un contacto con el legado de la literatura clásica contenida en
los escritos de los últimos jurisprudentes. Pero este legado no se entendía
completamente por haber desaparecido las bases para su comprensión. Ahora se
sistematiza y generaliza toda esta materia en unas formas muy sencillas. Es en
esta etapa cuando se llevan a cabo nuevas ediciones de obras clásicas con
retoques y sirviéndose de estas obras se realizó el Digesto. Por ello se afirmó que
muchas impurezas o interpolaciones que en principio fueron atribuidas a los
compiladores justinianeos ahora se ha descubierto que proceden de esta época, y
reciben el nombre de glosemas: alteraciones que fueron realizadas anteriormente.
También se llevan a cabo obras elementales que circulaban bajo el nombre de
autores clásicos como son las “Reglas de Ulpiano” y las “Sentencias de Paulo”. No
están realizadas por ninguno de los dos juristas.
5. Etapa de predominio del Derecho Romano vulgar.
Es consecuencia del proceso de vulgarización del Derecho que se da de distinta
manera en ambas partes del Imperio. En la parte occidental se da de una manera
ilimitada porque enlaza con el Derecho de las civilizaciones bárbaras. En la parte
oriental las vulgarizaciones se producen como consecuencia de las Constituciones
Imperiales dictadas en el Imperio Occidental vigentes en el Imperio Oriental. En
Oriente la vulgarización se ve frenada en el s. V por:

El clasicismo propio de las escuelas de Derecho al que se vuelve

Por el alto nivel jurídico de la cancillería imperial.
En esta segunda fase, en la segunda mitad del s. IV en lugar del Derecho Técnico
de los clásicos aparece un Derecho deformado que se llama Derecho Romano
Vulgar. Los conceptos jurídicos se devalúan, y se vuelve a indiferenciar conceptos.
Se retrocede hacia un cierto primitivismo. El Derecho Vulgar siempre existirá en
todos los países en que exista un derecho técnico. Lo característico de este
Derecho Vulgar es que aflora no en la costumbre popular, sino en los más altos
niveles del Estado, incluso en la legislación, por lo que podemos decir que las
Constituciones Imperiales son vulgares y por tanto un factor de difusión del mismo.
El Derecho Vulgar no es un derecho decadente porque a pesar de ser inferior al
Clásico tiene algunas virtudes: el realismo y la mejor adaptación a la sociedad.
6. Etapa de vuelta al Derecho Clásico.
57
Es una etapa referida a la parte oriental del Imperio y abarca todo el s.V. El
proceso de vulgarización se ve frenado por las escuelas, entre ellas la de Berito. El
estudio del derecho se desarrollaba en 5 años.
En el 425 el Estado Oriental funda una segunda escuela que tiene su sede en
Constantinopla (Bizancio). También existieron otras como la de Cesarea, Palestina
y Antioquía.
En el s. XI se descubre una copia del Digesto y se estudia en la Universidad de
Bolonia (Italia) y comienza la Escuela de los Glosadores.
De la Producción de las escuelas orientales nos han llegado bastantes restos para
ver que si la comparamos con la jurisprudencia clásica esta falta de vida está
presente en los juristas orientales. Los clásicos les superan en el sentido práctico y
en la capacidad crítica. Pese a que estos profesores son inferiores tuvieron un gran
mérito por encontrar un nuevo camino para estudiar el derecho clásico.
c. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO
La situación para los cristianos cambia con los diferentes emperadores:

64: Primera persecución. Nerón les acusa de incendiar la ciudad de Roma.

También fueron perseguidos por Trajano, Adriano, Decio y todos los de la
anarquía militar.

303: la peor de las persecuciones llevada a cabo por Diocleciano.

313: Edicto de Milán, por el que CONSTANTINO tolera el Cristianismo ampliando
el edicto dado por Nicomedia.

314: Concilio de Arlés para poner fin a la división entre Imperio Donatista e
Imperio oficial.

315: sale la imagen de Cristo en los estandartes de sus ejércitos.

323: Constantino se convierte al Cristianismo.

324: Constantino vence a Licino, se convierte en único emperador del imperio, y
extiende a la parte oriental los privilegios del Cristianismo.

325: convoca el primer concilio universal: Concilio ecuménico de Nicea al que
acuden 300 obispos.

330: Bizancio toma el nombre de Constantinopla que se convierte en la capital
cristiana del imperio.

Los siguientes emperadores siguen la misma línea hasta que TEODOSIO I
declara el Cristianismo en 391 religión oficial del imperio.
La influencia del cristianismo sobre el Derecho es muy discutida:

MOMMSEN: niega tal influencia

Algunos autores consideran que la influencia fue muy tenue y otros que fue muy
fuerte.
Un punto conflictivo es ver dónde comienza la influencia del Cristianismo y dónde acaba la
influencia de la doctrina estoica. El mensaje del cristianismo era religioso pero en su
58
concreta aplicación los principios eran opuestos a los del Derecho Romano. Esto llevó a
conflictos de carácter público, como:

Principio monoteísta: Los cristianos creían en un Dios y los romanos en varios.
Esto llevó a una confrontación porque los cristianos defendían a ultranza el
monoteísmo y el rechazo al emperador como encarnación divina.

Principio de igualdad: Los romanos distinguen entre ciudadanos romanos, y
admiten la esclavitud, los cristianos creen en el principio de igualdad entre todos
los hombres.

Carácter indisoluble del matrimonio: los romanos concebían el divorcio con
naturalidad. Para los cristianos el matrimonio era indisoluble.

Pacifismo: los romanos eran militaristas, los cristianos pacifistas.

Ética sexual: la del cristianismo era muy rigurosa mientras que había una mayor
laxitud de los romanos.
No obstante, la influencia del Cristianismo se aprecia finalmente en las distintas
instituciones.
9. El cristianismo aceptó la esclavitud. Tras la llegada del cristianismo mejoró la
situación de los esclavos. Crea una nueva forma de obtener la libertad del esclavo
o manumisio: manumisio in eclesia que supone la liberación del señor ante una
autoridad eclesiástica. También se admitía que un esclavo fuese aceptado como
monje o sacerdote aún cuando no tuviera el consentimiento del señor.
10. La familia: la férrea autoridad del pater familias se dulcifica con el cristianismo. El
antiguo poder absoluto se transforma en obligación de tutela y cuidado de los hijos.
El matrimonio como base de la familia para los cristianos es indisoluble. No se
prohíbe el divorcio pero se estableces sanciones para el cónyuge que da lugar al
divorcio. Las segundas nupcias pasan de ser favorecidas a recibir un trato
desfavorable. Se reprime el concubinato y el celibato deja de verse como un
incumplimiento de los deberes ciudadanos. El derecho de alimento es recíproco y
se da entre padres e hijos legítimos e ilegítimos.
11. Las donaciones: se ven fomentadas por la influencia del cristianismo. Son muy
frecuentes
las
donaciones
piae
causa
(antecedentes
de
las
modernas
fundaciones).
12. La propiedad: pierde su carácter absoluto. Se establece la prohibición de los “actos
de emulación” (actos de disposición de la cosa propia no para beneficio de su
propietario sino para perjudicar a un tercero).
13. Derechos de obligación: se introduce un nuevo motivo para anular el contrato de
compraventa por existir un precio abusivo laesio aenormis. Se limita el interés legal
del dinero con lo que se reprime la usura.
14. Derecho penal: proceso de dulcificación de las penas (influencia de la misericordia
y perdón cristiano). Sin embargo se crean nuevos delitos de naturaleza religiosa,
castigando las herejías con la pena de muerte, o con ser quemado en la hoguera.
59
También estaban los que abrazaban el judaísmo, practicaban la adivinación y
también se castigaban los delitos sexuales.
15. Derecho procesal: aparece una nueva forma de juzgar: aepiscopalis audiencia.
Surge para los clérigos aunque los seglares podían elegir. Era una jurisdicción
(forma de juzgar) arbitral.
16. Derecho
sucesorio:
Al
heredero
hay
que
darle
un
mínimo
Pena
por
irresponsabilidad por pagar de la herencia en un rescate de no cumplir el
fideicomiso voluntad de secuestro. ??
Al implantarse el Cristianismo nos encontramos, en el Derecho Romano, con limitaciones
que gravan a los no cristianos (herejes, apóstatas, judíos…). El hecho de ser cristiano ya
no es motivo de persecución sino que confiere un mejor derecho al que profesa dicha
religión.
60
6. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
2.1. DERECHO PENAL PRIVADO Y PÚBLICO
El derecho penal anterior a las XII tablas se caracteriza por su naturaleza eminentemente
religiosas, ya que las conductas de mayor gravedad se consideran atentatorias no sólo
contra las víctimas sino también contra la relación entre los hombres y los dioses. El delito
quedaba sometido a venganza individual o colectiva de la sociedad sacratio capitis.
Con atribución de competencias jurisdiccionales a los magistrados romanos, esta
concepción primitiva queda relegada, siendo éstos los encargados de investigar y
sancionar las actividades tipificadas por la ley. Las tablas VIII y IX de las XII tablas datan
del s. V. su contenido son disposiciones reguladoras del proceso y del Derecho penal, que
se había desprendido casi por completo del componente religioso y mantenía escasas
huellas del reconocimiento de la venganza privada que caracterizaba al derecho penal
anterior. Con las XII tablas la venganza privada se encontraba mitigada o bien por la
obligatoriedad del pacto entre ofensor y víctima o bien por las disposiciones favorecedoras
de dicha composición voluntaria. La regla general es la tipificación del delito y de la sanción
correspondiente.
La distinción fundamental entre delitos públicos y privados, se precisó bien avanzada la
época republicana, habiendo estado ya su germen en las XII tablas. La reserva por parte
de la ciudad del poder exclusivo de juzgar y aplicar las penas, contribuyó a esta
separación. Además las penas corporales privadas (referidas a la ley del talión y otras
concepciones primitivas) fueron sustituidas por penas pecuniarias que podían concurrir con
otras de carácter público.
DELITO/ CRIMEN; DERECHO PENAL PRIVADO/ PÚBLICO O CRIMINAL
A finales de la República, el derecho penal romano había sido asumido como competencia
propia por el Estado, y había concluido definitivamente el proceso de sacralización. En esta
época comenzaba asimismo a utilizarse la distinción terminológica entre delictum y crimen,
si bien no con absoluto rigor técnico ni de forma unitaria por todos los juristas.
a) delicta: todos los actos ilícitos perseguibles mediante un proceso civil, iniciado con una
acción penal y sancionado mediante penas dinerarias. El conjunto de estos delitos
privados, perseguibles por quien se consideraba lesionado en su interés individual
constituye el denominado derecho penal privado.
b) crimina: los actos ilícitos perseguibles mediante un proceso penal iniciado por el ejercicio
de una acción penal pública, sancionados por penas personales y aflictivas, que suponen
la lesión de intereses que por su especial importancia, afectan a toda la comunidad, por lo
que se consideran legitimados la víctima directa, cualquier ciudadano o el magistrado de
oficio para iniciar el proceso penal tanto la víctima directa como cualquier ciudadano, o el
magistrado de oficio. Se justifica la calificación de Derecho penal público o criminal en
61
atención a la distinción entre penas públicas y privadas, ilícitos
públicos y privados y
procesos penales y civiles.
PROCESO Y DERECHO CRIMINAL
Es necesario, asimismo, diferenciar entre el carácter público o privado del proceso
mediante el cual se sanciona al agresor. En Roma no existe una elaboración sistemática
del Derecho penal, aunque a partir del Principado aumenta la literatura jurídica sobre este
tema. El Digesto le dedica dos libros denominados libri terribli. Tampoco existía la base del
derecho penal moderno del principio de legalidad: nullum crimen nulla poena sine lege.
Sin embargo, en la República las garantías del ciudadano en el ámbito penal estaban
protegidas por la posibilidad de apelar a la Asamblea popular para que decidiese en última
instancia en los supuestos de condenas a pena capital o penas pecuniarias importantes. El
poder coercitivo del magistrado por el cual podía, en virtud del imperium militae, considerar
como delictivas y sancionar con penas conductas no expresamente tipificadas por la ley,
queda recortado en el Principado, hasta desaparecer en la época posclásica. Sin embargo,
a pesar de que se mantiene el principio de legalidad en el Bajo Imperio en relación con los
delitos y penas; la arbitrariedad, el sectarismo y la consideración de la condición social del
ofensor u ofendido a efectos de la sanción hacen que no se pueda considerar como clásica
esta etapa del Derecho romano.
6.2 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
AL intentar estudiar actualmente las aportaciones puntuales de la investigación histórica de
la experiencia administrativa romana, se constata la existencia de una compleja
problemática administrativa en una sociedad en constante expansión y desarrollo que ha
resuelto las grandes cuestiones teóricas y prácticas del derecho administrativo actual:
bienes patrimoniales y públicos, obras públicas, concesiones y autorizaciones, servicios
públicos, justicia penal y administrativa… con el progreso la complejidad de la gestión
pública y la dificultad para encauzarla aumentó.
La parte más valiosa del pensamiento jurídico romano es el trabajo de los juristas clásicos
en el ámbito del derecho privado, pero la unidad del Derecho Romano como ordenamiento
jurídico global explica la separación excesivamente rigurosa de normas públicas y privadas,
estrechamente relacionadas entre sí en la práctica, lo cual produjo ciertos perjuicios como
la falta de atención por la jurisprudencia romana a las cuestiones de Derecho público.
La reconstrucción del Derecho administrativo romano por su interés histórico no es
prioritaria, y sin embargo es importante la conexión entre él y el existente por la continuidad
histórica en el planteamiento de las cuestiones, resueltas en el Derecho romano con
soluciones muy modernas en temas como saneamiento financiero, organización de la
burocracia estatal, garantías de los ciudadanos…
Destacados administrativistas actuales han destacado y valorado la influencia del Derecho
Romano. Sin embargo, es superior la influencia ejercida por el Derecho Romano en el
62
desarrollo y en la evolución del derecho administrativo moderno que la que ha sido
reconocida por la actual doctrina administrativa.
¿Existió en Roma un derecho administrativo?
No se puede hablar de un Derecho administrativo con anterioridad a principios del siglo XIX
por las siguientes razones:
1. No existe un cuerpo unitario de normas exteriormente obligatorio
2. No hay una separación clara entre normas administrativas y normas reguladoras de las
acciones entre los ciudadanos.
Es necesario partir de la distinción entre organización administrativa, derecho
administrativo y ciencia de Derecho administrativo.
Todos los ordenamientos jurídicos tienen una estructura u organización administrativa
integrada por instituciones, hechos y actividad de orden administrativo. En Roma no existe
un cuerpo normativo autónomo distinto de otros, pero aún así puede utilizarse la expresión
derecho administrativo, que no pertenece a la tradición jurídica romana pero sí a la ciencia
romanística caractrizada por la experiencia de un aparato administrativo complejo integrado
por instituciones, hechos y actividad de orden administrativo en el ámbito estatal, provincial
y municipal que intenta resolver la problemática que presenta una sociedad en la que se
plantean cuestiones prácticas todavía vigentes.
Lo que no existe en Roma es una ciencia del Derecho administrativo en cuanto que no fue
objeto de estudio teórico por parte de los juristas romanos ni de reconstrucción por los
romanistas. Es en el s. XIX cuando se puede hablar por primera vez de un derecho
administrativo en el sentido técnico basado en los principios constitucionales de la
Revolución francesa y de una ciencia de derecho administrativo.
6.3 ÁMBITO DE LA EXPERIENCIA ADMINISTRATIVA ROMANA
6.3.1 Organización administrativa de los territorios conquistados
A partir de la conquista de Sicilia y la expansión por territorio no itálico, los romanos se
encontraron con nuevos problemas, por lo que aceptaron en parte el sistema de
organización administrativa helenístico preexistente, viéndose obligados a estructurar y
regular la nueva realidad administrativa que se manifestaba en la relación entre la
metrópoli y las nuevas comunidades mediante tratados internacionales y la creación de
municipios y provincias, cuya reglamentación administrativa se ordenaba mediante
leges provinciae. Las ciudades conquistadas reciben el nombre de municipios o
colonias que reciben leyes específicas para su regulación administrativa. A partir del
Principado la fórmula imperante es el municipio.
6.3.2 Competencias atribuidas a la administración pública
Otro aspecto de la administración romana es el relativo a sectores de la política
económica y financiera, la prestación de servicios públicos por asociaciones privadas,
concesiones administrativas, vías y minas públicas, etc.
63
C. en concesiones administrativas:
1.
o
De cosas de dominio público: En Roma era muy frecuente la contratación de
una obra pública con una sociedad privada mediante contratos administrativos
entre la Administración y los particulares que tenían su base en las leges
locationes dictadas primero por los censores y más tarde por el emperador o
sus delegados.
Las res publicae y las res universitatis podían ser objeto de uso y disfrute de
todos los ciudadanos, excepto cuando el ente público se lo concedía a un
particular
o
colectividad
articular
de
manera
exclusiva
o
preferente
(fundamentalmente utilizado durante la República y la época Justinianea con
una finalidad fiscal).
No hay ninguna ley que regule globalmente la concesión administrativa, pero sí
hay varios rasgos comunes a todos los supuestos de concesión:

La utilización de los términos concedere y permittere

Un conjunto de interdictos dirigidos a la defensa de los concesionarios
públicos

Un procedimiento previo a la concesión de carácter formal

La adherencia de los concesionarios a unas minuciosas condiciones.
Tanto la Administración central del Estado como los entes locales menores
tuvieron competencia para conceder los bienes de dominio público, y de entro
de ellas la ejercían un amplio número de magistrados y funcionarios
(especialmente los censores y los distintos curatores de obras públicas).
o
De concesiones de prestación de servicios públicos y de contratación de
una obra pública

Las concesiones de prestación de servicios públicos a particulares. El
servicio público se prestaba normalmente a través de un contratista cuya
actuación debía ser siempre conforme a la lex locationis.

2.
Las concesiones de contratación de una obra pública.
C. en materia de la regulación del orden público
La regulación de las competencias de la Administración en materias como el
orden público es objeto de un preciso ajuste en época de Justiniano, que
procede a una reorganización administrativa que llegó a concretarse en
profundidad en los años posteriores.
3.
C. en tutela de la salud pública (salubritas)
Se regulaba en el Digesto. Mediante interdictos restitutorios la autoridad
administrativa garantizaba el funcionamiento de los vertederos y las cloacas.
4.
Minas públicas
En materia de minas públicas se aprueba a través de una ley la facultad de
buscar y cavar en tierras ajenas. El subsuelo se hace de dominio público, sin
64
detrimento de las facultades que se le reconocen al dueño del suelo. En el
Derecho provincial surgen una serie de valores y principios que constituyen la
base actual del Derecho minerario moderno.
5.
Regulación de las vías públicas
La regulación de las vías públicas resulta muy precisa en diversos aspectos: las
diversas clasificaciones atendiendo a distintos criterios, la regulación de los
trabajos de conservación y reparación de las rutas, la regulación de la mano de
obra y los fondos utilizados para la construcción, el régimen fiscal; o la regulación
de la concesión administrativa a particulares.
6.
Política financiera
En materia de política financiera, cabe destacar la pervivencia de conceptos e
ideas conocidas y desarrolladas en Derecho Romano que continúan vigentes en
la legislación actual como erario, fisco, fraude fiscal y tributo; e ideas como la
distinción entre impuestos directos e indirectos o la división de la tierra en clases
a efectos de tributación, la concepción dogmática de la obligación tributaria como
gravamen, la posibilidad de pedir la rectificación del censo, la proporcionalidad y
generalidad como principios impositivos básicos, etc.
6.3.3 Sujetos y destinatarios de los actos administrativos
A partir del Principado surge la figura del funcionario, que carecía de un carácter
jurídico unitario, por lo que se les atribuyeron denominaciones específicas. Se trataba
de personas que desarrollaban una actividad pública, bien en la Chancillería imperial o
bien en los distintos entes provinciales y locales, y que eran titulares de un estatuto
caracterizado de modo progresivo por notas como la jerarquización o el grado de
discrecionalidad permanente que derivaba de la actuación del Príncipe. Se produce
asimismo una funcionarización paulatina de la justicia. La organización de la
administración civil imperial y el consiguiente desarrollo de un nuevo sistema judicial
funcionarial y tendencialmente burocrático, trae consigo un profundo cambio en la
práctica del derecho y genera grades oportunidades profesionales de acceso a las
funciones de una administración cada vez más expansiva.
65
BLOQUE 2: DERECHO PRIVADO
Es el estudio del derecho subjetivo; facultad, autorización o poder de actuación que el ordenamiento jurídico
reconoce al individuo. Según Ulpiano es el que se refiere a la utilidad y a las relaciones entre los particulares. Las
normas de Derecho privado son, por regla general, facultativas o dispositivas, es decir, depende de la voluntad
expresa de las partes su aceptación. Sobre la base establecida por el Derecho Romano, se considera en el
sistema jurídico actual derecho privado: el Derecho civil, mercantil, procesal civil e internacional privado.
7. ACCIONES Y PROCEDIMIENTO
El derecho subjetivo es el poder que el ordenamiento jurídico reconoce al individuo. En
este tema vamos a ver cómo se protege o tutela el derecho subjetivo:

Todo derecho subjetivo existe para ser ejercitado

El normal ejercicio del Derecho Subjetivo requiere de una actitud de colaboración
que puede ser:

Activa: prestación (acreedor-deudor)

Pasiva: respeto (un propietario exige que se abstengan de invadir su finca)
Esta Actitud de colaboración no siempre se da. Asistimos a ataques desconocidos de los
Derechos subjetivos que a veces van destinados a lesionar a otra persona o sus derechos
(ladrón). Estos ataques son debidos al desconocimiento de los límites de nuestro derecho
subjetivo. La existencia de estos ataques o desconocimiento exige que se establezca un
sistema de protección de los Derechos Subjetivos.
El más rudimentario de estos sistemas es el de la autoprotección o autotutela (acudir a la
fuerza individual o familiar). Este sistema no es el ideal y por eso tuvo que dejar paso a un
sistema de protección ejercida por el estado. El paso de un sistema de protección privado a
uno estatal se justifica por:

Necesidad de mantener el orden y la paz social.

La evidencia de que nadie es buen juez de su propia causa

La necesidad de proteger a los débiles, carentes de fuerza pero cuyos derechos
subjetivos deben ser respetados.
El Derecho Romano pronto supera el primer sistema (autoprotección) y conoce el sistema
de protección estatal aunque también se conservan importantes vestigios del recurso a la
fuerza individual que perviven hoy en día (por ejemplo, en derecho penal la legítima
defensa; o en Derecho Civil el poseedor al que se adeuda una cantidad de dinero puede
retener la cosa que se le dio en prenda).
Se plantean una serie de interrogantes una vez sentada la idea de que hay que acudir a la
autoridad estatal para que vele por la protección de los derechos subjetivos:

¿Cómo se pide al Estado la protección del Derecho? Mediante el ejercicio de la
acción o actio.
66

¿A qué órgano del Estado hay que dirigirse? A aquél dotado de iurisdictio.

¿Cuál es la serie ordenada de trámites que la actio va a experimentar? El
proceso o procedimiento.
7.1 LA ACCIÓN: CONCEPTO Y CLASES
A) Concepto
La acción es el medio a través del cual se solicita de los órganos del Estado la
protección de los derechos subjetivos. Se pueden entender en una doble acepción:

Formal: acto desencadenante o impulsor del resto de los trámites del
proceso.

Material: facultad que se le reconoce al individuo para dirigirse a los órganos
del Estado en petición de ayuda: reconocimiento, sanción o satisfacción de
un Derecho Subjetivo reconocido como tal en el ius civile: Acción civil o
para conseguir la protección de una situación no reconocida en el ius civile
pero que el pretor ha prometido que va a proteger: Acciones pretorias u
honorarias. Todas las acciones son civiles o pretorias.
B) Clases
PRIMERA CLASIFICACIÓN:

Acciones civiles
i. Acciones reales (in rem): son aquellas que protegen los derechos de
soberanía semipolítica del derecho familiar, del pater familias y los
derechos reales recaen sobre cosas como el derecho de propiedad,
por ejemplo. En un principio, estas acciones reales se llamaron
vindicationes. La más importante, la que defiende el derecho de
propiedad ante aquél que lo usurpa es la reivindicatio (reivindicación
de la cosa usurpada).
ii. Acciones personales (in
personam):
protegen
los
derechos
personales, de obligación o crédito. Su objeto no es una cosa sino el
comportamiento de una persona. Sirven para reclamar al deudor. Se
llamarán condictiones.

Acciones honorarias o pretorias:
Nacen antes que el derecho subjetivo mismo para situaciones de hecho que
el pretor considera que son dignas de protección y que por ello se elevan a
la categoría de Derechos subjetivos en cuando se les dota de una acción por
parte del pretor.
Hoy en día la acción es la posibilidad de litigar que se da en relación a un
Derecho subjetivo. En Roma, el titular de un derecho subjetivo no tenía por
ello la facultad de hacerlo valer siempre judicialmente, sino que cada acción
constituía una figura autónoma. También vemos cómo en el Derecho
Romano no se puede afirmar que el Derecho Procesal tiene un carácter
adjetivo o accesorio porque en muchas ocasiones la acción (derecho
67
procesal) es anterior al propio derecho subjetivo. Dentro de las acciones
pretorias u honorarias cabe hablar de.
i. Acciones útiles: actio ad exemplum: acción que ha sido creada para
defender una situación jurídica pero que se emplea, por extensión,
para solucionar otro supuesto similar para el que no estaba prevista.
Ejemplo: actio legis aquiliae: se usa para proteger a un propietario y el
pretor lo usa también para el usufructuario. Cuando es para aquella
para la que ha sido creada es actio directa.
ii. Acciones ficticias: a veces el pretor para poder extender el ámbito de
aplicación de una acción existente ordenaba al juez que acudiera a la
ficción de dar cumplido un requisito que en realidad no se había
cumplido. Eran ficciones, por ejemplo, dar por cumplido un periodo de
tiempo, o considerar que una persona ostentaba la ciudadanía romana.
Ejemplos:

Actio publiciana o acción reivindicatoria ficticia. Se permitía
la utilización de esta acción para el propietario no genuino.
Uno de los medios para defenderlos fue la creación de la
usucapio: si la persona poseía la cosa de buena fe,
pacíficamente, durante un periodo de tiempo se convertía en
propietario. Si, u a vez adquirida por usucapión, era privado
de la cosa, podría llevar a cabo la acción reivindicatoria. Si
era desposeído antes de transcurrir ese periodo de tiempo
no podía llevar a cabo la acción reivindicatoria. Para esto se
crea la acción publiciana. El pretor podía dar por transcurrido
el tiempo (ficticiamente).

Otras veces el pretor presuponía que alguien tenía la
condición de heredero: actio serviana. Podía utilizarse por el
comprador de un patrimonio que había sido subastado. El
que compraba el patrimonio, para poder reclamar los
créditos que existiesen del deudor embargado y fallecido se
presume (se finge) que es heredero aunque no lo fuera.
iii. Acciones in factum conceptae: El pretor las creó para reprimir
conductas dolosas aunque no estuviesen incluidas en el ius civile.
Ordenaba al juez que resolviese no con arreglo al ius civile sino sobre
la base de si se habían dado o no determinados hechos. Entre ellas la
acción de depósito y la de gestión de negocios ajenos sin mandato.
iv. Acciones o fórmulas con transposición de personas: el pretor
utilizaba la ficción para que la condena afecte a una persona distinta
de aquella a la que debía afectar. La intentio era una de las partes de
la fórmula del escrito. Otra parte era la condemnatio. La persona que
68
aparecía en la intentio era sustituida por otra en la condemnatio
(transposición de sujetos). Por ejemplo, aedictiae qualitatis servían
para pasar al padre de familia los negocios celebrados por sus hijos. El
hijo aparecía en la intentio como demandado y el padre en la
condemnatio sustituía a su hijo como condenado. También en las
rutilianas: en la venta en bloque del demandado insolvente en la que
no ha fallecido, apareciendo en la intentio y en la condemnatio el
adjudicatario del patrimonio.
SEGUNDA CLASIFICACIÓN (posclásica).
a) Acciones de derecho estricto (estricti iuris): el juez debía ajustarse
estrictamente al planteamiento del litigio tal y como había aparecido en la fórmula.
b) Acciones de buena fe: la intentio solía llevar un aditamento: ex FIDE bonae. En
virtud de dicha cláusula el juez tenía un amplio arbitrio para tomar en consideración
cuantas circunstancias presente el caso.
TERCERA CLASIFICACIÓN
a) Acciones populares: de naturaleza pretoria y de carácter penal. Podían ser
interpuestas por cualquier persona. Por ejemplo la acción por no tener atados
animales peligrosos.
b) Acciones privadas: suelen ser civiles, sólo pueden ser interpuestas por la
persona afectada a la que se le ve deteriorado el derecho subjetivo, como la
reivindicatoria.
CUARTA CLASIFICACIÓN
a) Acciones rei persecutorias: reclaman la reintegración de la Cosa o Derecho
perdido o indemnización equivalente. El patrimonio del demandante no aumenta
sino que recuperan lo que le pertenecía. Se pueden ejercitar contra el reo o contra
sus herederos.
b) Acciones penales: son las derivadas de los actos ilícitos. Pueden ser civiles o
pretorias y tienen las siguientes características:
i. Cumulatividad, si son varios los autores, deben pagar la pena entera,
luego se pasa a una responsabilidad solidaria: sólo paga un condenado, el
cual, a su vez, tiene derecho a ser indemnizado por los otros condenados.
ii. Intransmisibilidad pasiva porque solamente el responsable debe ser el
autor del delito y no sus herederos.
iii. Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido
cometido por una persona sujeta a potestad. El pater familias o dominus
puede librarse de la responsabilidad entregando el cuerpo del hijo (esto
desapareció con la influencia del cristianismo) o del esclavo, e incluso del
animal que haya causado un daño.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una pena o suma de dinero como
resarcimiento por daños y perjuicios, pero a diferencia de las acciones civiles se da
69
por valor doble, triple o cuádruplo del daño. Por este motivo, el que dispone de la
acción civil y de la penal ejercita preferentemente la última.
c) Acciones
mixtas:
permiten
perseguir
simultáneamente
dos
efectos:
la
reintegración de la cosa o derecho y la pena o indemnización económica.
7.2 IURISDICTIO, COGNITIO, IUDICATIO
A) IURISDICTIO
La petición de ayuda no puede realizarse ante cualquier órgano del Estado sino
únicamente ante los órganos del Estado que aparecen investidos iurisdictio: poder de los
magistrados cum imperium para determinar cuál es el Derecho aplicable en cada caso.
También es la facultad de conocer los procesos del ordo iudiciorum privatorum. La
iurisdictio implica una serie compleja de tareas: en las fuentes se intentó compendiar con
tres verbos:

Do: dar, en relación con algo que se pide. Así, se puede dar o denegar la
exceptio (forma de oponerse por el demandado a la acción ejercitada). Se
puede dar o no el juez que se pide. Se puede dar o denegar la acción que
puede estar prevista en el edicto del pretor o en el ius civile.

Dico: literalmente decir. Alude a todas las declaraciones que el magistrado
pronuncia, en un proceso determinado, a través del ius dicere el magistrado
fija el derecho que debe ser aplicado.

Addico: posiblemente hace referencia a una intervención judicial más
modesta. FESTO nos dice que probablemente equivaldría a la aprobación
por la presencia del magistrado de cualquier acto que atribuye derechos a
favor de alguna de las partes.
El concepto de iurisdictio se va ensanchando, y se introducen varios conceptos:
B) COGNITIO
Es la decisión de un pleito llevada a cabo toda ella por el propio magistrado que ha iniciado
el pleito, sin la intervención de un juez privado o árbitro.
Además aparecen medidas de protección jurídica provisionales que no eran litigiosas pero
guardaban una relación con el proceso:

Missiones in possesionem

Estipulaciones pretorias

Interdicta

Restituciones in integrum
Otros actos que no son jurisdiccionales pero en los que interviene el magistrado:
manumisio, intervención en una adopción, nombramiento de un tutor… Son los actos de
jurisdicción voluntaria.
C) IUDICATIO
Distinta de la iurisdictio del pretor es la del juez. Es la función de juzgar. En Roma
correspondía a un ciudadano particular al que le era remitida una cuestión ya preparada
70
por el magistrado. Interviene, pues, en la última frase. Ante él se celebran las pruebas, las
valora y emite la sentencia. Cuando se impone el procedimiento extraordinario, iurisdictio y
iudicatios se unen, y el proceso se realiza en una sola etapa.
7.3 RECURSOS COMPLEMENTARIOS A LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR
Son actos más de imperio que de jurisdicción.
a) missio in possesionem: consisten en autorizaciones del pretor para que una
persona tome posesión de la totalidad de los bienes de otra (missio in bona) o
de una parte (missio in re). Estaban previstas a veces en el edicto del pretor
para determinados supuestos (edictales). Si no venían previstas se llamaban
decretales. Se otorgaban con un carácter provisional y con los efectos de
conservación de la cosa.

Missio in possesionem ventris nomine: Se autorizaba a la
madre encinta a que detentara el patrimonio que correspondiese al
nasciturus (aquel que todavía no ha nacido).

Missio in possesionem furiosi nomine: El pretor podía autorizar
a una persona para que conservase los bienes de un demente
hasta que se recuperara.
Otras veces al misius se le podían conceder facultades más amplias como
modo de forzar a otra persona a cumplir determinadas obligaciones.
El Missio in possesionem lo podía conceder el pretor en determinados casos de
la capitis diminutio (posición del individuo: pater o filius). Esta capitis diminutio
se daba cuando un filius se convertía en pater o cuando un pater se entregaba
en adopción a otro pater y pasaba a ser filius. Con arreglo al ius civile el nuevo
pater hacía suyo todo el activo de su nuevo filius pero no se hacía cargo de las
deudas. Esto perjudicaba a los acreedores porque no podían dirigirse a nadie.
El pretor interviene y mediante la missio in possesionem obliga al nuevo pater a
pagar las deudas. Hasta que no lo hiciera los acreedores conservaban las
propiedades. En otras ocasiones la missio in possesionem otorga una auténtica
posesión civil (la más sólida de las posesiones por la protección del pretor).
Ejemplo de una missio in possesionem
es la bonorum possesio, sistema
hereditario creado por el pretor, que no podía crear herederos, pero sí entregar
la posesión de bienes a los que él considera justos herederos.
b) Estipulaciones pretorias: son estipulaciones, contratos verbales que el pretor
ordena celebrar bien para proteger un interés que debe ser protegido o bien
para prevenir un perjuicio. Se pueden clasificar en:

Procesales: para garantizar el mejor desarrollo del proceso

Cautio iudicatum solvi: no cometer fraude durante el juicio y el
cumplimiento de la nueva sentencia.
71

Vadimonium: En Roma la citación corría a cargo del demandante.
Al demandado sólo se le abrían tres posibilidades: acudir al juicio,
presentar a alguien que respondiera por él o el vadimonium:
garantía de que va a acudir.

Extraprocesales: daban protección a una determinada situación de
hecho o para prevenir un determinado perjuicio.

Cautio damni infecti: garantizaba la indemnización ante una obra
ruinosa, por imposición del pretor, a favor del vecino de dicha casa
en ruinas.

Satisdatio rem pupili salvam fore: al que lleva a cabo la
construcción de una obra nueva se le obliga a financiar los daños
en el inmueble vecino. Ante el pretor y por su imposición.
c) Interdictos: orden emanada de un magistrado cum imperium mandando a
petición de una de las partes y sin entrar en el fondo de la cuestión que se haga
alguna cosa o se abstenga de realizar un determinado acto. Es una providencia
de carácter urgente. No decide de forma definitiva sino sólo provisionalmente se
tutela una situación preexistente. Destaca el interdicto de vi armata que servía
para recuperar la posesión por parte de quien se ha visto despojado de ella por
parte de gente armada. Con ello no se prejuzga quién es el dueño de la cosa,
sino que se ordena que se devuelva la posesión a su anterior poseedor. Es,
pues, una medida provisional de carácter urgente. Tipos:

Prohibitivos: prohíben un determinado comportamiento. Ejemplo:
interdicto uti possidetis

Restitutorios: ordenan que algo sea restituido a una persona.
Ejemplo: interdicto de vi armata o que una cosa recupere su estado
original.

Exhibitorios: se ordena la presentación de una determinada
persona, objeto o documento. La acción reivindicatoria suele ir
precedida de un I. Exhibitorio.

I. simples: una de las partes actúa como demandante y el mandato
sólo va dirigido al demandado. Así ocurre en todos los de restituir y
exhibir.

I. dobles: no está muy claro cuál es la parte demandante y cuál la
parte demandada. (I. uti possidetis).

I. retinendae possesionis: interdicto de retener la posesión

i. recuperandae possesionis; interdicto de recuperar la posesión.
d) Restituciones in integrum: es la manifestación más clara del imperium del
magistrado. El pretor en reparación de perjuicios que él estima injustos aún
72
cuando sean consecuencia de actos legales, los da por no celebrados y coloca a
las personas, cosas (partes afectadas) en la situación anterior a su
acaecimiento. El pretor no se apoya en el ius civile sino que directamente lo
corrige.
La tramitación de la restitución in integrum: esta medida tan enérgica exige el
cumplimiento de determinados requisitos:
1. Había un plazo para solicitar al pretor que lo aplicase
2. La tramitación normalmente no se agotaba con este decreto del
pretor sino que eran precisos nuevos decretos del pretor para que
esa reintegración se produjera de una forma efectiva.
Para que el pretor pudiera corregir el ius civile era necesario:
1. Que existiese un perjuicio derivado de la aplicación rigurosa del ius
civile
2. Que existiese una causa que justifique la restitución: la minoría de
edad, la ausencia de interés a la república, la capitis diminutio, el
error o el miedo insuperables, el dolo o el fraude de acreedores.
3. Que no existiese otro remedio para la reparación del perjuicio.
Esta restitutio in integrum es el último recurso al que se acude para corregir las
injusticias derivadas de la estricta aplicación del ius civile.
7.4 EL PROCESO ROMANO: SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Es la serie ordenada de trámites a través de los cuales una petición de ayuda va a conducir
a la satisfacción de un derecho subjetivo a través de la sentencia. Existen varios tipos de
procesos:
A) PROCESO PÚBLICO
Se inicia por un magistrado de oficio o por un particular (excepcionalmente ejercitando
una acción popular). Éste termina siempre en una sentencia en el sentido actual de la
palabra, es decir, decisión adoptada por un órgano del Estado. Es un mandato
imperativo.
B) PROCEDIMIENTO PRIVADO
Se inicia por un particular llamado demandante o actor. Dentro de los formularios al
demandante se le denominaba autor agerio (actor) y al demandado numerio regidio.
Sólo podía ser parte en el proceso el paterfamilias. No las mujeres. Las partes podían
intervenir mediante representantes procesales. En algunos casos demandante y
demandado en realidad no tenían intereses contrapuestos, como en el caso de acción
de división de la cosa común. Podían también intervenir en el proceso otras personas
como los jurisconsultos, los oradores, los abogados, etc.
La decisión la adopta un árbitro o juez privado. No se trata realmente de una sentencia
de una opinión (época clásica) o un funcionario o magistrado extraordinario (época
posclásica).
73
C) PROCEDIMIENTO PENAL
Es un procedimiento público. Se utiliza en Roma exclusivamente para el enjuiciamiento
de los delitos públicos. Se termina con una sentencia por parte del magistrado que
inició el proceso. No es, pues, una opinión.
D) PROCEDIMIENTO CIVIL
Utilizado en Roma para la protección de los Derechos Subjetivos y también para el
enjuiciamiento de los delitos privados. Sólo se iniciaba a instancia de parte. Dentro de
este procedimiento cabe distinguir tres fases de enjuiciamiento, en función de las
épocas:

Procedimiento de las acciones de la ley (legis actionem): desde
principios del s. II a.C. hasta la segunda mitad del s. II a.C.

Procedimiento formulario (per formula): desde la segunda mitad del s. II
a.C. hasta el s. III d.C.

Procedimiento extraordinario (cognitio extraordinaria): a partir del s. III
Los dos primeros procedimientos se engloban en el ordo iudiciorum privatorum. Tienen
dos fases:
1. In iure: tiene lugar ante el magistrado. Las partes se someten a un
contrato arbitral, que estipula quién será el árbitro o juez del litigio.
2. Apud iudicem: tiene lugar ante el juez quien, ante las pruebas
aportadas por las partes falla no con una sentencia, sino con una
opinio. No cabe recurso alguno puesto que se trata de un particular.
El tercer procedimiento, la cognitio extraordinaria se desarrolla fuera del ordo
iudiciorum privatorum. Su nombre deriva de esta circunstancia, puesto que es una
forma de juzgar distinta que no presenta las dos anteriores características, sino que
consta de una sola fase: ante un funcionario público que actúa como delegado del
emperador. Sí es una verdadera sentencia por lo que puede ser recurrida ante un
funcionario superior hasta llegar al emperador.
7.5 ACCIONES DE LA LEY
Según GAYO (S. I) Estuvieron en uso entre los antiguos y avanza dos hipótesis con
respecto a la razón de su nombre:

Estas acciones nacieron de la ley cuando no había edicto del pretor

Recibían ese nombre porque se acomodaban estrictamente a las leyes
Es la forma más antigua de enjuiciar (anterior a la Ley de las XII tablas). Representa el
imperio de la forma puesto que las estrictas fórmulas debían ser cumplidas
escrupulosamente.
Las partes tienen que hacer sus peticiones ante el magistrado usando estas fórmulas, por
lo que deben acudir a los jurisprudentes ya que ellos no las conocen, para poder usar estas
exigencias correctamente.
A) CARACTERÍSTICAS
74

Sólo vale para derechos del ius civile

Sólo puede ser usado por ciudadanos romanos que están en Roma y ante
ciudadanos romanos

Era resuelto por un juez privado romano

Dos fases: in iure/apud iudicem
B) ACCIONES DE LA LEY
a) Contencioso administrativo: implican la existencia de un pleito. Son
meramente declarativas en cuanto a su eficacia. No son suficientes para
satisfacer al demandante, sino que debe ser ejecutada mediante una de las
dos siguientes.
a. Legis actio per sacramentum
b. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem
c.
Legis actio per conditionem
b) Ejecutivo: ejecutan las acciones de carácter contencioso-administrativo.
a. Legis actio per manus iniectionem
b. Legis actio per pignoris capionem
C) TRAMITACIÓN DE LA FASE IN IURE
Existe una tramitación previa a cualquiera de los tres procedimientos: se trata de la
citación. Se trata de un acto privado a cargo del demandante para conseguir que el
demandado comparezca. Lo podrá llevar hasta por la fuerza. El demandante expone sus
pretensiones y el magistrado da o deniega (do) la acción de la ley, pronunciándose sobre la
pretensión del demandante con distintas posturas dependiendo de si son acciones:

Reales: el demandado puede reconocer el derecho del demandante y no
confiesa, sino que cede la cosa: cessio in iure. Si no lo reconoce expresamente
puede abandonar la cosa o negar el derecho del primero y continuar el pleito.

Personales: confessio in iure. Si reconoce el derecho personal del demandante,
el magistrado declara culpable al demandado. Si no, el pleito continúa.
En cualquier caso, si el pleito continúa, se sigue con las tres primeras acciones de la ley
(contencioso-administrativo). Común a ellas es que se diese al final de la tramitación una
contrastación del litigio por medio de testigos: litis contestatio. Tiene lugar un convenio
arbitrario por el cual las partes se comprometen a acatar la decisión del juez.
a) Legis actio per sacramentum: Es una acción de la ley general. Se puede utilizar
siempre que no aparezcan indicadas las otras dos. Tiene dos modalidades:
1. in rem (real) : para derechos reales o absolutos del
paterfamilias
2. In personam (personales): para derechos de créditos u
obligación.
Sólo conocemos las formalidades de la L.A. per sacramentum por cuando se
reclama un esclavo (derecho real – cosa) según GAYO. Son:
75
1. vindicatio: el demandante dice de forma solemne y con determinadas
palabras: “afirmo que este esclavo es mío según el Derecho civil por
causa legítima”. Y ponía una vara (la vindicta) sobre el esclavo.
2. contravindicatio: el demandado dice y hace lo mismo.
3. Intervención del pretor, que dice: mittite ambo homine. Esténse quietos
ambos hombres y hace una atribución interina de la posesión (no
propiedad) de la cosa (el esclavo) a favor de alguien mientras durase el
litigio.
4. sacramentum: Se provocaban mediante una apuesta de 50 a 500 ases
según el valor del objeto, que debía ser depositada en ese momento. El
que perdía el pleito perdía la apuesta cuyo importe pasaba al Estado. Se
trata de una apuesta sacramental (de ahí el nombre de la legis actio).
5. Designación del juez con una solemne invocación a los testigos, que
daban fe de que se había observado escrupulosamente la tramitación.
b) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

Finalidad:

Originariamente, reclamación de la participación en una
herencia

A partir de la lex licina pasa a servir para pedir la división de
cualquier propiedad en común.

Pasados los años también vale para reclamaciones de deudas
nacidas de un sponsio (contrato verbal).

Tramitación: mucho más sencilla porque no había apuesta ni contrato
verbal. Petición instantánea ante el juez.
c) Legis actio per condictionem

En virtud de una lex silia (320 a.C.) para reclamar sumas de dinero

Y de una lex calpurnia (220 a.C.) para reclamar cualquier otra cosa

En la época clásica da lugar a dos acciones personales:
a) Condictio certae creditae pecunia: dinero
b) Condictio certae rei: cualquier otra cosa
La razón de esta acción no está clara porque se podía reclamar por cualquiera de
las dos anteriores. La tramitación es parecida a la anterior pero:

El demandante sólo pide, no explica por qué

Después de la negativa del demandado, el demandante hace emplazamiento
para elegir el juez a los 30 días condico te (yo te cito para que vuelvas a los
30 días y elegimos al juez)
D) FASE APUD IUDICEM
Tiene como finalidad la prueba. Se desarrolla ante el juez. Son idénticos los trámites a los
del proceso formulario. Para que se produjese la plena satisfacción del derecho no bastaba
76
con la ejecución de estas tres primeras acciones, sino que había que acudir a las dos
últimas que eran ejecutivas: tenían la misión de ejecutar la sentencia.
a) Legis Actio per manus inictionem
Modo general de ejecutar una sentencia. Se aplica en los siguientes supuestos:
1. Para la ejecución de una sentencia: se dirigen contra el condenado
2. Manus iniectio iudicatus: Se aplica para aquél que no ha sido juzgado
porque se allanó a la pretensión del demandante (confesus)
3. manus iniectio pro iudicato: Los fiadores que han pagado la deuda del
deudor principal acude directamente a esa acción para recuperar esta
cantidad.
4. Según GAYO: otros supuestos que no explica: manus iniectio iudicati
Tramitación: tras 30 días de la sentencia, el litigante victorioso llevaba ante el
magistrado (que pagaba voluntariamente) al magistrado ante la falta del pago (con
el iudicatio o contenido de la sentencia). El demandado tiene dos posibilidades:

Pagar

Presentar a alguien que le defienda en un nuevo proceso (vindex) y si no
pagaba el doble.
Si no llevaba a cabo ninguna de las dos posibilidades, el magistrado hacía la
addictus entregando la propia persona del deudor al demandante durante 60 días,
en un régimen de semiesclavitud. También se podía llegar a un acuerdo, y el adicto
podía ser llevado al mercado para contar su situación y ver si alguien se apiadaba
de él. Si esto no ocurría, tras los 60 días el vencedor podía disponer libremente del
vencido: venderlo, matarlo…
Esta facultad fue suprimida con la lex poetelia papilla, prolongando en cambio la
situación de 60 días del addictus definitivamente.
b) Legis actio per pignoris capionem
Tiene carácter excepcional por varios motivos:

No exige la presencia del magistrado

No exige la presencia del deudor

Se podía celebrar en un día nefasto
Consistía en la toma de prenda de los bienes de un deudor ante un impago. Casos:
a) En virtud de la Ley de las XII tablas: Puede ser contra:

El que ha comprado y no ha pagado un animal destinado al sacrificio

El que ha alquilado un caballo para asistir a un acto religioso y no ha
pagado
b) En virtud de una lex censoria: los publicanos para hacer efectivas las
deudas de los ciudadanos.
c) Por la costumbre: puede ser llevada a cabo por:

Un soldado para reclamar su sueldo: aes militare
77

Un soldado de caballería para reclamar la suma necesaria para
adquirir su caballo: aes ecuestre

Un soldado de caballería para el suministro de forraje para mantener a
su caballo. Aes hordearium

El erario público para reclamar a :

Viudas: no dependen de nadie y tienen patrimonio propio

Orbi: varones que por su edad no van a la guerra pero tienen
patrimonio.
7.6 ELPROCEDIMIENTO FORMULARIO
Surge para evitar los inconvenientes del excesivo formalismo de las acciones de la ley.
Surge así el procedimiento per formula. En principio se introdujo sólo parcialmente a través
de la lex aebutiae, sólo para algunos supuestos: reclamaciones que podían ser tramitadas
a través de la legis actio per condictionem. Posteriormente se deroga definitivamente el
procedimiento de las acciones de la ley con Augusto, a través de dos leyes Julias. Tiene su
origen en los procedimientos entre extranjeros ante el pretor peregrino, en base a una
breve fórmula escrita. Esta forma de enjuiciar se sigue dividiendo en dos partes, pero la
fórmula oral se sustituye ahora por una de carácter escrito.
A) FASE IN IURE
a) Diferencias con el procedimiento de las acciones de la ley:
1. Las partes no tienen que pronunciar rigurosas frases formales.
2. La actitud del magistrado es mucho menos pasiva: en virtud de la lex
aebutiae se hace más intensa la facultad del magistrado de dar o negar
acciones.
3. Es el pretor quien fija al juez la cuestión sobre la que ha de versar el juicio.
b) Tramitación
1. El demandante expone su pretensión: editio actionis
2. Pide al magistrado que se la conceda: postulatio actionis.
3. El magistrado concede o deniega la acción. Si el pleito no termina por
algunas de las razones que ya se expusieron respecto de las legis
actionem y por otras que sólo pueden darse en éste (transacción o acuerdo
entre las partes, confessio in iure o allanamiento o juramento necesario) el
magistrado autoriza la fórmula.
4. Se redacta un breve escrito que pone quién es el juez e indica los puntos
sobre los que debe versar la prueba.
5. El demandado acepta esta propuesta y le sigue llamando litis contestatio a
pesar de que ya no hay testigos.
c) La fórmula
Documento donde el magistrado recoge las peticiones de las partes, que aceptan
libremente el modelo impuesto por la ley de forma que valga también para el juez.
En la fórmula hay partes principales y accesorias:
78

Partes principales: todas las fórmulas del mismo tipo tienen las mismas
partes principales.
a) Designación del juez o jueces
b) Demostratio: está al principio y consiste en la indicación del
antecedente del derecho alegado. Es la explicación que completa
la intentio.
c) Intentio: expresión de su deseo de litigar y de su pretensión.
Puede ser in ius (cuando se basa en el ius civile) o
in facto
(cuando se basa en hechos del Edicto del pretor.
d) Condemnatio: se ordena al juez que condene o absuelva según
se comprueben las alegaciones del demandante indicadas en la
intentio y explicadas en la demostratio. Se ordena el pago de
dinero que puede aparecer en la fórmula, que será cierta. También
puede ser incierta o infinita, en las que el juez no está limitado. La
condena en dinero tiene el dinero de que el demandante no
siempre quiere dinero. Hay un tipo especial que es la condemnatio
in noxa que permite al juez entregar la persona del reo (de su hijo,
o de su esclavo) al demandante en lugar de dinero.
e) Adiudicatio: es una parte principal de las acciones divisorias
(partición de una herencia, división de la cosa común o deslinde de
fincas contiguas) que aparece siempre en lugar de la condemnatio,
porque consiste en adjudicar a cada uno su parte.

Partes accesorias:
a) Praescriptiones: lo que va al principio de la fórmula. Son
advertencias que se le hacían al juez a la hora de fallar:

Pro actore: a favor del demandante. La más rica y
compleja. El actor trataba de definir y precisar su
pretensión para precaverse de los efectos excluyentes de
la litis contestatio.

Pro reo: medio de defensa del demandado. La más
frecuente es la praescriptio pro reo longi temporis que
consistía una advertencia que el demandado le hacía al
juez para que comprobase que no se había agotado el
plazo de ejercitación de acción de la ley. Después se
convierten en excepciones y desaparecen en cuanto tales
prescripciones.

Exceptio: reflejo de la postura del demandante que, admitiendo la
verdad de lo que dice el demandante, sin embargo la priva del
efecto al introducir una circunstancia. Cuando aparece la exceptio,
la sentencia queda sometida a doble condición: si lo de la intentio
79
es verdad, se condena a no ser que aparezca como cierta la
exceptio.
El pretor, igual que concede o deniega la intentio, hace lo mismo
con la exceptio. Tipos:

Perentorias: podrían ser siempre utilizadas. Desvirtúan y
deshacen la acción. Por ejemplo: la de miedo, la de cosa
juzgada.

Dilatorias: se pueden oponer durante un tiempo: exceptio
de non pretendo.

In rem: frente a cualquier demandante

In personam: frente a una determinada persona

Edictales: previstas en el edicto del pretor.

Decretales: recogidas caso por caso.
Las exceptio se podían dar tanto en las acciones civiles como
honorarias. La no inserción de la exceptio en la fórmula tendría
distintas consecuencias según se tratase de:

Fórmulas de derecho estricto: el demandado no la incluye
y pierde el pleito. El juez debía atenerse a un determinado
esquema.

Fórmulas de buena fe: no hay exceptio pero al considera
igual. El juez tenía un amplio margen para interpretar y
para señalar el importe de la condena, pudiendo tomar en
cuenta circunstancias no recogidas en la fórmula.

Replicationes: Esta objeción que supone la exceptio podía ser
contrarrestada por el demandante, a su vez, por otra o réplica.

Duplicationes: el demandado podía contestar de nuevo a la
réplica.
d) Litis contestatio
Acto en virtud del cual, una vez aprobada la fórmula, (en la que el demandante y
el demandado han fijado sus posiciones, el primero a través de la intentio y en
su caso la réplica y la tríplica; y el segundo a través de la exceptio y en su caso
a través de la dúplica) los litigantes ya no pueden introducir variaciones en la
fórmula. Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se
han sometido a la futura decisión del juez. El demandante hace propuesta formal
de la fórmula al demandado. En este acuerdo se cierra la fase in iure. En el
procedimiento formulario y ano se hace la solemne invocación a los testigos.
Efectos derivados de la litis contestatio.
80

Efecto creador o novatorio: cambia la relación entre el demandante y el
demandado. Ahora hay una sumisión de las partes a la decisión del juez.

Efecto extintivo: la acción se consume. El demandante no puede
disponer de ella dos veces si ya ha llegado a la litis contestatio. Esta
extinción se podía producir:

Ipso iure: de forma automática. El propio magistrado rechazaría
esta acción si se tratara de ejercitar por segunda vez. Para que
esto fuera así era necesario que se tratase de una acción personal,
con fórmula in ius, es decir, basada en el ius civile y ejercitada en
un juicio legítimo (en Roma, entre ciudadanos romanos y por un
juez romano).

Ope exceptionis: también, tratándose de acción real o en juicio
que dependen del magistrado se puede rechazar la acción que se
pretenda ejercitar dos veces mediante una exceptio de cosa
juzgada por parte del demandado.

Efecto fijatorio: la litis contestatio sólo se podía dar una vez, por lo que
produce la absoluta fijación del pleito sin que sea posible la alteración de
ninguno de sus elementos. En caso de muerte de alguna de las partes o
de cambio del juez por muerte, es preciso redactar una nueva fórmula
con transposición de sujetos, expresando el nombre de las partes o del
juez, pero la litis contestatio ya no se repite porque los términos del litigio
ya fueron fijados en la fórmula.
B) FASE APUD IUDICEM
Se desarrolla ante el juez. Trámites:
a) Altercatio; exposición y defensa oral de las respectivas tesis. Las partes
podían servirse de los oratores o advocati, que no solían tener conocimientos
jurídicos ni tienen nada que ver con los jurisprudentes.
b) Práctica de la prueba: debe probar aquel que afirma. En el procedimiento
formulario se admiten, además de testigos y juramentos, documentos,
dictámenes periciales, etc. A veces las presunciones de derecho les eximen de
presentar las pruebas.
7.7 EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
81
SEGUNDO CUATRIMESTRE
8. PERSONAS Y COSAS
Estudio del titular del Derecho Subjetivo.
8.1. PERSONA Y CAPACIDAD
El titular se designa con la palabra “persona” pero esta acepción técnico-jurídica no es
romana. Los romanos no crearon una palabra que designase al sujeto del derecho. La
palabra caput (cabeza), de donde deriva capacidad jurídica tampoco sirvió para referirse al
sujeto, aunque algunos lo crean así.
Persona: Ser o entidad capaz de derechos y obligaciones. (Con capacidad jurídica).
No es sinónimo de individuo mismo, pues no todos los individuos son personas (esclavos).
Tipos:
a) Jurídicas: diputación, ayuntamiento, compañía aseguradora, comunidad… son
entidades que carecen de identidad humana.
b) Físicas o individuales: Sólo aquéllas que cumplen los tres status personarum:
a. S. libertatis (libre)
b. S civitatis (estado civil ciudadano)
c. S familiae (padre de familia)
8.2. NACIMIENTO Y MUERTE DE LA PERSONA
A) Nacimiento
No existió una teoría general acerca de los requisitos para el nacimiento de una
persona, sino que los juristas iban dando soluciones concretas a los problemas de ese
momento sobre la natalidad (Por ejemplo una necesidad de fomento de la misma o
cómo resolver los casos de los hijos que nacían malformados).
En el Derecho Justinianeo se elaboró una teoría general sobre el nacimiento:
1. Nacimiento efectivo: si el nuevo ser queda total y absolutamente
desprendido del claustro de la madre, lo que se produce cuando se corta el
cordón umbilical. Antes de que esto sucediese, se consideraba que segúia
formando parte de la madre, por lo que el aborto fue castigado como un
atentado contra la madre o como una defraudación al padre.
2. Nacimiento con vida: opiniones.
a. ESCUELA DE PROCULEIANOS: tenía que haber emisión de llanto
b. ESCUELA DE SABINIANOS: otros signos de vida (respiración,
movimiento…); no era necesario el llanto. (Esta tesis no
prevaleció).
3. Que tuviese figura humana: aunque había una serie de características que
aún así se consideraban como humanos (ej: 6 dedos). Se elimina la
82
atribución de personas a determinados fetos con malformaciones que les
imposibilitarán vivir o con inmadurez fetal (dos cabezas, invalidez total…)
4. Viabilidad: Según los códigos se opta por diferentes tipos:
a. Impropia: es la ausencia de vicios que manifiesten la inaptitud para
vivir.
b. Propia o madurez fetal: que tenga el tiempo suficiente para vivir
(madurez fetal).
c.
Legal: exige que el feto viva 24 horas desprendido. Se discute si
fue o no manejado por los romanos. Los que dicen que sí, lo hacen
por la expresión de partus perfectus que se refiere a la necesidad
de 6 meses como mínimo de gestación
El problema del que ha sido concebido pero todavía no ha nacido o nasciturus:
concebido y no nacido.
El Derecho Romano dispensó protección al concebido y no nacido, lo que no indica
reconocer la personalidad. Lo que se hace es proteger las intenciones de ese feto que
podría resultar desprotegido si no se adoptan ciertas medidas:
1. Se admitió que el magistrado pudiese nombrar un curator ventris o
cuidador para salvaguardar sus intereses a petición de la madre.
2. El nasciturus podía ser instituido como heredero en el testamento a pesar
de no ser persona. Missio in possesionem ventris nomine, o autorización
que realizaba el magistrado para que una madre tome posesión de bienes
que no le pertenecen.
3. El status libertatis: se resuelve para el nacido con referencia al momento en
que era concebido. Nacía esclavo el hijo de mujer esclava, pero se
establecía que si la madre durante algún momento de la concepción había
sido libre, el hijo sería libre.
De todas las medidas, los comentaristas de los s. XVIII y XIX extrajeron una teoría o
regla que ha pasado al pie de la letra a los códigos civiles europeos: “al concebido se le
tiene ya por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.
B) Muerte
Es el punto final de la personalidad jurídica. Con la muerte se producen unas
consecuencias:
1. Se pierde la titularidad de persona
2. El patrimonio se transforma en herencia
3. Los restos de la persona dejan de serlo y
se convierten en bienes
materiales.
La muerte es un hecho que debe ser probado. En orden a la prueba de la muerte, en
Roma no existía un registro civil que sirviera de prueba oficial sobre cuando se
producía y tampoco había una institución que regulara la ausencia legal, por lo que
mientras no se probase la muerte no se podía heredar.
83
Se abre una fase de duda oficial, y tomando en consideración una serie de
circunstancias se le puede declarar muerta.
Premoriencia y conmoriencia
La muerte resultaba más complicada cuando se trataba de demostrar qué persona
había fallecido antes, cuando fallecían en el mismo siniestro. Esta determinación
anterior o posterior tiene gran relevancia cuando las personas que mueren tienen
derechos sucesorios recíprocos.

En el derecho latino, se establecía que si dos personas perecían en un mismo
siniestro y no era posible saber cuál había muerto primero, se presumía que
habían muerto a la vez. Presunción de conmoriencia.

En el derecho justinianeo, se establece que cuando en el mismo siniestro mueren
padre e hijo se estima que ha premuerto el padre si el hijo ha alcanzado la
pubertad (mayor de 14 años) y que ha premuerto el hijo si todavía no ha llegado a
esta edad. Esto está fundamentado en la lógica según la resistencia física.
8.3. EL STATUS PERSONARUM Y SUS ALTERACIONES: LA CAPITIS DIMINUTIO
El status personarum exigía la concurrencia de los tres status explicados
anteriormente:
A) Status Libertatis
La esclavitud no es privativa de los romanos, sino que es común a todos los pueblos de
la Antigüedad. En Roma, la condición de los esclavos fue variando:

En los primeros tiempos la esclavitud no tenía la fisonomía de los últimos tiempos.
Al principio en la antigua casa romana no se necesitaron esclavos ya que los
patricios acudían a la clientela (personas libres sometidas a cambio de protección)
y si los había, su condición social no sería muy distinta a la de las demás personas
de la casa.

Fue al comienzo de la República cuando ante las grandes explotaciones agrícolas
el esclavo empezó a participar en masa, convirtiéndose en mero instrumento
considerado como una “cosa”.

En el Principado, la esclavitud experimentó un gran crecimiento por el aumento de
las conquistas (tomando prisioneros).

En la época imperial comenzó a observarse una corriente humanitaria que tiende a
mejorar la situación del esclavo. Esta corriente penetra gracias al cristianismo en el
s. III dando lugar a una serie de medidas legislativas en defensa de la vida del
esclavo y de su integridad personal.

En el periodo justinianeo, nos encontramos con unas medidas que mejoran su
situación. Se introducen nuevas formas de liberación, se eliminan restricciones del
dueño para manumitir. El poder del dueño (dominica potestas) era en origen
ilimitado y el dueño podía hacer lo que quisiera con el esclavo, pero esto cambia
por la evidente naturaleza humana del esclavo, produciendo alteraciones en la
84
consideración del esclavo como cosa. Estas atenuaciones derivan del periodo
posclásico (escuela estoica y cristianismo). Se producía la pérdida de propiedad si
el dueño abandonaba al esclavo o intentaba matarlo por ser anciano o estar
enfermo.

En la esfera política, el esclavo no tiene ningún género de participación, ya que
está reservada exclusivamente a los ciudadanos romanos.

En la esfera religiosa, al esclavo se le acaba reconociendo su personalidad
religiosa, y su juramento adopta fuerza vinculante.

En la esfera jurídica hay varios planos:
a. Derecho de familia: el esclavo carece de ius connubi, por lo que no puede
contraer justas nupcias, pero no por ello dejaban de unirse. La unión de
esclavo y esclava (contubernium) hacía surgir un tipo de parentesco
(servilis cognatio) que tenía unas repercusiones como la de prohibir la
separación de sus hijos.
b. Derecho de sucesiones: el esclavo formaba parte del patrimonio de su
dueño. No obstante, puede ser instituido heredero en el testamento del
dueño a condición de que se le concediera la libertad.
c.
Derecho procesal: el esclavo no podía participar en el procedimiento.
Sólo de modo excepcional y en el procedimiento extraordinario se le dio
una participación.
d. Derecho patrimonial: la naturaleza humana del esclavo hace que se
produzcan dos consecuencias:
1. Que el esclavo pueda intervenir en numerosos actos públicos por
y para su señor. Podía realizar la mayor parte de los negocios
jurídicos pero no para sí, sino para su amo. En cuanto a la
responsabilidad del dueño en estos actos, el viejo ius civile
distinguía que si el dueño resultaba beneficiado, daba plena
validez a tales actos, y ese beneficio ingresaba en el patrimonio
del dueño; pero si era perjudicado y generaba deuda, ésta no era
exigible al dueño. El pretor tuvo que intervenir en este campo a
través de la concesión de un número de acciones que reciben el
nombre de acciones aedictiae qualitatis.
2. Reconocimiento de la existencia del peculio vinculado a los
esclavos: se le reconoce un pequeño patrimonio a los esclavos
(peculio), que es una masa de bienes de cualquier naturaleza que
el dueño pone en manos del esclavo para que los administre y
consiga beneficios. Jurídicamente el dueño del peculio era el
dominus o dueño del esclavo, y podía revocarlo en cualquier
momento, pero socialmente se consideró como una preferencia
de esclavo.
85

Modos de convertirse en esclavo:
a. Nacimiento: nacen esclavos los hijos de madre que en el momento del
parto era esclava. El padre siempre se desconocía. En la República esta
regla presenta dos excepciones:

Nacía esclavo el hijo de mujer libre y hombre esclavo si la mujer
sabía que el progenitor era esclavo.

Nacía libre el hijo varón de la unión entre un hombre libre y mujer
esclava si el hombre desconocía la condición servil de la mujer.
A partir del s. II d.C., nacía libre el hijo de mujer esclava que hubiese sido
libre en algún momento de la gestación.
b. Iure gentium: La más importante causa es la actividad guerrera. El
enemigo apresado al que se le respeta la vida automáticamente se
convierte en esclavo. Es común a todos los pueblos. Desde el punto de
vista del derecho romano existen dos instituciones que tratan de mitigar el
efecto de que un ciudadano romano se convierta en esclavo:
1. ius postliminii: el romano cautivo de guerra que volvía
voluntariamente a Roma recuperaba la ciudadanía y todos sus
derechos pasando a convertirse en ingenuo. Estos no se
integraban en las acciones de mero hecho como la posesión y
la manumisio. Este derecho no se aplicaba a los individuos
apresados por los piratas a desertores, guerra civil.
2. Fictio legis Corneliae: Fue establecida por una ley del dictador
Sila para paliar la falta de testamento de los esclavos (pues si
un ciudadano libre con testamento era hecho esclavo, éste
perdía su valor). En virtud de esta ficción se consideraba que
el ciudadano romano que caía prisionero del enemigo había
muerto antes de perder su ciudadanía. Por esto se evitaban
las consecuencias que acarreaba la pérdida de libertad en las
sucesiones. Si no había hecho testamento el ius civile sería el
que decidiría cómo repartir la herencia
c.
Iure civile:
1. Venta trastibere: venta de una persona por aquellas personas
facultadas: padres respecto de los hijos, acreedores respecto
de los deudores y Estado respecto de ladrones o desertores.
2. Condena de determinadas penas: pena a morir crucificado,
trabajar en las minas, morir luchando como gladiador…
3. Dejarse vender como esclavo siendo libre para defraudar a
determinados acreedores. Para ello se asociaban a otras
personas. Para tratar de reprimirla se pidió la pérdida de
libertad del que se hacía pasar por esclavo.
86
4. El senadoconsulto Claudiano preveía la pérdida de libertad
respecto de aquella mujer que mantuviese trato carnal con un
esclavo a pesar de las notificaciones de su dueño de su
condición.
5. Deditio o entrega que hace el Estado de uno de sus
ciudadanos a otro Estado por haber cometido una afrenta.
Ingratitud del antiguo esclavo hacia su señor.

Causas de extinción de la esclavitud: Manumisio o liberación del esclavo por
acto voluntario de su dueño. O también por disposición de la ley.
Manumisio: Acto jurídico formal mediante el cual el dominus
concede a su esclavo la libertad de un modo expreso y concreto.
Tipos:
a) Solemnes: aparecen fundamentadas en el ius civile y producen una auténtica
libertad civil. Los que son manumitidos no sólo se hacen libres sino también
ciudadanos romanos. Formas no solemnes:
1. Manumisio vindicta: consiste en un pleito fingido donde la cuedstión que se
trata es la condición de libre de una persona. El dueño va acompañado del
asertor libertatis que colabora en el pleito para que el esclavo sea
considerado libre por el magistrado.
2. Manumisio censu: consistía en incluir a los esclavos en las listas del
censo. Se discute si es libre al inscribirse o tras celebrarse la lustratio.
3. Manumisio testamentaria: dos modalidades:
a. Directa: es el modo más antiguo. El esclavo se hace libre cuando
cualquier testador lo expresa en el testamento. Es condición para
que se acceda a la libertad que pertenezca al testador en al
menos dos momentos: en el momento de hacer testamento y
cuando muere. Cuando el heredero se hace cargo de la herencia
el esclavo se hace libre.
b. Indirecta o fideicomisaria: Encargo que el testador hace a algún
heredero de que manumita a un esclavo. No hay medidas para
forzar al heredero. Con el procedimiento extraordinario, el esclavo
puede reclamar por si mismo su libertad. Si la persona se retrasa,
el esclavo se hace libre por simple declaración del magistrado y se
convierte en liberto del que ha sido encargada su manumisión.
4. Manumisio in eclessia: por la influencia del cristianismo. Se hace ante el
obispo.
b) No solemnes: producen una libertad de mero hecho por la que no acceden a la
ciudadanía romana, sino que se integran en una de las categorías de los
latinos. No tenían libertad jurídica. Formas solemnes:
1. Manumisio inter amicos: declaración favorable ante cinco testigos.
87
2. Manumisio per epistolam: declaración en una carta
3. Manumisio per mensam: libertad que se entiende si el señor permite al
esclavo sentarse en la mesa.
Libertos: esclavos que se convierten en libres.
Ingenuos: hombre libre que ha nacido libre.
El liberto tiene ciertas limitaciones:

No puede acceder a las magistraturas

No puede acceder al Senado

Para ejercer su derecho a voto se les incluía en las tribus urbanas.

Sí tenían ius comercium pero no ius connubi respecto del ingenuo. (No
podían contraer justas nupcias con ellos).

El patronato: Relación entre el liberto y su antiguo dueño. Deberes del liberto:

Gratitud: si le causa ofensa al patrono, éste puede revocar la manumisión

Abstención de llevar a cabo acciones contra el patrono

Prestarle servicios como prueba de su gratuidad (con la cosecha…)

Aceptar la tutela testamentaria de los hijos del patrono

En caso de necesidad, prestar alimento al patrono.

Siempre que el liberto no dejase herederos agnados, le suceden
legítimamente el patrono y sus hijos (aún cuando vaya contra su
testamento)

El derecho a manumitir: era ilimitado hasta el emperador Augusto:
a. Lex fufia-Caninia: Las manumisiones testamentarias tienen que hacerse
nominativamente
(diciendo
el
nombre
del
esclavo).
Se
establecían
limitaciones con respecto al número de esclavos, no pudiendo en ningún
caso sobrepasar el número de 10.
b. Lex Aelia Sentiae: El manumiso debía tener 20 años y el esclavo 30. se
declaran nulas las que se realizan en fraude de acreedores.
B) Status civitatis
Sólo los ciudadanos romanos son capaces de derecho. Los hombres libres se dividen
en:
I. Peregrinos: aquél que vivía dentro del mundo romano pero no era ni ciudadano
ni latino. (Los que viven fuera son bárbaros)
i.
Peregrini alicui civitatis: se les reconocía una ciudadanía. Roma les
respeta su existencia y su derecho.
ii.
Peregrinos dediticios: Roma no les reconoce ninguna ciudadanía.
Carecen de ius civile. Se les prohíbe vivir en la ciudad de Roma ni en un
radio, y no podían adquirir al ciudadanía romana directamente (Tenían
que pasar antes por ser alicui civitatis o latinos). Se rindieron a Roma
por las armas.
II. Latinos:
88
i.
Latinos antiguos: Pertenecen a:
1. Ciudades del Lacio confederadas con Roma.
2. Colonias fundadas por Roma hasta: Teorías:
a. 267
b. 339
ii.
Coloniani: Colonias después de esta fecha. Tenían los mismos derechos
que los otros excepto el ius connubi.
iii.
Junianos: Manumitidos no solemnes que no son ciudadanos, con
situación parecida a los coloniani.
III. Cives o ciudadano romano:
a. Es ciudadano romano:
i.
El procreado por un romano en justo matrimonio; es decir Ciudadano
romano con ciudadana romana o ciudadano romano con latina o
peregrina con ius connubi.
ii.
Un manumitido solemne
iii. Por concesión graciosa del poder público (Comicios o Magistrado con
autorización de éstos). Puede ser:
1. Individual o colectiva
2. Plena o limitada
Primero era un privilegio que se fue haciendo muy frecuente hasta que
en 212 Caracalla se la concede a todos, desapareciendo las otras dos
clases.
iv. Por una lex Acilia: Concede la ciudadanía a los peregrinos que
deunciasen malas prácticas de los ciudadanos romanos
v.
Para los latinos: afincándose en Roma o en premio a determinados
servicios prestados
b. Pérdida de la condición de cives:
c.

Pérdida de la libertad

Adquisición de otra nacionalidad

Interdicción del agua y del fuego
Capacidad jurídica de los Ciudadanos Romanos:

Derecho público:
1. Ius sugragi: derecho a voto
2. Ius honorum: facultad de acceder a las magistraturas
3. Ius legionis: Derecho a formar parte de las legiones

Derecho privado:
1. Ius comercii: derecho de poder adquirir y transmitir la genuina
propiedad romana.
2. Testamenti factio: hacer o recibir testamento
89
3. Ius connubii: engendrar hijos legítimos y contraer justas
nupcias
4. Ius actionis: derecho de actuar como parte en un proceso civil.
C) Status familia
a. Sui Iuris: Derecho propio. Persona que no está sujeta a la potestad de ninguna
otra. El hombre sui iuris es el paterfamilias, independientemente de la edad, el
estado civil y de que tenga o no descendencia.
b. Alieni iuris: Persona de derecho ajeno, sujetas a la potestad de la otra, sin
importar sexo ni edad.
i. In potestate: sometidos a la patria potestad como es el caso de los
hijos.
ii. In manu: la esposa y la esposa de los descendientes varones. Poder
genérico que lo abarca todo.
iii. In mancipio: semi esclavos. Se integraban en la familia por medio de
una adquisición, eran comprados.

En Derecho Público: la distinción carece de importancia puesto que los hijos de
familia son plenamente capaces.

En Derecho Privado: tiene una importancia extraordinaria ya que sólo los sui iuris
tenían derechos y obligaciones.
D) Status personarum: Capitis diminutio
Las alteraciones pueden ser de tres clases:
a. Máxima: pérdida de la libertad y por tanto de la ciudadanía y de la condición de
paterfamilias.
b. Media: Pérdida de la ciudadanía conservando la libertad.
c.
Mínima: cambio en el status familia, en la posición de cada individuo
conservando la ciudadanía y la libertad. Hipótesis por las que se podía producir
este cambio:
i.
Arrogación: puede disminuir la capacidad un paterfamilias que era
adoptado por otro.
ii.
Emancipación: la capacidad aumenta cuando el hijo pasa a ser
paterfamilias (persona) y es titular de derecho propio.
iii. Adopción: si se adopta un hijo de familia que no cambia su status, no se
altera la capacidad.
Problema: Destino del patrimonio del capitis diminutio:
a. Activo:
i.
CD máxima: Pasa al acreedor cuando la causa es la venta, o al Estado.
ii.
CD media: el patrimonio pasa a estar regulado por el derecho civil propio
de la nueva ciudad a la que se cambie.
iii. CD mínima:
1. Arrogación: pasa al nuevo padre de familia (al padre arrogante).
90
2. Matrimonio cum manum: el activo de la mujer que era sui iuris pasa al
marido o al suegro si el marido también es hijo.
b. Pasivo: El que aceptaba el pasivo, no lo hacía con las deudas. Los acreedores
no se podían dirigir al capitis diminutio porque ya no tenía personalidad, ni al
nuevo propietario ya que no tomaba el pasivo. El pretor vino a cambiar esta
injusticia del ius civile:
1. Missio in possesionem: el pretor de modo indirecto forzaba al pater a
pagar esa deuda y para ello el acreedor podía acceder a sus bienes.
2. Podía conceder acciones.
3. Acordar la restitución al estado jurídico anterior: Podía dar por no
celebrado el matrimonio o la arrogación para que el paterfamilias
asumiese sus deudas.
8.4. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD: LA EDAD, LA
CONDICIÓN DE MUJER, ENFERMEDAD, PRODIGALIDAD, ETC.
A) Circunstancias que restringen la capacidad jurídica (capacidad de ser titular de
derechos y obligaciones)
1. Condición de mujer: la mujer gozó de una alta consideración social. Sin
embargo, no se produjo una equiparación jurídica con el hombre. La mujer contó
con una importante serie de limitaciones a su capacidad jurídica, tanto en
derecho público como en derecho privado.

Derecho público
a. Carecía del ius legionis
b. No participaba en los comicios centuriados
c.
No podía acceder a las magistraturas
d. No podía acceder al Senado
e. Al final de la República, la mujer sui iuris podía votar en los
Comicios Tributa y ejercer algunos cargos sacerdotales.

Derecho privado
a. La mujer carecía de patria potestas
b. La mujer no podía ejercer la tutela de los impúberes
c.
No podía adoptar (en el Derecho Justinianeo ya sí pero sin llegar a
conferirle la patria potestas).
d. Lex Boconia (176 a.C.) Las mujeres no podían ser instituidas
herederas por las personas más ricas del censo (primera clase)
e. Las herederas más lejanas a las hermanas nunca podían ser
llamadas a suceder
f.
La mujer no podía postular o representar a otra persona ni ejercitar
acciones públicas
91
g. Senadoconsulto Beniano: no puede actuar como garante ni fiadora
de nadie.
2. Condiciones sociales: la condición de plebeyo trajo consigo importantes
limitaciones en el ámbito del derecho público
3. Desempeño de cargos:
a. Senadores
i. No podían comerciar
ii. No podían poseer embarcaciones para el comercio pero sí de recreo
iii. No podían contraer matrimonio con una mujer de clase inferior
b. Militares
i. No podían contraer matrimonio ni asociarse mientras ejerciesen
c.
Jueces, Autoridades civiles, militares…
d. Gobernador de provincia
i. No podía adquirir bienes inmuebles
ii. No podía ejercer el comercio
iii. No podía aceptar regalos
4. Infamia: falta de la suficiente honorabilidad. Tipos
a. Iuris (de derecho)
i. Inmediata: Aquellas cuyas causas se hallen de antemano fijadas en el
derecho positivo. Determinadas profesiones (artistas, gladiadores…),
bígamos, prostitutas, viudas que violasen el luto de su marido…
ii. Mediata: Dependía de la apreciación de un juez y concretada en una
sentencia, como consecuencia de la comisión de determinados delitos.
b. Factis (turpitudo): la mala reputación venía apreciada como consecuencia de la
opinión pública. Se creaba la creencia firme de que una persona era indigna,
torpe y era tratada como infame. Estos turpis tenían importantes limitaciones:
i. Ser inelegibles para determinados cargos
ii. Actuar como testigo
iii. No podía representar ni ser representado
5. Confesión religiosa: En el mundo pagano la religión no influyó sobre la
capacidad jurídica. Los cristianos eran perseguidos pero no veían limitados sus
derechos. Con el cristianismo se empiezan a establecer limitaciones para
aquellos que no practican el credo cristiano ortodoxo. Con el derecho bizantino
se restringe la capacidad a herejes, apóstatas, etc. el pleno gozo de los
derechos civiles está reservado a los cristianos ortodoxos.
6. Situación de semiesclavitud:
a. Personas in mancipium: no están sometidos ni a la patria potestad ni a …
i. Hijos vendidos por sus padres a otro paterfamilias
ii. Hijos entregados in noxa. (El padre entrega como pago al hijo)
92
b. Nexi: Aquel que había celebrado un contrato de nexum. Una persona se
ofrecía personalmente como garantía del cumplimiento de la obligación.
c.
Adictus: lex actio per manus iniectionem: si a los treinta días el deudor no
había pagado a su acreedor ni presentaba vindex, el magistrado llevaba a cabo
la adictio o entrega del deudor al acreedor durante los 60 días, después de los
cuales el acreedor podía hacer lo que quisiera con él. La lex poetelia papilia
prolonga indefinidamente esta situación de semiesclavitud.
d. Auctoratus: hombre libre que voluntariamente arrendaba sus servicios como
gladiador.
A) Circunstancias que restringen la capacidad de obrar (aptitud para realizar actos
con eficacia jurídica.)
1. Edad: Es la más importante de las circunstancias modificadoras de la capacidad.
Afecta tanto al plano volitivo como al cognoscitivo. La falta de edad, de madurez,
puede hacer que una persona no sea capaz de conocer la realidad como es.
Estaría entonces en la minoría de edad. Los romanos distinguen dos grupos:
i. Púberes: los que han alcanzado la pubertad.
ii. Impúberes: son aquellos que no han alcanzado la pubertad, es decir,
todavía no se han desarrollado físicamente para la procreación.
Aquellos impúberes que no estuvieran bajo la patria potestad (si no tenían
padre) estarían sometidos a la tutela de otra persona. Dentro de los impúberes
se distinguen:
1. Infans (-7 años): aquellos que no pueden hablar con la
suficiente razón y juicio (no eran juzgados por sus delitos).
Carecen de absoluta capacidad de obrar.
2. Infantia maior (+7años): aquellos que han dejado atrás la
infancia. Se le puede hacer responsable de algún delito si está
cerca de la pubertad. Tenían una capacidad de obrar limitada.
Las dos escuelas romanas tenían diferentes opiniones respecto a cuando se
podía considerar que un impúber había alcanzado la pubertad:
i.
Proculeianos: partidarios de señalar una edad fija distinta para
hombres (14) y mujeres (12)
ii.
Sabinianos: mantenían que era necesario llevar a cabo en cada caso
una inspectio corporis para ver si se había alcanzado o no la pubertad.
Al final prevaleció la primera postura que se mantiene en el derecho
justinianeo. Cuando los púberes alcanzaban la pubertad tenían un trato distinto
según fuesen hombres o mujeres. Los hombres dejaban de estar sometidos a
esta tutela de los impúberes pero la mujer pasaba a estar sometida a otra
tutela: la tutela mulierum que es de carácter perpetuo. Respecto a los hombres
se comenzaron a ver los inconvenientes de esas medidas, ya que algunos
93
podían aprovecharse de su falta de madurez y experiencia. Por ello, más tarde
se establece que aquellos púberes varones que no hayan alcanzado la edad de
25 quedan sujetos a la protección de un curator. Los menores de edad son los
que no han llegado a los 25 años y quedan bajo la curatela de los menores
2. Enfermedad: tanto física como mental. Las personas con enfermedades físicas
(ceguera, cojera, sordera) no pueden exteriorizar su voluntad; y la enfermedad
mental implicaba la inaptitud para poder querer un negocio.
3. Prodigalidad: Es una locura que afecta al plano económico. Los pródigos eran
aquellas personas sui iuris que gastaban los bienes que habían recibido por
sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno en claro perjuicio de sus
descendientes. Al final el término pródigo se aplica a todo aquel que gastaba sus
bienes cualquiera que fuese la procedencia. Al pródigo se le privaba de la
administración de bienes ya que no era capaz de hacerlo y para ello se
nombraba un curator.
8.5. LAS PERSONAS JURÍDICAS
El Derecho, en sus primeras manifestaciones, está hecho a la medida del hombre
individual. Pronto surge la necesidad de proteger que ello trascienda, la necesidad de
reconocer la existencia de personas jurídicas, carentes de una individualidad humana.
Los romanos no son ajenos a ello.
Reconocimiento de capacidad jurídica a municipios, ciudades, colonias, gremios…, sin
que por ello, sin embargo, llegaran a elaborar una teoría general. Ni siquiera se engloban
en la misma denominación para referirse a estas entidades, ni clasifican.
Distinguimos entre:

Asociaciones y corporaciones: las personas jurídicas de este tipo tienen su
sustrato en un conjunto de individuos que quieren alcanzar un determinado fin.
Las corporaciones agrupan a sus miembros forzosamente y u carácter es
público; por el contrario, las asociaciones agrupan a sus miembros
voluntariamente.

Fundaciones: el sustrato se encuentra en la existencia de un patrimonio,
escrito a la consecución de un fin determinado.
Algunos romanistas las designan respectivamente con dos expresiones, no utilizadas por
los romanos:
o
Universitas personarum: corporaciones de derecho público (populus
romanus…)
o
Universitas rerum; municipios, colegios, sobalitantes y cofradías, etc…
94
Esta atribución de personalidad jurídica a un ente patrimonial es del siglo XIX, pero
puede tener aquí su origen (fundaciones piae causa de la Iglesia).
8.6. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
o
Según las características físicas y externas:

Corporales:

Incorporales: algo que carece de materia (ejemplo: herencia,
derecho…)

Indivisibles

Divisibles: Cosas que se pueden dividir en partes más
pequeñas que cumplen la misma función que el todo. Por
ejemplo, un latifundio.

Simples

Compuestas: Cosas integradas por una gran cantidad de
cosas heterogéneas. Se habla de universitates rerum que sería
un conjunto de cosas homogéneas (ej. Rebaño)

Fungibles: aquellas cosas que son perfectamente incambiables
por otras. Ej: trigo por aceite.

No fungibles: No pueden ser intercambiadas. Ej: esclavo.

Consumibles: no permiten más de un uso

No consumibles: permiten un reiterado uso sin que eso las
destruya. Ej: la tierra.
o

Principales: ej: espada

Accesorias: ej: funda
Atendiendo a la posibilidad de apropiación

Cosas en propiedad: la mayor parte de las cosas tienen
propietario

Res nullius: cosas que no pertenecen a nadie y de las cuales
uno puede apropiarse (si lo caza o pesca) ej. Animales.

Res derelictae: cosas abandonadas por el dueño

Res intra comercium

Res extra comercium: cosas que no son susceptibles de
apropiación:

Por razón de derecho humano Res humani iuris
95
o
Cosas comunes: cosas puestas a disposición
de todos.
o
Res publicae: Del Estado, destinadas al uso
público. Ej. termas
o
Universitatis: Cosas que pertenecen a la
ciudad. Para el uso de todos.

Por razón de derecho divino. Res divini iuris
o
Res sacratae: consagradas a los dioses
supremos
o
Res religiosae: consagradas a los dioses
familiares.
o
o
Res Sanctae: murallas, puertas de la ciudad.
Según la mayor o menor importancia en relación con el cultivo del
fundo

Res mancipi: las más preciosas. Todas las que forman parte
del mancipium. Son los fundos itálicos, los esclavos, los
animales de tiro y carga y la servidumbre sobre fundos rústicos
(todo lo relacionado con el cultivo del terreno y por tanto la
principal actividad económica de un ciudadano medio.) Para su
transmisión debían seguirse unas formalidades: mancipatio e
in iure cessio.

Nec mancipi: todas las demás. Su transmisión podía hacerse
por procedimientos más simples.
o
Según se puedan o no desplazar

Muebles: se pueden desplazar.

Se moviendis: las que se desplazan por si mismas (ej.
Animales)

o
Inmuebles: No se pueden desplazar
Según den frutos o no

Fructíferas

No fructíferas
96
9. POSESIÓN Y PROPIEDAD
9.1. LOS DERECHOS REALES
A) DEFINICIÓN DE DERECHO REAL
Sobre qué recae el derecho subjetivo. Es el objeto del derecho real. Tipos de derechos
subjetivos:

Derecho subjetivo

Derechos patrimoniales (Susceptibles de ser evaluados económicamente)
o
Derechos de obligación
o
Derechos reales
Por tanto, los derechos reales son una categoría dentro de los derechos subjetivos
patrimoniales.
Objeto
Derechos Reales
Derechos de Obligación
Una cosa (res, rei) en sentido
La prestación (una actividad, acción u
jurídico.
omisión que ha de llevar a cabo el
obligado). Es un comportamiento que el
titular del derecho de obligación está
facultado para exigir.
Sujeto
No requiere más sujeto que el
Se necesita siempre un doble elemento
titular del derecho (un individuo)
subjetivo: El titular del derecho y el
obligado. Hay, pues, una relación entre
dos individuos.
Por razón de
Eficacia erga omnes (frente a
Derecho relativo: se puede hacer valer
su eficacia
todos)
sólo en relación con una persona en
cualquier
persona
que
perturbe el señorío del titular sobre
concreto.
esa cosa. Es un derecho absoluto.
Forma
y
tiempo
Nacen
con
estabilidad
cosa
le
un
y
carácter
de
Nacen condenados a extinguirse. Sólo
permanencia.
La
satisfacen
satisface
de
forma
el
interés
del
titular
del
derecho en el momento de su extinción.
permanente de un interés.
Por
su
protección
Protegido por acciones in rem
Protegido por acciones in personam,
(reales), que se pueden emplear
particulares de antemano conocidos. La
contra cualquiera. El propietario no
acción se ejercita contra un individuo
sabe de antemano contra quién la
conocido
va a ejercer.
comportamiento.
a
quien
se
le
exige
un
97
Es en derecho procesal donde los romanos distinguieron los derechos, y de esta
distinción los comentaristas derivaron la distinción entre derechos reales y de obligación.
Actualmente la división sigue en pie en el derecho civil.
B) CLASES
1. Propiedad:

Es el derecho real por excelencia. Otorga un señorío completo sobre la
cosa, todas las facultades imaginables.

Es un derecho autónomo, independiente. No hace falta que exista ningún
otro derecho.
2. Iura in re aliena (Derechos sobre cosa ajena):

El titular tiene derecho a algunas actividades determinadas, como por
ejemplo en el caso del usufructo, a usar y disfrutar la cosa. Tienen por tanto
un contenido limitado.

Presuponen la existencia de un derecho de propiedad en otra persona; no
son autónomos, lo cual viene a limitar las facultades del propietario. Son,
pues, limitados y limitativos. En el anterior ejemplo del usufructo, el
propietario ya no puede usar y disfrutar la cosa.
Los comentaristas modernos, señalan la siguiente clasificación:
1. Propiedad
2. Iura in re aliena (En el Derecho Justinianeo se dividen en)
i. Servidumbres
a. Prediales: se constituyen sobre los predios o fincas y a favor
de predios o fincas. Son las verdaderas servidumbres.
b. Personales: se constituyen sobre predios pero a favor de
personas.

Usufructo

Uso

Habitación

Operae servorum (trabajos de los esclavos)
ii. Superficie
iii. Enfiteusis
iv. Derechos reales de garantía
a. Prenda
b. Hipoteca
9.2.
LA POSESIÓN
9.2.1. Concepto, clases y requisitos
A) CONCEPTO
La posesión no es un derecho, sino un hecho.
Posesión: Es una situación de hecho en la que una persona física tiene
en su disponibilidad, de un modo efectivo, una cosa corporal.
98
Que alguien se sirva de una cosa es una situación de hecho. La posesión es la imagen
del dominio, es lo externo de la propiedad. La propiedad es un derecho, hay un vínculo
conceptual entre la persona y la cosa, pero la posesión es un hecho, es decir, que esa
persona tiene una cosa en su poder.
Es verdad que muchas veces ambas coinciden pero otras no es así. Hay propietarios que
no tienen las cosas y poseedores pero que no son propietarios.
El ordenamiento jurídico romano brinda protección sólo por ser poseedor de algo,
por eso el Derecho a veces puede ser injusto protegiendo al ladrón. Esta protección se
explica por dos teorías:
a. SAVIGNY. Teoría de la paz social: Dice que la ley protege al poseedor como
modo de impulsar la utilización de la vía judicial y no la vía de hecho. Si quiero
impugnar algo injusto debo acudir al procedimiento judicial.
b. Teoría de la propia necesidad de defender a los propietarios: para que no tengan
que demostrar que son propietarios.
¿Cuándo comenzó la protección de la posesión? Teorías:
a. Unos estiman que comenzó con el tenedor del ager publicus. El Estado consiente
que ciertos particulares ejerzan un señorío de hecho respecto de estas tierras
aunque no sean suyas en propiedad.
b. Otros estiman el origen en el terreno procesal: la protección posesoria se estima
en una distribución interina hecha por el pretor cuando una persona afirma ser el
propietario de una cosa y exigía a otro que se la devolviese. Esta teoría se
considera más próxima a la realidad por dos motivos:
i. Por la importancia que tiene el ámbito procesal en las instituciones
romanas.
ii. Por la acción vindicatoria o atribución interna que realiza el pretor que
es anterior a la propiedad pública.
B) CLASES
1. Possesio naturalis: Mera detentación de la cosa. No contaba a su favor con las
medidas judiciales de protección: el interdicto.
2. Possesio ad interdicta: (Posesión interdictal): Posesión unida a una intención de
ejercer o de disponer de la cosa con exclusión de los demás. Cuenta con la
protección interdictal.
3. Possesio civilis: Goza de las medidas anteriores de defensa, y puede además
transformarse en propiedad por medio de la usucapio cuando cuenta con los
requisitos de buena fe y justo título.
99
Esta denominación fue tergiversada por los compiladores justinianeos. Por ello,
resulta difícil diferenciar la posesión natural de la posesión interdictal, como
consecuencia de que, analizando los supuestos que se encajaban en cada una de
estas clases, no se vislumbra cuál es la nota común que justifica la protección jurídica
o no.
1. Personas consideradas poseedores interdictales

Persona que tiene una cosa y cree que es suya

Persona que tiene una cosa ilícitamente y lo sabe (ejemplo: ladrón)

Acreedor pignoraticio: el que recibe en prenda del deudor una cosa cuya
propiedad es de ese deudor.

Precarista: individuo que tiene una cosa por concesión graciosa y revocable
por el dueño (sabe que puede tener que devolverla).

Secuestratario: es un tipo de depositario al cual se le entrega una cosa
respecto de la que existe un pleito acerca de su titularidad.

Enfiteuta: titular del derecho real de enfiteusis, que otorga el más amplio
disfrute de un fundo ajeno a cambio del pago de una renta (su origen se
encuentra en las concesiones del ager publicus a particulares por parte del
Estado).

Superficiario: Derecho real de superficie. Derecho a gozar de la manera más
amplia de un edificio construido en suelo ajeno. (El edificio pertenece al
propietario del suelo).

Propietario que además posee
2. Personas consideradas poseedores naturales

Arrendatario: el que alquila una cosa

Depositario: persona a la que se le confía una cosa para que la guarde

Comodatario: el que recibe una cosa en préstamo de uso

Usufructuario: titular del derecho real de usufructo: permite usar y disfrutar
(percibir los frutos) de una cosa ajena.
C) REQUISITOS DE LA POSESIÓN INTERDICTAL

Corpus: tenere re, tener la cosa.

Animus: Tener la intención. Para explicar este requisito surgen dos teorías en
el s. XIX y posteriormente la teoría moderna.
1. SAVIGNY: El animus es el animus dominii. La intención de tener la
cosa como dueño. Los naturales carecen de esta intención.
Problema: en la lista de los interdictales hay algunos que tampoco
tienen
esta
intención:
Acreedor
pignoraticio,
precarista
y
secuestratario.
100
Solución: supuestos anómalos de posesión, donde se da una
posesión derivativa: hacen valer la posesión por delegación del
dueño.
2. IHERING: El animus es la conciencia que acompaña a todos los que
tienen la cosa, lo saben y lo desean. Por tanto no serían poseedores
el loco, el inconsciente o el que tiene una cosa y no lo sabe.
Problema: ¿Por qué no se protege a los de la lista de poseedores
naturales si también saben que la tienen y desean tenerla? IHERING
achaca este problema a razones de tipo histórico.
3. Romanistas actuales: El animus es la intención de tener la cosa para
si y ejercitar un poder de hecho sobre ella con exclusividad e
independencia.
9.2.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
a.
Adquisición: basta la concurrencia de los dos elementos constitutivos: Corpus y
animus. Poco a poco se va espiritualizando la forma de concebir el corpus. En
cuanto al ánimo, ni el loco ni el incapaz pueden adquirir la posesión.
b.
Pérdida: Cuando se pierden el corpus o el animus, aunque después muchas
veces se retiene la posesión sólo con el animus habiéndose perdido el corpus:
possesio retinetur solo animo. Ejemplo: saltus hiberni: fundos que en
determinadas épocas del año resultaban inaccesibles (por la crecida del río, las
montañas por la nieve…) Aunque los casos se fueron multiplicando en el
Derecho Justinianeo.
9.2.3. Defensa interdictal
La defensa se realiza por medio de los interdictos: órdenes del magistrado para que
alguien hiciese algo o se abstuviese de hacer algo. Así es como se defiende la posesión
(de manera urgente y no con un profundo conocimiento de la situación). Clasificación de
los interdictos. Clasificación de la posesión según su modo de adquisición.
o
Posesión viciosa: se ha adquirido concurriendo a la:

Vi: Violencia

Clam: Clandestinidad

Precario: Precariedad (se da cuando el poseedor depende
del dueño de la cosa, pues éste se la puede arrebatar)
o
Posesión no viciosa: no concurre ninguno de los supuestos.
Esta clasificación tiene un carácter relativo; pues una persona puede tener una
posesión viciosa respecto de la víctima a la que le ha arrebatado la cosa y no del
resto.
Clasificación de los interdictos:
101
a. Retinendae possesionis: De retener la posesión. Sostener a alguien en una
posesión. Impedir los actos de quienes vienen a perturbar el ejercicio de la
posesión.
i. Uti possidetis: así como posees. Defiende la posesión de bienes
inmuebles de aquél que en el momento de pedir el interdicto
posee el fundo con posesión no viciosa respecto del propietario.
ii. Utrubi:
Defiende
la
posesión
de
bienes
inmuebles
no
necesariamente del poseedor actual sino de aquel que durante el
año inmediatamente anterior haya poseído durante más tiempo.
Si éste coincide con el actual poseedor, es un interdicto de
retener. Si no coincide, es un interdicto de recuperar la posesión.
b. Recuperandae possesionis: De recuperar la posesión. sirven para
reintegrar a alguien en una posesión de la cual ha sido desalojada.
iii. De vi: juega a favor de aquél que ha sido expulsado de un fundo
por cualquier tipo de violencia que no sea la armada. Debe ser
una posesión no viciosa. El interdicto no podía intentarse si había
transcurrido un año desde el hecho que lo había motivado.
iv. De vi armata: Cuando se ha llevado a cabo auxiliándose de un
grupo de gente armada. Puede ejecutarlo en cualquier momento
y no importa si se trata de una posesión viciosa.
v. Interdicto unde vi: En el Derecho Justinianeo los dos anteriores
se funden en uno. Es válido para cualquier tipo de violencia y no
importa que la posesión fuese viciosa, pero no se podía ejecutar
después de un año.
9.3.
LA PROPIEDAD
9.3.1.
CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA
A) CONCEPTO
Los romanos no intentaron definir el término propiedad, sino que lo hicieron los
comentaristas.
Propiedad: Ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur. Derecho de usar y
abusar de la cosa propia hasta donde la razón del derecho lo consienta. Posteriormente
se le añadieron otras facultades: (fruendi) disfrutar, (disponendi) disponer… creando una
definición muy larga y enumerativa.
Esta definición se abandona por inexacta
Propiedad: La señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre
A)una
CLASES
cosa.
Jurídica: se quiere señalar que no es esencial que el propietario tenga la cosa
materialmente sujeta a su poder.
102
Plena: la propiedad otorga los más amplios poderes sobre la cosa. Esta plenitud no quiere
decir que el propietario siempre tenga que reunir todas las posibles facultades atribuidas a
la cosa, aunque debe tenerlas en potencia.
Los juristas modernos señalan cuatro características del derecho real de la propiedad:

Generalidad: Expresa la amplitud del poder. Abarca todas las posibles facultades
sobre una cosa.

Independencia: el poder es autónomo. La propiedad existe sin necesidad de
apoyarse en ningún otro derecho. Basta que existan la propiedad y la cosa.

Abstracción: La propiedad existe con independencia de las concretas facultades
sobre la cosa que en cada momento conserve el propietario.

Elasticidad: El volumen de la propiedad se puede comprimir hasta el mínimo,
pues los derechos reales sobre cosa ajena pueden limitar sus facultades. Pero
cuando desaparecen estos derechos reales, la propiedad recupera su volumen
original. Por ejemplo, con el usufructo, cuando muere el usufructuario, sus
facultades se reintegran al propietario.
B) TERMINOLOGÍA PARA REFERIRSE A LA PROPIEDAD EMPLEADA EN LAS
FUENTES ROMANAS:
a. Mancipium
b. Dominium
c.
9.3.2.
Proprietas
Clases de propiedad y acciones en defensa de la misma
A) CLASES
1. Dominium ex iure quiritium: para que se diese esta propiedad hacían falta una
serie de requisitos:
1. El titular tenía que ser un cives o un latino con ius commercium.
2. La cosa debía tener carácter romano: bienes muebles y bienes inmuebles
situados en suelo itálico.
3. Que el modo de adquirir la propiedad se correspondiese con la naturaleza
mancipi o nec mancipi de la cosa.
4. En los casos de adquisición derivativa (supuestos en los cuales la
adquisición de la propiedad se lleva a cabo por un acto de disposición por
el
antiguo
propietario)
es
necesario
que
el
antiguo
propietario
(transmitente) también tenga el dominium ex iure quiritium.
5. CARÁCTERÍSTICAS
i. Inmunidad: no paga tributo alguno ni gravamen
ii. Perpetuidad: Es un derecho que se perpetúa si no se transmite
iii. Es ilimitado: en sentido vertical. El dueño de un fundo era dueño de
todo lo que había debajo (como el subsuelo) y encima (el cielo).
103
2. Propiedad bonitaria (In bonis esse):
Modo de transmitir según el ius civile para las cosas mancipi. Si la cosa mancipi
no se transmitía correctamente (por cessio in iure o mancipatio), según el ius
civile el propietario seguía siendo el transmitente. Este problema fue resuelto por
el propio ius civile mediante la usucapio, pero sobre todo por el pretor:
a. Exceptio rei venditae et traditae: el pretor concedía esta excepción al
comprador para que el transmitente no pudiera ejercer una acción
reivindicatoria tras haber vendido una cosa por el procedimiento
inadecuado.
b. Exceptio doli: para las transmisiones que no fuesen de compraventa, se
podía ejercer esta excepción para paralizar la acción reivindicatoria del
transmitente cuando éste hubiese incurrido en dolo o culpa.
c.
Actio publiciana: acción ficticia. Si el propietario actual había perdido la
cosa o se la habían arrebatado, no podía reclamar la cosa porque él no era
el verdadero propietario (no era dominus ex iure quiritio.) El pretor da por
transcurrido el tiempo para usucapio, por lo que puede ya ejercer la acción
reivindicatoria. Así se crea la propiedad in bonis esse, protegida así por el
pretor.
3. Propiedad provincial
Un particular no podía ser propietario de un fundo que estuviera fuera de la Península
Itálica, donde regía el régimen del ager publicus; que pertenecía al Estado y éste
concedía su uso y disfrute. Eso era un tipo de propiedad que tenía los mismos
derechos pero con algunas diferencias:
1. No se da la inmunidad; sí paga tributos.
2. La acción reivindicatoria no es normal, sino útil.
Esta diferencia desaparece cuando desaparece también la diferencia entre suelo itálico
(ahora éste también tiene que pagar impuestos) y de provincia.
4. Propiedad peregrina
Los peregrinos no podían tener el dominium ex iure quiritium. Sin embargo, pueden en
cierto modo ostentar también una propiedad, por ello pudieron defender su propiedad
por medio de acciones útiles.
B) ACCIONES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD
II.
Ataques totales
a. Acción reivindicatoria
Modo más enérgico de defensa. Cuando se le arrebata la cosa al propietario.
Ampara la propiedad civil (dominium ex iure quiritium) contra el tercero que posee
ilícitamente la cosa, y tiende a que se le restituya la cosa al propietario. La
104
ejercita, pues, el propietario que no tiene la cosa contra aquél que posee y no es
propietario. La compilación de Justiniano cita dos casos de posibles demandados
que no poseen la cosa:
2. Qui liti se obtuli: aquél que se interpone en el pleito, que finge
ser el poseedor de la cosa para dar tiempo a que se pueda
ejercer la usucapio.
3. Qui dolo Desiit possidere: quien deja de poseer dolosamente
(a propósito).
Procedimiento: la prueba. Las dos partes debían demostrar si eran el propietario.
Posteriormente sólo el demandante. Esta prueba ea muy gravosa sobre todo
cuando la propiedad no se había adquirido de forma originaria sino derivativa. Si
había adquirido la propiedad del anterior propietario, habría que probar también
que éste lo había sido.
Consecuencias de la acción:
a) El propietario conseguía que se le devolviese la cosa: es distinto
según la época
a. Legis
actio
per
sacramentum:
Restitución
mediante
fiadores
b. Procedimiento
formulario:
inclusión
de
una
cláusula
arbitraria en la fórmula en la que se especificaba la
cantidad que se debía pagar en caso de no devolver la
cosa.
c.
En
el
procedimiento
extraordinario:
Ejecutivamente.
Aunque el propietario no quisiese surge la condena ipsam
rem o devolución de la misma cosa que se reclama. La
devolución se lleva a cabo manu militari. (revisar este
apartado)
b) Problemas relacionados con la devolución de la cosa
a. Si la cosa es fructífera debe restituirse con todos sus
frutos: Según la posesión sea:
i. De buena fe (el que posee convencido de que no
perjudica
a
nadie):
hacía
suyos
los
frutos
percibidos antes de la litis contestatio. En el
Derecho Justinianeo devolvía los frutos que
subsistiesen y hacía suyos los consumidos.
ii. De mala fe (el que sabe que sí perjudica a alguien.
Ejemplo: ladrón). Frutus percipiendi: Respondería
hasta
de
los
frutos
no
percibidos
como
consecuencia de su negligencia y que un buen
administrador hubiera podido percibir.
105
b. Responsabilidad derivada de los daños:
i. Poseedor de buena fe: responde sólo de los
deterioros producidos tras la litis contestatio y sólo
si fueran por su culpa.
ii. Poseedor de mala fe: si los deterioros se habían
producido antes de la litis contestatio respondía
sólo si era culpa suya, y si se producían después,
respondía siempre aunque fuese caso fortuito o
fuerza mayor.
c.
Gastos o impensan que el poseedor hubiese podido
realizar en la cosa:
i. Impensae necesariae: gastos necesarios. Eran
indispensables
para
la
existencia
(el
mantenimiento) de la cosa. Poseedores de buena y
mala fe tienen derecho a indemnización.
ii. Útiles: No indispensables para su conservación
pero sí para aumentar el valor o rendimiento de la
cosa. Sólo los poseedores de buena fe tienen
derecho a indemnización.
iii. Impensae voluptuariae: De mero ornato. Sólo
sirven para adornar la cosa. Ningún poseedor tiene
derecho a indemnización pero sí el ius tollendi o
derecho a retirar lo que habían adherido sin
perjudicar la cosa principal.
II.
Ataques parciales
b. Acción negatoria
Son acciones reales cuyo fin era negar la existencia de derechos limitativos de la
propiedad (usufructo, servidumbre de paso…) o derechos reales sobre cosa
ajena. El demandante sólo tenía que probar su título, correspondiendo la carga de
la prueba al demandado. En caso de que prosperase la acción negatoria, se
producían varios efectos:
a) Reconocimiento de que la propiedad no estaba limitada
b) Reposición de la cosa a su anterior situación
c) Cautio amplius non turbando: Garantía de que el propietario no iba
a sufrir más perturbaciones por parte del mismo demandado.
c. Interdictos posesorios
Muchas veces al propietario le resultaba más cómodo probar que era el poseedor
y decir que se el había turbado su derecho.
d. Acciones penales
106
1. Contra el furtum: Actio furti: el propietario pretende conseguir una
indemnización además de la restitución de la cosa del ladrón y sus
encubridores. Esta acción tiene carácter cumulativo: se puede ejercer a la
vez que la reivindicatoria. También se da la noxalidad: cuando el
demandado es una persona sujeta a potestad, la acción se dirige al
dominus, quien puede ejercer la dedictio in noxa (entregar a su hijo o al
esclavo).
2. Actio legis aquiliae: la ejerce el propietario contra quien ha dañado su
cosa. En principio sólo la podía ejercitar el propietario, pero con el tiempo
se permitió que pudiese también ejercerla el usufructuario como acción
útil, que también sufre un perjuicio si la cosa se daña.
3. Actio de tigno iuncto: El propietario tiene una viga o unos materiales de
construcción que están unidos a un edificio. Cuando el propietario de al
lado las separa provocando un daño…???
4. Actio de pastupecoris: la ejercita el dueño de un fundo contra el dueño de
animales que hubiesen causado perjuicio pastando de su fundo.
Actio de servi corrupto: la ejercita el dueño de un esclavo contra aquél que
conscientemente ha pervertido al esclavo para que cometa un crimen o delito. El
culpable de esta acción tendría que pagar el valor del esclavo y el doble del daño
que éste hubiese causado.
e. Medidas heterogéneas que defienden la propiedad por las lesiones
procedentes de los ataques de los dueños de los fundos vecinos.
1. Actio aquae pluviae arcendae: En derecho Justinianeo, el propietario
obtenía la demolición de aquellas obras llevadas a cabo en el fundo
vecino que habían provocado una alteración del curso natural de las
aguas del río. En el derecho clásico esta acción sólo protegía contra los
daños de la avalancha de agua con la demolición o construcción del
fundo superior y con la contención del inferior. ¿??
2. Cautio damni infecti: cuando una construcción inmediata en ruinas
amenaza o causa daños. Es una estipulación pretoria. El pretor obliga a
que el que lleva a cabo esta construcción o excavación a que haga una
stipulatio, garantizando que si se producen daños será indemnizado
mediante fiadores.
3. Nuntiatio novi operis: aviso que sin intervención del magistrado lleva a
cabo el propietario contra el que está haciendo una obra peligrosa. Si el
avisado no la para, el magistrado puede conceder el interdicto de
demolición. Si el avisado la para, acude al magistrado y éste puede
decretar que siga con la obra.
4. Actio finum regundorum: finalidad: fijar los límites de un fundo rústico. Es
una acción divisoria.
107
5. Interdicto quod vi aut clam: se consigue la demolición de una obra
realizada en un fundo sin permiso del propietario, clandestinamente o por
la fuerza.
6. Interdicto arboribus caedendis: el propietario de un fundo que corta las
ramas que se proyectan sobre su territorio a menos de quince pies y p???
7. Interdicto de glande legenda: protege al propietario de un árbol para que
pueda pasar al fundo vecino cada tres días para recoger los frutos que le
han caído allí.
9.3.3.
Limitaciones de la propiedad
A) LÍMITES GENÉRICOS
a. Abuso de derecho: la protección se hacía por vía jurisprudencial. No se
puede abusar de la cosa propia (cuando se hacen actos sólo para perjudicar
a terceros).
b. El Estado: por ejemplo, si los bomberos rompen una puerta en caso de
emergencia.
c. Debe cumplir una función social.
B) LÍMITES EN SENTIDO VERTICAL
a. En interés de la minería
b. En interés de la navegación aérea y del tendido eléctrico
C) LÍMITES EN SENTIDO HORIZONTAL
a. Derivados del derecho urbanístico
Nuestro Código Civil no contiene una doctrina sistemática acerca de las
limitaciones a la propiedad. En Derecho Romano, la mayor parte de las
restricciones proceden del derecho posclásico:
i. Prohibición de quemar cadáveres y dar sepultura en los fundos
dentro de la ciudad
ii. Limitación del paso forzoso a los propietarios de los ríos que colindan
con fundos: no había necesidad de atravesar una finca para acceder
a otra porque había senderos.
iii. Deben soportar que la orilla del río sea libre
iv. ¿?
v. Límites en cuanto a las excavaciones mineras
vi. Expropiación forzosa: no fue tan frecuente en Roma con la actualidad
1. Porque el suelo no era privado
2. Existía un alto espíritu ciudadano
b. Otras
i. Las que establecen las leyes suntuarias para reprimir el lujo que
alejaba a los romanos de su característica austeridad.
108
9.3.4.
y
9.3.5
Modos de adquisición de la propiedad
Son hechos jurídicos a los cuales las leyes les atribuye la consecuencia de que surja en el
patrimonio de una persona la señoría jurídica general sobre una cosa.
CLASIFICACIONES:
1. Según el derecho romano clásico (GAYO)
i. Modos civiles: los propios, asentados en el ius civile y que exigían la
ciudadanía romana. Son:
a. Mancipatio
b. In iure cessio
ii. Modos naturales: los abiertos a todos
Esta clasificación pierde carácter práctico porque desaparece la distinción entre
ciudadanos romanos y latinos, con la concesión de la ciudadanía romana a todos
los habitantes del imperio. La mancipatio e in iure cessio ya habían desaparecido.
2. Según haya transmitente o no
i. Modos originarios: la adquisición de la propiedad se opera sin que
medie ningún titular transmitente de forma originaria.
ii. Modos derivativos: la adquisición arranca de un acto del anterior
titular que ha decidido desprenderse de la propiedad.
9.3.4.
Modos originarios de adquisición de la propiedad. Ocupación. Tesoro.
Frutos. Especificación. Accesión.
A) DEFINICIÓN
Son hechos jurídicos a los cuales las leyes les atribuyen la consecuencia de que surja en
el patrimonio de una persona la señoría jurídica general sobre una cosa. En este caso la
adquisición de la propiedad se opera sin que medie ningún titular transmitente de forma
originaria.
B) OCUPACIÓN
Ocupatio: Consiste en ocupar una cosa que no tiene dueño
a. Res nullius:
i. Insula in Mari nata: Isla que surge espontáneamente en el mar
ii. Res inventae in litori maris: cosas que aparecen en la orilla del mar.
iii. Animales que son objeto de caza y pesca y también los salvajes que
han sido domesticados.
b. Res derelictae: hace falta un comportamiento que revele la voluntad del titular
de desprenderse de ellas, abandonar su propiedad. Teorías:
i. Para los proculeianos la propiedad se pierde desde que otra persona
la aprehende
ii. Para los sabinianos desde que el propietario se desprende de la
cosa. (prevaleció)
c.
Res hostium: cosas arrebatadas al enemigo.
109
C) TESORO
Todo depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya
legítima presencia no conste. (art. 352 CC).
En el Derecho Romano la adquisición del Tesoro no tuvo un trato uniforme.

En un principio se atribuiría al dueño del fundo.

Más tarde el tesoro se atribuía al fisco.

Con Justiniano se concede la propiedad del tesoro por mitades: una mitad al dueño
del fundo y otra al descubridor.
Este descubrimiento ha de hacerse por casualidad.
La adquisición del Tesoro es un modo independiente de adquisición de la propiedad y no
un modo de ocupación porque basta con descubrirlo. Con relación al dueño del fundo
podía parecer una accesión no lo era porque no se apoderaba de todo el tesoro sino de la
mitad.
A) FRUTOS
Clasificación de los frutos según el CC:
a) Naturales: las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás
productos de los animales
b) Industriales: los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del
cultivo o del trabajo
c) Civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. (Compensación
que en metálico se recibe por el gozo por parte de otra persona de una cosa
que nos pertenece).
Segunda clasificación:
a) Fruto pendiente: el que aún no se ha desprendido de la cosa madre.
b) Frutos separados de la cosa fructífera. En principio pertenecen al dueño de la cosa
madre pero hay ocasiones en que pasan a ser de otro:
a. Ius in re aliena: hay una persona que tiene derecho a recibir los frutos:
i. Usufructuario
ii. Enfiteuta (el más amplio disfrute de un fundo ajeno)
b. Poseedor de buena fe: se hace con los frutos que hubiese podido percibir de
la cosa que percibía.
c.
Arrendatario con permiso de recibir los frutos
d. Acreedor pignoraticio cuando al contrato de prenda se le añade un pacto de
anticresis.
e. Missio in posessionem antoniana: Podía tomar posesión de los bienes del
heredero y de sus frutos cuando el legatario (que debe recibir una parte de la
herencia por parte del heredero), después de transcurridos seis meses desde
que solicitó al heredero la entrega de la cosa legada, no la recibe. Lo reclama
110
y el magistrado le autoriza a entrar en posesión de los bienes de la herencia y
hacer suyos los frutos.
¿Cómo se lleva a cabo la adquisición del fruto?
a. Separatio: desunión del fruto
b. Perceptio: percepción o aprensión consciente y material
c.
Consumptio: consumición material de los frutos.
B) ESPECIFICACIÓN
C) ACCESIÓN
Es una creación que llevaron a cabo los comentaristas que agruparon una serie de casos
dados en la jurisprudencia clásica en los que se daba siempre un incremento de ciertas
cosas como consecuencia de la unión con otra.
Cuando una cosa se une artificial o naturalmente con otra formando un todo inseparable,
el propietario de la cosa principal se hace también de la cosa accesoria. ¿Cuál es la cosa
principal? Teorías:

Proculeianos: la de más calidad. La que viene a definir la esencia del nuevo objeto
que se ha formado.

Sabinianos: la más grande
La accesión implica la unión de una cosa ajena a una cosa propia. También se admite
que una res nullius tenga carácter de cosa accesoria. Tipos:
a) Accesión de dos bienes inmuebles (incrementos fluviales)
a. Alluvio: incremento paulatino que experimentan los predios ribereños como
consecuencia del desgaste de los predios ribereños superiores, por causa
normalmente de las aguas de lluvia. (sedimentación).
b. Avulsio: Incorporación repentina que se opera por la fuerza de las aguas.
Arrancan un trozo de fundo y lo trasladan a otro. Si no se había producido
la cualitio (unión orgánica, raíces) el que había perdido un trozo podía
ejercer la acción reivindicatoria.
c.
Insula in flumine nata: isla nacida espontáneamente en el río. Si la isla
surge justo en el centro del río los propietarios serán, por iguales partes,
los propietarios de los fundos de ambas orillas. Si nace más próxima a una
de las orillas se divide entre los propietarios que lo sean de los fundos de
esa orilla.
d. Alveus derelictus: cauce abandonado. Se distribuye entre los propietarios
de los fundos ribereños, haciendo una línea longitudinal por la mitad del
cauce, y dando a cada uno el trozo correspondiente al ancho de su fundo
mediante líneas perpendiculares.
b) Accesión de superficies (suelo): se resuelven con la regla superficie solo cedit.
a. Satio: Siembra. La semilla ajena accede a la tierra convirtiéndose en dueño
de ella el propietario de la tierra donde cae.
111
b. Plantario: Plantación. el propietario de la tierra donde cae una planta ajena
se convierte en dueño de la misma.
c.
Inaedificatio: Edificación. Edificio levantado en un suelo pertenece al
propietario del mismo.
c) Accesión de dos cosas muebles
a. Ferruminatio: unión de dos objetos del mismo metal llevada a cabo
mediante soldadura del mismo material creando un todo prácticamente
inseparable. (Es distinto de la plumatura o unión de dos metales con plomo
o estaño. En este caso no se trata de una accesión porque se separan
fácilmente).
b. Textura: labor de bordado de una tela ajena. El propietario de la tela se
convierte en el de los hilos. En Derecho Justinianeo al revés.
c.
Scriptura: a partir del Derecho Justinianeo, el dueño de la escritura se
convierte en dueño de la tabla o papiro; antes, al revés.
d. Pictura: a partir del Derecho Justinianeo, el dueño de la pintura se
convierte en dueño de la tabla o el lienzo; antes, al revés.
El pretor hizo que se indemnizase al que perdía su cosa.
9.3.5.
Modos derivativos de adquisición de la propiedad. Traditio. Mancipatio. In
iure cessio. Adiudicatio. Usucapio.
A) MODOS CIIVLES
1. Mancipatio: modo solemne y arcaico de transmitir el dominium con arreglo al
derecho de los viejos ciudadanos. Sólo podían darse entre ciudadanos
romanos o peregrinos y latinos con ius commercium. Se daba exclusivamente
para las cosas mancipi. Formalidades: (Según las “Instituciones” de GAYO)
a. Hacía falta la presencia de:
i. 5 testigos ciudadanos romanos
ii. Mancipio accipiens (el que recibe)
iii. Mancipio dans (el transmitente)
iv. Libripens (el que sostiene la balanza)
v. La balanza
b. Debían realizar:
vi. El mancipio accipiens golpeaba la balanza con un trozo de cobre y
pronunciaba unas palabras: “la cosa se hace mía porque la compro
con este metal”.
vii. Como precio, entregaba ese trozo de metal. La balanza servía para
pesarlo.
viii. Si la cosa mancipi era mueble, debía estar presente en el acto; si
era inmueble, se llevaba algo representativo de la misma (un
112
terruño de un terreno, una teja de una casa, una oveja de un
rebaño…)
Origen y evolución
La mancipatio originaria debió ser una compraventa real, un intercambio
inmediato. Con el tiempo, la balanza, el libripens y el cobre se convirtieron sólo
en símbolos. El pago se producía fuera del ritual y se limitan a decir el precio.
Por tanto, la mancipatio en sí se convirtió en un mero símbolo. Como negocio
jurídico abstracto se empleaba para un importante número de transacciones
como donaciones y testamentos y no sólo para vender cosas mancipi:
a. Para transmitir y constituir derechos reales distintos de la propiedad
b. Para llevar a cabo determinados negocios jurídicos de familia como la
adopción
c. Como vínculo de pago a determinadas obligaciones
d. En el rito testamentario (había uno que requería este procedimiento)
A lo largo de la época clásica se utiliza, pero en la posclásica comienza a caer
en desuso hasta que Justiniano la abolió. Todos los textos en los que aparecía
fueron interpolados y fue sustituida por la traditio.
2. In iure cessio: Muy antiguo procedimiento de transmitir el dominium. Tiene
lugar ante el pretor. Esta forma era conocida ya en la Ley de las XII tablas,
aunque es posterior a la mancipatio. Es también para la transmisión de la
propiedad de las cosas macipi, así como para la de las nec mancipi. Tiene
unos formalismos aún más complejos.
i. Los dos tenían que presentarse ante el pretor
ii. El adquiriente sujetaba la cosa y pronunciaba la frase “yo afirmo
que esta cosa es mía”.
iii. Al no decir nada el transmitente, cedía a esta pretensión.
iv. El magistrado adjudicaba la cosa al adquiriente. Es un pleito
fingido, una utilización desviada de las formas procesales
(manumisio).
La in iure cessio, según GAYO, fue menos utilizada que la mancipatio porque
era más difícil si había que encontrar un pretor.
Esta forma también cayó en desuso, y se suprimió en los textos justinianeos.
La interpolación consistió en borrar la palabra “in iure”, convirtiéndose sólo en
cessio.
B) MODOS NATURALES
1. Traditio:
Traditio: Es la entrega de una cosa con intención de transferir la
propiedad de la misma y en virtud de una misma causa.
113
Se requieren tres elementos necesarios:
i. Elemento material: la entrega. Es la manera más simple de adquirir la
propiedad que pertenece a otro. Fue experimentando un proceso de
progresiva espiritualización: comienzan a admitirse una serie de entregas
donde no hay ese traspaso material de la cosa traditio ficta. Son:
1. La traditio simbolica: Se transmite un símbolo que representa la cosa
(ejemplo: las llaves de una casa)
2. Traditio longa manu: se hace señalando los límites del fundo cuya
propiedad se trata desde un altozano
3. Traditio brevi manu: en aquellos casos en que el adquiriente tiene ya
la cosa en su poder pero no en calidad de propietario. (ejemplo: un
alquilado que compra la casa en la que vive).
4. Constitutum possesorium: el transfiriente no entrega la cosa porque
la conserva, aunque no en calidad de propietario.
En el derecho clásico, la cosa tiene necesariamente que ser nec mancipi,
pero en el Derecho justinianeo, no juega esta distinción pues desaparece
también la diferenciación entre estas las cosas mancipi o nec mancipi.
ii. Elemento subjetivo: la intención: es la recíproca intención de transmitir y
adquirir la propiedad. Exige una voluntad y una capacidad: no puede ser un
infans, loco o pródigo, pero sí que pueden serlo otras personas como el
acreedor pignoraticio no pagado, el tutor del impúber, el curator del loco, el
procurator omnium bonorum e incluso el filius o el esclavo respecto de sus
respectivos peculios. El
accipiens debe tener el ius commercium.
Excepciones:
1. iactus missilium: modo por el cual los romanos entregaban a la
multitud de los presentes monedas, trigo, etc. se trata de una traditio
ad incertam personam.
2. También se puede recibir por medio de una persona sometida una
persona libre. En el derecho clásico sólo el procurator.
iii. Elemento jurídico-conceptual: la justa causa: las fuentes romanas no
enumeran las justas causas pero aluden a algunas de ellas: dote, permuto,
compraventa… y mencionan también algunas injustas: donaciones entre
cónyuges.
2. Adiudicatio: está basada en una decisión judicial, sólo que el pretor no actúa
mediante una ficción sino que viene a constituir una nueva situación. Tiene
lugar un pleito de división de la cosa (acción divisoria):
i. Actio communi dividundo: para dividir una cosa que pertenece a
varios.
114
ii. Actio familiae erciscundae
iii. Actio finium regundorum: para señalar los límites de una
propiedad.
No tiene lugar una condemnatio, sino que lo que contiene es una
adiudicatio: autoriza al juez para que realice ciertas particulares
atribuciones de fracciones de propiedad. Lo que antes pertenecía a varias
personas, ahora pertenece a cada una de ellas. El juez adjudica:
i. El dominium ex iure quiritium en caso de iudicium legitimum
(ciudadanos romanos, juez único y también ciudadano romano)
ii. La propiedad bonitaria si es un iudicium imperium, basado en el
imperio del magistrado. Juez peregrino.
3. Usucapio:
Adquisición de la propiedad por la posesión (el uso) continuado
de una cosa durante un cierto tiempo en las condiciones que
señala la ley.
Los juristas modernos suelen usar la expresión prescripción adquisitiva. En el
derecho romano no recibió un tratamiento uniforme. En el derecho justinianeo es el
resultado de una evolución. Históricamente se distinguen tres fases evolutivas.
i. Usucapio del ius civile: es la más antigua. La Ley de las XII tablas ya presupone
su existencia. Por ella se adquiere el dominium ex iure quiritium mediante la
posesión de dos años para bienes inmuebles y un año para bienes muebles. Los
extranjeros no podían beneficiarse de la usucapión. Servía como remedio para
los cuales el modo de adquirir tuviese un resultado defectuoso (por ejemplo una
res mancipi transmitida como traditio en lugar de por medio de la mancipatio o in
iure cessio, o cuando estos dos procedimientos se habían llevado a cabo por
alguien que no era el verdadero propietario). La Ley de las XII tablas establecía
que las cosas hurtadas no podían ser usucapidas. Tampoco las res extra
commercium o las iter limitare (franja de terreno de 2.5 pies de ancho que separa
las fincas urbanas), que se convertían en cosas fuera de comercio. Como no
eran de nadie no se podían usucapir. El ambitus era un espacio que debía
separar las fincas urbanas como mínimo. Este ambitus comienza a caer en
desuso y se empiezan a establecer unas medidas para su usucapión.
(ambitus=iter limitare?)
La jurisprudencia vino a establecer dos requisitos:
1. Justo título
2. Buena fe
ii. Formas extraordinarias de usucapio: (no exigen estos dos títulos)
1. Usucapio pro herede: se dio durante algún tiempo y consistía en la
posibilidad de que un tercero se convirtiese en propietario de las cosas de la
115
herencia en el periodo comprendido entre la muerte y el momento en que el
heredero la acepta. Era un modo de excitar al heredero para que se
pronunciase cuanto antes. Fue prohibida y pasó a considerarse a este
posible tercero como ladrón.
2. Usurepticio ex fiduciae: cuando una cosa había sido mancipada como
garantía al acreedor y luego volvía al propietario inicial aún sin tener buena fe
o justo título.
3. Usurepticio ex praediatura: cuando alguien a quien el Estado embarga su
fundo, se convertía en propietario por seguir poseyéndolo durante dos años.
iii. Praescriptio/Exceptio longui temporis: Quedaban fuera de la usucapión todos los
fundos situados en suelo provincial. Por ello los magistrados provinciales
admitieron que contra la acción real ejercitada por aquél que afirmaba tener la
propiedad de un fundo, se podían defender los que habían poseído el fundo
durante 10 años (entre presentes) o 20 entre ausentes mediante una exceptio.
Es un modo de defensa del que se ve demandado. Puede paralizar la acción,
pero no puede ejercerla él primero. Al final se les concedió una acción real:
reivindicatio util.
iv. Usucapio (para cosas muebles) y praescriptio (para bienes inmuebles): en el
Derecho justinianeo se funden estas dos formas de usucapión, ya que a finales
de s. XIII la distinción no tenía sentido. Desaparece la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi y también entre suelo itálico y de provincia. Requisitos:
a. Res habilis: a las cosas que no se podían usucapir en el Derecho
Justinianeo se le añaden las cosas del fisco, los inmuebles de la
Iglesia, los bienes de pupilos menores y de fundaciones pías.
b. Titulus: o Justa Causa. Consiste en una cierta relación con quien
anteriormente tenía la cosa, que si bien resulta defectuosa para
transmitir el dominium, sí que sirve para iniciar y justificar esta
posesión. Los romanos enumeran esas situaciones:
i. Pro entio: por razón de compra
ii. Dote
iii. Donación
iv. Pago
v. Otros títulos genéricos pro suo
c.
Bona fides: es un elemento de tipo psicológico. Consiste en la
honesta convicción de que al tener la cosa no se está lesionando
un derecho ajeno. Basta con que concurra al inicio de la posesión.
Esta mala fe sobrevenida no perjudica la usucapión. La buena fe
se presume. Corresponde a la parte contraria demostrar que no
existe.
116
d. Usus: posesión. Es una posesión interdictal. (No basta la natural).
Hace falta el animus. La posesión ha de ser ininterrumpida. Se
puede interrumpir de manera física (pérdida de contrato) o d civil
(cuando se ejercita una acción contra el poseedor). En el derecho
clásico no bastaba con que se llegase ni a la litis contestatio, sino
que hacía falta una sentencia.
e. Tempus: 3 años para cosas muebles y 10 años para cosas
inmuebles entre presentes y 20 entre ausentes.
i. Sucessio in locum: el muerto deja a su heredero también
la herencia de los años que lleva ostentando la posesión.
ii. Accesio possesionis: las posesiones del transmitente y el
adquiriente se suman.
v. Praescriptio longuisimi temporis: excepción concedida a aquél que hubiese
poseído la cosa durante 40 años, aún sin buena fe ni justo título para privar de
eficacia a la acción reivindicatoria que se le pudiese interponer. Justiniano viene
a darle fuerza adquisitiva y no sólo prescriptiva. Adquiere la propiedad de la cosa
quien posee la cosa durante 30 ó 40 años. Ésta no exige justo título pero sí la
buena fe inicial.
9.4.
EL CONDOMINIO
Se produce por la concurrencia de varios propietarios sobre una misma cosa. Se llega a
esta situación:

Por un acto voluntario

De modo involuntario: por la adquisición conjunta de una misma cosa (todos los
hermanos herederos a la muerte del padre: communio incidens)

Confusio, conmixtio: Confusión material de cosas fungibles que no se pueden
separar fácilmente. Ej: se mezcla un rebaño, dos aceites, dos vinos…es confusio
cuando las cosas están en estado sólido y conmixtio si son líquidas.
La copropiedad implica una contradicción teórica, puesto que la propiedad tiene un carácter
exclusivo. La doctrina se ha dividido en distintas teorías:
a.
La copropiedad es un conjunto de propiedades parciales de manera que el derecho
de cada propietario no tiene por objeto la cosa entera sino sólo su cuota. Esta es la
que mejor se acomoda a la copropiedad de las épocas Clásicas y Justinianea.
Cada condueño puede disponer libremente pero únicamente de su cuota. Si este
acto de disposición de uno de los condueños cae sobre un derecho indivisible (por
ejemplo, servidumbre de paso), es necesario el acuerdo mancomunado.
b.
La copropiedad es propiedad entera sobre toda la cosa. La cuota es un mero
criterio para llevar a cabo el reparto de cargas o créditos. Es ésta la teoría más
propia del derecho antiguo. Cada condómino puede enajenar la cosa siempre que
ningún otro copropietario interponga su veto.
117
c.
El verdadero propietario exclusivo es la persona jurídica, la sociedad o conjunto de
personas.
d.
La copropiedad no existe.
Consortium inter fratres: se crea una comunidad de bienes entre los hijos de familia donde
se ha muerto el padre. Todo pertenece a todos. El poder íntegro de cada uno de ellos
sólo se puede ver perjudicado por el veto de otro (ius prohibend). Está ligado a la
característica… tiene su origen en la colegialidad de los magistrados.
Inconvenientes del veto: el condominio es esencialmente indivisible. Cada condómino
puede pedir la división de la cosa común. Si la cosa es indivisible o desmerece mucho por
su división, se adjudica a un propietario que debe indemnizar al resto o, si no hay
acuerdo, se vende la cosa, en pública subasta si fuera necesario y se reparte el dinero. La
acción para pedir la división de la cosa es la actio communi dividundo. El juez atribuye a
cada uno una parte proporcional en función de su cosa.
Es un medio de adquirir la propiedad. La actio communi dividundo sirve también para que
cualquier otra pretensión o reclamación (daños, gastos, etc) a los otros dueños quede
satisfecha.
118
10. IURA IN RE ALIENA
a.
SERVIDUMBRES PREDIALES Y SUS CLASES
10.1.1 Concepto y clases
A) CONCEPTO
La servidumbre predial es un gravamen impuesto sobre un fundo en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño. El fundo a cuyo favor está impuesta la servidumbre se
llama predio dominante y el que la sufre predio sirviente (art. 357 CC).
Denominado en Roma como Iura praediorum. La servidumbre predial es la auténtica
servidumbre; y se trata de la única servidumbre en el derecho clásico. Es en Derecho
Justinianeo cuando se agrupan bajo el nombre de servidumbres personales ciertas
figuras que hasta entonces gozaban de autonomía.

Las servidumbres resultan inherentes a la existencia de los fundos. Pero el titular
del derecho es la persona (pues las relaciones jurídicas se dan entre personas y no
entre cosas) por su condición de titular del fundo.

Las servidumbres prediales implican la existencia de dos fundos: el fundo
dominante, que se sirve de otro, y el fundo sirviente, que soporta el gravamen del
otro fundo.

Actualmente el número de servidumbres es prácticamente ilimitado; pero en Roma
no era así, sino que conocieron un número limitado de servidumbres, pues no
quisieron truncar así ese carácter absoluto de la propiedad.
B) CLASES
Nacen en primer lugar como servidumbres rústicas, en una sociedad ganadera y agrícola,
y dan lugar a la primera clasificación:
1. Servidumbres mancipi
2. Servidumbres nec mancipi.
Se distingue entre servidumbres prediales rústicas y urbanas. Las fuentes no aclaran bien
cuál es el criterio diferencial. No es a causa de la ubicación de los fundos, sino que se
encuentra en la propia naturaleza de los fundos. Así, hablamos de fundos rústicos si
tienen una finalidad agraria, y de fundos urbanos cuando se trata de edificaciones y
construcciones.
1. Prediales urbanas: se destinan a la edificación.
119
a. Iura stilicidiorum (de aguas)
i. Iura stilicidii: Facultad del dueño del fundo dominante de verter el
agua de lluvia desde el propio tejado al fundo sirviente.
ii. Ius fluminiis: Facultad del dueño del fundo dominante de verter el
agua de lluvia desde el tejado al fundo sirviente a través de
canales o tuberías.
iii. Ius cloacae: derecho a pasar por el fundo vecino las tuberías de
desagüe.
b. Relativas a la construcción: según el titular del fundo sirviente tenga que
tolerar algo o que venga obligado a abstenerse de realizar algo en su
fundo.
i.
De tolerar algo:
1. Ius tigni inmittendi: supone la facultad de introducir una viga en
la pared vecina.
2.
ius oneris ferendi: supone el derecho a apoyar una
construcción en el muro o en la columna vecina. Es la única
servidumbre en la que al dueño del fundo sirviente se le va a
obligar a hacer algo: mantenimiento en buen estado de
conservación del muro o columna sobre la que se apoya la
edificación vecina.
3. Proicendi: Atribuye la facultad de hacer avanzar terrazas o
balcones sobre el fundo vecino.
4.
S. protegendi: Atribuye la facultad de hacer proyectar el ala
del tejado sobre el fundo vecino.
ii.
De abstenerse de hacer algo
1. S. altius non tollendi: Supone la prohibición de que en el fundo
sirviente se levanten construcciones, bien totalmente o a más
de una determinada altura.
2. S. ne luminibus officiatur: Prohibición de privar de luces al
edificio del fundo dominante.
3. S. ne prospectui officiatur: Prohibición de privar de luces al
edificio del fundo dominante.
2. Prediales rústicas: destinadas a una finalidad agraria. Disfrute económico del fundo.
a. S. de paso (iura itinerum): habilitan al dueño del fundo dominante a pasar por
el del fundo sirviente. Hay tres modalidades:
i. Iter: Autoriza a pasar a pie, en caballo o en litera.
ii. Actus: Autoriza a pasar en un carro.
120
iii. Via: Fijación de una franja de terreno sobre a que se podía transitar
con cualquier vehículo; a falta de convención la ley de las XII tablas fija
la anchura de 8 pies.
b. S. de acueducto (s. aquaeductus): Derecho para pasar una corriente de agua
por el fundo vecino, bien:
i. por medio de acueducto, de una acequia
ii. subterráneamente
iii. Por medio de una cañería al aire libre.
Con posterioridad surgen:
c.
S. de sacar agua (aquae haustus): Derecho a sacar agua del fundo sirviente.
Lleva implícita la servidumbre de paso.
d. S. pecoris ad aquam adpulsus: para llevar al rebaño a abrevar en el fundo
vecino.
e. S, pectoris pascendi: Para llevar al rebaño a pastar en el fundo del vecino.
f.
S. de cocer cal y extraer arena para atender a las necesidades del fundo
dominante.
Las servidumbres se transmiten necesariamente con el predio y no con independencia de
él.
10.1.2 Principios y reglas
a)
Principio de la tipicidad: En Roma no se conoce una categoría general y
abstracta de servidumbres, sino una serie de servidumbres típicas y concretas.
b)
La utilidad objetiva de un fundo como base para el establecimiento de la
servidumbre, o inherencia predial (D´Ors): las servidumbres no tienen más razón
de ser que la utilidad de los fundos. Como consecuencias:

Las servidumbres no se pueden desligar de los fundos ni se puede
enajenar como un derecho independiente.

El cambio de titulares de los fundos no afecta a la existencia de las
servidumbres. Los fundos pueden cambiar de dueño, pero la servidumbre
continua.
c)
La vecindad: Los fundos dominante y dependiente deben ser vecinos entre sí,
aunque no tienen por qué ser contiguos o pegados uno al otro. El predio
contiguo vecino se llama “vicinus proximus”.
d)
Nadie se puede servir de la cosa propia: nadie puede constituir una servidumbre
sobre una cosa propia (neminem res sua servit).
e)
Causa perpetua: la servidumbre tiene que tener una causa perpetua, exige que
el fundo tenga una condición natural permanente que permita la utilización
121
indefinidamente de esta servidumbre. (ejemplo: no se puede respecto de un
estanque, que se agota, sí respecto de una fuente).
f)
Carácter negativo (servitus in faciendo consistere nequit): las servidumbres no
consisten nunca en hacer. El dueño del fundo sirviente sólo tiene que tolerar, a
excepción de en la servidumbre oneris ferendis.
g)
Indivisibilidad: 2 consecuencias:

En los supuestos de condominio no se puede construir una servidumbre
por fracciones.

La servidumbre sigue existiendo aunque se divida el predio dominante o el
predio sirviente. Y es más, auque el dueño del fundo dominante se haga
propietario de una parte del fundo sirviente, la servidumbre continúa.
h)
Inalienabilidad: La servidumbre, por ser inherente al fundo que la tiene, no se
puede enajenar por separado de ese fundo. Su peso se ve debilitado en el
derecho Justinianeo.
10.1.3 Constitución y extinción
A) CONSTITUCIÓN
Hay distintas modalidades:
1) Negocio jurídico: podemos distinguir por etapas:
a) derecho clásico: dos casos
i. Fundo en suelo itálico: los modos solemnes de constitución son la
mancipatio y la in iure cessio, además de la deductio (al enajenar un
fundo, su dueño se reserva el derecho real de servidumbre).
ii. Fundo en suelo provincial: el negocio jurídico era un simple pacto entre
los dueños de los fundos.
b) derecho justinianeo: se sustituyen los modos anteriores por la traditio (entrega),
como el consentimiento del dueño del fundo sirviente, por el simple pacto entre
ambos dueños, y por la deductio.
2) Prescripción: ejercicio continuado de la servidumbre. Encontramos 3 etapas:
a) Derecho primitivo: Este medio fue posible hasta el año 50 a.C., en que una Lex
Scribonia prohíbe esta constitución de servidumbres.
b) Derecho clásico: No es posible, pero se protege la servidumbre vetusta: la
ejercitada desde tiempos inmemoriales. Esta protección es más bien un medio
de prueba acerca de la existencia de esa servidumbre.
122
c) Derecho justinianeo: Se reconoce la prescripción adquisitiva en relación a la
constitución de las servidumbres rústicas. Se utiliza conforme a las normas
vigentes de la usucapio (20 años entre ausentes y 10 entre presentes).
3) Disposición de la ley: se da exclusivamente en el derecho justinianeo. Consiste en que
la ley declare la existencia de la servidumbre, ipso iure. Los posglosadores lo
denominan servidumbre constituida por destino del padre de familia. Dados dos fundos
pertenecientes al mismo propietario, y si uno utilizaba determinados servicios propios
de servidumbre que le proporcionaba el otro, si luego se dividen, esta mera situación
de hecho se transforma automáticamente en una servidumbre.
4) Por iudicatio
5) Legatum per vindicationem
B) EXTINCIÓN
Las servidumbres no se pueden constituir por un tiempo determinado, sino que es una
vinculación permanente entre dos fundos. No obstante se admite por determinados hechos
sobrevenidos el que puedan extinguirse las servidumbres. Estos son los casos:
1) Renuncia: por parte del dueño del fundo dominante. En el derecho justinianeo se podía
manifestar por cualquier forma, mientras que en el derecho clásico y republicano se
debía hacer por la mancipatio o la in iure cessio.
2) Confussio: Cuando se confunden en una misma persona el titular del fundo dominante
y sirviente. La servidumbre se extingue por el principio “nadie puede tener una
servidumbre sobre una cosa que no es ajena” ya que se está ejerciendo las facultades
que le corresponden como propietario.
3) Destrucción de alguno de los fundos: (por riada, incendio, ruina, terremoto…)
desaparece el derecho real de servidumbre por desaparecer la relación entre los
fundos.
4) Prescripción extintiva (non usus): también la prescripción, el no ejercicio de la
servidumbre, puede extinguir la misma. En derecho clásico eran dos años y en derecho
justinianeo eran 10 años con los presentes y 20 con los ausentes. En cómputo es
distinto según la naturaleza de la servidumbre ya sea:
a. positiva (coger agua, arena…): desde que el titular del fundo dominante
pudiendo hacer no hizo (non usus)
b. impeditiva de que el otro haga (muros…): desde que el titular del sirviente
realiza la actividad prohibida sin oposición (usucapio libertatis).
123
Esto da lugar a que algunos hablen de 2 tipos de extinción, pero la doctrina suele
decantarse porque la idea es la misma.
10.1.4 Acciones en defensa de las servidumbres
1. Vindicatio servitutis: Es la acción principal para la defensa de este derecho. En
derecho posclásico y justinianeo recibe el nombre de actio confesoria, que se
contrapone a la acción negatoria del fundo sirviente. Podían ejercitarla en el derecho
clásico sólo el que tuviese el dominium ex iure quiritium del fundo dominante. En la
época justinianea, la podrán utilizar como acción útil otras personas:
a. el acreedor pignoraticio
b. el enfiteuta
c.
el superficiario
Se dirigía en derecho clásico sólo contra el dueño del fundo sirviente, y en el
justinianeo también contra cualquier persona que se opusiese al cumplimiento de
ese derecho. Con una sentencia favorable se obtenían una serie de consecuencias:
a. Reconocimiento de la existencia del derecho real de servidumbre.
b. Resarcimiento de los daños por la actitud contraria al derecho (ejemplo:
muerte de algunas cabezas del rebaño por no poder ir a brevar).
c.
Podían destruirse las obras contrarias al derecho (ejemplo: en lo referente
a la de las vistas y luces, si se construía una pared). Interdicto demolitorio.
d. Podía obtenerse una garantía de que el titular de este derecho no iba a
sufrir futuros impedimentos al ejercicio de su derecho. Se le ofrece una
garantía o caución, la cautio de amplius non turbando.
2. Interdictos especiales: podía llegarse a proteger el simple ejercicio de hecho del
derecho de servidumbre (cuasi possesio) por lo que podía protegerse al que no era
titular del derecho por su simple comportamiento como tal.
10.2
USUFRUCTO
10.2.1. Concepto
En Roma se definía (definición del jurisconsulto Paulo 7.1.1 Dig) del modo siguiente: ius
alienis rebus utendi et fruendi salva rerum substantia,
Usufructo: El derecho sobre cosa ajena de usar y disfrutar, dejando inalterada su
sustancia.

“ius utendi et fruendi”: el contenido fudamental de este derecho es la obtención de
los frutos, el disfrutar de la cosa. Hace falta el uso de la cosa, que está orientado a
disfrutar. La facultad de usar no es una posesión que pueda llegar a convertirse en
propiedad. Es un usus meramente instrumental. El usufructuario, tal y como dice el
124
propio Gayo, no posee, no es verdadero poseedor. El usufructuario tiene el usus
fruendi causa.

“alieni rebus”: es un derecho sobre una cosa ajena, y como tal es un derecho real
limitado, y también limitativo del derecho de propiedad (el propietario no la podrá
usar). Absorbe la mayor parte del contenido económico de la cosa. El propietario
tiene la nuda propietas, pues no posee frutos ni cosa. El usufructo es una especie de
derecho de propiedad temporal; propiedad y usufructo son categorías jurídicas
diferentes.

“salva rerum substantia”: el usufructo, según algunos autores, sólo es posible
respecto de cosas no consumibles (se llega a admitir de cosas consumibles (cuasi
usufructo), pero esto se acerca más a los derechos reales de crédito.) Otros estiman
que se quiere establecer un límite al usufructo (sólo puede subsistir hasta que
subsista la cosa). Otros quieren resaltar que el objeto del usufructo son los frutos y
no la cosa. Por último, otros señalan que se quiere destacar la obligación esencial
del usufructuario: la conservación de la cosa.
El derecho real de usufructo nace en el siglo III aC por razones familiares con objeto de
mantener patrimonialmente a ciertas personas (mujer viuda, hijas solteras, hijos,
dementes…) a las que no se les quiere dar la capacidad de disposición de las cosas, pero
que sí disfruten de las mismas. Este origen familiar explica algunos aspectos de este
derecho:
1) El carácter personalísimo del usufructo. Aparece claramente vinculado a una
persona en concreto. Sólo cesa el derecho con la muerte de esa persona, en
principio es un derecho vitalicio.
2) Extraordinarias facultades que se otorgan al usufructuario, al que se puede
llamar incluso “dominus usufructo”. Esto deja al verdadero propietario en la
nuda propietas, con el mero título de propiedad.
CONTENIDO
a. Derecho de usar la cosa.
b. Percepción de los frutos: se opera con la perceptio de los mismos (frutos naturales) o
día a día (frutos civiles). Es el contenido fundamental del derecho de usufructo. Este
derecho de percepción de frutos tiene diferentes alcances:
i. Animales: da derecho a las crías
ii. Esclavos: da derecho a que éstos produzcan con su trabajo, pero no a los hijos
(partus antillae) ni a las donaciones o herencias para los esclavos.
iii. Árboles: si es un bosque destinado a la tala, da derecho a cortar los árboles en
la medida normal. Si es un bosque no orientado a la explotación de su madera,
tiene derecho a la madera de los árboles muertos naturalmente con la obligación
de reponerlos.
125
iv. Rebaño: derecho a las crías, con la obligación de mantener constante el número
de cabezas.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
a. Conservar la cosa. Lleva consigo el pagar los gastos e impuestos sobre la cosa,
reponer los árboles caídos por vejez, reponer los rebaños…
b. Devolver la cosa: normalmente incumbe a los herederos de esta obligación. El usufucto
no era transmisible. Se podía exigir por varios caminos:
i. Acciones reales (Reivindicatorias, Penales)
ii. Interdictos posesorios
iii. Acción que surge de la cautio usufructuaria. Existen diversos medios para
solucionar el que no se quisiera hacer esta caución:
1. No entrega de la cosa hasta presentar la garantía
2. Forzar a prestar la garantía con la amenaza de uso de la acción
reivindicatoria, viéndose libre de la posible exceptio usufructuaria.
3. Reclamación judicial articulada sobre la base de una actio in factu.
10.2.2. Constitución, defensa y extinción
A) CONSTITUCIÓN
a. Legatum per vindicationem : el legatario se hace con el usufructo desde que
el heredero acepta la herencia. Éste fue quizá el modo original.
b. Iudicatio: Se da cuando se ejercita una acción divisoria donde no hay
condemnatio sino una adjudicación. Adjudicación realizada por un iudex por
la actio familiae arciscundae; por una acto de partición.
c.
In iure cessio: aplicación de recursos procesales. Se sustituye por pactos y
estipulaciones una vez desaparecido el in iure cessio. Es un pleito fingido.
d. Deductio: reserva usufructuaria operada en la transmisión de la propiedad por
la mancipatio.
e. Pactos y estipulaciones: Uso generalizado en el derecho justinianeo. En el
derecho posclásico se daba para los suelos provinciales.
B) DEFENSA
a. El principal medio de defensa es la vindicatio usufructus (actio confesoria en
el derecho justinianeo contraria a la acción negatoria). Esta acción se dirige
contra el propietario que impide el ejercicio del usufructo. Por obra de la
jurisprudencia clásica esta acción se puede ejercitar contra cualquier
poseedor que haya dificultado el ejercicio del usufructo. El demandado debe
restituir todos los frutos (porque no era considerado poseedor de buena fe)
126
siempre que prosperase la acción, incluso los frutos percibidos antes de la
litis contestatio.
b. Otro medio de defensa es la exceptio usufructuaria, que es la que puede
oponer el usufructuario frente a la acción reivindicatoria del dueño de la cosa.
El usufructuario no niega que el que le pide la cosa sea el propietario sino que
alega que tiene el usufructo.
c.
A pesar de que el usufructuario no era poseedor el usufructo podía
defenderse mediante los interdictos posesorios.
d. El usufructuario podía servirse de algunas acciones como la actio legis
aquiliae, acción de daño injusto que permite al propietario protegerse de
aquellos daños que sufre la cosa de su propiedad. Se permitía que esta
acción pudiera ser utilizada por otras personas distintas del propietario. La
primera acción útil de esta actio legis aquiliae fue a favor del usufructuario.
C) EXTINCIÓN
Aparecen recogidas en un texto jurisprudencial:
1. Por muerte natural o civil, la capitis diminutio que implica la extinción civil que
por lo general resultaba contrario a la voluntad de aquel que constituye el
usufructo, ya que una alteración del estatus familia implicaba la extinción del
usufructo. Por ello era muy frecuente introducir una cláusula que evitase esa
consecuencia. Justiniano decide que el usufructo no se ha de extinguir por una
capitis diminutio mínima.
2. El usufructo es un derecho vitalicio, pero se podía establecer un usufructo con
fecha tope, a partir de la cual se extingue. Lo mismo cabe decir con los
ususfructos sometidos a una condición definitoria y la destrucción material
(incendio, riada) o jurídica: por un acto de expropiación del poder público o un
acto de consagración que convierte una cosa privada en una cosa sagrada.
3. El usufructo se extingue por el no ejercicio de este derecho respecto al plazo
de usucapio. Todos los derechos (incluido el usufructo) en general se pueden
extinguir en virtud de la renuncia del titular del derecho, in iure cessio en el
derecho clásico y de cualquier manera en el derecho posclásico.
4. Se extingue en virtud de la consolidación o confusión cuando consigue la
propiedad el usufructuario.
10.3. USO, HABITACIÓN, OPERAE SERVORUM
No entra
10.4. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE
A) ENFITEUSIS
Es el derecho real transmisible, inter vivos o mortis causa, que consiste
en el más amplio disfrute de un fundo ajeno mediante el pago de un
canon anual.
127
La confirmación como derecho real de la enfiteusis se produce en el derecho justinianeo,
como consecuencia de la fusión de dos instituciones: la conductio agri vectigalis de
procedencia romana (parte occidental) y la emphyteusis propia del derecho oriental.

Conductio agrio vectigalis: era el alquiler que el Estado romano hacía a los
particulares del ager publicus. Podía:

Distribuir gratuitamente (ager asignatus)

Los vendía (ager quaestorius)

Tolerar la ocupación de ese territorio (ager ocupatiorus)

Arrendar el territorio conquistado.
Este arrendamiento tenía unas muy peculiares características:

Eran concertados a perpetuidad o a muy largo plazo (100 años)

Estos arrendatarios tenían protección interdictal a pesar de que el
arrendatario tampoco era poseedor. Esta característica hizo que
los jurisconsultos clásicos dudasen de si eran arrendamientos o
realmente eran contratos de compraventa. Estas dudas se
disiparon y la conductio agri vectigalis se apartó de cualquier tipo
de relación contractual y pasó a convertirse en un derecho real
cuando el pretor concede a los arrendatarios acciones reales,
pudiendo
reclamar
el
fundo
como
si
fuesen
propietarios
(reivindicatoria, confesoria y negatoria).

Emphyteusis: propia del derecho oriental. Antes de la dominación romana ya se
conocían estos arrendamientos a largo plazo. Cuando Roma conquista este
territorio continúa con esta práctica de concesión de tierras no cultivadas. Se podía
conceder la enfiteusis bien con perpetuidad o bien de manera temporal.
o
Ius emphyteuticum: de carácter temporal y se aplicaba a aquellos fundos
privados del emperador
o
Ius perpetuum: se aplicaba a las tierras del fisco de forma perpetua.
Justiniano va a fundir estas dos instituciones dando lugar a la emphyteusis. En el Digesto al
ager vectigalis se le denomina también enfiteusis, constituyendo una de las interpolaciones
introducidas por los comisionados justinianeos. Este derecho de enfiteusis
jugó un
importante papel en el desarrollo de la propiedad feudal. Se conseguía el máximo
rendimiento de las tierras.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DERECHO DE ENFITEUSIS
Derechos:
128
1) El enfiteuta puede enajenar su derecho, tanto inter vivos como mortis causa. El
usufructo no se podía transmitir, tiene un carácter vitalicio y personal. Sin embargo, el
enfiteuta sí puede transmitir su derecho tanto en vida como por medio de testamento.
2) El enfiteuta puede cambiar el cultivo del fundo
3) Puede conceder el usufructo de ese fundo
4) Puede constituir una servidumbre respecto de ese fundo.
5) Puede hipotecar ese derecho de enfiteusis que operará como garantía.
6) Puede adquirir los status por simple separación, separatio al igual que el propietario.
No se requiere la perceptio como en el usufructo.
Obligaciones:
1) Tiene obligación de pagar al dueño del fundo el canon anual que se haya establecido.
La no realización de este pago durante tres años consecutivos permite al propietario
recuperar su fundo libre de gravamen. Este plazo se reducía a 2 años cuando el
propietario del fundo fuese una entidad eclesiástica. El enfiteuta no podía pedir una
reducción del canon anual (por una mala cosecha, por ejemplo)
2) Tiene obligación de conservar el fundo en buen estado
3) Tiene que pagar los impuestos y entregar al dueño del fundo los recibos.
4) Tiene obligación de notificar al dueño del fundo la intención de enajenar su derecho por
si el dueño decide utilizar el derecho de preferencia que tiene para recuperar la
propiedad del fundo sin enfiteusis.
5) Si habiendo modificado al propietario su voluntad de enajenar su derecho de enfiteusis
éste no hubiese querido ejercitar el derecho de preferencia el enfiteuta tiene obligación
de entregar un 2% del precio de venta al propietario. Este 2% es el denominado
laudemium
B) SUPERFICIE
Es un derecho transmisible inter vivos o mortis causa, que otorga el
pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno.
La plena configuración del derecho real de superficie es posterior al derecho clásico. En el
derecho clásico, aparece como consecuencia del principio de “superficie solo cedit”, lo
edificado en suelo ajeno se convierte en propiedad del dueño del fundo.
En el derecho clásico había propietarios que no podían o no querían edificar que se ponían
de acuerdo con personas que sí querían edificar pero no poseían fundos a cambio de
gozar del edificio que habían levantado.
Antes de estos acuerdos ya se había venido practicando con respecto a los poderes
públicos: los magistrados autorizaban a los banqueros a construir en suelo público para
desarrollar sus negocios.
129
La vestidura formal para conceder esta autorización era un contrato de arrendamiento
recibiendo por el uso de esas facultades una determinada cantidad. Estas concesiones
estaban muy lejos de revestir el carácter de un derecho real. El pretor viene a conceder un
interdicto especial de superficie, de este modo los superficiarios se hallaban en una
posición de más ventaja que el resto de los arrendatarios.
130
11. GARANTÍAS REALES
Las garantías reales se llaman así porque se constituyen en favor de un acreedor para reforzar
la obligación contraída, de que su crédito va a ser satisfecho.
En Roma tuvieron menos importancia que ahora, pues se dio primacía a la garantía personal.
No por ello dejaron de existir las garantías reales. Se reconoció que el acreedor pudiese
ejercitar determinadas facultades y que recaían sobre los bienes que pertenecían al deudor.
Constituyen figuras autónomas de derechos reales y al mismo tiempo figuras que son
accesorias.
Son la Prenda y la Hipoteca, requieren la existencia previa de una relación crédito-deuda. En
este sentido son accesorias.
Hoy en día se distinguen perfectamente, pero en Roma no tan claramente, pues la hipoteca
era una modalidad de prenda.
11.1
FIDUCIA
A) CONCEPTO

Es un modo de garantizar obligaciones anterior a la prenda y la hipoteca pero no
es un derecho real.

Negocio que tenía un campo de aplicación muy extenso. Servía para muchas
cosas.

Consiste en la transmisión por medio de una mancipatio o in iure cessio realizada
en la confianza de que el que recibe la propiedad de la cosa, cuando se cumpla
una determinada circunstancia previamente fijada, va a devolver la cosa.
B) TIPOS
a. Fiducia cum amico contracta. El accipiens del esclavo de compromete a manumitirlo.
b. Fiducia cum creditore contracta (fiducia contraída con el acreedor), es la que nos
interesa; cumplió una función legal. Consistía en la transmisión de la propiedad del
deudor de una cosa de su patrimonio, en la confianza de que el que recibe la cosa,
cuando se cumpla una determinada fecha fijada de antemano, iba a cumplir la
obligación, éste va a devolver la cosa. Es decir, tenía por objeto garantizar al acreedor
el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería
restituida al hacerse efectivo el pago.
No es un derecho real sobre cosa ajena, pues el acreedor se convertía en propietario.
Es muy favorable para el acreedor y muy gravosa para el deudor. Causas

Porque si la cosa valía más de la deuda no le servía para garantizar otras
deudas.

Porque si la cosa era fructífera los frutos eran para el acreedor

Porque la actio fiduciae (acción del pretor que finalmente permite al deudor el
reclamar la cosa entregada, pasado mucho tiempo) era una acción personal,
por lo que no podía perseguir la cosa donde fuera la misma (sólo podía
131
perseguir al acreedor, por lo que si éste lo había transmitido, se quedaba sin
ello).
Ante esta injusticia, surgen la prenda y la hipoteca.
11.2
PIGNUS o PRENDA
Pignus proviene de que las cosas se entregaban con la mano (deriva de puño).
Lo que se le transmite al acreedor, no es la propiedad, sino la posesión de la cosa. Solo
adquiere el rango de institución jurídica cuando aparece la protección posesoria por medio de
los interdictos. En principio sólo concedía al acreedor la facultad de tener la cosa hasta que la
deuda se pagara; pero a esta facultad inicial se le podían añadir otras a través de una serie de
pactos.

Pacto de ley comisoria: incumplida la obligación garantizada, el acreedor
pignoraticio se convertía en propietario de la prenda. Esto fue prohibido por
Constantino porque muchas veces el valor de la prenda excedía el de la
deuda.

Pacto de Distraendum: En caso de incumplimiento de la obligación
garantizada, el acreedor podía vender la cosa pignorada y con ese dinero
cobrar la deuda. Llega a ser consustancial al pignus de manera que llega un
momento que no se entiende la prenda sin esta facultad. En la época de
Justiniano, se estableció que aún no gozando de este derecho, si no había
este pacto, el deudor podría vender la cosa tras tres notificaciones.
Esta posesión, es una posesión por venta del deudor, (que no hacía falta que fuera el
propietario), puesto que no transmite la propiedad.
Si el deudor estaba en vías de usucapio, el tiempo que le diera el otro, le sirve a él.
Por otra parte, los frutos no son para el acreedor pignoraticio, sino para el deudor, y el acreedor
tendría que rendir cuentas por los frutos que no se hubieran producido por negligencia. Pero
esta nueva forma de garantía seguía siendo desfavorable para el deudor; ya que el deudor no
puede entregárselo a otro, no le sirve para garantizar otras posibles deudas.
Hacía pues falta una nueva modalidad de prenda:
Pignus Conventum (o hipoteca en griego), se encuentra en un pacto entre el arrendatario y el
arrendador de un fundo. En virtud de ese pacto se conviene una prenda futura en relación con
unos bienes concretos y determinados los Ivecta et Illata (animales y cultivos de la granja, de
los que el colono no se puede desprender), es decir, no se producía el traslado inmediato de
posesión. Estos bienes quedan como garantía del pago del arrendamiento.
Esta modalidad se extendió y sirvió para garantizar cualquier tipo de obligación y sobre
cualquier tipo de bienes. Por esa ampliación nace la hipoteca., como una variedad del pignus
conventum
132
11.3
HIPOTECA
A) CONCEPTO
Nace así la Hipoteca, como nueva forma de garantía real. El nombre Pignus conventum, es el
nombre griego de hipoteca, que a pesar de que el nombre sea griego, es una institución
romana. La fuerza aseguradora de la prenda era una fuerza de coacción: (el poseedor podría
decir: “hasta que no me pagues no te entrego la cosa “ esta es la forma tradicional.)
B) MODOS DE CONSTITUCIÓN
a. Voluntad privada, acuerdo de las partes: continua en un contrato (contrato de prenda). Es
preciso que el constituyente en el caso de la hipoteca fuese el propietario de la cosa a
hipotecar, o que al menos fuera el propietario pretorio (mientras que en la prenda podía ser
un tercero)
b. Por la exposición de la autoridad: por sentencia o missio in posesionem.
c.
Por disposición de la ley: Otras veces es la propia ley la que la declara constituida ipso iure.
1. Hipotecas legales especiales, bienes concretos y determinados del deudor.
-
Afecta a una cosa reparada respecto al que prestó el dinero para reaprar la cosa,
garantizando la devolución del crédito. Grava la cosa reparada en beneficio del
préstamo que hizo una persona.
-
Se establece a favor del legatario y grava los bienes del heredero recibidos por
herencia.
-
La que tiene el acreedor de un fundo rústico respecto a los animales y aperos de
labranza introducidos por el colono o arrendatario.
1. Hipotecas legales o generales, todos los bienes del deudor.
-
Garantizan los créditos del Fisco, del Emperador y de la Emperatriz.
-
Hipoteca de la mujer que recae sobre el patrimonio del marido en garantía de la
obligación del marido de devolver la dote.
C) OBJETO DEL PIGNUS
Pueden ser objeto de prenda todas las cosas muebles o inmuebles susceptibles de ser
vendidas: cosas singulares, materiales o conjuntos de cosas, o incorporales (derechos),
también patrimonios enteros (en que puede haber cosas materiales e inmateriales, los
derechos).
D) CONTENIDO
Hay dos facutades:
1. Ius possidendi, derecho a poseer la cosa (posesión civil): Se opera de distinta manera
en la prenda que en la hipoteca.
133
a. En el caso de la PRENDA desde el momento en que se constituye el derecho
real, el acreedor tiene la posesión de la cosa.
b. En el caso de HIPOTECA la cosa permanece en poder del deudor y sólo en
caso de impago se le da al acreedor pignoraticio.
Hay quien también tiene en cuenta que si la cosa es fructífera, los frutos son para
el deudor, que es el propietario de la cosa, ya que el derecho a poseer no da
derecho a disfrutar; salvo que se de un Pacto de Anticresis, los frutos que produzca
la cosa van a ser del acreedor pignoraticio, con la obligación de imputarlos al pago
de la deuda.
2. Ius distrahendi: derecho a vender la cosa y pagarse la deuda con el precio obtenido en
la venta. Esto incluía la obligación de devolver al deudor el dinero de la venta que
sobra tras cobrarse la deuda (superfluum). No formaba parte de la forma originaria de
prenda o hipoteca, pero con el paso del tiempo ya no se entenderán la prenda y la
hipoteca sin esta facultad. El acreedor pignoraticio a través de la cuenta transmite la
propiedad, aunque no la tiene, pero actúa como un mandatario del deudor (ficción
jurídica). Esta venta no estaba sujeta a ninguna especial formalidad excepto la
comunicación previa al deudor.
Podía ocurrir que el acreedor no encuentra un comprador; entonces ocurría la
Impetratio dominii, si transcurrido un periodo de 2 años no se encontraba un
comprador, la casa pasaba a ser del acreedor pignoraticio, periodo durante el cual el
deudor podía evitarlo pagando la deuda.
E) ACCIONES EN DEFENSA
1. Interdicto Salviano, en principio concedido al dueño de un fundo rústico respecto a los
animales y aperos de labranza (invecta et Illata) que se habían incluido en un fundo para
hacer posible su explotación. Es un interdicto de retener la posesión, porque las cosas
estaban dentro del fundo. Más tarde se concede a todos los acreedores respecto de
cualquier bien y acabó configurándose como un interdicto de adquirir la posesión.
2. Interdictos posesorios, ya que es el posesor de la cosa.
3. Acción serviana, también pensada para el arrendamiento de un fundo. Es una acción real
que permite perseguir la cosa allá donde se encuentren.
4. Actio Pignoraticia in Rem, o Actio Quasi Serviana, o acción hipotecaria, principal modo de
defensa. Se llama in rem para diferenciarlo de la in personam (el deudor para recuperar la
cosa una vez que ha satisfecho la obligación). El acreedor pignoraticio defiende su derecho
de distraer, vende la cosa. Surge como una ampliación útil de la actio serviana real,
referente a los invecta et illata que luego se extiende a otras.
Frente a estos medios de defensa, el deudor podía oponer todas las excepciones válidas
respecto del crédito garantizado, así como otras excepciones específicas.
134
F) BENEFICIOS en provecho del deudor
Tardíamente, también se vienen a introducir dos beneficios en provecho del deudor
pignoraticio:

Beneficium excusionis realis, el deudor de un mismo acreedor, por razón de una
hipoteca general y otra especial, puede exigir al acreedor que primero haga
efectiva la hipoteca especial, y luego la general; es decir, que se dirija primero
contra los bienes y luego contra todo el patrimonio.

Beneficium excusionis personalis, el deudor pignoraticio de una deuda ajena podía
exigir al acreedor que previamente se dirigiera contra el deudor principal (hacer
previa excusión en los bienes del deudor principal).
G) EXTINCIÓN DEL PIGNUS
Las causas de la extinción de la hipoteca son: como se extinguen la prenda e hipoteca

Renuncia del acreedor

Confusión (el acreedor pignoraticio se convierte en dueño)

Destrucción de la cosa

Por extinción de la obligación garantizada (cuando paga)

Por la venta de la cosa realizada por el primera acreedor pignoraticio (puede ocurrir
que haya varios acreedores con derecho a vender la cosa). La venta realizada por este
primero trae consigo la extinción (los otros pueden cobrarse de ese superfluo).

Cuando se trata de un fundo provincial, por la prescripción de ese fundo completado
por alguien que tenga con buena fe la posesión de ese fundo: 10 años entre presentes
y 20 entre ausentes.
H) PLURALIDAD DE HIPOTECAS
Como la cosa permanece en manos del deudor, puede ser hipotecada varias veces siempre
que tenga valor suficiente para garantizar todas las deudas.

VENTAJA: podía extraer todo el rendimiento económico de la cosa

INCONVENIENTE: al no haber un registro de la propiedad, el deudor podía
concretar sucesivas hipotecas sin que la cosa tuviese tanto valor, pudiendo no
comunicar al acreedor que la cosa ya estaba hipotecada. (Delito de estelionato)
El orden de preferencia para disponer del derecho de venta es en función de la antigüedad:
Prior in tempore potior iure.
Sin embargo, existen hipotecas privilegiadas que aún siendo posteriores en el tiempo se
cobran primero:
1. Hipoteca General del Fisco sobre todos los contribuyentes
135
2. Los bienes del marido en garantía de devolución de la dote en caso de
disolución del matrimonio.
3. Pago de préstamos de reparación de la cosa.
4. Hipotecas públicas: constan en documento público (constatadas al menos
por 3 testigos)
Un acreedor pignoraticio de rango inferior (posterior en el tiempo) se subroga, se coloca en el
puesto del que le precedía de las siguientes maneras:
1. Ius offerendi: el titular de una hipoteca posterior ofrece a uno o varios
acreedores anteriores el pago de lo que les debía y a cambio se coloca en
el lugar que ocupaban.
2. Sucessio in locum: si un tercero presta al deudor la suma necesaria para
realizar el pago al acreedor preferente, el tercero se coloca en el lugar del
preferente.
3. Novación o transformación de la obligación garantizada: no cambia de
lugar porque la hipoteca sigue siendo la misma, sino que lo conserva.
136
12. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
Subjetivos patrimoniales son los derechos reales (ya estudiados) y los derechos de
obligación.
Para los romanos obligación y acción eran realidades inseparables. No se puede hablar de
derecho de obligación si no hay una acción que lo proteja.
El derecho civil se dividía, según GAYO, en personas, cosas y acciones.
En el siglo XIX (con la escuela pandectística alemana) se produce un cambio en la
sistemática. Distinguimos:

o
Parte general

Derechos reales

Derecho de obligaciones

Derecho de familia y sucesiones)
Parte especial.
Esta parte de derecho de obligaciones es la parte del derecho civil que más se asemeja
hoy en día al derecho romano; éste sigue siendo el inspirador de nuestro actual sistema
contractual.
A partir del siglo XIX nos encontramos con nuevas corrientes que tratan de mitigar el
individualismo característico del sistema contractual romano.
12.1.
LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
A) CONCEPTO
La obligación es un término abreviado para referirnos a los derechos de obligación (una de las
categorías de los derechos patrimoniales). Se contrapone a los derechos reales en múltiples
aspectos. En los derechos de obligación se dan relaciones entre dos personas, no entre una
persona y una cosa.
Vínculo o relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (al que llamamos
acreedor) tiene derecho a exigir (pretensión) de otra persona (deudor) un
determinado comportamiento (prestación) que el deudor debe realizar. A
falta de cumplimiento el acreedor podía procurarse la satisfacción del interés
frustrado sobre los bienes del deudor que constituyen la primera y más
importante garantía (responsabilidad)
A veces se utiliza este término coloquialmente en sentido más restringido, para referirse no al
conjunto de la relación, sino únicamente a la posición que ocupa una de las partes de la
obligación (en concreto a la situación del deudor, a pesar de que en sentido estricto ambos,
acreedor y deudor, están obligados).
Esta visión parcial hace que se pueda confundir el derecho de obligación en sentido técnico
jurídico con los deberes jurídicos de distinto significado que no son una verdadera obligación.
137
En la obligación encontramos dos elementos:

El débito: implica, para el acreedor, la facultad de exigir. Para el deudor, un correlativo
deber de realizar la prestación.

La responsabilidad: para el acreedor, implica un poder de agresión que recae sobre el
patrimonio del deudor. Para el deudor, implica sufrir las consecuencias del
incumplimiento de la prestación.
B) EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La opinión general es que la obligación es el resultado de la fusión del débito y de la
responsabilidad. Se estima que estos elementos tienen raíces distintas y que durante algún
tiempo estuvieron separadas.
La más antigua relación crédito-deuda conocida es la que surge del préstamo en el que el
deber de restituir la suma obtenida arranca del mutuo (mutuum);
En los primeros tiempos la responsabilidad de la no devolución no nace del mutuo, sino de un
negocio aparte, el Nexum por el que el deudor resultaba vinculado con su propia persona a la
deuda, pudiendo ser esclavizada.
Los romanos llamaron “ob ligare” a esta ligadura, a esta situación de semiesclavitud.
La separación de débito y responsabilidad, en un principio muy evidente, se borra con el
tiempo, a medida que la ejecución derivada del incumplimiento recae sobre el patrimonio del
deudor y no sobre su persona. El nacimiento del débito implicará el nacimiento de la
responsabilidad. A la evolución debió de contribuir:

La Lex Poetelia Papiria de nexis que abolió el nexum (236 aC).

En la época clásica, la categoría de las obligaciones sólo se mueve dentro del ius
civile, no había obligaciones en las relaciones amparadas por el pretor. (no
hablamos de obligatio sino de actione tenetur.
En el derecho justinianeo distinguen entre obligaciones civiles y honorarias, aun ya
desaparecida esta distinción.
12.2.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN
El objeto de la obligación es la conducta que el deudor debe realizar (PRESTACIÓN). Puede
ser muy variada (entregar dinero, entregar una cosa fungible, entregar una cosa concreta,
realizar o abstenerse de realizar algo, etc.)
Para conocer el objeto basta con acudir a la “intentio”, parte de la fórmula de la acción
realizada en la que se concreta lo que el acreedor pide. En las fórmulas procesales
encontramos alguno de los siguientes verbos:
138

Dare: dar, como sinónimo de entregar el deudor al acreedor la propiedad de
una cosa o la titularidad de un derecho real.

Facere: hacer. El deudor debe observar un comportamiento positivo (hacer) o
negativo (abstenerse de): facere o non facere.

Praestare: su carácter es discutible (aparece en menos fórmulas procesales).
Según su etimología (pra estare), el término pervive como un término añadido
a los otros dos verbos anteriores, con el que se asigna el deber de responder o
garantizar del deudor si no se dan los otros verbos. En cualquier caso, lo cierto
es que tiende a convertirse en un término genérico, del que deriva el término
“prestación”.
Los requisitos necesarios para que la prestación sea válida son:
1) Ha de ser posible: Digesto 50, 17, 185: “imposibilium nulla obligatio est”: Uno no se
puede obligar a algo imposible:
a. Imposibilidad física (ej: coger la luna)
b. Imposibilidad jurídica (ej. Entregar una cosa sagrada).
La imposibilidad debe ser objetiva o absoluta, siéndole a todo el mundo imposible (ej:
no hay impedimento de que un mendigo se comprometa a pagar 1000000 ).
1) Licitud: No ha de ser contraria a la ley, pues sería nula (ej: caso de poner como
condición matar a alguien). También se habla de licitud con respecto a la moral: no ha
de ser contraria a la moral, a pesar de que se trata de un criterio de más difícil
apreciación.
2) Determinada, o al menos, determinable: Debe contener los elementos objetivos
suficientes para poder determinar la prestación. La determinación de la prestación (ej:
el precio) se podía dejar en manos de una tercera persona, según su libre arbitrio o
según un patrón (arbitratus boni viri¸ como un buen padre de familia). No puede ser
determinada por una de las partes. Son obligaciones inicialmente indeterminadas las
alternativas y las genéricas. La indeterminación es incompatible con la obligación.
3) Contenido patrimonial de la prestación: Se alude a que la posibilidad de la prestación
sea valorada en dinero. Mientras estuvo vigente el procedimiento formulario, las
condenas fueron siempre de tipo pecuniario y por ello era necesario que pudieran
valorarse en dinero. Ha sido algo muy discutido, llegándose a la conclusión de que es
necesario por lo menos un mínimo contenido patrimonial.
12.3.
I.
CLASES DE OBLIGACIONES
Por su eficacia
1) Civiles y naturales
139

Civiles: aquellas que aparecen amparadas por una acción, ya sea acción civil u
honoraria

Naturales: aquellas que están desprovistas de protección procesal. No cuentan
con ningún tipo de acción, pero se producen unas consecuencias jurídicas o
efectos. En el derecho clásico el concepto de obligación natural se utilizó sólo
para referirse a las obligaciones contraídas por los esclavos y los hijos de
familia
(individuos
sometidos
a
potestad).
Se
dan
unos
supuestos
heterogéneos en los que faltaba la acción pero donde se producían unos
efectos:
i. El acreedor no puede utilizar la condictio indebiti para reclamar la
devolución de lo que se había pagado (la obligación no existía
civilmente, pero sí naturalmente).
ii. Existencia
de
la
solutio
retenti,
facultad
de
retener
lo
que
espontáneamente se ha pagado.
A estos supuestos heterogéneos no se les dio nombre de obligación natural. En
el derecho justinianeo sí se les extiende la denominación de natural. Se
ensancha también este campo cuando se hacen prestaciones en cumplimiento
de un deber religioso, ético, moral…
(deberes no jurídicos), a los que se
denomina obligaciones impropias: (deber de prestar alimentos a parientes más
allá de un determinado grado de parentesco, obligación del liberto que presta
determinados servicios al patrono, mujer que sin haber prestado promesa
establece una dote creyéndose obligada a ello…)
Los principales
supuestos reconocidos ya en el derecho clásico de
obligaciones naturales son:
i. Obligatio naturalis servi: resultante de los negocios realizados por el
esclavo, aunque no todos. Las obligaciones del delito no eran
naturales, sino civiles, ya que se dirigían contra el dueño del esclavo.
ii. Obligatio naturalis filii: contraídos por los hijos de familia entre sí, o
incluso entre ellos y el pater. El resto, con extraños, son obligaciones
civiles (representadas por la actio adiecticiae qualitatis)
Otros supuestos (posteriores) son:
iii.
Obligatio que se extingue por la capitis deminutio: el activo del
patrimonio pasa a manos del pater arrogante. Pero civilmente se
extinguen las obligaciones. Si espontáneamente paga, luego no podrá
reclamar.
iv.
Contraída por el pupilo sin la auctoritas del tutor: los actos no son
plenamente válidos sin estar refrendados por la auctoritas del tutor.
140
Civilmente si se da esta falta no se puede exigir civilmente. Pero sí
naturalmente.
v.
Hijo de familia que contrae un préstamo: se trató de privara estos
préstamos de eficacia. El senadoconsulto macedoniano estableció que
al salir de la patria potestad, se le reclama. Podía paralizar la acción
aportando una exceptio. Si en vez de acogerse a esta posibilidad,
paga, luego ya no podrá reclamar, pues es un caso de posesión
natural.
vi.
Obligación natural que surge de un simple pacto: no se puede exigir
civilmente, se trata de un caso de obligación natural (si lo cumplo,
luego no me puedo arrepentir).
Los EFECTOS o consecuencias producidos por las obligaciones naturales son
principalmente: (no siempre se dan en todos los supuestos)

Exclusión de la condictio indebiti

El crédito natural se puede oponer en compensación a las deudas
civiles.

La obligación natural es transformable por la NOVACIÓN en una civil.

La obligación natural puede garantizarse
por medio de garantías
personales (fiadores) o por garantías reales (prenda o hipoteca).

La obligación natural se tomaba en cuenta en el cómputo de la
herencia y en l del peculio.
2) Civiles y honorarias.
Esta clasificación carece de eficacia práctica. En derecho justinianeo, ya había
desaparecido la distinción ius civile - honorario. Y en el clásico la obligación sólo se da en
las relaciones amparadas por el ius civile.
II.

Civiles: las dotadas de una acción civil

Honorarias: las protegidas por una acción creada por el pretor
Por el objeto
1) Divisibles e indivisibles

Divisibles: aquellas cuya prestación consiste en un dare

Indivisibles: son aquellas cuya prestación consiste en un facere.
La importancia práctica de esta división reside en los supuestos donde estemos ante
obligaciones pluripersonales (varios acreedores y/o deudores), ya que será determinante que la
obligación se configure como mancomunada y solidaria.
1) Alternativas, conjuntivas y facultativas

Alternativas: aquellas en las que el deudor sólo tiene que cumplir una de las
prestaciones obligadas (si no se dice nada es el deudor quien decide).
141

Conjuntas: aquellas en las que el deudor ha de cumplir de forma acumulativa
todas y cada una de las prestaciones.

Factultativas: el objeto o la prestación es único y donde se faculta al deudor
para que en el momento del cumplimiento se sustituya la prestación u objeto
por un comportamiento distinto.
Si esa única obligación resulta imposible, la obligación queda extinguida.
2) Específicas y genéricas

Específicas: aquella en las que el objeto se haya anteriormente determinado

Genéricas: aquellas en las que el objeto se encuentra, en principio,
indeterminado y sólo se determina el número, peso o medida, con referencia al
género de la cosa. (ej: 1, 2, 3 esclavos).
Esta clasificación tiene una enorme incidencia en relación con la teoría de los riesgos. Si
se destruye la cosa debida, la obligación queda extinguida si es específica, pero no si es
genérica, pues la obligación no gravitaba sobre esa cosa, sino sobre el género, rigiendo el
principio “el género no perece” (genus non perit).
III.
Según los sujetos
1) Con sujeto determinado y ambulatorias (propter rem):

Con sujeto determinado: las que se establecen entre individuos determinado
desde el principio (ej: compraventa).

Ambulatorias o propter rem aquellas en las que las partes no están
determinadas desde el principio, sino que la obligación viene de la relación con
la cosa en cada momento. Así ocurre con la obligación de indemnizar por los
daños causados por un esclavo o animal; la obligación es del titular del esclavo
o animal en un momento, que pueden ser vendidos. (va “deambulando”). Éstas
(las propter rem) se admitieron excepcionalmente en el derecho romano:

Obligación de reparar o mantener en buen estado un muro en la
servitutis honeris ferendi (tanto desde el punto de vista del activo como
del pasivo).
IV.

Obligación de indemnizar por daño de un siervo o animal.

Obligación de pagar impuestos vencidos no satisfechos.
Según la responsabilidad
1) Mancomunadas (parciales): tanto la deuda como el crédito se reparte entre los varios
deudores y la deuda entre varios acreedores. Cada uno sólo debe responder / reclamar
su parte.
2) Solidarias (completas): cada acreedor puede pedir que se le satisfaga la totalidad del
crécito, así como cada deudor se ve forzado a hacer un pago total. Esta forma de
responsabilidad puede surgir:

De forma contractual:
142
a) Stipulatio (Derecho Clásico)
b) Cualquier otro (Derecho Justinianeo)

Por un acto de voluntad
a) Legatum per damnationem
b) Cualquier otro

De la comisión de un delito: se impone en Derecho Justinianeo
porque en Derecho clásico respondían cumulativamente.
La solidaridad no se entiende sin la acción de regreso (designa la facultad del deudor solidario
para dirigirse al resto de deudores solidarios para que le indemnicen por la deuda patrimonial
que ha pagado por todos; facultad de los acreedores solidarios que no cobraron para que el
acreedor solidario distribuya lo cobrado). En derecho clásico no se tenía que dar la acción de
regreso. En el derecho justinianeo es consustancial a la obligación solidaria.
12.4.
ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Causa o fuente de las obligaciones: aquellos hechos jurídicos de los que puede derivarse
una obligación.
Fuentes de las obligaciones. Clasificación del Edicto del Pretor.
1. Acciones personales penales por comisiones de delitos personales
2. Acciones personales crediticias por préstamo
3. Acciones personales privadas por estipulaciones
4. Acciones personales de buena fe por contratos consensuales
12.5.
CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
ESPECIAL REFERENCIA A LAS INSTITUCIONES DE GAYO
1. La clasificación realizada por GAYO en sus Instituciones es la que sigue nuestro CC es
la Summa Divisio donde establece que las obligaciones provienen de:
a. Contratos
b. Delitos (Pues los privados siempre generaban penas pecuniarias)
Esta clasificación dejaba fuera unas causas generadoras de obligaciones como un
legado, un pago de lo indebido… existen supuestos que no encajan en la clasificación.
En su obra Res Cotidianae añade una tercera y residual fuente a modo de “cajón de
sastre”:
c.
Vanae causarum figurae: todas las demás.
2. Los COMPILADORES observan que en el tercer tipo existen unos supuestos en los
que la obligación nacía casi como un delito y en otros casi como un contrato. Dicen así
que nacen las obligaciones:
a. ex contracto
143
b. ex delicto
c.
ex quasi contractus (casi como del contrato)
d. ex quasi delicto (casi como del delito)
Los compiladores no llegaron a reconocer la existencia de los quasi contractos y quasi
delictos; serán los COMENTARISTAS los que la hagan.)
Esta clasificación se impone en casi todos los códigos civiles a pesar de ser muy
criticada, porque no resulta congruente con la propia compilación. Críticas
a. Habría que añadir la obligación que surge de la ley
b. A los quasi contractos les falta un elemento fundamental: el acuerdo de
voluntades
c.
A los quasi delictos les falta la culpa, y si no falta, no se diferencia de
delito.
3. MODESTINO (prescindimos de esta clasificación)
LAS INSTITUCIONES JUSTINIANEAS señalaban los supuestos del quasi contractus:
a. Negociarum gestio (gestión de negocios).
b. Tutela y curatela
c.
Comunio incidens (comunidad incidental)
d. Enriquecimiento injustificado (exige el pago de lo indebido)
GAYO señala sólo cuatro supuestos respecto del quasi delicto
a. Iudex qui litem sua fecerit (el juez que se implica)
b. Effusum et deiectum (arrojar elementos sólidos o líquidos desde la vivienda a
la
vía pública)
c.
Possitum et suspensum (algo suspendido y que amenaza con caerse)
d. Actio furti (delito contra determinadas personas: el patrón de un barco, el posadero,
el encargado del establo…; se les hace responsables de las pérdidas de los bienes
que son hurtados aunque ellos no tengan la culpa).
12.6.
EL CONTRATO
12.6.1. Concepto y clases
A) CONCEPTO
1. Definición
Contrato: negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto
consiste en constituir, modificar o extinguir una relación política patrimonial.
2. Evolución y origen del contrato:
144

Los romanos no conocieron una categoría general y abstracta del contrato sino que
no pasaron de recoger una serie de figuras del mismo pero sin llegar a elaborar una
teoría.

Contractus no tuvo un sentido técnico, sino que como participio pasivo de contrahere
vino a designar “lo contraído”.

No aludía al sentido subjetivo del acuerdo de voluntades, sino al acto vinculante
mediante el cual surgía esta obligación.

Contractus era el acto vinculante por el cual la obligación quedaba contraída (fuente
de la obligación).
3. Formalidades que exige
El contrato requería unos actos solemnes tanto escritos como orales. Clasificaciones:
a. Escritos
b. Orales (stipulatium)
c.
Más tarde se reconocen las obligaciones que se contraen por entrega de una cosa:
re contrahitur. Aparecen pues los contratos reales, aquellos en los que siempre se
da la entrega de una cosa obligando a devolverla:
i. Mutuo: de préstamo
ii. Comodato: de consumo
iii. Prenda: de garantía
iv. Depósito
d. En un momento posterior surgen los iudiciae bona fides, con la idea de que pueden
surgir los contratos con el simple consentimiento de las partes. Eran excepcionales y
quedaban limitados a cuatro tipos muy concretos de negocios jurídicos. Son los
denominados contratos consensuales:
i. Compraventa
ii. Arrendamiento
iii. Mandato
iv. Sociedad
Originariamente no existió una clara relación entre contrato y acuerdo de voluntades. En Roma,
el acuerdo de voluntades o pactum no era suficiente para crear la obligación en casos
habituales ya que no contaba con una acción. En
En el derecho justinianeo comienza a detectarse un voluntarismo jurídico que considera el
origen de las obligaciones en los acuerdos de voluntades de las partes, superando la anterior
concepción del ius civile y ampliando el ámbito de actuación del contrato y perdiendo la idea de
numerus clausus. Así contractus y pactum adquieren un sentido análogo.
145
A pesar del acercamiento, podemos decir que la formación histórica del concepto moderno de
contrato no se hace en el derecho romano, sino en los tiempos modernos y como
consecuencia de la intervención de tres corrientes:
1) Doctrina de los canonistas: establecen el nivel de fidelidad a la palabra dada. (La
mentira es un pecado)
2) Escolástica tardía: el voluntarismo llega a imponer que el solo consenso obliga (solus
consensus obligat)
3) Escuela racionalista del derecho natural (s. XVII y XVIII): Exalta la libertad y la voluntad
humana. La esencia de todo contrato es la voluntad de las partes.
B) CLASES
1. Época clásica. GAYO nos dice que el contrato es un acto que trae a la vida la
obligación de modos diversos. 4 tipos:
a. Verbales: Obligación verbis: al pronunciar unas palabras solemnes.
b. Litteris (literales)
c.
Re (reales)
d. Consensu (consensuales)
Deja fuera el viejo y ya desaparecido contrato de nexum y también deja fuera una
categoría de la época posclásica: los innominados. Todos protegidos por la actio
praescriptis verbis.
2. Segunda clasificación
a. Unilaterales: en ellos surgen obligaciones únicamente para una de las partes.
b. Bilaterales o sinalagmáticos: son aquellos en los que surgen obligaciones
recíprocas. Destaca la compraventa. Dentro de los bilaterales, distinguimos 2
tipos:
i. Perfectos: en los que siempre surgen obligaciones para ambas partes
(ej: compraventa)
ii. Imperfectos: naciendo como unilaterales, puede surgir luego una
obligación para el que la tenía anteriormente. Destaca el depósito
(contrato real por el que alguien le da a otro alguien algo para que lo
guarde y luego lo devuelva. Puede surgir la necesidad de gastos de
conservación de la cosa. Entonces el depositante se ve obligado a
indemnizar al depositario por ello)
3. Tercera clasificación: no siempre coincide con la anterior clasificación pero se parece.
a. Onerosos: cada parte pretende obtener para si un provecho. Ejemplo:
compraventa. Los contratos bilaterales son siempre onerosos.
b. Gratuitos: aquellos en los que se realiza el contrato con el fin de llevar a cabo
una liberalidad. Uno de ellos recibe un beneficio sin ninguna carga. Ejemplo:
146
mandato. No todos los unilaterales son gratuitos (ejemplo: préstamo sin
interés).
4. Según el tipo de acciones que los protejan:
a. De derecho estricto las partes se comprometen taxativamente a algo. El juez
responde sí o no a la intentio.
b. De buena fe: Se acogen a todo lo que resulte de la buena fe. El juez puede
tomar en consideración todo aquello que quiera aunque las partes no se
hubiesen referido a ello anteriormente. Son contratos de buena fe:
i. Consensuales
ii. Reales
iii. Innominados
12.6.2. Responsabilidad contractual
La responsabilidad es el ingrediente esencial de la obligatio. Implica la sujeción de una persona
que ha vulnerado la prestación al deber de resarcir el daño que ha producido. Tradicionalmente
se clasifica de la siguiente manera:

Responsabilidad contractual: el deber transgredido viene establecido mediante un
contrato.

Resposabilidad extracontractual o aquiliana: casos en que se produce un daño a una
persona sin que existiera anteriormente una relación jurídica entre las partes. Ese
deber transgredido es diferente a la prestación.
Esta división se suele atribuir a los romanos, si bien parece ser que no llegaron a plantearla
con esta rotundidad ya que ni siquiera manejaron una noción rigurosa del contrato. Nos dejan
soluciones concretas y particulares. Sobre estas, los intérpretes, especialmente los
pandectistas alemanes del XIX, elaboran la teoría contractual, sobre la que se asientan las
siguientes afirmaciones al respecto:
Los criterios de responsabilidad surgen históricamente en el ámbito de los delitos, y pasan
más tarde al ámbito de las obligaciones.

La responsabilidad en caso de delito no era pensable como una consecuencia de una
conducta meramente negligente, ni como consecuencia de una omisión. Sólo era posible
cuando la persona producía un acto voluntaria y materialmente. No existe la posibilidad
de un delito culposo (sin ser voluntario) ni por omisión. Este concepto lo encontramos en
el Plebiscito Lex aquiliae de damno (286 aC).

El pretor abre paso a la responsabilidad por culpa poco a poco por medio de acciones
útiles. No presupone una voluntad clara por cometer el delito.

Se pasa con posterioridad a las obligaciones contractuales por culpa (dolo o
negligencia).
147

Hasta hace poco se pensó que la responsabilidad clásica se movió sólo por el dolo. Pero
en los últimos tiempos se piensa que ya se debió operar con una noción subjetiva de la
culpa en sentido amplio (casos en que el incumplimiento es por una falta de cuidado no
voluntariamente).
La responsabilidad le puede ser imputable a un deudor por:
1) Dolo: el deudor incurre en dolo cuado, a sabiendas y voluntariamente, observa una
conducta contraria al cumplimiento de la prestación. Del incumplimiento de la
prestación por dolo se responde siempre. El pactum de non pretendo dolo es
siempre nulo.
2) Culpa: sinónimo de falta de diligencia. El deudor impide el cumplimiento de la
obligación porque no pone en su conducta la atención necesaria. No es un
incumplimiento intencionado. Es difícil saber en qué medida se dio (para algunos
sólo en derecho justinianeo). Tipos de culpa:

Culpa lata: negligencia extrema; no se prevén las consecuencias que
cualquier persona hubiera previsto; puede llegar a equipararse al dolo.

Culpa levis: inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia;
atenúa la responsabilidad.
o
Culpa in abstracto: la graduación se hace confrontando la conducta del
deudor con la conducta representada en una abstracción, la esperada de
un buen padre de familia.
o
Culpa in concreto: el contraste se realiza con la propia conducta del deudor
en sus negocios. (pueden agravar o atenuar la responsabilidad).

Culpa
in
faciendo:
la
obligación
se
hace
imposible
por
un
comportamiento activo del deudor.

Culpa in omitiendo: la obligación se hace imposible por una omisión del
deudor.
o
Culpa in eligendo: el deudor para cumplir se sirve de auxiliares. Surge la
cuestión de si es responsable de la falta de cuidado de estos. Sólo se
admitió esta responsabilidad cuando él mismo ha incurrido en culpa a la
hora de elegir o bien al no haberlos elegido bien.
o
Culpa in vigilando (el caso anterior siempre que no los haya vigilado con
cuidado debido).
148
Criterios para distinguir entre dolo y culpa
El extraordinario casuismo para ver en qué casos se respondía con dolo y en cuales con culpa
hizo difícil la decisión. Ha de acudirse a criterios:

Considerar que los deudores cuya condena fuera infamante respondieran sólo
por dolo (como compensación). En caso contrario también implicaría por culpa.

Utilitas contrahentium: se agrava la responsabilidad de la parte que tiene más
provecho.
a) Si no está interesado en la relación es sólo dolo.
b) Si está interesado en la relación, dolo y culpa

Causas no imputables a la voluntad. No incurre en responsabilidad. Caso fortuito
y fuerza mayor. Los romanos se limitaron a señalar una serie de supuestos
incontrolables ajenos a la voluntad: ruina, incendio…
MODERNAMENTE se distingue:

Caso
fortuito:
el
hecho
impeditivo
es
imprevisible.
El
incumplimiento se produce por fuerzas de la naturaleza.

Fuerza mayor: es imprevisible e inevitable. La base está en
hechos derivados de la voluntad de un tercero (ej: ladrón,
aparición de una ley…)
En nuestro derecho la distinción carece de sentido práctico. No se responde en
ningún caso.
La custodia: término con doble significado
a) Una modalidad de prestación que consiste en guardar o custodiar una cosa.
b) También aparece a veces en los textos abarcando hipótesis de incumplimiento de
la obligación en las que el deudor puede no haber tenido culpa pero que, no
obstante, siempre responde. Es decir, existen determinados deudores que
respondían incluso de aquellos casos de hurto o daño causado por otra persona,
no por ellos. Estos eran:
1. El tintorero
2. El sastre
3. El posadero
4. El patrón de un barco
5. El encargado del establo.
La responsabilidad rebasa el campo de la culpa. No se investigaba, se les hace
responsables sin más. Responden incluso en caso de hurto o daños causados por
otras personas sin tener la oportunidad de demostrar que no tienen culpa. Se
aproxima a la responsabilidad objetiva, pues no atiende al cumplimiento o
actualización del sujeto. En la actualidad la teoría objetiva de la responsabilidad
aparece en las leyes de accidentes de trabajo, de navegación aérea, de vuelo sin
149
motor, de energía nuclear (situaciones de riesgo; se ha de responder de los
perjuicios, independientemente de la existencia o no de culpa). Este sistema se
complementa con un seguro obligatorio, cooperando las propias víctimas.
Mora o retraso: retraso en el incumplimiento de la obligación. Hay dos clases de mora:
a) Mora debitoris: es la más frecuente: retraso en que incurre el deudor al cumplir la
obligación (mora in solvendo, a la hora de pagar).
b) Mora creditoris: en la que incurre el acreedor, que se niega a aceptar el pago que
quiere hacerle el deudor (mora in accipiendo).
En el derecho justinianeo para hablar de mora han de cumplirse estos requisitos:
1. Tratarse de una obligación civil (dotada de acción correspondiente)
2. Tratarse de una obligación exigible
i. Obligación pura (exigible desde que se contrae)
ii. Que se hubiera cumplido el término o la condición correspondientes.
3. Que el deudor no tenga motivo para el retraso (Ej: huelga de transportes)
4. Requerimiento por parte del acreedor al deudor llamándolo al pago (interpellatio): a
veces no hacía falta:
i. No hace falta cuando hubiese señalado un término cierto.
ii. Cuando es imposible: cuando el deudor se ausenta injustificadamente y el
acreedor no le da la interpellatio por no encontrarlo.
5. Que sean obligaciones que derivan de delito privado.
La mora en cuanto retraso podía a veces constituir un supuesto idéntico al del
incumplimiento: cuando por ello ya no se puede cumplir la obligación ya no tiene interés
para el acreedor (ej: traje de boda).
La prestación a veces sigue siendo posible y teniendo interés. Entonces los efectos de la
mora son más limitados, pero agravan la responsabilidad. Se le pueden exigir, por ejemplo,
todos los frutos post moram (o pago de los intereses de la suma debida).
La mora cesa por la promesa del deudor de pagar o del acreedor de aceptar el retraso.
150
13. DELITOS
13.1.
DELITOS PRIVADOS
Gayo en sus Instituciones dice que una persona puede quedar obligada por un contrato o por
la realización de un delito, lo que nos lleva a analizar el delito como fuente de las obligaciones
que es la primera que nace en el tiempo, es la más antigua.
Los romanos desde pronto distinguen dos tipos de delitos:
a.
Delitos públicos (crimina), que lesionaban el interés general y daban lugar a una pena
pública que podía ser:

Corporal (horca, decapitación, ect..)

Patrimonial (una cuantía que iba destinada a las arcas del Edo).
Estos delitos son:
b.

Parricidio,

Alta traición (perduelio),

Repetudis: (exigencia de pagos abusivos por parte de los poderes)

Crimen de maiestatis (delitos contra el Edo).
Delitos privados (delicta), que suponen una ofensa a un particular, lo que daba lugar
a la persecución del delito por parte de la víctima, que tenía ese derecho, ya que el
Estado no persigue estos delitos; lo único que hace este es encauzar, limitar la
respuesta del ofendido.
Con el tiempo, la esfera de los delitos públicos se ensancha, quedando reducido en el Derecho
Clásico y Justinianeo la categoría de los delitos privados a cuatro casos:

Furtum (hurto)

Rapina.

Damnun (daño)

Iniuria (injuria).
Experimentan una evolución:
1. En la época primitiva se da la venganza privada realizada por el ofendido o por la
familia de este. Ley del talión.
2. A la venganza privada sucede el de la composición económica voluntaria. La víctima a
cambio de una composición económica puede renunciar a la venganza privada.
3. La composición legal. La venganza física queda proscrita. La composición económica
se hace forzosa, porque no se puede cambiar por la venganza privada, y además es
una cantidad fija, fijada en el ordenamiento jurídico.
4. En el Derecho Justinianeo la función de perseguir y castigar los delitos pertenece al
Estado, aunque el daño sufrido sea de un particular, y sin perjuicio de que a ese
151
particular se le indemnice el daño.
Características de los delitos:
a. Intransmisibilidad: las obligaciones que nacen de los delitos no se transmiten a los
herederos del ofensor. La responsabilidad es del sujeto que ha cometido el delito.
Aunque sí que se podía poner una acción por los beneficios que hubiesen
adquirido los herederos del delito (ej.: de un robo).
b. Cumulatividad: doble sentido:
1. Cuando son varios los autores del delito todos deben pagar toda la cuantía.
Con el tiempo se pasa a la solidaridad, bastaba con que pagase uno.
2. Las acciones penales reipersecutorias. Son acumulables.
c.
Noxalidad: posibilidad del pater de liberarse de la responsabilidad que tiene de
responder por su hijo o esclavo, mediante la entrega como pago bien del hijo, bien
del esclavo, pagando así la deuda.
d. Supervivencia de la obligación: las obligaciones no desaparecen ni con la capitis
deminutio del ofensor, ni con la manumisión del esclavo.
13.2.
DELITO DE HURTO
13.3.
DELITO DE DAÑO
13.4.
DELITO DE LESIONES
13.5.
DELITOS DE DERECHO PRETORIO
No entran todos estos puntos.
152
14. ESTIPULACIONES (no entra)
14.1
SPONSIO Y STIPULATIO
14.2
CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHA
14.3
TRANSCRIPTIO NOMINUM
15. PRÉSTAMOS
15.1.
MUTUO. PRÉSTAMO MARÍTIMO
El mutuo es el único contrato que GAYO menciona dentro de los contratos reales. En virtud de
este contrato una persona, el 'mutuo dans' o mutuante, entrega una cantidad de dinero u otras
cosas (que han de ser fungibles: que se pueden contar, pesar, medir o sustituir unas por otras,
vino, aceite, dinero…), a otra persona, el 'mutuo accipiens' o mutuario, que se compromete
pasado un cierto tiempo a devolver igual cantidad de cosas del mismo género y de la misma
calidad que se denominaron tantundem eiusdem generis.
Originariamente el préstamo de dinero nace bajo las formalidades del nexum. Más tarde, se
llega a la idea de que la simple entrega de la cosa o el dinero es la que crea la obligación de
devolución al deudor.
Hay una entrega, que implica la transmisión de la propiedad operado con la entrega de la
posesión. El mutuario, a diferencia del comodatario y del depositario, es un verdadero y
auténtico poseedor.
El mutuo se denomina préstamo de consumo, por ello recae sobre cosas fungibles,
consumibles, porque no hay que devolver exactamente las mismas cosas, sino otras del mismo
género y calidad. Si se devolviera algo de otro género, sería una 'permuta' (doy aceite y recibo
trigo).
El mutuo dans, para obtener la devolución de la cosa, se halla asistido por las siguientes
acciones.
a) Actio certae creditae pecuniae: Si lo que se presta era dinero.
b) Actio certae rei: si lo prestado es cualquier cosa salvo dinero.
En Derecho justinianeo se unifican bajo el nombre de 'condictio triticaria'. Cabe referirse al
senadoconsulto macedoniano de la época de Vespasiano, que trataba de impedir los
préstamos de dinero a los hijos de familia, para evitar los engaños a los que se les podía
someter. El pretor intervino para solucionar el problema de dos maneras:
a. Negando la acción al que presta por la 'denegatio actionis'.
b. Concediendo al demandado, al hijo de familia, una exceptio. Si la deuda era
pagada por el padre, el hijo o un tercero, no se puede considerar que sea un pago
153
indebido. Es decir, si se devolvía el préstamo, no se podía pretender recuperarlo ya
que se entendía que el pago se realiza por una obligación natural.
El mutuo, en si mismo, es gratuito (es decir si se dieran 1000 ases, deben devolverse 1000
ases). El interés viene de la usura. El préstamo con interés se llama 'foenus'. En el contrato de
mutuo no se pueden exigir intereses, debe hacerse en un contrato a parte, en una stipulatio.
Justiniano dispensó a los banqueros de realizar la stipulatio y estableció que los intereses se le
debían al banquero con independencia del contrato.
EL PRÉSTAMO MARÍTIMO o FOENUS NAUTICUM
El préstamo marítimo es un tipo de mutuo que presenta algunas peculiaridades:
i. La suma prestada está destinada a ser transportada por mar o a comprar
mercancías, que han de sufrir ese mismo transporte. Por ello el préstamo marítimo
se denomina también:
a. Foenus nauticum: porque va por mar
b. Pecunia traditiciae: por ser dinero lo que se va a trasladar
ii. El mutuario sólo se compromete a devolver el dinero en caso de que haya llegado a
puerto. (Transmite el riesgo al prestamista). El mutuario tiene una posición muy
ventajosa, por lo que se admite el cobro de intereses por un simple pacto, así como
una tasa de interés superior a la legalmente establecida.
a. Foenus unciarium: se cobraba una onza de intereses
b. Un plebiscito redujo esta cantidad a la mitad: foenus semi unciarium
15.2.
COMODATO
Comodato: es el contrato real, imperfectamente sinalagmático y gratuito por
el cual una persona a la que llamamos comodante le entrega a otra
(comodatario) una cosa no consumible (mueble o inmueble) para que la use
y la restituya después de un tiempo al comodante.
Existe una excepción: puede ser un bien consumible si se usa para un fin distinto para el que
está destinado.

Los bienes no consumibles deben ser usados según su naturaleza, por lo que el
comodatario que usa la cosa para un fin distinto puede incurrir en el delito de robo:
furtum usus.

El comodatario es mero detentador de la cosa.

La cosa se cede para un uso determinado en el tiempo (a diferencia del precario, que es
revocable en cualquier momento). El comodante no puede reclamar la cosa antes de ese
tiempo.

El carácter gratuito del comodato es esencial; si no, hablaríamos de arrendamiento.
Dado este carácter, el comodatario tiene la responsabilidad más rigurosa que se puede
154
exigir a un deudor. Según la utilitas contraendi, ya que todo el beneficio recae sobre el
comodatario, debe asumir toda la responsabilidad. Debe devolver la cosa y si no
responde en todo caso por dolo y culpa.

El comodante puede ejercitar la actio comodati si el comodatario no le devuelve la cosa.
Por le carácter sinalagmático imperfecto, puede ocurrir que el comodante tenga también
una obligación con el comodatario. Éste puede usar la actio comodati contraria para
exigirle el pago de los gastos que le hubieran surgido durante el tiempo que hubiera
tenido la cosa por su mantenimiento.
15.3.
PRENDA
Prenda: contrato real, sinalagmático imperfecto, por el que se entrega una
cosa sobre la que existe un derecho real de prenda a una persona que se
compromete a devolverla cuando se cumpla la obligación concertada.
El que recibe la cosa está obligado a conservarla sin hacerse con los frutos excepto que exista
un pacto de anticresis, por el que se los queda como pago de los intereses.
Las acciones de las que se dispone para la defensa de la prenda son:

Actio pigneraticia in personam: el deudor para reclamar su cosa

Actio pigneraticia in personam contraria: Ejercida por el acreedor para exigirle gastos de
su mantenimiento.

El acreedor posee el ius retentionis, el derecho de retener la cosa hasta que se le pagara
lo exigido.

Pignus gordianum: Derecho de retención que se pactaba como cláusula del contrato. El
acreedor tenía derecho a quedarse la cosa no sólo por esa obligación sino por cualquier
otra. Este pacto fue refrendado por el Emperador GORDIANO que le dio valor de ley.
No se trata de un contrato gratuito porque los dos poderes están interesados, ya que una
obtiene un crédito y la otra seguridad. Por ello los dos responden omnis diligencia, según el
criterio de la utilitas contrahendi.
155
16. CONTRATOS DE BUENA FE
Son contratos de buena fe los consensuales y el contrato de depósito.
Contratos consensuales son los que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las
partes. La obligación nacía si había consentimiento para obligarse mediante una serie de
formas jurídicas negociales.
16.1.
LA COMPRAVENTA
16.1.1. Origen, caracteres y elementos
Emptio venditio: contrato consensual y bilateral perfecto en el que uno de
los contratantes (el vendedor o venditor) se obliga a entregar a otro la
posesión pacífica y definitiva de una cosa; y éste otro (comprador o emptor)
se obliga a su vez a pagar al primero una determinada cantidad de dinero
denominada precium.
Por el consentimiento, ambas partes se obligan.

La compraventa surte todos sus efectos tan pronto como se ponen de acuerdo en
entregar la cosa y el precio, por lo que es válido aunque la entrega de la cosa no se
produzca inmediatamente por su carácter bilateral perfecto.

Como contrato de buena fe, los contramandes responden de todo lo que exiga el
principio ético de la equidad. Para exigirse esas recíprocas prestaciones, disponen
de los siguientes medios de defensa:
o
Actio empti: de la que dispone el comprador para exigir la cosa.
o
Actio venditi: el vendedor para reclamar el precio de la cosa.
A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONTRATO
Su aparición se ha de relacionar con las necesidades derivadas del comercio
internacional, así como del acceso de los peregrinos a figuras puramente romanas. Surge
dentro del ius gentium. Más tarde pasa al ius civile.
B) CARACTERES
La compraventa por si sola no servía para que el comprador se hiciera con la propiedad
de la cosa. Por ello se dice que no tiene eficacia real. Al comprador no le surge un
derecho real erga homnes, sino que sólo puede disponer de una acción in personam.
La compraventa romana es distinta de la actual. En Roma, el vendedor sólo se obliga a
poner al comprador en la pacífica y definitiva posesión de la cosa. Por ello, la posición del
comprador era en principio un tanto insegura. Sin embargo, esta posición se fue
afianzando por la multitud de medios de defensa de que disponía.
156
16.1.2. Obligaciones de las partes
a.
Por parte del vendedor
1. Entregar la cosa principal con todos sus accesorios. Pero como sólo entrega
la posesión, existen riesgos para el comprador. Remedios:
a. Usucapio: es posible en cuanto que el comprador es poseedor con
justo título y de buena fe.
b. Actio publiciana
c.
El vendedor se comprometía a realizar una mancipatio si la cosa era
mancipi.
d. Justa causa traditionis: cuando la cosa era nec mancipi el
comprador se convertía en propietario por la traditio que la
compraventa llevaba implícita.
2. Guardar la mers o mercancía como consecuencia de la anterior durante el
periodo que transcurre entre el acuerdo y la entrega. Si en ese tiempo la
cosa perece o se destruye sin culpa de nadie (por caso fortuito o fuerza
mayor), el comprador asume el riesgo. Rige la regla periculum est emptoris.
3. Obligación de responder por evicción (cuando el comprador resulta vencido
en un pleito de una acción reivindicatoria por un tercero y se le priva de la
cosa). El vendedor responde por esta derrota. Originalmente el comprador
defraudado sólo podía dirigirse al vendedor mediante la actio auctoritatis
cuando la cosa era mancipi y se había producido la mancipatio. Más tarde
aparecen otras medidas prácticas:
a. Satisdatio: El vendedor aporta fiadores que se comprometen a
responder como si hubiera habido mancipatio.
b. Celebración de un contrato verbal: El vendedor se comprometía a
pagar el doble del precio si el comprador se quedaba sin la cosa.
c.
Posteriormente este contrato verbal se hace obligatorio, por lo que
el comprador se puede resarcir mediante la actio stipulatio.
d. Finalmente, la responsabilidad por evicción se va a poder exigir por
la acción del comprador actio empti. En el momento final de la
evolución, la responsabilidad por evicción es inherente a la
compraventa.
4. Obligación de responder por los posibles vicios ocultos de la cosa: vicios
ocultos son, según el art. 1484 CC, <<aquellos que tuviese la cosa vendida
y que la hacen impropia para el uso a que se destina, o si disminuyen de tal
modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría
adquirido o habría dado menos precio por ella.>>
a. Originalmente, sólo se respondía en los casos en que se hubiera
dado una mancipatio. Lo podía hacer mediante dos acciones:
i. Actio auctoritatis
157
ii. Actio de modo agr
b. Los ediles curules introdujeron dos acciones nuevas:
i. Actio redhibiditoria: el comprador de un esclavo podía pedir
la anulación de la venta por los vicios ocultos existentes.
ii. Actio aestimatoria: Se podía reducir una reducción del
precio pagado por los animales en proporción a la entidad
del vicio oculto que presentase el mismo.
b.
Por parte del comprador
1. Pagar el precio convenido: requisitos.
a. Ha de ser verum, verdadero, efectivo. No puede ser simulado o
ficticio.
b. Certum: determinado o al menos fácilmente determinable (por
diversos procedimientos excepto al arbitrio de las partes)
c.
In pecunia numerata: en dinero. En caso de no ser estimado en
dinero sería una permuta.
d. Iustum: justo. Ha de llegar por lo menos a la mitad del valor de la
cosa. Si no lo es, el vendedor está facultado para pedir la rescisión
de la venta mediante la laesio enormis.
16.1.3. Pactos añadidos a la compraventa
La compraventa admite múltiples pactos exigibles judicialmente:
1. Pactum de retro vendendo: el vendedor se reserva la facultad de recuperar la
mercancía devolviendo el dinero.
2. Pactum de retro emendo: el comprador se reserva el derecho a restituir la cosa
recuperando el precio.
3. Pacto de lex comisoria: en relación con la compraventa a precio aplazado, se
establecía que el contrato se rescindiría si el precio no era pagado en el plazo
establecido.
4. Pactum in diem addictio: la compraventa se disuelve si al vendedor le aparece
una oferta mejor.
5. Pactum displicentiae: el comprador dispone de un plazo de tiempo para probar
la cosa, y si después no le satisface, puede disolver la venta.
6. Pacto por el que se determinaba el uso que se debía dar a la cosa.
16.2.
ARRENDAMIENTO
Es un contrato consensual de buena fe. Según lo que el arrendador se comprometiera a dar a
cambio de un precio, distinguimos tres tipos:
a. Locatio conductio rei: uso y disfrute temporal de una cosa no consumible. Es el
arrendamiento de cosa.
i. Locator: es el que cede el uso de la cosa
158
ii. Conductor_es el que usa y disfruta la cosa
b. Locatio conductio operarum: prestación de determinados servicios. Arrendamiento de
servicios.
i. Locator: pone el trabajo
ii. Conductor: se beneficia de los servicios y paga.
c.
Locatio conductio operis: arrendamiento de obra o contrata.
i. Locator: recibe la obra y paga.
ii. Conductor: se compromete a realizar la obra.
En el art. 1592 CC se establece la misma sistemática, con tres tipos de arrendamiento. Sin
embargo, esta clasificación no se ajusta al derecho moderno.
El contrato de trabajo ha adquirido autonomía y ya no cabe en el arrendamiento de servicios,
sino que ha dado lugar a una nueva disciplina.
Además, tampoco se acomoda al Derecho Romano ya que no aparece en ninguna fuente. Es
posible que no hubiera un concepto unitario de arrendamiento con modalidades sino que se
conocieron una serie de convenciones de buena fe que se hacían valer mediante:
iii. La actio locati
iv. La Actio conducti
Estas acciones fueron usadas por su flexibilidad por los romanos para dar utilidad a una lex
Rodia de iactu sobre tráfico marítimo, que consistía en que en el transporte de mercancías por
mar, dados los frecuentes naufragios, el patrón muchas veces se veía obligado a arrojar por la
borda parte de la mercancía para evitar la pérdida de la embarcación y de toda la mercancía.
Entonces los propietarios de las cosas salvadas debían indemnizar a los otros. El dueño de las
cosas transportadas y arrojadas (locator) solicitaba al conductor la correspondiente
indemnización mediante la actio locati. El conductor mediante la actio conducti se dirigía contra
el dueño de las mercancías salvadas.
16.3.
MANDATO
Mandato: contrato consensual imperfectamente sinalagmático por el que uno
de los contratantes (mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el
encargo que otra persona (mandante) le hace. Puede ser una
tarea,vactividad o incluso la total gestión del patrimonio del mandante.
Clases de mandato:
a.
Mandatum mea gratia: asunto relacionado con los intereses del mandante
b.
Mandatum aliena gratia: Afecta a los intereses de un tercero.
c.
Mandatum tua gratia: sólo interesa al mandatario. En realidad no es un mandato
sino un consejo.
Relación entre mandato y representación:
159

Representación directa: cuando alguien actúa en nombre y por cuenta de otro. (Ejemplo:
el funcionario de Iberia cuando se reclama un equipaje actúa en nombre y por cuenta de
la compañía)

Representación indirecta: en nombre de otro pero por cuenta propia. (Ejemplo:
concesionario SEAT cuando se reclama un coche defectuoso)
En Roma no se admitió la representación directa, de modo que el vínculo se estableció entre el
mandatario y la tercera persona que con él negocia.
Poco a poco se fue admitiendo la utilización de acciones útiles por parte del tercero contra el
mandante y viceversa.
NO SON MANDATARIOS el hijo de familia o el esclavo que actúan en nombre de su pater ni el
procurator omnium bonorum (apoderado general de toda familia acomodada).
Obligaciones de las partes:
a)
a)
Por parte del mandatario

Realizar el mandato conforme a las instrucciones del mandante

Rendir cuentas al mandante
Por parte del mandante

Resarcir de los daños o gastos derivados del mandato al mandatario, excepto de
los que hubieran ocurrido de manera fortuita.
Acciones:
1.
Actio mandati directa: el mandante reivindica el cumplimiento del mandato.
2.
Actio mandati contraria: el mandatario reivindica la indemnización.
Extinción del mandato
1.
Por revocación del mandante (sólo en caso de que aún no se hubiera ejecutado)
2.
Por rescisión del mandatario (siempre que no cause perjuicios al mandante)
3.
La muerte de cualquiera de ellos. En caso del mandante, siempre que no sea el
caso del mandatum post mortem (con eficacia después de la muerte).
El mandatum pecuniae credendae
Es una modalidad de mandato que sirve para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
Consiste en el encargo que hace una persona al mandante para que preste dinero a otro.
Cumple una función de garantía de los contratos, que surge indirectamente del hecho de que el
mandatario mutuante dispone, para recuperar el crédito que ha prestado, de la acción que nace
del mutuo y de la actio mandati contraria, puesto que la ejecución del mandato le ha supuesto
una pérdida de patrimonio.
16.4.
SOCIEDAD
160
Contrato de sociedad: contrato consensual bilateral perfecto en el que
varias personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtención de
un fin lícito y que sea además de interés común para todos los asociados.
Por medio de este contrato, los socios se comprometen además de a lo que hayan acordado, a
todo lo que exija la buena fe.
Requisitos de existencia:
1.
Consentimiento o affectio societatis: Intención de constituir esa sociedad
2.
Aportaciones como elemento material
3.
Licitud e interés común al fin perseguible. Se prohíbe la “sociedad leonina” que es de
interés para uno solo.
Clasificaciones de las sociedades:
1.
2.
3.
Por la naturaleza de las aportaciones

Societas operarum: se pone en común trabajo

Societas rerum: se aportan cosas

Societas mixtas: se aportan ambas cosas
Por la extensión de las aportaciones

Societas omnium bonorum: los socios aportan todo lo que tienen

Societas lucri: aportan lo ganado de forma onerosa

Societas unius rei: aportan una sola cosa
Por el fin de la sociedad

Societas quaestoriae: su fin es el lucro

Societas non quaestoriae: su fin es otro distinto del lucro
o
Societas alicuis negotiationis: persiguen un fin concreto
o
Societas universales: tienen multitud de fines
Obligaciones de los socios:
1. Cada socio debe aportar lo que se comprometió a aportar
2. Colaborar en los gastos y cargas que le corresponden en proporción a su cuota.
Derechos de los socios:
1. Derecho a participar en los beneficios en proporción a su cuota
2. Derecho a ser indemnizado de los gastos útiles que haya adelantado en
representación de la sociedad.
Acciones:
Hay una única acción que es la actio pro socio de carácter directo. El socio demandado puede,
frente a esta acción, oponer una exceptio nacida del beneficium competencia, que implica la
facultad de no realizar un pago total cuando ello lo deje en la indigencia. En caso de condena,
ésta lleva aparejada la nota de infamia.
161
16.5.
DEPÓSITO
Depósito: contrato real imperfectamente sinalagmático y gratuito por el que
una persona (deponens) entrega a otra (depositarius) una cosa mueble a
fin de que se la custodie y se la devuelva cuando la requiera.
Como contrato de buena fe, las partes, además de a lo pactado, se comprometen a las
exigencias de la buena fe.
Defensa:
El depositario, como no tiene ningún interés sólo responde por dolo o culpa lata.
El depositante responde, teniendo en cuenta el criterio de la utilitas contrahendi, por dolo, culpa
lata o leve (siempre).
o
El depositante dispone de la actio depositi directa para reclamar la devolución de la cosa
depositada. Tiene un carácter privilegiado:
o
El depositario no puede oponer el ius redentionis aunque haya realizado gastos
para su conservación.
o
Cuando va dirigido a exigir la indemnización de los daños producidos, el
depositario no puede oponer la compensación por posibles deudas que tuviera con
él.
o
Tiene un carácter infamante.
Figuras especiales de depósito:
1. Depósito necesario o miserable: en casos de necesidad, no permite elegir al
depositante la persona a la que confía la cosa (porque se la da al que tiene más a
mano). Por eso, la condena tiene carácter del doble del valor de la cosa
depositada.
2. Secuestro: cuando dos o más personas confían la custodia de una cosa a un
depositario con la obligación que éste tiene de devolver la cosa a un individuo
determinado (vencedor de una apuesta, pleito…) y no necesariamente al que se la
entregó, éste tiene la posesión interdictal (a diferencia de los demás depositarios).
3. Depósito irregular: surge en la época posclásica. La cosa que se deposita es
consumible o dinero. El depositario puede consumirla pero tendrá que devolver una
cosa distinta o del mismo valor. Se parece más al mutuo pero presenta las
siguientes diferencias con él:
a. La actio depositi hace eficaz el acuerdo de pagar intereses (en el mutuo era
necesaria una stipulatio)
b. El hijo de familia que hace el depósito no puede oponer la exceptio
senadoconsulto macedoniano.
162
c.
La condena lleva consigo la nota de infamia y en el mutuo no.
163
17. EXTINCIÓN, GARANTÍA Y TRANSMISIÓN DE LAS
OBLIGACIONES
17.1.
EXTINCIÓN. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE EXTINCIÓN
Modo de extinción de las obligaciones: hecho jurídico al cual la ley le
atribuye la consecuencia de hacer desaparecer el vínculo que liga al
acreedor y al deudor.
Clasificación:
1. Ipso Iure: aquellos que producen la extinción total, automática y definitiva de la
obligación respecto de todos los acreedores. Se puede dar en cualquier parte del pleito
(tanto en la fase in iure como en la apud iudicem).
2. Ope exceptionis: por medio de una excepción. Implican una facultad de impugnar la
validez de una obligación en un plazo perentorio, transcurrido el cual la obligación no
se extingue (importancia en la época clásica).Tiene que llevarse a cabo en la partee in
iure. Posteriormente, con el procedimiento extraordinario, desaparece
Esta clasificación nace de la distinción entre ius civile y ius honorarium; pues podía ocurrir que,
aún cuando la obligación siguiera siendo válida civilmente, el pretor concediera la exceptio al
deudor. Esta distinción tendrá trascendencia en el periodo clásico. En el Derecho Justinianeo,
desaparecido ya el procedimiento formulario, cualquiera de los dos modos de extinción era
presentable antes y después de la litis contestatio.
17.2.
EL PAGO Y OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN
1. Pago: tiene un sentido más amplio que aquél que se corresponde con su acepción
vulgar. Es un complemento de la prestación.
a. ¿Quién debe realizar el pago? El deudor. Salvo en un tipo de obligaciones, las
intuitu personae, que se contraen en función de las particulares características
que presenta el deudor (en este caso deberá pagar el deudor porque sólo lo
puede realizar el; como un pintor o un abogado); en el resto se permite el pago
el pago realizado por un tercero, incluso aunque el deudor no lo sepa o no
quiera.
b. ¿A quién se realiza el pago? Al deudor, a su representante legal, al procurador
omnium bonorum o a una persona especialmente autorizada para cobrar, que
puede ser:
i. Adstipulator: acreedor adjunto con el que el deudor ha llevado a cabo
una estipulación (contrato verbal) accesoria, de forma que el
adstipulator está capacitado para cobrar, reclamar e incluso perdonar
el pago.
164
ii. Ayecto solutionis causae: El deudor tiene la facultad de decidir si le
paga a éste o al verdadero acreedor. Este representante no puede
exigir el pago ni perdonarlo.
c.
¿Dónde se debe realizar el pago? En el locus solutionis, o lugar que las partes
han establecido. Si no han convenido nada, se entiende que el lugar es el
domicilio del deudor salvo que la obligación consista en entregar un determinado
conjunto de cosas muebles. En este caso será el lugar donde estas cosas se
encuentren. En el Derecho justinianeo el deudor podía liberarse de la obligación
depositando las cosas ante la autoridad pública si el acreedor no estaba en el
locus solutionis en el momento del pago.
d. ¿Cuándo se ha de realizar el pago? Cuando los litigantes lo hayan acordado.
Excepciones:
i. Si se deduce de la propia naturaleza de la prestación (ejemplo:
cosecha)
ii. Si no se cumple ninguno de estos dos supuestos, se entiende que el
pago debe realizarse inmediatamente después del surgimiento de la
obligación.
e. ¿Cómo se debe realizar el pago? Llevando a cabo la prestación debida.
También se podía realizar mediante la datio in solutum: entrega como pago de
una cosa distinta. Las dos escuelas tienen distintas opiniones sobre si este tipo
de pago extingue la obligación ipso iure u ope exceptionis:
i. SABINIANOS: La obligación quedaba extinguida ipso iure nada más
pagar con una cosa distinta.
ii. PROCULEIANOS: la obligación se extiende ope exceptionis. Le
otorgaba al deudor una exceptio doli por si el acreedor le reclamaba
aquello que le debía tras haber aceptado otra cosa como pago
maliciosamente.
Se admitieron dos modalidades en las que se llevaba a cabo la prestación con un
objeto distinto (menos dinero):
i. Beneficium competentiae: Beneficio del que gozan determinados
deudores de no realizar un pago total si con ello van a quedar en la
indigencia.
ii. Pactum ut minus solvatur: consiste en un pacto para no pagar totalidad
de la deuda. Cuando los acreedores de la herencia tenían miedo de no
tener un heredero contra el que dirigirse, le podían animar a aceptar la
herencia con la promesa de que no le iban a hacer pagar la totalidad
de la misma para que así le compensase aceptarla. Ejemplo: si la
herencia era dañosa (el pasivo mayor que el activo).
f.
La prueba: Se podía hacer de muchos modos. Sin embargo, en Derecho
justinianeo sólo se admitió
165
i. Mediante cinco testigos
ii. Mediante recibo
g. La imputación de pagos: cuando el deudor tiene contraídas varias deudas con
un acreedor, se le aplica el pago a la deuda que acreedor y deudor señalen. En
caso de que no lo acuerden, existen otras reglas:
i. Antes a los intereses que al capital
ii. Antes a las deudas que podían dar lugar a una pena infamante que a
otras
2. Otras formas de extinción:
a.
Ipso Iure
I. Formales: su efecto extintivo se produce por la observancia de ciertas
formalidades. Estos modos son los más formales.
a. Nexi liberatio: medio de librarse de un vínculo que hubiese surgido
por el rito del metal y la balanza (mancipatio y nexum). Esta forma
sufrió una evolución paralela a la mancipatio. Lo que en un
principio fue un verdadero pago (el bronce) luego se convirtió en un
mero símbolo.
b. Accepti latio: extingue obligaciones surgidas del hecho de
pronuncias o escriturar palabras solemnes.
i. Literis: obligación de contrato escrito.
ii. Verbis: respondía a la idea del acto contrario. Si la
obligación había surgido por pronunciar unas palabras
solemnes, se extinguía pronunciando las contrarias. Sólo
podían
extinguirse
las
obligaciones
surgidas
de
la
stipulatio. El jurisconsulto AQUILIO GAYO hizo que se
pudiera hacer para cualquier contrato en una stipulatio
aquiliana (ficción jurídica).
II. No formales
a. Novatio: consiste en la sustitución de la obligación por otra nueva.
Requiere la existencia de una obligación previa, la de una obligación
nueva y un aliquid novi que las difereencie. El modo era por medio de
la stipulatio. La onvacín podía afectar a:
i. Los sujetos: puede cambiar la identidad del acreedor
(delegatio nominis) o del deudor (ex promissio o delegatio
pasiva)
ii. El objeto: en derecho clásico tenía que ser el mismo, en
justinianeo no.
iii. Otras circunstancias: el lugar, el tiempo, el modo, o se podía
introducir o eliminar algún otro elemento.
166
iv. Se ha discutido mucho acerca de un cuarto requisito: animus
novandi o intención de las partes de novar. Se exige en el
Derecho Justiniano.
En el ámbito del proceso, la litis contestatio produce un efecto novatorio
que consistía en que la antigua relación existente entre el acreedor y el
deudor se sustituía por otra reflejada en la fórmula.
b. Compensatio: Entre dos personas existen relaciones recíprocas de
crédito y deuda. El acreedor es a la vez deudor y viceversa y se
produce la compensación. No fue un modo general de extinción
porque a ello se oponía la configuración clásica de las obligaciones,
por la que cada acción se veía como un ente individual,
independiente y con unas condiciones de exigibilidad distintas. Sin
embargo, de un modo excepcional se dio la compensación en los
juicios de buena fe, donde el juez no estaba tan estrechamente
ligado a la fórmula y podía tener en cuenta pretensiones recíprocas
de las partes. También se podía dar en otros dos casos:
i. El
argentarius
(banquero)
debía
hacer
la
demanda
descontando lo que él debía al cliente. Sólo podía reclamar el
saldo.
ii. Bonorum emptor: el adquiriente del patrimonio de un deudor
insolvente debía reclamar los créditos descontando las
deudas que existiesen en ese patrimonio.
Justiniano, en una Constitución Imperial dice que la compensación se
dará en todo tipo de acciones ipso iure. Discusión doctrinal:
i. La compensación se produce inmediatamente con que
existan dos créditos de sentido opuesto.
La compensación se produce dentro del proceso por una decisión
judicial, aunque ésta deja de ser una facultad discreciona del juez y debe
concederla siempre.
c.
Concursus causorum: la cosa que debía ser entregada se halla ya en
poder de quien debía recibirla.
d. Confusio: Se da cuando una persona se convierte a la vez en deudor
y acreedor. Se solía dar cuando el heredero era el acreedor del
muerto.
e. Contrarius consensus: la obligación se extingue por el disenso de las
partes (cuando el contrato surgió por consenso de las partes), a no
ser que una de las partes ya hubiese realizado la prestación.
f.
Muerte: por lo general no extingue las obligaciones puesto que activo
y pasivo pasan a los herederos. Excepción: obligaciones que nacen
del delito porque son intransmisibles
167
g. Capitis diminutio: las alteraciones de la capacidad extinguen las
deudas pero no los créditos. Los créditos del arrogado pasaban al
pater arrogante, pero no así las deudas, que se extinguían civilmente.
Sin embargo el pretor concedió acciones útiles, la missio in
possessionem (los acreedores podían acudir al patrimonio del
b.
Ope exceptionis
a. Exceptio del senado consulto macedoniano
b. Pactum de non pretendo: El acreedor promete al deudor que no le va a exigir el
pago de la deuda. Desde el punto de vista del ius civile dejaba intacta la
obligación porque no cumplía las mismas formalidades que su constitución.
Entonces el acreedor podía reclamar el pago al deudor y ante ello el deudor
podía oponer la exceptio pacti, paralizando la acción y extinguiéndose la
obligación ope exteptionis.
i. Pactum de non pretendo in personam: la promesa del acreedor sólo va
referida al deudor que se la hace
ii. Pactum de non pretendo in rem: produce el efecto respecto de todos
(herederos, fiadores…) y no sólo del deudor.
c.
Exceptio temporis: cuando el acreedor había dejado transcurrir el tiempo del
que disponía para ejercitar la acción el deudor podía alegar que ya se había
extinguido el plazo.
17.3.
GARANTÍAS PERSONALES
Las garantías personales podían ser proporcionadas por un deudor o por un tercero y
sirven para garantizar que el deudor va a ver satisfecho su interés.

Por un deudor:
i. Cláusula penal
ii. Pacto de constitutum
iii. Juramento
iv. Armas

Por un tercero:
i. Fianza
1. Ad promissio
a. Sponsio
b. Fideipromissio
c.
Fideiussio
2. Pacto de constitutum de deuda ajena
ii. Mandatum pecuniae credendae
Garantías que puede ofrecer el propio deudor.
1. La primera y más elemental garantía de que dispone el acreedor es el patrimonio del
deudor. Si el deudor no realiza la prestación, responde con su patrimonio. Pero esta
168
garantía es muy aleatoria porque puede ocurrir que en el momento de constituirse la
obligación el patrimonio sea suficiente y que luego vaya disminuyendo hasta incluso
desaparecer, muchas veces en fraude del acreedor. Por ello desde la Época Clásica
aparece el concepto de fraus creditorem que trató de ser reprimido mediante el interdicto
frauditorium y la restitutio in integrum que se unifican en la acción pauliana que se
ejecuta contra el deudor y el tercero adquiriente al que han ido a parar los bienes
cuando éste lo conozca o los haya recibido a título gratuito. En virtud de esta acción, lo
que se hizo para defraudar la obligación queda revocado si existe imposibilidad de que
el acreedor cobre. Si puede hacer frente a la deuda, esto no se daría. El periodo de
tiempo del que se dispone desde la enajenación de los bienes para realizar la acción es
de un año.
2. Cláusula penal: se puede valorar anticipadamente en cuánto se cifra el incumplimiento
de la obligación. Si no la cumple, el deudor deberá pagar esa cantidad. La cláusula
penal cumple una función de garantía si la cuantía de la pena se suma a la obligación y
por eso el deudor será el interesado en cumplir la obligación. Puede tomar varias
formas:
a. Estipulación accesoria: cuando la obligación garantizada había nacido de una
stipulatio
b. Mediante pacto: cuando la obligación nació de un contrato de buena fe
3. Pacto de constitutum: puede realizarse por el deudor o por un tercero. Una de las partes
promete a la otra que le va a pagar una deuda preexistente en una fecha determinada. A
ese pacto el pretor le vino a dotar de la actio pecuniae constituta, que debió ofrecer la
ventaja de una tramitación mucho más sencilla. No se sabe a ciencia cierta si esta
acción:

Venía a sustituir a la que ya tenía el acreedor. En este caso no sería una
garantía sino una novación.

si se acumulaba a la anterior, el acreedor disponía de dos acciones y por tanto
era una garantía.
El pacto de constitutum de deuda ajena: era el que se realizaba por un tercero.
4. Juramento: cuando un menor se comprometía sin la presencia de un curador, podía usar
la restitutio in integrum. Sin embargo no la podía usar si había prestado juramento, por lo
que cumple una función de garantía para el acreedor.
5. Arras: institución de origen griego que fue muy frecuente en el contrato de compraventa.
Consiste en la entrega de dinero u otros objetos que comprador entregaba al vendedor
con las siguientes funciones:
a. Función probatoria: para marcar de una manera clara el momento a partir del
cual estaban recíprocamente obligados (cuándo se daba el consentimiento
común).
169
b. Función penitencial: cuando la parte que ha entregado las arras se aparta del
contrato (no cumple la obligación) las pierde. Es como una entrada o señal. No
se sabe:
i. Si esta función deja subsistente el contrato principal (en este caso sí es
una garantía)
ii. Si deja sin efecto la función principal, no es función de garantí a sino
que muy al contrario sirve para la rescisión del contrato.
Garantías que puede realizar un tercero:
1. La fianza o adpromissio: Una persona se obliga a responder de una deuda ajena. Lo
característico de la fianza es su carácter accesorio porque supone la preexistencia de una
deuda y también en el sentido de que el fiador sólo responderá en caso de que no lo haga
el deudor principal. Este carácter accesorio sólo se produce con la evolución de la fianza,
puesto que al principio el fiador se convertía en único deudor. En Derecho Clásico convive
un doble sistema:

Co-deudor solidario

Responsabilidad subsidiaria
En Derecho Justinianeo sólo pervive la responsabilidad subsidiaria (sólo responde si el
deudor no paga)
a. Sponsio y fideipromissio: estipulación entre el acreedor y el fiador que se
realizaba justo a continuación de la que acababan de realizar el acreedor y el
deudor y de la que nacía la obligación garantizada. En virtud de la segunda
estipulación el fiador se comprometía a pagar lo mismo que había prometido el
deudor.
i. Sponsio: del ius civile. Sólo para cives
ii. Fideipromissio: también para fiadores peregrinos
El régimen de ambas fue idéntico:
i. Sólo podían garantizar obligaciones provenientes de una stipulatio
ii. La obligación del fiador se extinguía siempre a su muerte
iii. Se extinguía la obligación en el transcurso de dos años desde que se
había prestado la garantía en virtud de una lex fufia
iv. El acreedor se tenía que dirigir a cada fiador (lex furia) y no respondían
solidariamente
v. El fiador disponía (tras seis meses de haber pagado) de la actio
depensi para reclamar su dinero si el deudor principal no se lo había
devuelto.
b. Fideiussio: surge a finales de la República como una creación jurisprudencial.
Es una fianza verbal que surge de una stipulatio. Presenta una serie de
diferencias respecto a las anteriores.
i. Es accesible tanto a romanos como a peregrinos
170
ii. Sirve para garantizar todo tipo de obligaciones (aunque no provengan
de una stipulatio)
iii. El fiador se podía obligar a pagar lo mismo a lo que se había
comprometido a pagar el deudor o a pagar menos (in leviorem causa)
o a pagar en mejores condiciones; pero no en condiciones peores (in
duriorem causa).
iv. Exige una obligación principal que fuese válida como consecuencia del
afianzamiento del carácter subsidiario de la fianza.
v. La obligación del fideiussio se transmitía hereditariamente.
vi. La acción para hacer exigible la fianza tiene un carácter perpetuo.
Esta forma de fianza acaba imponiéndose sobre las otras dos y en Derecho
Justinianeo además se convierte ya en subsidiaria. Su naturaleza se configura
en tres aspectos:

Beneficium excursionis: el fiador sólo se ve obligado a pagar
cuando el acreedor ha realizado sin éxito todos los medios posibles
para forzar al deudor principal al pago.

Beneficium caedendarum actionem: el fiador que ha pagado
dispone de la misma acción de la que disponía el acreedor sin
necesidad de una cesión expresa por parte del acreedor.

Beneficium divisionis: si son varios fiadores cada uno de ellos sólo
paga la parte resultante de la división de la obligación entre todos
ellos.
2. Pacto de constitutum de deuda ajena: una persona se compromete a pagar en un plazo
determinado una deuda ajena preexistente.
3. Mandatum pecuniae credendae: también denominado mandato cualificado. El mandato
consiste en el encargo que hace una persona para que preste dinero a otra. La función de
garantía surge indirectamente del hecho de que el mandatario mutuante dispone, para
recuperar el crédito que ha prestado, de la acción que nace del mutuo y de la actio mandati
contraria, puesto que la ejecución del mandato le ha supuesto una pérdida de patrimonio.
17.4.
TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS
La originaria concepción de la obligación como vínculo netamente personal chocaba con la
libre transmisibilidad de los créditos, de forma que fuera de la herencia no se concebía una
transmisión de las obligaciones. En los primeros tiempos esto no supuso ningún problema,
pero a medida que el desarrollo comercial crece, sí se siente esta necesidad; por lo que se
recurre a otro tipo de soluciones prácticas para paliar las consecuencias del no reconocimiento
de forma general. Estos métodos son:
1. Delegatio nominis: recurso al que los romanos acudieron en la época del procedimiento
de las acciones de la ley. Era una novación que se llevaba a cabo sobre el triple acuerdo
de:
171
a. El acreedor cedente
b. El deudor
c.
El cesionario
Por este método una obligación se extingue y nace otra donde ha cambiado la persona
del acreedor.
INCONVENIENTES:

Las características del crédito cambiaban: garantías, excepciones…

Este sistema requería siempre el acuerdo del deudor.
2. Por ello, cuando se impone el procedimiento formulario y una vez se admite la
representación procesal aparece otro procedimiento: consiste en nombrar al cesionario
procurator in rem suam (representante procesal); y después, en vez de rendir cuentas,
se le dispensa de ello y así se quedaba con lo que había obtenido.
INCONVENIENTES:

Antes de llegar a la litis contestatio era posible revocar el mandato

El mandato se extinguía antes de llegar a la litis contestatio si moría el
mandante o el mandatario

El deudor tenía la libertad de pagar indistintamente a quien él quisiera. Si
optaba por pagar al representado, no se conseguía la finalidad de la
representación.
Para paliar estos inconvenientes se tomaron medidas:
a. Se le prohibía al deudor pagar al primitivo acreedor si éste le había notificado
previamente el nombramiento del procurador.
b. Se podía ejercitar la correspondiente acción a pesar de la muerte del mandante
cedente.
c.
Existía la posibilidad de que en determinados negocios el adquiriente pudiese
reclamar el crédito con independencia de que se le hubiese nombrado o no
representante
procesal.
Este
último
remedio
hace
que
se
separe
paulatinamente la cesión del crédito (que va adquiriendo la categoría de
institución autónoma) de la representación procesal.

Por un rescripto de Antonino Pío (periodo clásico) se establece que el
comprador de una herencia podía reclamar en su propio nombre a los
deudores del difunto. Es la primera cesión.

Posteriormente se fue extendiendo a otros supuestos. Avanzada la época
posclásica la cesión de créditos debió de ser algo perfectamente admitido, y
empiezan a aparecer prohibiciones y restricciones de crédito:
i. Se prohibía la cesión de créditos a favor de potentiores (cargo social
elevado)
ii. Se prohibía la cesión de créditos litigiosos hechos contra el pupilo a
favor del tutor.
172
iii. También por la exceptio legis anastasianae, el deudor demandado por
aquél que había comprado su crédito no debía pagar más que lo que
éste hubiera pagado por el crédito.
En Derecho Justinianeo se opera la separación definitiva entre mandato y cesión de
crédito. En lo que respecta a la transmisión de la deuda, sufre una evolución similar a lo
que hemos visto, pero no la conocemos con tanto detalle.
173
18. LA FAMILIA
La estudiamos con un interés fundamentalmente histórico en cuanto que el Derecho de familia
moderno difiere mucho de la concepción romana.
a.
CONCEPTO Y EVOLUCIÓN
La familia era aquel grupo de personas que estaban sometidas al poder de un mismo jefe de la
casa. La relación de dependencia respecto del jefe común y de éste con las personas que
dependían de él se llama agnatio. Estamos en presencia del concepto de familia agnaticia, que
se puede clasificar en:

Familia agnatorum propio iure: en sentido estricto grupo de personas sometidas al poder
de un mismo jefe de casa.

Familia agnatorum commune iure: parentela. A la muerte del jefe la familia se escinde en
tantas familias como personas le estaban sometidas directamente. Sin embargo, el
vínculo que las había mantenido unidas no se borraba de todo y pasaban a ser el grupo
de los agnados (originariamente misma familia pero actualmente separados).

El grupo de los gentiles: es la familia en un sentido mucho más amplio, cuando la familia
originaria se había escindido ya muchas veces.
Unidades de la familia:
B) Jefe sui iuris: jefe que no está sometido al poder de nadie. Es el paterfamilias aunque no
sea padre de nadie, es decir, cualquier varón no sujeto a potestad.
C) Filifamilias: las demás personas de la familia alieni iuris, sujetas a potestad. Son:
i.
La mujer del paterfamilias o de uno de sus hijos que haya llevado a cabo
la conventio in manum.
ii.
Los hijos legítimos y descendientes legítimos de sus hijos y
descendientes varones.
iii.
Personas que el pater acoja en su familia por los procedimientos de
arrogatio y adoptio.
D) Personas que no formaban parte de la familia:
i.
La mujer y las mujeres de los hijos que hubieran contraído matrimonio
sine manum. (Madre e hijos no serían parientes).
ii.
Los descendientes ilegítimos
iii.
Descendientes legítimos que por determinados actos hubiesen dejado de
pertenecer a la familia:
1. Emancipados
2. Adoptados por otro pater
3. Hijas que han contraído matrimonio cum manum.
iv.
Descendientes legítimos o ilegítimos de las hijas o nietas
v.
Descendientes del hijo vendido
Esta concepción agnaticia de la familia evoluciona hasta tiempos de Justinianeo y se
convierte en familia cognaticia, de lazos biológicos.
174
b.
PARENTESCO. LÍNEAS Y GRADOS
Parentesco agnaticio del viejo ius civile. El pretor va dando entrada a la concepción familiar de
la cognatio (aquéllos que han nacido de una misma unión matrimonial); que se acaba
imponiendo.

Cada generación forma un GRADO. La serie de grados forma la línea.

LÍNEA: está integrada por la serie de grados. Puede ser:

Línea recta: los descendientes unos de otros. Ejemplo: padre e hijo (primer grado);
abuelo y nieto (segundo grado)


Descendente: cabeza de familia con los que descienden de él.

Ascendente: una persona con los que le ascienden
Línea colateral: personas que no descienden unas de otras pero que proceden del
mismo tronco. Se cuenta así:
2G
1G
Pater
Filius 2
Filius 1
3G
Nieto 1
Nieto 2
4G
Para contar los grados hay que subir hasta el tronco común y volver a bajar.

Filius 1 y pater son parientes de grado 1 en línea recta

Filius 1 y Filius 2 son parientes de grado 2 en línea colateral

Filius 1 y Nieto 2 son parientes de grado 3 en línea colateral

Nieto 1 y Nieto 2 son parientes de grado 4 en línea colateral y se llaman consobrini
primi (consobrinos primeros)
c.
LAS RELACIONES DE POTESTAD. ESPECIAL REFERENCIA A LA PATRIA
POTESTAD.
El pater tiene el poder sobre el grupo, y este poder es justamente lo que los une. Para referirse
al poder del pater acudieron al símbolo de la mano (manus): poder del jefe de familia que es
indiferenciado y va dirigido a todos los elementos que componen la familia.
175
Manus
Objetos animados
Animales
Hombres
Libres
Patria potestas
Descendientes legítimos
Hijos de varones legítimos
Hijos naturales legitimados
Adoptados
Manus
Mujer del pater
Dominica potestas: esclavos
Objetos inanimados: dominium
Mujer de los hijos
Personae in mancipium: servi loco
Hijos vendidos
Hijos transferidos en virtud de noxae
deditio
Hijos nexi
Ese poder recibe diferentes nombres según a quien vaya dirigido (dentro de la familia
agnaticia).
a. Dominium: sobre cosas y esclavos. Para dulcificar la expresión se denomina dominica
potestas el poder sobre los esclavos.
b. Patria potestas o manus paterna: poder sobre los hijos e hijas legítimos y los
descendientes legítimos de los varones. También sobre los adoptados y los hijos
naturales legitimados.
c.
Manus: sobre la mujer si han contraído matrimonio cum manum y las mujeres de sus
hijos y de sus nietos.
d. Personae in mancipium: el pater también ejerce el poder sobre personas de otras
familias que se incorporaban a esta mediante una mancipatio u otras causas. Son:
1. Hijos transferidos en virtud del ius vendendi (queda in mancipium)
2. Hijos transferidos en virtud de la noxae deditio
3. Hijos en situación de nexi (semiesclavitud).
Estas personas eran libres pero se les denominaba servi loco y su situación era muy
parecida a la de los esclavos y su liberación requería una de las formas que se
utilizaban para ellos.
18.4 ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
176
En un principio, la patria potestas se configura como un poder despótico, con el único objetivo
de beneficiar a la persona que lo ostenta.
Luego pasa a ser una autoridad que encuentra su justificación en el beneficio que se trata de
otorgar a las personas sometidas a ella. (El pater debe cuidarlas y protegerlas).
A) Facultades del pater respecto de las personas sometidas.
a. Facultades de NATURALEZA PERSONAL
1. Abandonar a los hijos: se fue limitando por las leyes y se castigó excepto para
partos monstruosos. En una Constitución Imperial de VALENTINIANO y VALENTE
se equiparó el abandono al domicilio.
2. Vender a los hijos:
a. Fuera de Roma se convertía en esclavo
b. En Roma se convertía en servi loco.
A partir de JUSTINIANO se admitió sólo en caso de extrema pobreza.
3. Entrega in noxa: entrega del hijo como pago por una condena.
4. Castigos: derecho de vida y muerte. Podía matar a su propio hijo escuchando a la
junta de parientes. Este poder se fue limitando pero al final, a pesar de todo, siguió
teniendo este poder sobre los esclavos.
En la práctica, este poder se debió ver limitado por:

Las influencias sociales

El natural afecto de los padres sobre los hijos

Por el aumento del poder del Estado. La familia pierde el carácter de pequeña
institución de Derecho Público.
b. Facultades de NATURALEZA PATRIMONIAL:
1. El pater es el único titular de derechos patrimoniales. Es el único con derechos y
obligaciones y el único con el título de persona.
2. El hijo (como mero instrumento de la actividad negocial del padre) podía intervenir
en el tráfico jurídico mediante la realización de múltiples negocios que:
a. Si eran favorables las ganancias ingresaban directamente en el patrimonio
del pater
b. Si eran desfavorables el pater no asumía la responsabilidad y carecían de
efectos, por lo que no estaba obligado civilmente.
Esta injusta situación se fue modificando paulatinamente en dos direcciones:
a. HACIENDO PAGAR AL PADRE LAS DEUDAS DEL HIJO MEDIANTE LAS
ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATIS: esta acepción proviene de los
glosadores. Son un conjunto de acciones de las que el acreedor dispone
contra los hijos.
i. Actio quod issu: contra el padre cuando éste había notificado
expresamente al que contrató con el hijo que éste estaba cualificado
para negociar en su nombre.
177
ii. Actio exercitoria: cuando el hijo había llevado el negocio al frente de
una nave, cuando había sido su padre el que le había designado al
cargo de patrón de la misma, aunque no tuviera mandato expreso
para negociar.
iii. Acto institoria: el pater había colocado a su hijo al frente de un
negocio, y en condición de institor había realizado el negocio.
iv. Actio de peculio: contra el pater que había constituido un peculio a
favor de su hijo, los acreedores podían dirigirse contra el remanente
del mismo; la cantidad en la que el peculio hubiese aumentado.
v. Actio tributoria: cuando el pater sabía que su hijo destinaba el
peculio al comercio. Cuando éste no era suficiente para reintegrar al
padre la cantidad inicial ni a los acreedores sus deudas, todos
cobraban proporcionalmente de lo que quedaba (el pater entraba a
prorrata de los acreedores).
vi. Actio in rem verso: cuando el hijo o el esclavo había depositado en
el patrimonio del padre la ganancia, se reclamaban las deudas en la
medida de este crecimiento.
b. RECONOCIENDO AL HIJO CIERTOS DERECHOS PATRIMONIALES: EL
PECULIO.
i. Peculio profecticio: es el más antiguo y resultaba como el de los
esclavos. Estaba constituido por los bienes que el pater confiaba al
hijo para que los administrase. Desde el punto de vista legal, el
peculio es propiedad del pater, aunque socialmente se consideraba
del hijo. Era revocable en todo caso.
ii. Peculio castrense: surge a partir de AUGUSTO. Son bienes que el
hijo adquiere como consecuencia de su participación en ele ejército:
sueldo y reparto del botín. El hijo era considerado sui iuris respecto
del peculio (era suyo y podía disponer libremente de él). No
obstante, si el hijo no disponía de él, el pater lo recuperaba.
iii. Peculio cuasi castrense: aparece en el Bajo Imperio como
consecuencia de que se empezase a remunerar a los funcionarios;
y este sueldo es el peculio del que no todos los hijos pueden
disponer, sino sólo algunos pertenecientes a clases privilegiadas.
iv. Peculio adventicio: surge en el Bajo Imperio. CONSTANTINO
establece que los bona materna no fuesen absorbidos por el
patrimonio del padre, sino que el hijo heredaba de la madre. No era
de su propiedad, sino que se consideraba usufructuario y sólo podía
disponer de él por testamento mortis causae
B) FORMAS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
178
1. Por el nacimiento: los hijos legítimos del pater o de sus descendientes quedan
sometidos a la patria potestad.
2. Por la conventio in manum: la mujer del pater y de los varones sometidos a su
potestad. Se define como el acto por el cual la mujer entra en la familia del marido
rompiendo toda unión con la familia originaria. La mujer queda sometida a la manus
de su marido o su suegro. El matrimonio no era suficiente para entrar en la familia
del marido, sino que había de acompañarse de las formalidades propias de la
conventio in manum. Podía entrar:
i. Loco filiae: cuando el marido era sui iuris
ii. Loco neptis: cuando el marido era padre de familia, quedaba sometida
al mismo poder que su marido.
Procedimiento para llevar a cabo la conventio in manum:
1. Confarreatio: ceremonia religiosa ante 10 testigos y
autoridades religiosas
2. Coemptio: compra fingida que lleva a cabo el marido siendo
la mujer la mercancía, por el viejo rito de la mancipatio.
3. Usus: la mujer vive de facto durante un año sometida a la
patria potestad del marido o de su familia. Transcurrido este
tiempo, queda sometida no sólo de hecho sino de derecho.
Pero podía evitar este efecto mediante la usurpatio trinocii
(dormir tres noches fuera de la casa del marido).
Estas tres formas de conventio in manum decaen a medida que va desapareciendo
la concepción agnaticia de la familia y la manus. Con GAYO el usus no existe, y las
otras dos perviven pero con otros fines: la confarreatio se mantiene como condición
para que los hijos puedan ostentar cargos sacerdotales.
3. Adopción:
Acto jurídico en virtud del cual un extraño ingresa en una familia
romana sometiéndose a la potestad del padre, bien de modo
inmediato (como hijo) o mediato (como nieto).
Será una adopción propiamente dicha cuando la persona ya era hijo (alieni iuris); si
fuese sui iuris hablaríamos de arrogatio.
4. Arrogatio: aquel extraño que hasta entonces fuese paterfamilias entraba a formar
parte de una familia sometiéndose a la potestad del padre arrogante.
179
FORMAS
Arrogatio
Adoptio
En derecho Antiguo y Clásico, se podía
En Derecho Antiguo, primero había que
arrogar
Curiados
liberar al hijo de familia de la potestad a
(presididos por el pontífice máximo),
la que venía sometido mediante el
que
al
procedimiento de la triple venta (el hijo
arrogado y al pueblo para que diese su
vendido tres veces por el padre era
consentimiento.
libre). En segundo lugar habría una in
en
los
Comicios
preguntaría
al
arrogante,
Este
procedimiento
estaba vinculado a la aceptación de
iure
cessio
(pleito
fingido
en
el
nuevas familias en la curia.
transcurso del cual uno de los dos
litigantes cede a la pretensión del otro.
El nuevo padre reivindica su derecho a
la patria potestas).
En la Época Clásica, se daba la
adopción testamentaria: es la manera
de asegurarse un sucesor político. Es
una institución propia del Derecho
Público
En derecho Justinianeo: se verifica por
En
Derecho
Justinianeo
medio de un rescriptum principis. El
procedimiento
consiste
príncipe ostentaba todos los poderes,
comparecencia
del
incluido el de pontífice máximo y por
adoptando (no es necesario que se
ello puede hacerlo.
manifieste a favor, se puede sólo no
en
el
una
adoptante,
el
oponer) y el antiguo pater ante la
autoridad judicial.
REQUISITOS En Derecho Antiguo y clásico: se
En Derecho Antiguo y clásico: sólo se
requería la voluntad del pater arrogante
exigía la voluntad del antiguo y del
y del arrogado. Además, en Derecho
nuevo pater.
Antiguo era inaccesible a mujeres e
impúberes. En el Imperio, por medio de
una epístola de ANTONINO PÍO, se
permitió que bajo algunas condiciones
se pudiese llevar a cabo la arrogación
de
los
impúberes.
En
El
Periodo
Posclásico se permitió también a las
mujeres. Sólo podía ser en Roma en los
Comicios Curiados.
En Derecho Justinianeo, sólo podían
En Derecho Justinianeo: se requería:
arrogar:
 El acuerdo de los padres y la no
 Quienes no hubieran cumplido los 60
oposición del adoptado.
180
años de edad (salvo que su Estado de
 Que el adoptante tuviese por lo
salud indujese a pensar que no
menos
podían tener más hijos por alguna
adoptando
18
años
más
que
el
 No se puede adoptar a los castrados
causa más).
 No podían arrogar los que ya tuviesen
hijos.
 Si un adoptado se emancipa, luego
no puede ser adoptado otra vez.
 No podía arrogar un pobre respecto
de un rico
 No podía arrogar un tutor respecto de
su pupilo
 No podía arrogar el padre natural
respecto de los hijos nacidos de
concubina.
EFECTOS
En
Derecho
Antiguo
y
Clásico:
El
En Derecho Antiguo y Clásico: El
arrogado deja de ser pater.
problema del patrimonio no se plantea
Su patrimonio queda absorbido por el del
porque el hijo de familia no tiene
arrogante; pero sólo el activo. Del pasivo
patrimonio.
no se hace cargo aunque el pretor vino a
El cambio de familia implica nuevo
solucionar
nombre, nuevos derechos hereditarios,
esta
situación
mediante
diversos procedimientos.
etc.
En Derecho Justinianeo:
En Derecho Justinianeo los efectos
 Los bienes de los que dispusiese el
arrogado
pasaban
a
integrar
su
peculio
 El derecho hereditario se basaba en el
variaban según el tipo de adopción de
que se tratase:
 Adopción plena: se producía por un
ascendiente
consanguíneo.
parentesco de sangre, por lo que este
efectos
la
vínculo no se rompía con la familia de
mínima y el sometimiento a la nueva
origen.
patria potestas.
eran
capitis
Sus
diminutio
 Adopción menos plena: realizada por
cualquier otra persona. Sus efectos
eran
distintos
de
los
anteriores,
puesto que el adoptado conserva su
situación familiar anterior. Aparece el
derecho a heredar ab intestato del
adoptante.
181
5. Legitimación: procedimiento de ingresar en la familia agnaticia de aquellos ilegítimos
legitimados por el padre. En el Derecho Clásico no hubo ningún procedimiento para
legitimar a los hijos naturales. En Derecho Posclásico, mediante diversas
Constituciones Imperiales surgieron varios:
a. Subsiguiente matrimonio de los padres: fue un procedimiento primero de
carácter esporádico y luego permanente.
b. Según un rescripto de Justiniano como subsidiario del anterior era necesario
que no existieran hijos legítimos
c.
Per oblationem curiae: Valentiniano III, deseando favorecer a las curias (por
ser cargos poco deseados) estableció que los hijos naturales que fuesen
adscritos a las curias municipales y las hijas que se casasen con decuriones
podrían recibir de sus padres la totalidad del patrimonio. Esta población en
curia se fue transformando poco a poco en procedimiento de legitimación y con
Justiniano se podía aunque hubiese hijos legítimos
Sólo podían ser legitimados en sentido estricto los hijos naturales nacidos de
concubinato.
C) CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
1. Muerte del pater o del filius
2. Capitis diminutio minima del pater porque un esclavo no puede ejercer ningún tipo
de potestad sobre ningún ciudadano romano. Se puede recuperar si conseguía
liberarse o escaparse (ius postliminii)
3. Capitis diminutio media: pérdida de la ciudadanía romana.
4. Adoptio: un padre adquiría la patria potestad y el otro la perdía
5. conventio in manum: cuando las hijas contraen matrimonio se extingue la patria
potestas de su padre.
6. El fiilus llega a ostentar ciertos cargos: flamine dial, vestal, obispo, en Dº
Justinianeo determinados cargos de la admón. Imperial…
7. Observancia de conductas contrarias a la piedad o a la moralidad por parte del
padre
8. Emancipatio: medio de salir de la patria potestas consistente en hacer, con la
volunta del pater, a un hijo sui iuris. El procedimiento era la triple venta ficticia del
hijo (en Derecho Antiguo y Clásico). En el Imperio Oriental en el s. VI aparece la
emancipatio anastasiana para supuestos en que el hijo está ausente, y la cual se
lleva a cabo por un rescripto del emperador. Justiniano estableció la
comparecencia y consentimiento ante la autoridad judicial + la declaración de
voluntad.
182
La emancipatio es un acto voluntario del pater, aunque a veces se imponía:
Malos tratos al hijo
El hijo impúber alcanza la pubertad y desea emanciparse
Cuando figura como condición en un testamento (para aceptar
la herencia hay que emancipar al hijo…)
183
19. EL MATRIMONIO
19.1.
CONCEPTO Y CLASES
El matrimonio actual hace surgir un vínculo que está destinado a durar, puesto que para su
disolución hace falta un pronunciamiento oficial.
Sin embargo, la concepción romana era muy distinta: para constituirlo no hacía falta ningún rito,
y para disolverlo tampoco era necesario el pronunciamiento oficial. El matrimonio romano nace
y se mantiene del continuado y duradero consentimiento y no está sujeto a formalidad de
ninguna especie.
Matrimonio: es el hecho en si de la convivencia estable de dos personas de
distinto sexo con la intención recíproca de vivir en unión monogámica como
marido y mujer.
3. Elemento objetivo: la convivencia. Los romanos la interprestaron de un modo ético: que
los cónyuges se guardasen entre si la consideración y el respeto de vida (honor
matrimonii). El matrimonio podía existir aunque no viviesen en la misma casa. Los actos
sociales que iniciaban la convivencia y le daban publicidad eran:
a. Una cena en casa de los padres de la novia. La familia de ella la entregaba a la
familia del marido
b. Traslado en comitiva de la novia e ingreso en la casa del novio: deductio in
dominum maritus.
4. Elemento subjetivo: la affectio maritalis. Intención continuada de vivir como marido y
mujer. No es sólo la manifestación de un consentimiento inicial sino un estado de
voluntad cotidiana. Por eso el divorcio es algo muy natural (cuando el consentimiento
cotidiano cesa, cesa el matrimonio).
5. Además, el matrimonio se podía acompañar de la conventio in manum, pero en
cualquier caso sería matrimonio.
a. En la época clásica y arcaica esto era lo normal
b. A partir de finales de la clásica, ya no.
Esponsales:
Era frecuente que el matrimonio en Roma viniese precedido de una promesa de futuro
matrimonio (sponsio) que tuvo un distinto alcance según la época. Una forma concreta de
realizar los esponsales fueron los esponsales con ósculo intervinente.
Consecuencias jurídicas derivadas de tono menor

Los esponsados quedaban exonerados de prestar testimonio uno contra el otro.
184

El prometido disponía de la actio in lani cuando alguien hubiese ofendido a su
prometida.

19.2.
También hace surgir…?????
REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO
1. CAPACIDAD FÍSICA: los cónyuges han de ser púberes, madurez sexual que
permite tener descendencia. Existe discusión doctrinal acerca del momento en que
se puede considerar que ya lo son, según se realizase una inspectio corporis o
estuviese preestablecida una edad fija. También se requería una capacidad mental
para ser consciente. No podían, por tanto, contraer matrimonio:
IV.
Los locos
V.
Los castrados en Derecho Justinianeo (por su imposibilidad para tener
hijos) aunque sí los estériles.
2. CAPACIDAD JURÍDICA: ius connubii: Aptitud jurídica para contraer justas nupcias.
Este ius connubii implicaba estar en posesión del status libertatis y del status
civitatis. No podían casarse:
a. Los esclavos (su unión se llamaba contubernio)
b. Los extranjeros
Supuestos de falta de ius connubii
En Derecho Justinianeo la doctrina de la falta del ius connubii cambia y se
convierten en prohibiciones de matrimonio o impedimentos matrimoniales:
requisitos formulados de modo negativo y basados en motivos de la más variada
índole.
a. Impedimentos absolutos: impiden absolutamente el matrimonio con
cualquier persona.
i. Impedimento de vínculo o bigamia: el que está casado no
se puede volver a casar.
b. Impedimentos relativos: impiden el matrimonio en relación con
determinadas personas.
i. Impedimentos de parentesco de sangre
1. En línea recta: lo impide en todos los grados
2. En línea colateral:
a. Al principio la prohibición era hasta el 6º
grado
b. Más tarde 4º grado (consobrini primii)
c.
Más tarde se admitió el 3º grado para un
supuesto concreto de un emperador
ii. Impedimento civil: tienen prohibido el matrimonio:
185
1. El adoptante y el adoptado aunque éste se haya
emancipado
iii. De afinidad:
1. En línea recta: padrastro e hijastro; suegra y yerno;
suegro y nuera… siempre están prohibidos.
2. En línea colateral: en Derecho Justinianeo se
prohíbe el matrimonio con cuñados
iv. De rapto: no pueden casarse el raptor y la raptada
v. De adulterio: no pueden casarse la adúltera y su cómplice
vi. De tipo social:
1. Plebeyos con patricios
2. Más tarde, Senadores con libertas o actrices
vii. De razones religiosas: (de diversidad de cultos): cristianos
con judíos
viii. Tutor, paterfamilias y descendientes del tutor con la pupila
ix. Magistrado provincial con provinciana
x. Militares en general en campaña
xi. La mujer en el año de después de disuelto su anterior
matrimonio (para evitar dudas acerca de la paternidad de
un posible hijo).
3. CONSENSO
4. CONSENTIMIENTO DEL PATERFAMLIAS si eran alieni iuris.
19.3.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO
A) CAUSAS
1. Muerte de cualquiera de los cónyuges: modo natural de disolución que habilita al
cónyuge sobreviviente a contraer matrimonio de nuevo, aunque debía esperar un
año como periodo de luto (tempus luendi)
2. Incapacidad sobrevenida de cualquiera de los cónyuges
a. Capitis diminutio máxima y media.
b. En Derecho Justinianeo se prohibió al cónyuge del captus ab hostibus
(capturado por el enemigo) contraer matrimonio mientras supiera que
estaba vivo o pasasen 5 años sin noticias.
c.
Interdicto aquae et ignis: pérdida de la ciudadanía. Al principio disolvía el
matrimonio; pero en Derecho Justinianeo deja de disolverlo por si mismo
para convertirse en justa causa de divorcio.
d. Incestus superveniens: cuando el suegro adopta al marido de su hija, los
esposos se convertían en hermanos y su relación era incestuosa. Para
186
evitar la disolución del matrimonio, el padre podía emancipar a la hija antes
de llevar a cabo la adopción del yerno.
e. Que el marido que estuviese casado con una liberta llegase a ostentar el
cargo de senador.
3. Cese de la affectio maritalis. Es una causa muy antigua. PLUTARCO atribuye al
primer rey de Roma la elaboración de una ley por la cual el marido podía repudiar a
la esposa. Esta causa parte de que el matrimonio surge del consentimiento
continuado.
DEFINICIÓN divorcio/repudio
a. Derecho Clásico:
i. Se entendía por repudium la manifestación de volunta contraria a
la continuación del matrimonio.
ii. Divortium era el efecto que producía el repudio.
b. Derecho Cristiano:
i. Se producía el repudium cuando era por voluntad unilateral del
cónyuge
ii. Divortium se producía por mutuo disenso

Periodo arcaico: las causas de divorcio tenían que ser graves y sólo se
podía acoger a ellas el varón. Si la repudiaba sin causa grave, el
matrimonio cesaba pero el marido podía ser sancionado con la expulsión
del Senado, el cambio de tribu a una de menor peso político, la privación
del caballo público, etc. Las causas podían ser:
i. Adulterio de la esposa
ii. Ingesta de abortivos
iii. Ingesta de vino
iv. Sustracción de las llaves del lugar donde estaba almacenado el vino

Periodo clásico: con las nuevas costumbres, el divorcio se hace dada vez
más frecuente. El matrimonio dependía exclusivamente de la voluntad
continuada de los cónyuges y el cese de esta voluntad era causa suficiente
de divorcio.

Derecho Posclásico: con la influencia del cristianismo, se produjo la
adopción de medidas contrarias al divorcio (aunque nunca fue abolido).
CONSTANTINO limitó las causas del divorcio:
1. Para la mujer: envenenamiento, adulterio o alcahuetería
2. Para el hombre: envenenamiento, homicidio y violación

Derecho Justinianeo:
187
1. Divortium ex iusta causa: al cónyuge culpable se le castigaba
con la pérdida de la dote y con la pérdida de un cuarto de los
bienes propios.
2. Divortium sine causa: el matrimonio quedaba en todo caso
disuelto pero el que quería divorciarse quedaba sancionado.
3. Divortium communi consensu: Justiniano lo prohibió y Justino
II lo permitió otra vez.
4. Divortium bona gratia: viene provocado por un cónyuge pero
sin
que
sea
su
culpa
(impedimentos
matrimoniales
sobrevenidos).
B) EL CONCUBINATO
Relación estable de convivencia entre un hombre y una mujer entre
los que no existe el ius connubii o bien que carecen de affectio
maritalis (intención de vivir como marido y mujer).
Características:
1.
Estabilidad: es esta nota la que diferencia el concubinato de la mera y episódica
relación sexual
2.
La concubina no goza de la dignidad ni del rango social de la esposa.
3.
Los hijos no son legítimos sino naturales aunque podían ser legitimados.
4.
No hace surgir ninguno de los derechos económicos del matrimonio: no existe la dote
ni los derechos sucesorios recíprocos, etc.
5.
Es una consecuencia del propio ordenamiento jurídico: dos leyes fomentan el
concubinato.
a. Lex julia et papia poppea: venía a exculir de la consideración de
matrimonio una serie de uniones con el objeto de regenerar el tronco
romano, como la de un magistrado provincial con una oriunda; pero lo que
consigue es que proliferen los concubinatos.
b. Lex julia de adulteriis: castigó como adulterio toda relación sexual que se
llevase a cabo fuera del matrimonio.
EVOLUCIÓN
1. En Derecho Clásico el concubinato no fue objeto de regulación jurídica, aunque sí un
concreto concubinato: la relación entre patrono y liberta. La concubina podía recibir el
título de matrona, podía ser acusada de adulterio y se consideraba incestuosa la
relación entre un hijo o nieto del patrón y la antigua concubina.
2. Los emperadores cristianos combatieron el concubinato por dos medios:
i. Rebajando la condición jurídica de la concubina y sus descendientes
188
ii. Induciendo a los concubinos a que se casasen con el premio de obtener la
legitimación de los hijos.
3. En derecho justinianeo el concubinato con una mujer ingenua y honesta, antes
prohibido, se transforma en una segunda modalidad de unión conyugal perfectamente
legítima. Esta unión dependía, por tanto, de la voluntad inicial para ser matrimonio o
concubinato.
4. El concubinato desaparece jurídicamente por disposiciones de los emperadores
LEÓN EL FILÓSOFO y BASILIO EL MACEDONIO, aunque se mantiene como hecho
social.
189
SUCESIONES
21. LA HERENCIA
21.1.
DERECHO HEREDITARIO
No tuvo en roma una verdadera sistematización que diese unidad a todo e conjunto de
normas relativas a la sucesión. GAYO veía en la sucesión uno de los distintos modos de
adquirir la propiedad. Nuestro art. 609 CC también.
Es el conjunto de normas que regulan el destino que haya de darse a
las relaciones jurídicas de una persona física para cuando ésta fallece.
EVOLUCIÓN
1. Derecho Antiguo: el derecho hereditario está dominado por el ius civile, donde
destaca el excesivo formalismo. Se asienta sobre dos pilares básicos:
a. Propiedad quiritaria: dominium ex iure quiritium
b. Familia agnaticia
2. Derecho Clásico: desarrollo de la pretura. Junto al derecho sucesorio civil, el
pretor fue moldeando un nuevo derecho sucesorio honorario que fue atenuando
el excesivo formalismo de la época anterior y que dio más importancia a la
familia cognaticia. Los pretores crearon un sistema jurídico paralelo, por lo que
hubo dos sistemas sucesorios:
a. Hereditas
b. Bonorum possesio
3. Derecho justinianeo: desaparece la distinción anterior.
21.2.
SUCESION MORTIS CAUSA Y HERENCIA
Sucessio: entrada o reemplazo de alguien en un determinado lugar en el
que otro anteriormente se encontraba.
Los compiladores emplearon el término en un sentido mucho más amplio: como traspaso
de derechos. Por ello, hay varios tipos de sucesión:
1. Sucesión particular: traspaso de concretos y particulares derechos
2. Sucesión universal: adquisición de todas las cosas que integraban el patrimonio
del causante.
Estos dos tipos de sucesión pueden darse inter vivos o mortis causa. En total, hay cuatro
combinaciones:
1. Inter vivos a título particular: transmisión de la propiedad de determinados
bienes.
2. Inter vivos a título universal: arrogatio: el patrimonio del adrogado pasaba al del
adrogante y conventio in manum.
190
3. Mortis causa a título particular: alguien recibe algo concreto (legado) por causa
de la muerte.
4. Mortis causa a título universal: la herencia.
Adquisición de todo el patrimonio de una persona a causa de su
muerte.
En derecho antiguo y clásico sólo se concebía la sucesión a título universal. Por ello,
en Derecho clásico la sucesión a título particular no se consideraba sucesión. El
heredero clásico es un auténtico sucesor. Se coloca en la posición del causante
también para las deudas.
ORIGEN DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA:
La herencia tiene carácter patrimonial, pero ¿cuál es su origen? Hay tres posturas:
1. Los que ven la sucesión hereditaria como la transmisión de un patrimonio
familiar en bloque: de manera espontánea pasaba a todos los que estaban
en la casa a la muerte del padre. Aquellas personas que no tenían a nadie
en la casa son los que imponen el concepto de autonomía individual.
Aparece entonces la posibilidad de dejar los bienes a un tercero y aparece
así el testamento.
2. Transmisión de cosas concretas (critican la anterior postura porque resulta
anacrónica; pues la idea de un todo orgánico no se corresponde con la
mentalidad de un pueblo primitivo). Los romanos no vieron el patrimonio en
un bloque abstracto sino como la suma de las cosas tangibles y materiales,
excluyendo los derechos y obligaciones.
3. Carácter no netamente patrimonial de la sucesión hereditaria. La finalidad
primordial era sustituir al difunto en la soberanía de la familia, ya que antes
del Estado Republicano la familia era un pequeño grupo político donde el
pater tenía derecho a decidir sobre la vida de los integrantes de su familia.
El paterfamilias va perdiendo facultades y la sucesión pierde también esta
característica y el jefe aparece como un simple sucesor.
PIETRO BONZANTE (puntos débiles de la tesis):a. Cómo compaginar ante la situación de que hubiera muchos
herederos.
b. Explicar la existencia de datos sobre la incapacidad de ostentar la
jefatura por parte de las mujeres. A pesar de ello, esta teoría explica
bien otras singularidades (instituciones romanas vinculadas a la
familia y a la sucesión):
i. El culto familiar
ii. Institución del patronato
iii. Etc.
191
Características de la herencia romana:
a.
Al heredero no sólo pasan los derechos, sino también las obligaciones y cargas.
Recibe el activo y el pasivo de la herencia.
b.
Las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto pasan al heredero en las
mismas condiciones.
c.
El heredero responde de las obligaciones del causante ultra vires hereditatis
(más allá de su propio patrimonio), de un modo ilimitado.
d.
El título de heredero se atribuye a:
i.
Sucesión testamentaria: por voluntad del causante, contenida en un
testamento.
ii.
Sucesión ab intestato: por voluntad de la ley. Si no hay testamento la ley
distribuye de los bienes del fallecido.
e.
La sucesión testamentaria y la ab intestato son incompatibles respecto de la
misma herencia.
f.
En función de la aceptación de la herencia, la misma se distribuye entre:
i. Heredes sui et neesarii (suya y necesaria). Adquiere la herencia con
independencia de su voluntad.
ii. Heredes necesarii: adquiere la herencia con independencia de su
voluntad.
iii. Heredes extranei: sólo adquiere la herencia si así lo expresa por la
aceptación de ésta.
d. Tres personas ven satisfechos sus intereses por el fenómeno sucesorio:
i. El difunto: interesado en tener un heredero para no caer en infamia. Si
tenía acreedores y no había sucesor se llevaba a cabo la bonorum
venditio (venta en subasta pública) que vendría a tachar la memoria
del difunto de infamia.
ii. Los acreedores del causante: ya que al haber heredero tienen una
persona a la que reclamar, siendo esto mucho más seguro y de mayor
comodidad para cobrar.
iii. Interés religioso: el culto privado era muy importante porque llevaba la
protección de los dioses familiares. Para asegurar el mantenimiento de
las sacra privata el heredero asumía los gastos que éstos llevaban
consigo.
21.3.
OBJETO DE LA HERENCIA
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as se dividía en cuotas
ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de
pluralidad de herederos.
192
Regla general: la herencia comprendía todas las relciones jurídicas de que era el titular
de cuius (el causante), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con su
muerte o no pueden transmitirse. Estas excepciones son:
a. Relaciones de Derecho público (los cargos públicos no se podían transmitir)
b. Relaciones de Derecho privado:

Derecho de familia: patria potestad, etc.

Derechos reales: algunos de carácter personal como el usufructo

Derecho de obligaciones: los nacidos de una stipulatio que consistían en
un facere. Tampoco los de sociedad, mandatos y algunos ordenamientos,
ni los de antiguos sponsio y fideicomisos ni las obligaciones provenientes
de un delito.
c.
La posesión (que es una situación de hecho, no un derecho)
d. La herencia que ha sido ofrecida pero no aceptada en el momento de la muerte
21.4.
HEREDITAS Y BONORUM POSSESIO
La hereditas vino a ser modificada por el pretor, que poco a poco moldea un derecho
sucesorio propio: la bonorum possesio.

Modifica el orden de sucesión de las XII tablas, que contenía su orden de
llamamientos en caso de la sucesión ab intestato por considerarlo injusto. Pero el
pretor no hacía herederos; no transmitía la propiedad, sino la posesión interdictal
(protegida por el pretor).

No llevó a cabo esto sólo con la sucessio ab intestato sino también con la
testamentaria. Cuando el testamento era ineficaz (por su forma), a estos sucesores
les concedía la posesión de la cosa.

Crea nuevas formas de testamento menos rígidas y exigentes.

En la bonorum possesio no se da en puridad el fenómeno de sucesión, ya que el
bonorum possesor no ocupa la posición que anteriormente ocupaba el difunto. Lo
que para el causante es dominium, para el bonorum possesor era possesio y carecía
de muchos de los medios de defensa.
Origen:

Durante mucho tiempo se mantuvo que surgió con la directa finalidad de corregir el
ius civile en materia de sucesiones.

Sin embargo, posteriormente se dice que los primeros casos de bonorum possesio
no derogaban al ius civile sino que apoyaban su aplicación y eficacia.

La finalidad práctica de introducir la bonorum possesio fue de carácter procesal.
Mientras se discutía quién era el heredero se una atribución interina de los bienes a
alguien.
Clases:
193
1. Atendiendo al criterio de si estaba o no contenido en el edicto del pretor:
i. Edictal: concedida por el pretor porque la tenía prevista en el Edicto del Pretor.
ii. Decretal: no estaba prevista en el Edicto del pretor, sino que la diseñaba
después de haber examinado la petición y las causas que concurren. El
supuesto estaría integrado más tarde.
2. En función de si la concesión es provisional o definitiva:
i. Bonorum possesio sine re: la posesión de los bienes es provisional (atribución
interina) El interés para solicitar la bonorum possesio in re (que en principio es
muy provisional) es:
1. El bonorum possesor despojaría de la posesión incluso al heredero civil
si éste no reclamaba su título.
2. Si la inacción (no molestarse en reclamar la herencia) se prolongaba, el
bonorum possesor podía convertirse en propietario de la herencia
mediante la usucapio pro herede.
ii. Bonorum possesio cum re: la posesión se atribuye de manera definitiva.
3. En función de unas tablas:
i. Bonorum posesio secondum tabulas: el pretor concedía la bonorum possesio
coincidiendo con lo recogido en un testamento que no era válido según el ius
civile por no haber realizado algún rito si en el testamento aparecían las firmas
de los 7 testigos.
ii. Bonorum possesio sine tabulas: el pretor corrige la Ley de las XII tablas para los
supuestos ab intestato. Concede prioridad a quien él considera.
iii. Bonorum possesio contra tabulas: a favor de:
a.
Los hijos emancipados (que según la concepción civil de la
familia agnaticia ya no son hijos de familia, pero para el pretor
con la concepción cognaticia sí) que no hubiesen sido instituidos
como herederos en el testamento pero tampoco han sido
desheredados. (Un hijo siempre tiene que ser mencionado en el
testamento).
b. Los hijos del patrono cuyo liberto no los haya instituido
herederos.
Diferencias entre la bonorum possesio y la hereditas
1. La bonorum possesio había de pedirse al pretor (no se da la distinción entre
adquisición automática-sui necesarii y la que sólo adquieren si la aceptabanextranei)
2. Los heredes extranei en principio no tenían término o plazo para aceptar la
herencia. Sin embargo, la bonorum possesio se debía pedir dentro de los 100
días siguientes al fallecimiento.
194
3. La bonorum possesio se podía pedir por medio de representantes. La herencia
no.
4. El bonorum possesor adquiere la posesión de los bienes. El heredero civil
adquiere la propiedad.
5. El bonorum possesor no disponía de una acción de carácter real como la
hereditas petitio, sino que únicamente dispone del interdicto quorum bonorum
6. Las acciones contra los deudores del causante no pasan directamente al
bonorum possesor. Únicamente las ejecutará como acciones ficticias o útiles.
21.5.
PRESUPUESTOS DE SUCESIÓN HEREDITARIA
A) MUERTE DE UNA PERSONA (de cuius). La muerte de una persona es un hecho
que tiene que ser probado. Se parte del aforismo “hereditas viventis non datar” (no
cabe la herencia si la persona está viva). En Roma se dan ciertas diferencias para la
prueba de la muerte y surgen así las presunciones:
1. Presunción de conmoriencia muerte simultánea. No se da transmisión
alguna entre ellos.
2. Presunción de premoriencia:
i. Se presume muerto antes al padre que al hijo e la guerra (según lo
establecido por el emperador ADRIANO). Da preferencia a la
esposa.
ii. En caso de muerte del liberto y su padre se presume muerto antes el
hijo (para que la herencia pase al patrono)
iii. Cuando en el mismo siniestro mueren padre e hijo se estima que ha
premuerto el padre si el hijo ha alcanzado la pubertad (mayor de 14
años) y que ha premuerto el hijo si todavía no ha llegado a esta
edad. Esto está fundamentado en la lógica según la resistencia
física.
3. Ser capaz de tener un heredero: en principio sólo el varón que reuniese los
tres status: libertatis, civitatis y familiae. La mujer libre sui iuris también.
4. El testamento del cautivo: había que distinguir si se había hecho cuando
estaba en cautividad o antes:
a. Si se había hecho en cautividad era nulo aunque volviera a Roma.
b. Si había testado antes de ser cautivado, era válido en cualquier
caso (tanto si volvía a Roma como si no). Si volvía a Roma se
consideraba que no había estado en cautividad. Pero si moría en
cautividad, en virtud de una ficción se consideraba que era válido
porque se diría que la persona había muerto en el sitio donde había
sido cautivado.
5. En orden a la sucesión testamentaria podían tener herederos
195
a. Los servi populi romani: podían disponer por testamento la mitad
de su peculio.
b. Los hijos: podían disponer por testamento de la totalidad de su
peculio.
6. Restricciones: para hacer testamento se requería la testamentifactio activa.
Los impúberes, los locos y los pródigos no podían llevar a cabo testamento
ni siquiera con la auctoritas del pater.
B) EXISTENCIA DE UNA PERSONA CAPAZ DE SER HEREDERO. Era necesario que
concurriesen todas las aptitudes.
1. Aptitud general: necesaria para ser llamado a la herencia. Los romanos la
designan como testamentifactio, y los glosadores aptitud testamentaria
pasiva. Hay individuos incapaces para suceder ab intestato o por
testamento.


Inaptitud para cualquiera de las dos formas:
i.
Peregrinos
ii.
Hijos de condenados por delito de perduelio
iii.
Los apóstatas y los herejes
Inaptitud sólo para la sucesión ab intestato:
i.
Esclavos: nunca llamados por la ley. Sí podían estar incluidos
como herederos en un testamento, y se convierten en hombres
libres. (Si es de otro dueño, la herencia pasaría a su dueño)
ii.
Latinos: aunque hay una categoría, los latinos junianos, que
carecían de la capaz para adquirir aquello que se les había
ofrecido (por testamento)

Inaptitud sólo para la sucesión testamentaria:
i.
Reos de delito difamatorio
ii.
Las mujeres en los testamentos de personas inscritas en la
primera categoría del censo
iii.
Personas inciertas. Ejemplo: póstumas. Los postumi sui
planteaba una situación:
a. Si eran instituidos en un testamento, éste no valía
b. Si no se les instituía y luego nacían, el testamento
era nulo pues los hijos han de ser nombrados en el
testamento
Por ello se fueron admitiendo instituciones a favor de
determinados póstumos, como por ejemplo los postumi sui,
aunque no se daba en relación con los postumi alieni (pues no
son personas que necesariamente han de ser citadas). Aunque
196
no aparecieran mencionados, el pretor les ofrecía la posesión
de los bienes (bonorum possesio secondum tabulas).
También son inciertas las divinidades y las personas jurídicas.
2. Aptitud para adquirir: ius capiendi: es necesario que las personas no se
encuentren en situación que impida la adquisición de la herencia:

Latinos junianos

Personas afectadas por las leyes caducarias lex julia et papia
poppea (pretende regenerar el tronco romano). Vino a castigar a
determinados individuos con la imposibilidad de adquirir aquello que
se les ofrecía en la herencia. En este caso, el objetivo era fomentar
la natalidad.
i.
Los célibes: hombres entre 25 y 60 años y mujeres entre 20 y
50 no podían adquirir nada de lo ofrecido.
ii.
Los orbi: Los orbi tienen limitada la capacidad de adquirir la
herencia a la mitad. Son:

Hombres casados sin hijos

Mujeres sin ius liberorum
i. Mujeres libertas con tres o más hijos
ii. Mujeres casadas con 4 o más hijos.
iii.
Los padres solitarios: habiendo tenido hijos permanecían
viudos o divorciados. También veían limitado su ius capiendi a
la mitad.
Las porciones restantes que no podían adquirir estos sucesores venían a
incrementar la cuota de otros individuos o bien iban a parar al Estado como
bonna caduca.
3. Ausencia de indignidad: podía ocurrir que a un individuo en principio capaz,
el Estado le arrebatase la adquisición por indignidad. El concepto de
indignidad se comienza a establecer a partir del principado. Se establecen
ciertas causas:
i.
Atentados contra la persona
ii.
Atentados contra la memoria
iii.
Emplear violencia, engaño o dolo para realizar testamento
A pesar de que un heredero se considere indigno, no pierde su condición,
pero se le privaba de los bienes. Tratándose de sucesión testada, el resto
de las instituciones testamentarias serían válidas. La mayor parte de las
hipótesis de indignidad se refieren a la sucesión testamentaria, aunque
había algunas con aplicación para la sucesión ab intestato.
21.6.
FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO
El fenómeno sucesorio se desarrolla en dos partes:
197
A) Delatio hereditatis: ofrecimiento de la herencia. Momento en que las personas son
llamadas a la herencia que puede ser por testamento o por ley.
a. Sucesión testamentaria: ofrecimiento con arreglo a lo dispuesto en el
testamento.
b. Por ley:
i. Ab intestato: cuando no hay testamento
ii. Forzosa: el testamento no es válido
Hoy en día se habla de sucesión testada y legítima (no se acomoda del todo a
Roma). En Roma la sucesión testamentaria era legítima (prevista en la ley) y existía
la Bonorum possesio que no es legítima sino que se desarrolla por el pretor.
Existe discusión doctrinal acerca de cuál fue la primera forma de delación.
a. Aquellos que defienden la prioridad de la sucesión testamentaria y que sería
introducida por las XII tablas.
b. Otros consideran que ello no es compatible con la sociedad y que sólo en
casos excepcionales en los que no hubiera varones púberes en toda la familia.
Según los defensores de esta teoría la sucesión testamentaria se introduciría
con la Ley de las XII tablas, aunque ésta en realidad no fue una legislación
nueva. Se dice que Rómulo fue nombrado heredero en un testamento, y por
tanto la tradición apoyaría la idea contraria.
c.
Sin embargo, esta la sucesión testamentaria prevaleció por considerar que
morir sin testamento era algo deshonroso.
Principio de incompatibilidad de varias formas de delación:
Las dos causas de delación (por testamento y por ley) son incompatibles, de forma
que una persona no puede morir intestada en una parte y en otra con testamento. Si
el testador no había dispuesto en el testamento de todos sus bienes el resto de su
patrimonio incrementaba la cuota de participación de los que aparecen instituidos
(ius adscrescendi).
Este principio se mantuvo hasta el Derecho Justinianeo aunque con varias
peculiaridades:
a. El testamento militar: el militar podía hacer testamento por parte, y respecto
del resto se abría la sucesión intestada
b. La sucesión forzosa o legítima del testamento: a comienzos del imperio
surgen casos de invalidez parcial del testamento. Va a ser posible una
coexistencia de herederos testamentarios y ab intestato.
c.
El codicilio: mediante éste se podía disponer de una parte del patrimonio y
para el resto se abría la sucesión ab intestato.
El momento:
Tiene lugar en el momento de la muerte del causante, pero no siempre es así.
Ejemplo: supuestos de herederos bajo condición. Es un supuesto de Bonorum
198
possesio secondum tabulas. El pretor entrega a éste la posesión de los bienes de la
herencia a condición de que verifique la condición establecida.
Carácter intransmisible:
El heredero que moría antes de aceptar la herencia no transmite a sus sucesores
esa facultad de ser heredero. (La herencia ofrecida y no aceptada no forma parte de
la herencia). La intransmisibilidad constituyó la regla general pero se dan una serie
de excepciones en el Derecho Posclásico, que tienen su origen en un impedimento
jurídico. Supuestos:
a. Si el heredero no se ha podido pronunciar por no haber finalizado una
investigación previa en el senadoconsulto (puesto que no estaba permitido)
b. El heredero muere sin saber que ha sido llamado a delación (por estar
ausente, por ejemplo). Aunque muera sí que transmite a sus herederos.
Estas causas fueron aumentando hasta que JUSTINIANO estableció una disposición
general: transmisio iustiniana en virtud de la cual si el heredero muere sin aceptar la
herencia transmite a sus herederos, y éstos tienen el plazo de un año para poder
aceptarla o rechazarla.
B) Adquisitio hereditatis:
Resulta determinante la existencia de dos tipos de herederos:
1. Necesarios: adquieren la herencia ipso iure y con independencia de cuál sea
su voluntad. Los esclavos no tendrían de qué quejarse por esta adquisición
necesaria aunque se les impusiese una carga porque se les otorga al mismo
tiempo la libertad. Esta adquisición automática resultaba especialmente
gravosa en los casos de herencia dañosa, por la responsabilidad ultra vires
hereditatis (responde incluso con su patrimonio, más allá de la herencia).
a. Sui et necesarii: sujetos inmediatamente a la patria potestad o a la manus
del causante.
b. Necesarii: esclavos pertenecientes al difunto que son manumitidos e
instituidos herederos en un testamento.
Al final de la República el pretor trata de corregir las consecuencias injustas de
la estricta aplicación del ius civile. Dos remedios:
a. Ius abstinendi: exclusivo de los heredes sui et necesarii (en la práctica se
equiparan a los herederos voluntarios). Pueden renunciar a la herencia
siempre que se mantenga totalmente apartado de ésta.
b. Beneficium separationis: concedido por el pretor a instancia de parte.
Exclusivo de los esclavos instituidos herederos. No responderían de las
deuda más que con los bienes de la herencia, no con los suyos.
2. Voluntarios: heredes extranei: Cualquier otro tipo de heredero distinto de los
necesarios.
Únicamente
adquiere
la
herencia
por
su
voluntad.
La
exteriorización de la voluntad de aceptar la herencia ofrecida recibe el nombre
de aceptación. Tenía lugar por medio de:
199
i.
La cretio, por medio de unas palabras ciertas y solemnes. Este rito
desaparece en Derecho Justinianeo. Clasificación de la cretio:
a. Perfecta: cuando el testamento impone como solución una
sanción a quien no lleve a cabo la cretio de una manera
solemne.
b. Imperfecta: cuando no lleva esta cláusula.
ii. Por la nuda voluntad
iii. Tácitamente: en el Derecho antiguo la cretio es obligatoria.
a. Carácter irrevocable de la aceptación
Quien hubiese adquirido la herencia no se podía despojar de ella semel heres
semper heres.
Este carácter irrevocable suponía un riesgo puesto que podía desconocer que
el activo era inferior al pasivo. El pretor no auxiliaba a los heredes voluntarios
(por haberla aceptado libremente). Sin embargo, a título excepcional, el pretor
pudo concederles la restitutio in integrum en algunos casos:

Con menores de 25 años, si el heredero descubre con
posterioridad deudas considerables.

Para todos los militares (desde una Constitución de GORDIANO)
b. Plazo de la aceptación
El ius civile no marcaba ningún plazo, y ello generaba un estado de
incertidumbre que el derecho siempre descarta por no dar seguridad. Esta
situación era perjudicial para muchos:

La sacra privata quedaba anulada

Los posibles legatarios

Los posibles sustitutos de la herencia

Los acreedores de la herencia, por no tener deudor contra quien
dirigirse.
Las soluciones a esta perjudicial situación fueron varias:
1. En el ius civile:
a. El propio testador dictaba en el testamento la cretio directa.
Llamaba a la aceptación de la herencia en un plazo de 100 días (si
no quedaba desheredado).
b. La usucapio pro herede: amenaza del heredero que ve que si no
se pronuncia un tercero puede hacerse con la herencia.
2. En el Derecho Honorario:
a. Interrogaciones in iure: pregunta formulada in iure por el pretor al
heredero acerca de la aceptación de la herencia.
b. Espacium
deliberandi:
establecimiento
de
un
tiempo
para
decidirse, plazo no inferior a 100 días. Si no se pronunciaba se
200
consideraba rechazada. Más tarde, el silencio supondrá la
aceptación.
HERENCIA ADYACENTE

Situación de la herencia que es ofrecida hasta que es aceptada. Durante un
tiempo esta herencia se consideró res nullius y podía ser objeto de apoderación
por un tercero sin que éste estuviera cometiendo hurto).

En Derecho Justinianeo esto cambia: ya no se considera res nullius sino
persona jurídica, y desaparece la posibilidad de la usucapio pro herede y además
quien se apodere de un bien de la herencia comete hurto.
ACEPTACIÓN A BENEFICIO DEL INVENTARIO
La herencia ultra vires hereditatis podía resultar un riesgo y perjuicio para quien tuvo
que aceptarla. Para ello existieron dos remedios, que suponían también la no
adquisición de la herencia.
a. A veces, los acreedores de la herencia, por temor a perder más si se hacía
la venta pública o bonorum venditio, se ponían de acuerdo con el heredero
para que aceptase la herencia con la promesa de exigirle menos pacti de
minus solvatur. Si vulneraban el pacto, el heredero dispondría de la
exceptio pacti.
b. Otra vía es el otorgamiento de un mandato al heredero para que acepte.
Con esto se consigue que el heredero disponga de la actio mandati
contraria.
c.
Hay que esperar hasta el Derecho Justinianeo para que el heredero por sí
solo y aceptando la herencia, consiga limitar la responsabilidad del pasivo a
la del activo de la herencia (aceptar a beneficio del inventario). En virtud de
esta aceptación el heredero llevaría a cabo en 30 días un inventario, y
respondería por la suma del valor de los elementos inventariados.
Además de limitar la responsabilidad también evitaba la confusión del
patrimonio del causante y los herederos, lo cual le facultaba a mantener los
posibles créditos que tuviese contra la herencia.
201
22. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
22.1.
TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
Testamento: acto unilateral y personalísimo, revocable y solemne en
el que se contiene la institución de uno o varios herederos y donde
además pueden ordenarse otras disposiciones para que todas tengan
efectos después de la muerte del testador.
Características:
1. Unilateral: basta con la voluntad del causante
2. Personalísimo: no puede emitir su voluntad por medio de intermediarios porque
no se puede suplantar al testador ni su voluntad. Un tercero sólo puede ser
instrumento.
Efectos mortis causa:
Tanto la institución de heredero como el resto de disposiciones producen sus efectos tras
la muerte del testador, post mortem testatoris.
El testamento es revocable (siempre que se quiera) por no haber producido ningún
efecto.
22.2.
FORMAS DE TESTAMENTO
Es un acto solemne, y hay distintas formalidades para llevarlo a cabo, que cambiarán
según la época.
1. Derecho clásico
a. Ius civile
i. Testamento calatiis cominiis: pueblo reunido (los comicios curiados).
Desaparece en la época republicana. Se produce en dos fechas
determinadas: 24 de marzo y 24 de mayo. Guarda estrecha relación
con la adrogación.
ii. Testamento in procintu: ante el ejército reunido a pie de guerra. En la
época de Cicerón es ya un recuerdo. Constituye la primera
manifestación del testamento militar.
iii. Testamento per aes et libram: es la principal modalidad. Supone la
aplicación del rito mancipatorio al ámbito testamentario. Este
testamento presentaba dos modalidades:
1. Oral: la voluntad del causante se manifestaba ante el
libripens y cinco testigos.
2. Escrita: la manifestación se hace ante dos testigos diciendo
que la voluntad testamentaria está contenida en unas
tabulas.
b. Ius praetorium: son la intervención del pretor sobre la base del ius civile.
202
i. Per aes et libram: lleva a acabo una simplificación. Prescinde de si
se da o no el rito. El pretor concede la bonorum possesio secondum
tabulas a aquellos que aparecen instituidos en unas tablas como
herederos.
2. Derecho Postclásico: desaparecida la división entre ius civile y ius honorarium, las
formas de testamento son las establecidas en las constituciones imperiales, que
establecen unos requisitos en la línea iniciada por el pretor.
3. Derecho Justinianeo: se distinguen:
a. Testamento privado
i. Oral (abierto): ante 7 testigos, llamado testamento noncupativo. Fue
frecuente que se hiciese una acta escrita de las manifestaciones
orales, pero no es necesaria, sino un instrumento hábil, una prueba.
ii. Escrito:
1. Ológrafo: escrito por el propio testador. Fue introducido por
el emperador VALENTINIANO III, que Justiniano no admitió
pero que ha llegado hasta nuestros días en Occidente.
2. Alógrafo : escrito por otra persona por encargo directo pero
reforzando la voluntad del causante.
JUSTINIANO llama a este tripertito, pues tiene carácter de los tres
sistemas (testigos del derecho clásico, número de testigos del derecho
pretorio y firma del emperador y testigos del posclásico).
b. Testamento público
i. Testamento apud acta condition: ante la autoridad judicial municipal.
(Modalidad oral del testamento público)
ii. Testamento principis oblatum: el legislador entrega por escrito su
voluntad de testar. Es la modalidad escrita del testamento público.
c.
Testamentos especiales
i. Testamento del ciego y del analfabeto: exigían 8 testigos.
ii. Testamento otorgado en tiempo de epidemias: no se exige la
simultaneidad en la presencia de testadores para evitar contagios.
iii. Testamento otorgado fuera de los núcleos urbanos. No se exigen
más que 5 testigos.
iv. Testamento militar: régimen sucesorio especial. A partir del dictador
CÉSAR. Especialidades
1. Prevalencia de la volunta respecto a los enigmas de forma.
(este testamento valía con cualquier forma).
2. No hay principio de incompatibilidad de delación. Podía
disponer sólo de una parte y abrir la sucesión ab intestato
para el resto.
203
3. Puede establecer legados sin la limitación de la cuarta parte
de la lex falcidia. (Si la herencia se reparte en legados el
heredero podía quedar como simple repartidor).
4. El hijo de familia militar tenía facultad de testar
5. El militar podia ordenar una sustitución pupilar sin necesidad
de testar él mismo.
6. No le resulta de aplicación la querella inoficiosi testament
7. La desheredación hecha por un militar no tenía que ser
hecha necesariamente nominativamente.
Este régimen especial de los militares se aplica en el Derecho clásico
hasta un año después de haberse retirado. En el Derecho Justinianeo
se limita al periodo de campaña (es una forma especial, no ya un
régimen).
22.3.
INSTITUCIÓN DE HEREDERO
No hay testador sin institución de heredero, y tampoco hay institución de heredero sin
testamento.

Al principio se exige que la institución de heredero encabezase el
testamento (en el Derecho Justinianeo basta con que sea clara la
institución).

Se podía hacer de manera pura o bajo condición. En el segundo caso, la
herencia sería ofrecida en el momento en que la herencia se verificase.
Al heredero condicionado le podía ofrecer el pretor la bonorum possesio
secondum tabulas.

La capacidad para ser instituido heredero (testamentifactio pasiva) no la
tenían todos (había excepciones).

Cabe hablar de INSTITUCIÓN PLURAL DE HEREDEROS. En este
supuesto cada heredero no pierde por ello su condición de heredero
universal (es llamado a heredar todo el patrimonio, aunque luego haya
que repartirlo). Se constituye así una copropiedad divisible a través de la
partición. La cuota de cada uno se entiende que es la misma (salvo
disposición en contrario).
Las sustituciones:
a. Vulgar: es la institución de un segundo o ulterior heredero para el caso de que el
que ha sido instituido heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. El
causante lo prevé y admite varias modalidades (a cada heredero se le puede
nombrar un sustituto, y a un sustituto varios herederos; o siendo varios herederos
se pueden sustituir unos con otros). Fue usado en Roma de forma frecuente
cuando se dieron las leyes caducarias.
204
b. Pupilar: el padre de familia causante designa un heredero para un hijo impúber
condicionado a que dicho hijo muera antes de alcanzar la pubertad. El sustituto
es heredero del hijo, pero perdía el derecho a la herencia si una vez muerto el
pater no realizaba la designación de un tutor para el hijo. Para hacer este tipo de
sustitución el pater debía testar, salvo que fuese militar.
c.
Cuasi pupilar o ejemplar: el paterfamilias nombra heredero para un hijo loco, con
la condición de que su hijo muera sin poder recuperar la razón (sin poder otorgar
testamento). Esta forma se generaliza y se admite que no sólo sea el
paterfamilias el que podía hacerlo sino cualquier ascendiente incluso la mujer. El
sustituto tenía que instituir al loco, como condición por lo menos la cuota legítima.
Si el ascendiente no era el pater, el heredero debía ser un hermano.
d. Fideicomiso: una mezcla del fideicomiso de herencia y la sustitución.
205
23. EL LEGADO
23.1
CONCEPTO Y CLASES
Dejando aparte la herencia, el legado es la disposición de más relevancia del testamento. No
existe en el Derecho Romano una definición unitaria, sino varias parciales. Por eso hemos de
acudir a una definición moderna.
Disposición mortis causa atributiva de derechos a una persona pero sin
conferirle el título de heredero.
El legatario recibe bienes a título particular (cosas concretas).
Elementos que intervienen en el legado:
7. Causante: persona que ordena el legado
8. Persona gravada con el legado: persona que tiene que cumplir que el legado
llegue al legatario.
i. Durante mucho tiempo esta persona tenía que ser necesariamente el
heredero testamentario.
ii. Más tarde se admitió que pudiese persona gravada el heredero ab
intestato.
iii. Finalmente se llegó a admitir que fuese cualquier persona favorecida
por el causante (incluso en vida).
En principio los legados sólo podían ordenarse en un testamento y tenía que venir justo
después de la institución de heredero. Además tenían que formularse unas palabras concretas.
Más tarde se admitió que se hicieran fuera, en un codicilo.
Clases:
1. Legado per vindicationem: implica la transferencia de la propiedad de una cosa o la
constitución a favor del legatario de un derecho real.
a. En un primer momento debía contener las expresiones do o lego.
b. Más tarde se admiten otras.
Suponía la adquisición directa, el dominium ex iure quiritium desde el mismo momento
en que el heredero aceptaba la herencia (aunque la podía rechazar).
2. Legado per dam nationem: hace surgir una obligación a cargo del heredero a favor del
legatario, que adquiere un derecho de crédito. Le podrá exigir el cumplimiento del
legado mediante la actio ex testamento. Se podía alegar una cosa que perteneciese al
heredero o incluso a un tercero. El heredero tenía la obligación de transferir la
propiedad de la cosa legada mediante una mancipatio, in iure cesio o traditio.
3. Legado sinendi modo: obligación el heredero de soportar que el legatario se apropiase
de una cosa como legado. El legatario disponía de la actio ex testamento. Este legado
206
tiene una gran relación con el anterior. Al final se equipararon, pero las cosas de este
legado no podían pertenecer a un tercero, sino al heredero o testador.
4. Legado per preceptionem: a diferencia de los tres anteriores, este cuarto tipo exige la
existencia de varios herederos porque el testador autoriza a uno de ellos a detraer para
si la cosa legada (uno de los herederos es también legatario).
Estas cuatro clases cubrían todas las necesidades. El testador tenía que escoger
cuidadosamente cuál le convenía más. Con el tiempo, distintas reformas atenuaron el
riesgo de nulidad del testamento:

Senadoconsulto neroniano: un legado nulo por falta de adaptación a la forma sería
siempre válido como legado damnatorio.

23.2
Constitución imperial de 399: la no exigencia de hacer testamento formal.
LIMITACIONES
Podía suceder que el testador hiciese tantos legados que al heredero no le quedase nada.
Para evitarlo, surgen a finales de la república ciertas leyes limitativas.
1. Lex furia testamentaria: salvo determinados parientes próximos, ningún legatario podía
recibir más de 1000 ases. Esta solución no servía porque podía ser que su patrimonio
fuese menor que eso y además podía establecer muchos legados.
2. Lex voconia: ningún legatario podía recibir más que el heredero pero también había
riesgo de que la parte del heredero pudiera ser irrisoria comparado con el total (si había
muchos legatarios)
3. Lex falcidia: reserva al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor
que tenía en el momento de su muerte el testador y una vez deducidas las deudas
hereditarias. Reglas que indican la forma de llevar a cabo la reducción de los legados si
excedían de las ¾ partes:
a. Calcular el valor de los bienes: se hacía en el momento del fallecimiento
b. La reducción tendría lugar de pleno derecho: la cosa legada quedaba indivisa y
pertenecía al legatario y al heredero en caso de la propiedad.
c.
Se hacía proporcionalmente al valor de los legados en caso de que hubiese
más de uno.
4. Senadoconsulto pegasiano: esta limitación fue posteriormente extendida al fideicomiso.
23.3
FIDEICOMISO
Comisión o encargo sobre la base de la fe. Es una disposición de última voluntad que está
confiada a la buena fe de una persona. Desde antiguo los fideicomisos fueron frecuentes pero
sin encajarlos en el testamento; sino que se hacía un encargo a una prona para que ejecutase
un deseo del causante en un codicilo.
Origen:

Es el artificio al que tienen que acudir los particulares para hacer eficaces disposiciones
testamentarias que no serían legales, por ejemplo a favor de peregrinos.
207

Más tarde se utilizó para evitar las leyes caducatorias, la lex voconia y la lex furia
testamentaria (al margen del derecho). El inconveniente es que la única garantía que
tenía el testador era la fe, porque si el fideicomisario no lo cumple, la persona
favorecida no podría hacer nada.

Legado y fideicomiso en principio eran muy distintos, pero cuando ya no es preciso que
el legado se ordene en el testamento y se viene a dotar de protección jurídica al
fideicomiso, desaparece la distinción.

AUGUSTO confió a los cónsules que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos.

CLAUDIO ideó dos pretores fideicomisarios.

TITO redujo a 1 el número de pretores.

En las provincias correspondía al gobernador.
En la época clásica los fideicomisos, que ya tienen protección jurídica, se convierten en una
forma de legado más libre. Pero aún no se confunden, porque el legado debía hacerse en
testamento con unas formalidades:
1. El legado sólo puede ordenarse por testamento y con la observancia de determinadas
formas, y el fideicomiso no.
2. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un
fideicomisario
3. el fideicomiso podían recibirlo personas que no tenían la capacidad para recibir por
legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos
4. el legado se hace valer en el procedimiento formulario y el fideicomiso en el
procedimiento extraordinario
5. la acción cognitoria sigue el modelo de acción de buena fe y se aplica al fideicomiso.
La acción testamentaria sigue le modelo de acción de derecho estricto y se da en el
legado.
6. el fideicomiso puede recuperar lo que se ha pagado de más, pero el legado no.
El fideicomiso de herencia: se encarga al heredero que restituya la totalidad de la herencia o
una parte de la misma a otra persona.
208
24. LA SUCESIÓN INTESTADA
24.1
No entra
24.2
SUCESIÓN INTESTADA EN EDICTO DEL PRETOR
La sucesión intestada tiene un carácter subsidiario de la testamentaria. Tenía lugar cuando el
de cuius no había hecho testamento; éste resultaba nulo o cuando el heredero no había
querido o podido aceptar la herencia. A falta de voluntad del causante, es la ley quien decide a
quien corresponde la herencia.
1. En el ius civile aparece recogida en la Ley de las XII tablas de una manera muy
sucinta. Se establece el siguiente orden de personas llamadas a suceder:
a. Heredes sui: aquellas personas que al morir el causante se hallan directamente
sometidas a su potestad o a la manus (los nietos no pertenecen a esta
categoría si el padre esta vivo). Estos heredan todos aunque su grado sea
distinto (ejemplo hijo y nieto sin padre). Sin embargo, la herencia se distribuye
por estirpes y no por cabezas: si hay en 5 partes
i. Cuatro hijos: cuatro partes
ii. Tres nietos: una parte (la correspondiente a su padre premuerto)
b. Agnado próximo: el pariente colateral más próximo (hermanos, tíos, primos…)
aquí el grado más próximo excluye al más remoto. Este llamamiento al agnado
próximo era el primero que se realizaba cuando la causante era mujer porque
no tenía a nadie sometido a su patria potestad.
c.
Los gentiles: este llamamiento persistió hasta el final de la República
d. La cosa se convierte en res nullius y por tanto susceptible de ocupación.
2. En el edicto del pretor: innovaciones y conservadurismo. Va dando cada vez más
participación a la familia agnaticia. Es la bonorum possesio.
a. Bonorum
possesio
unde
liveri:
integrado
por
los
hijos
y
ulteriores
descendientes del fallecido, estuviesen sometidos a la patria potestad o no.
caben aquí, pues, los hijos emancipados, los adoptados por otro pater… (se
incluyen aquí los heredes sui)
b. Legitimi: herederos con arreglo a la ley (ius civile). Sólo se incluyen los
agnados porque la organización gentilicia había desaparecido.
c.
Cognati: parientes no incluidos en alguna de estas categorías hasta el 6º
grado.
d. El marido y la esposa: este llamamiento sólo podía realizarse en caso de justas
nupcias.
3. Periodo posclásico: reformas a través de constituciones imperiales y senadoconsultos.
4. Periodo Justinianeo: el sistema de la compilación es el mismo del derecho posclásico
pero con algunos retoques introducidos por Justiniano en sus novelas 108 y 109 donde
establece un nuevo sistema: el amor primero desciende, luego asciende y por último se
extiende.
209
a. Descendientes
b. Ascendientes y los hermanos de doble vínculo y los hijos de alguno de estos
hermanos que hubiese premuerto
c.
Hermanos y hermanas consanguíneos (sólo de padre) o uterinos (sólo de
madre) y los hijos de éstos cuyo padre o madre hubiese premuerto.
d. Parientes colaterales. Teorías. Discusión
i. Sin límite
ii. Hasta el 6º grado
24.3
TESTAMENTO INOFICIOSO Y LEGÍTIMA
El causante tiene unos límites a la hora de testar, de manera que si los sobrepasa la herencia
será deferida con arreglo a la ley. Sucesión necesaria. Limitaciones de dos tipos:
1. Sucesión necesaria formal: deriva de la necesidad de que el testador mencione
necesariamente en el testamento a determinadas personas a las que no puede
preterir (dejar fuera). Son los heredes sui, los hijos emancipados y en Derecho
honorario todos los descendientes que no estuvieran en otra familia. A estas
personas tiene que instituirlas herederas o desheredarlas.
a. Si los pretería
i. Si se trata de un hijo sui: el testamento es nulo
ii. Una hija sui u otro descendiente directo: el testamento es válido
pero tienen derecho a concurrir en la herencia con los hijos sui y si
no había tendrían derecho a la mitad de la herencia.
b. Si los desheredaba
i. La de los hijos varones debía hacerse nominativamente
(expresando el nombre concreto)
ii. Hijas y nietos: podían ser desheredados en conjunto
La desheredación debía llevarse a cabo en virtud de una justa causa
(acusación criminal, injuria grave, falta de rescate, atentado contra su ida,
abandono por enfermedad…)
2. Sucesión necesaria sustancial: a estos individuos les tenía que pasar una porción
de la herencia: la legítima.
a. Su origen está a finales de la república por la actuación del Jurado de los
centum virii que vino a aceptar una doctrina de origen griego por la que se
establecía que el testador que no dejaba una parte sustancial a los
descendientes más próximos no estaba en su sano juicio, y entonces sus
descendientes podían pedir la nulidad del testamento mediante la querella
inoficiosi testamenti por ser contrario al oficium pietatis (deber de piedad).
Esta querella no servía para impugnar el testamento militar.
b. El emperador JUSTINIANO llevó a cabo importantes reformas:
210
i. En materia de desheredación exigió que en todo caso se realizase
nominativamente
ii. En relación con la preterición, las consecuencias son siempre la
nulidad del testamento
iii. Las causas de desheredación aparecían tasadas. Eran 14 para los
descendientes y 8 para los ascendientes.
iv. Eleva la cuota de legítima de participación a 1/3 o la mitad de la
herencia según que el causante deje más (1/2) o menos (1/3) de 4
herederos.
v. Establece que los que hubiesen obtenido menos que esta parte
podían ejercer la querella inoficiosi testamenti para reclamar su
legítima. La declaración de nulidad del testamento beneficia a
todos los perjudicados, no sólo al que ejercita la acción.
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