Resolución Nº 713-2002

Ministerio del Ambiente y Energía
Secretaría Técnica Nacional Ambiental
SETENA
Tel: 2234-3420 fax: 2253-7159 y 2225-8862
www.setena.go.cr
Resolución Nº 1649-2015-SETENA
EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL
AMBIENTAL, A LAS 10 HORAS 30 MINUTOS DEL 22 DE JULIO DEL 2015.
.
PROYECTO CENTRO COMERCIAL CITY MALL
Y OBRAS COMPLEMENTARIAS
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO No. D1-7810-2012-SETENA
Conoce esta Secretaría del Recurso de Reconsideración y Petición de Nulidad Absoluta interpuesta
por el Lic. Esteban Cordero Quirós contra la Resolución No. 218-2013-SETENA del 30 de enero del
2013.
RESULTANDO
PRIMERO: El día 30 de abril del 2012 se presenta ante SETENA el Documento de Evaluación Inicial
D1, del proyecto denominado “City Mall y Obras Complementarias”, a favor de la empresa DICA:
Desarrolladores Inmobiliarios Centroamericanos SA; proyecto al cual se le asigna el número de
expediente administrativo D1-7810-2012-SETENA.
SEGUNDO: Mediante Resolución No. 218-2013-SETENA del 30 de enero del 2013 se otorga la
Viabilidad Ambiental al proyecto de marras a favor de la empresa DICA Desarrolladores Inmobiliarios
Centroamericanos SA. Resolución queda notificada a las partes el día 31 de enero del 2013.
TERCERO: El señor Estaban Cordero Quirós, cedula número 1-1087-0073, se apersona al proceso
mediante escrito con del 14 de junio del 2013, en condición de tercero coadyuvante.
CUARTO: El día 20 de junio del 2013 el señor Cordero Quirós interpone el Recurso Extraordinario de
Revisión ante el Ministerio de Ambiente y Energía en el que solicita se declare la nulidad absoluta de
la resolución 218-2013-SETENA del 30 de enero del 2013 y que se suspenda el acto administrativo
que otorga la viabilidad ambiental al proyecto mientras se resuelve el recurso, alegando que por el
tipo de proyecto y su impacto, corresponde a categoría A y por lo que se debió analizar por medio de
un Estudio de Impacto Ambiental.
QUINTO: Mediante Resolución No. R-404-2013-MINAE del 9 de setiembre del 2013, emitida por el
Ministro Ministerio de Ambiente y Energía, se RECHAZA POR INADMISIBLE el recurso de revisión,
“…toda vez que al momento de emitida y notificada, el recurrente aun no se había constituido como
tercero coadyuvante, tomando el proceso en la etapa que se encontraba el día 14 de junio del 2013,
por lo que, al no existir violación al Debido Proceso ni vicios que justifiquen declarar la revocatoria de
la resolución al tenor del numeral 168 y demás citados de la Ley General de la Administración
Pública, es que debe mantenerse incólume en todos sus extremos.” Asimismo resuelve: “Se da por
agotada la vía administrativa en cuanto a lo que aquí se conoce.”
SEXTO: El 08 de noviembre del 2013, se presenta el Recurso de Amparo interpuesto por la señora
Ana Lucrecia Quirós Montoya el día 6 de noviembre del 2013, el cual se tramita bajo el expediente
1
Resolución Nº1649-2015-SETENA
judicial No. 13-012542-0007-CO y se resuelve mediante la Resolución judicial No. 2014-020318 del
11 de diciembre del 2014, declarándose SIN LUGAR el recurso.
SEPTIMO: El día 26 de marzo del 2014, el señor Esteban Cordero Quirós presenta ante esta
Secretaria un Incidente de Nulidad Absoluta contra la Resolución No. 218-2013-SETENA que otorga
la viabilidad ambiental y que todos los que dependan de esta queden suspendidos hasta que se
resuelva el fondo del asunto, alegando que el proyecto supone un daño a los mantos acuíferos.
OCTAVO: Mediante la Resolución No. 1511-2014-SETENA del 30 de julio del 2014, se RECHAZA
DE PLANO el Incidente de Nulidad “…toda vez que no se interpuso dentro del plazo procesal, y
además porque se dio por agotada la vía administrativa en la Resolución R-404-2013-MINAE del 9 de
setiembre del 2013; y confirmada en Resolución R-452-2013-MINAE del 2 de octubre del 2013.”
NOVENO: El día 28 de agosto del 2014, el señor Esteban Cordero Quirós presenta ante esta
Secretaria una solicitud de suspensión de la Viabilidad Ambiental otorgada al proyecto D1-7810-2012,
alegando fallas en la evaluación ambiental del proyecto.
DÉCIMO: El día 08 de abril del 2015, el señor Estaban Cordero Quirós interpone ante esta
Secretaría, el presente Recurso de Reconsideración y Petición de Nulidad Absoluta contra la
Viabilidad Ambiental, alegando un error en la calificación del proyecto que corresponde a categoría A
y el peligro de afectación a mantos acuíferos. Asimismo, solicita se suspenda la Viabilidad Ambiental.
CONSIDERANDO
PRIMERO.- LEGITIMACIÓN
Visto el Recurso presentado, según consta en el expediente administrativo, el señor Esteban Cordero
Quirós, cedula de identidad numero 1-1087-0073, mediante escrito presentado el 14 de junio del
2013, se apersona al expediente en calidad de tercero coadyuvante, por lo que, se tiene por
legitimado.
SEGUNDO.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
El recurrente presenta ante esta Secretaría un Recurso de Reconsideración contra la resolución 2182013-SETENA por medio de la cual se otorga la viabilidad ambiental, sin embargo, en cuanto a los
recursos que caben contra las resoluciones de esta Secretaría, la Ley Orgánica del Ambiente
dispone:
Artículo 87.- Recursos.
Cabrá recurso de revocatoria contra los acuerdos firmes de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental
y de apelación ante el Ministro del Ambiente y Energía, de conformidad con lo establecido por la Ley
General de la Administración Pública.
Así, únicamente proceden los Recursos ordinarios de Revocatoria y Apelación, los cuales, conforme
a la Ley Orgánica del Ambiente se dispone:
Artículo 343.- Los recursos serán ordinarios o extraordinarios. Serán ordinarios el de revocatoria o de
reposición y el de apelación. Será extraordinario el de revisión.
Artículo 346.-
2
Resolución Nº1649-2015-SETENA
1. Los recursos ordinarios deberán interponerse dentro del término de tres días tratándose del
acto final y de veinticuatro horas en los demás casos, ambos plazos contados a partir de la
última comunicación del acto.
De lo anterior, no procede el Recurso de Reconsideración contra la Resolución No. 218-2013SETENA, y aún cuando en aplicación del principio del principio de informalismo se puede tener este
recurso como uno de Revocatoria, el plazo de impugnación venció a los tres días hábiles siguientes al
31 de enero del 2013, fecha en que se notificó la resolución de marras.
Por lo tanto, lo procedente es Rechaza por improcedente el Recurso de Reconsideración contra la
Resolución No. 218-2013-SETENA
TERCERO.- SOBRE LA PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA
El recurrente solicita que se declare de oficio la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la
resolución No. 218-2013-SETENA, alegando que la misma adolece de los siguientes vicios:
Que el proyecto es aprobado mediante un Plan de Gestión Ambiental, sin embargo, la Significancia
de Impacto Ambiental (SIA) obtenido por el equipo consultor contiene parámetros no ciertos, tal como
lo ha manifestado anteriormente. Asimismo, alega que hay un error por la aplicación de la matriz del,
siendo que la cobertura total de proyecto no corresponde a lo obtenido por esta matriz, por lo que no
se da una tutela efectiva al medio ambiente.
En el caso en estudio, lo que se está en discusión para la solicitud planteada, es la nulidad “absoluta,
evidente y manifiesta”, siendo esta la única posibilidad con la cuenta la administración para anular por
“su propio puño”, el acto administrativo nulo declarativo de derechos, siempre que se respete el
debido proceso del artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública.
Al respecto, la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente:
Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus
elementos constitutivos, real o jurídicamente.
Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos
constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será
absoluta.
Artículo 173.1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta,
podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa (…)
Asimismo, la Procuraduría General de la República ha manifestado:
“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que
cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y
manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto
en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los
términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten
uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin,
contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad
3
Resolución Nº1649-2015-SETENA
absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal
que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo
declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la
intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede
jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser
calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda
anular sus actos.” (El subrayado es nuestro) Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013.
Siendo que en el tema particular de los elementos del acto administrativo, el Tribunal Contencioso
Administrativo, ha determinado:
“… cabe advertir que la existencia y validez de todo acto administrativo depende de la concurrencia
de varios elementos esenciales, impuestos por el ordenamiento jurídico, que para una mayor
comprensión, pueden clasificarse en materiales, relativos a los elementos subjetivos (competencia,
legitimación e investidura), objetivos (fin, contenido y motivo -artículos 131, 132 y 133 de la Ley
General de la Administración Pública y 49 de la Constitución Política) y formales, comprensivos de los
forma en que se adopta el acto, sea, el medio de expresión o manifestación (instrumentación),
la motivación o fundamentación (artículo 136 de la citada Ley General) y el procedimiento seguido
para su adopción (artículos 214 y 308 de la Ley General de la Administración Pública y 39 y 41 de la
Constitución)…” (Sentencia No. 00713, de las 4 horas y 55 minutos del 25 de febrero del 2010;
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, Expediente: 08-000804-1027-CA)
En el caso de marras, los alegatos del recurrente se refieren al fondo de la Evaluación Ambiental
realizada al proyecto, basándose en criterios emanados de otros profesionales, sin embargo, al
considerar que los estudios presentados por el desarrollador fueron presentados de igual manera por
profesionales en su campo, entrar a conocer la disparidad de criterios emitidos en el ejercicio
profesional, es propio de revisarse mediante los recursos ordinarios, no así mediante una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta.
Con base a lo anterior, dado que el Recurrente no demuestra la existencia de un vicio de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, es menester de esta Secretaría, rechazar la solicitud de anulación de
la Resolución No. 218-2013-SETENA.
CUARTO.- SOBRE EL LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Viendo la solicitud planteada por el recurrente tanto en el presente Recurso como el día 28 de agosto
del 2014, este solicita que se suspenda la Viabilidad Ambiental por las siguientes razones: manifiesta
que el instrumento de Evaluación Ambiental al que corresponde este proyecto debió ser un Estudio
de Impacto Ambiental y no un Plan de Gestión Ambiental, el riesgo de afectación de mantos
acuíferos, las deficiencias del Plan de Gestión Ambiental presentado, la necesidad de realizarse una
consulta pública, la presentación de una certificación de capacidad hídrica en lugar de una nota de
disponibilidad de agua y la no presentación de los accesos por parte de la Comisión de Carreteras.
En el caso de la suspensión, se debe entender la misma dentro del marco de las competencias que
posee la Administración Pública para establecerla como medida cautelar contra actos administrativos
que conceden derechos al administrado, sin embargo, esta actuación de la Administración debe ser
entendida como una potestad excepcional a los derechos adquiridos. Así, a efecto de que se
configure la necesidad de dictar la suspensión del acto administrativo como medida cautelar, deben
existir todos los elementos siguientes:
4
Resolución Nº1649-2015-SETENA
I.
SOBRE LA NO EXISTENCIA DE PELIGRO DE DEMORA
Sobre el peligro en la demora (periculm in mora), esta es una condición necesaria que debe ser
cumplida, la cual ha sido definida por el Tribunal Superior Contenciosos-Administrativo, Sección
Primera en el auto 402-95 de las 15 horas del 29 de noviembre de 1995, de la siguiente forma:
“IV.- (…) El periculum in mora, consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte
actora de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada de
forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal.
Síguese de lo anterior, que el periculum in mora requiere la concurrencia de dos elementos: el daño
inminente y la demora del proceso ordinario de cognición plena (…)”
Como se ve, el “periculum in mora” es el peligro de amenaza a la situación jurídica sustancial
ducidada, en virtud de la lentitud de la tutela ordinaria, sin embargo, en el caso en estudio el peligro
en la demora se configuraría en virtud de otro procedimiento administrativo como lo sería la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, misma que ha sido rechazada en distintas oportunidades, por lo que
no se fundamentaría la imposición de dicha medida en detrimento de derechos adquiridos para el
administrado, cuando no ha sido demostrado la afectación al bien jurídico tutelado ni la necesidad del
iniciar el procedimiento ordinario para declarar la nulidad.
II. SOBRE LA NO APARIENCIA DE BUEN DERECHO
Este presupuesto llamado, también, apariencia o humo de buen derecho (Fumus boni iuiris) se
traduce en un juicio hipotético de probabilidad o verosimilitud acerca de la existencia de la situación
jurídica sustancial que legitima la aplicación de la medida.
En esencia, la apariencia de buen derecho se concreta por medio de juicios de probabilidad y
verosimilitud. Así el profesor Jinesta Lobo ha dicho sobre esto:
“El juicio sobre la situación jurídica sustancial cautelada debe ser aproximativo, presuntivo, “prima
facie” pues en vía sumaria no es posible establecer con certeza su existencia, ya que, para tal fin está
el proceso ordinario de cognición plena. En virtud de la urgencia y la sumariedad el órgano
jurisdiccional debe conformarse con la apariencia de buen derecho o verosimilitud, se prescinde de
la certeza que ofrece la plena cognición.
Consecuentemente, la indagación del fumus boni iuris se reduce a un juicio o cálculo de probabilidad
y verosimilitud sobre la existencia de la situación jurídica sustancial tutelada, razón por la que no
prejuzga el mérito del asunto; y se afirma esto último porque bien puede suceder que el estudio de
fondo destruya la apariencia en cuyo caso la sentencia final deberá desestimar las pretensiones
aducidas.”(JINESTA LOBO, ERNESTO Y OTROS “El Nuevo Proceso Contencioso
Administrativo”; San José, Poder Judicial Departamento de Artes Gráficas, 2006, pág. 174)
En este sentido, este elemento requiere que en el caso particular subsista un procedimiento que
permita determinar proteger el bien jurídico afectado, esto es, la apertura de un procedimiento
ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, mismo que a la fecha no lo hay, por lo que,
siendo que estas mismas pretensiones del recurrente ya han sido rechazadas por las vías recursivas
e incidentales, no habría una apariencia de buen derecho que fundamente la implementación de la
medida.
III. SOBRE LA NO EXISTENCIA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA
Sobre este punto, habiéndose determinado la improcedencia de un peligro en la demora y una
apariencia de buen derecho en los puntos anteriores, pretender aplicar como medida cautelar una
5
Resolución Nº1649-2015-SETENA
suspensión de la Viabilidad Ambiental al proyecto de marras, es desproporcional con respecto al
perjuicio a los derechos del administrado.
En este sentido, al no lograr demostrar el recurrente la necesidad de establecer una medida cautelar
de suspensión solicitada, no es procedente su dictado, por lo que se deben rechazar tanto la solicitud
interpuesta en el presente recurso y la requerida el 28 de agosto de 2014.
POR TANTO
LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE
En sesión Ordinaria Nº 100-2015 de esta Secretaría, realizada el 22 de julio del 2015, en el Artículo
No. 08 Acuerda:
PRIMERO.- Se RECHAZA el Recurso de Reconsideración presentado por el señor Esteban Cordero
Quirós contra la Viabilidad Ambiental del proyecto de marras.
SEGUNDO.- Se RECHAZA la solicitud de nulidad concomitante al Recurso de Reconsideración
TERCERO.- Se RECHAZAN las solicitudes de suspensión de la Viabilidad Ambiental presentadas por
el señor Estaban Cordero Quirós el día 08 de abril del 2015 y el 20 de agosto de 2014.
CUARTO.- Remítase la gestión al Ministerio de Ambiente y Energía a fin de que se resuelvan las
peticiones planteadas ante este Ministerio.
QUINTO.- Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar
una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de
conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web:
www.setena.go.cr
Atentamente,
FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Firmado digitalmente por FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Nombre de reconocimiento (DN):
serialNumber=CPF-01-0823-0839,
sn=BOLAÑOS CESPEDES, givenName=FREDDY,
c=CR, o=PERSONA FISICA, ou=CIUDADANO,
cn=FREDDY BOLAÑOS CESPEDES (FIRMA)
Fecha: 2015.07.23 08:47:43 -06'00'
ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES
SECRETARIO GENERAL
EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA
6
Resolución Nº1649-2015-SETENA
En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la Resolución
Nº 1649-2015 de las 10 horas 30 minutos del 22 de JULIO 2015.
NOTIFÍQUESE:
Esteban Cordero Quirós: FAX: 2280-5469, o 2281-3540; Correo: [email protected]
Leonel Feoli Sánchez; FAX: 2439-4667
Allan Nuñez Casasola: Correo: [email protected]
José Pablo Ocampo Venegas: Correo: [email protected]
Firma:__________________________________________cédula_____________
A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2015.
Notifica______________________
7