Tema 1 1. Evolución histórica de derecho mercantil.

Tema 1
Evolución histórica de derecho mercantil.
1. Evolución histórica de derecho mercantil.
 Época Romana.
Desde la época romana se ha dado una división del derecho en:
- Derecho privado: relación entre particulares. Se subdivide en
derecho civil y derecho mercantil.
- Derecho público.
 Edad Media.
Surge el derecho mercantil para regular las actividades mercantiles. El derecho
mercantil de la Edad Media procede de los propios gremios o corporaciones de
mercaderes. Estas corporaciones eran asociaciones de comerciantes,
Los gremios comenzaron a dictar normas relativas al comercio q se recopilan
en libros denominados “ordenanzas de comercio”. Por tanto, las ordenanzas
son las primeras normas mercantiles y están basadas en las costumbres de los
propios comerciantes. Son ellos mismos los q crean dichas normas. Es famoso
el “libro del consulado del mar”.
Además las corporaciones de mercaderes crearon una especie de tribunales
compuestos tb por mercaderes q se denominaron consulados. Éstos,
administraban justicia de acuerdo con las ordenanzas y la costumbre sin
demasiadas formalidades, por esto, se dice q en la Edad Media el concepto de
derecho mercantil es un concepto subjetivo, ya que el derecho mercantil de la
Edad Media es el derecho de los comerciantes.
 Siglo XIX.
A partir de la Rev. Francesa se proclama la libertad en el ejercicio del
comercio y desaparecen los gremios y se tiende a un concepto objetivo del
derecho mercantil, basado en los actos de comercio.
En el siglo XIX, se inicia un proceso codificador ya q surge la preocupación
por crear un cuerpo legal de normas claras y precisas de tal forma q los
comerciantes se sometan a las mismas normas en todo el territorio nacional, es
decir, lo q más preocupa es la racionalidad del derecho y la seguridad jurídica.
Se produce un cambio, el presupuesto de la codificación es el carácter estatal
del derecho mercantil, es decir, las normas mercantiles van a proceder del
estado.
La codificación se inicia en Francia, el primer Código de comercio europeo es
el de Napoleón (1807) que aún sigue vigente.
En España se elabora en 1829 un primer código de comercio (Código de Sainz
De Andino) en el cuál se mantiene un concepto objetivo de derecho mercantil
pero se trataba de un código q contenía graves omisiones y x eso se constituye
el Código de Comercio de 1885. El Código de comercio de 1885 es un código
q tienen los mismos defectos q el anterior porq toma como base el código de
1829. Sin embargo, el de 1885 sienta las bases jurídicas q permiten el
desarrollo de nuestro actual sistema de economía de mercado ya q establece el
principio de libertad para comerciar (Art. 38 Constitución).
 Siglo XX.
En este siglo asistimos al proceso inverso y se dice q se ha producido una
etapa descodificadora del derecho mercantil. Durante esta época se promulgan
una multitud de leyes especiales relativas a cada una de las materias
mercantiles ya q el Código de comercio está anticuado.
Tb la creación de leyes específicas deriva no solo de la necesidad de regular
nuevos hechos sino del cambio de presupuestos políticos.
 Actualidad.
Se retoma la idea de realizar una nueva codificación con la cuál se otorgue una
mayor coherencia a la normativa. En este sentido hay varios proyectos de ley
para la aprobación de nuevos códigos en algunas materias como obligaciones
y contratos, como por ejemplo derecho de la competencia y otro proyecto de
ley para la creación de un código de sociedades.
2. Concepto de derecho mercantil.
En la actualidad se mantiene un concepto subjetivo de derecho mercantil basado en la
figura del empresario. Se define el derecho mercantil como la parte del derecho privado
q comprende las normas jurídicas relativas a los empresarios ya los actos q llevan a
cabo en su actividad económica. De esta definición se extraen dos ideas fundamentales:

El derecho mercantil es una parte del derecho privado pero se diferencia del
derecho civil en lo siguiente:
- Mientras q en el derecho civil rige el principio de mancomunidad en las
obligaciones, en el derecho mercantil se aplica el principio de la solidaridad
jurídica. La solidaridad implica q cuando hay varios obligados a una
determinada prestación a cualquiera de ellos se le puede exigir toda la
prestación, se pretende con ello agilizar el tráfico mercantil.
- El derecho mercantil es más flexible, es decir, tiene menos formalismos q el
derecho civil ya q en el derecho mercantil lo q prima es la rapidez.
- El derecho mercantil es un derecho más internacional, centrado sobre todo
en el ámbito de la UE. El número de operaciones mercantiles tienen carácter
internacional, sin embargo, el derecho civil es un derecho puramente
racional.
- En el derecho mercantil prima el principio de la responsabilidad objetiva,
esto significa q la responsabilidad por daños nos se ve modificada por la
culpabilidad o no de un sujeto q la causa debiendo indemnizarse en todo
caso. Ej.: incendio Windsor.

El derecho mercantil es el derecho de los empresarios, sin embargo,
modernamente el derecho mercantil atiende a otros intereses distintos del
empresario, ya q se da protección al consumidor o usuario. Para ello se han
aprobado 2 importantes leyes:
- La ley de 19 de julio de 1984 de defensa de los consumidores y usuarios, la q
comúnmente se conoce como “ley del consumidor”.
- Ley sobre condiciones generales de la contratación de 1998 q complementa a
la anterior.
Tb atiende a la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa.
Esta participación se regula por el estatuto de los trabajadores y otras normas
de derecho laboral. Por último, tb la legislación mercantil ha dado acogida a
distintos principios constitucionales de índole económico, por ejemplo: el
reconocimiento de la libertad de la empresa en el marco de una economía de
mercado. (Art. 38 de la Constitución).
3. las fuentes del derecho mercantil.
El artículo 2 del Código de Comercio establece como fuentes indiscutidas del derecho
mercantil la ley mercantil, en su defecto los usos de comercio y a falta de ambas regirá
el derecho común (derecho civil). Al lado de estas existen otras posibles fuentes de
derecho mercantil cuya condición letal se discute por la doctrina y es la jurisprudencia y
las condiciones generales de los contratos, estas son fuentes discutidas del derecho
mercantil.
El artículo 2 establece la siguiente jerarquía de fuentes con carácter general:
- Ley mercantil.
- Usos.
- Ley civil.
El artículo 50 establece una excepción a esta regla general para la materia de contratos,
dando preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio en todo lo referente a
contratos:
- Ley mercantil.
- Ley civil.
- Usos.
La ley mercantil.
La ley mercantil es de ámbito y carácter estatal. El articulo 149. 1. 6º de nuestra
Constitución establece la competencia exclusiva del estado en material mercantil
pudiendo las CC. AA dictar únicamente normas de desarrollo de la ley mercantil.
La norma mercantil básica es el Código de Comercio de 1885. Este código toma como
base el anterior código de 1829 por lo tanto adolece de los mismos defectos, por lo tanto
es un código q ya nació anticuado para regular las relaciones de ese momento con lo
cuál en el momento actual el desfase es aún mayor.
El código de 1885 deja muchas materias mercantiles sin regular. Algunas de ellas no
existen en el momento (como contratos específicos). Sin embargo, otras materias podían
haberse regulado por el Código pero este no lo hizo. Todas estas lagunas en cuanto a la
regulación, solo han podido ir subsanándose a través de la multiplicidad de leyes
especiales mercantiles q regulan cada una de las materias. En la actualidad puede
decirse que el Código de comercio regula una parte muy pequeña de la materia
mercantil, regulándose la mayoría a través de leyes especiales.
Normas de derecho comunitario mercantil.
España se adhiere a la UE en 1985 pero el tratado entra en vigor en el año 86. Esto
supone q las normas contenidas en los tratados internos son de aplicación directa en
España con el solo trámite de su publicación en el DOCE (es igual q el BOE pero de
ámbito comunitario de la UE). Estas normas son normas de derecho primario, son las
siguientes:
- Tratado de Roma (1957)
- Acta única europea (1986)
- Tratado de Mastrich (1992)
Todos los contenidos de estos tratados comienzan a unificarse en el tratado de
Ámsterdam de 1999, proceso de unificación q está vigente en la actualidad.
Pero además de estas normas de derecho primario, existen otras de rango inferior
denominadas normas de derecho secundario, son las normas q proceden de los órganos
de la UE (Consejo y comisión Europea). Estas normas son los reglamentos, las
directivas y las decisiones, aunque no son las únicas pero si son las más importantes.
- Los reglamentos: tienen un ámbito general (se aplican a todos los estados de la
UE), son obligatorios y son directamente aplicables en cada esta miembro.
- Directivas: son principios esenciales por los q debe regirse una institución, por
lo tanto, no son derecho directamente aplicable sino q la directiva establece un
plazo para q cada estado introduzca los principios de la directiva en su
legislación, por eso, se dice q las directivas obligan al estado miembro en cuanto
al resultado a conseguir pero no en la forma y en los medios.
Durante este plazo se debe modificar el derecho interno de cada país y al
finalizar dicho plazo si cada estado notificara a las autoridades comunitarias las
normas derivadas de la directiva. Hay un supuesto en el cual la directiva si
puede tener una aplicación directa pero para ello es necesario q haya espirado el
plazo de adaptación otorgado por la directiva y el estado no haya adoptado su
legislación, entones cualquier individuo podrá invocar el contenido de la
directiva ante los tribunales si la directiva tiene un contenido preciso.
- Decisiones: son normas de derecho secundario q tienen un alcance particular
porque sólo afectan a determinados estados, materias o personas (características
fundamentales que las diferencia de las anteriores) pero son obligatorias y
directamente aplicables.
1. Usos de comercio.
 Elementos del uso.
Los usos de comercio no existen en el Código de Comercio de 1829 pero aparecen en el
de 1885 como la segunda fuente de derecho mercantil. Además es una fuente muy
importante porq a través de los usos es como se han podido ir adaptando las leyes a los
momentos actuales y a las nuevas realidades. Para poder hablar de uso mercantil deben
darse dos elementos:
- Elemento material: consiste en la repetición de actos.
- Elemento espiritual (Opinio Iuris): q consiste en la creencia de q se está
cumpliendo un deber jurídico.
 Formación del uso.
Los primeros usos nacen en el ámbito de la contratación mercantil bien para suplir
lagunas legales o bien para interpretar los contratos. La formación del uso mercantil
para por tres etapas:
En primer lugar, aparecen unas cláusulas q se repiten constantemente en un grupo de
contratos.
En segundo lugar, el contenido de estas cláusulas se sobreentiende en el contrato
aunque no conste expresamente en el contrato.
En tercer lugar, la cláusula se convierte en un uso normativo q se impone a los
contratantes siempre q no existe cláusula contraria.
 Clases de usos.
Podemos distinguir usos normativos e interpretativos. Los normativos surgen para suplir
las lagunas legales y son fuente d derecho. Los interpretativos sirven para interpretar los
contratos y no son fuente del derecho.
Así como tb podemos distinguir entre usos internacionales, generales y locales en
función del ámbito territorial. En caso de contradicción entre ellos siempre prevalece el
uso local.
 Eficacia del uso.
Se plantea si es aplicable un uso normativo “Contra legem”. En este caso, debemos
distinguir si la ley es imperativa o impositiva, entonces solamente es posible la
aplicación de un uso normativo contrario a la ley, si ésta es dispositiva y las partes han
manifestado su voluntad de q el uso forme parte del contrato, pero el uso normativo no
puede excluir la aplicación de las normas imperativas mercantiles.
2. Condiciones generales de los contratos.
Las condiciones generales de la contratación son cláusulas pre- redactadas por una de
las partes del contrata y q la parte contraria tiene q aceptar incondicionalmente si es q
quiere contratar. Se utilizan en los contratos tipo que utilizan las grandes compañías
para la contratación en masa con consumidores ya q no pueden discutir con cada cliente
las condiciones del contrato.
 ¿Son fuente de derecho?
Se plantea primero si son fuente de derecho mercantil y al respecto hay dos posturas
contrapuestas. La primera es la concepción normativa q si les considera fuente de
derecho porq son un uso normativo. Y la segunda es la teoría contractual que no las
considera fuente del derecho porq se imponen unilateralmente por un contratante sin q
haya pacto ni libertad entre las partes, entonces no son una categoría de derecho
objetivo.
 Control
Partimos d que las condiciones generales de los contratos son necesarias en la
contratación por razones de economía de tiempo, razones de economía de medios
materiales y tb por razones de equidad, es decir, hay q dar el mismo tratamiento a todos
los clientes q requieran el mismo servicio, por ello, no es conveniente su eliminación de
la contratación sino su control para evitar los abusos q puedan cometer las grandes
compañías frente a los consumidores.
Control legal: a través de la aprobación de leyes generales referidas a las
condiciones generales o tb a través de leyes especiales para cada contrato.
Control de los tribunales: este control es insuficiente porq se aplica a posteriori,
es decir, después de que haya habido una sentencia de demanda y pueden
transcurrir de 3 a 5 años y si la empresa recurre la sentencia hasta 8 años. Tb es
insuficiente por el carácter aislado de este remedio si se compara con la masa de
contratos en los q se aplican las condiciones generales, es decir, si un consumidor
pone una demanda por contrato abusivo y gana solo ese consumidor será
indemnizado, y tb por el elevado coste de las actuaciones judiciales. Este es un
control muy relativo e insuficiente.
Control por la administración: como ocurre en algunos sectores (bancarios,
seguros, transporte, electricidad9 es el propio estado el que decide la subida de
tarifas u otras condiciones del contrato.
3. Régimen jurídico.
El régimen jurídico se determina a través de unos principios y de unas normas de
interpretación de las cláusulas generales de los contratos. Los principios según el
artículo 10 de la ley de consumidores son:
-
-
Las condiciones generales sólo pueden forma parte de un contrato si existe
voluntad de los contratantes aunq se manifieste en forma de adhesión, es
necesario q esté firmado el contrato por el consumidor. Si las condiciones se
omiten en el contrato estas no se puede aplicar ni siquiera de forma supletoria.
Las condiciones generales solo pueden eliminar las normas dispositivas pero no
a las normas imperativas.
Las condiciones generales tienen q estar redactadas de forma concreta, clara y
sencilla. Tb se prohíben las cláusulas abusivas entendiendo por tales todas las q
supongan una situación de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes. En concreto se prohíben las cláusulas q impongan una renuncia de los
derechos del consumidor o las cláusulas q excluyan la responsabilidad del
empresario por daños. Si aparece alguna de estas cláusulas se declararán nulas
de pleno derecho y se tendrán por no puestas pero no se invalida el contrato.
Tema 2: Empresa, empresario y su estatuto.
1.- DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL
DERECHO MERCANTIL.
 Empresa: organización de los factores de producción para la obtención de una
ganancia ilimitada (el ánimo de lucro es intrínseco al concepto de empresa). Esta
definición no es totalmente exacta porque en la actualidad existen empresas sin ánimo
de lucro, por ejemplo, RENFE.
 Bienes patrimoniales: bienes y derechos que integran el activo y las obligaciones
que integran el pasivo de la empresa.
Podemos distinguir:
- Propiedad comercial: se refiere al local o establecimiento del negocio. El
empresario puede ser propietario o arrendatario del local donde desarrolla su
actividad. Si es arrendatario se le puede aplicar la ley de arrendamientos urbanos
de 1994.
- Propiedad industrial: esta constituida por los derechos referidos al nombre
comercial, marca, rótulos y patentes de la empresa.
- Cosas corporales: maquinaría, materias primas, productos, etc.
 Actividades industriales: son la aplicación del esfuerzo personal del empresario
y sus colaboradores para la obtención de una ganancia.
 Relaciones de hecho: no son cosas ni derechos y no tienen sustantividad propia.
No pueden transmitirse con independencia de la empresa; sin embargo, atribuyen a la
empresa un importante valor económico que se añade al resto de elementos.
Distinguimos:
- Clientela: conjunto de personas que de hecho mantiene con la empresa
relaciones continuas, demandando sus bienes y servicios.
- Expectativas: proyectos o programas de futuro de trabajo en esa empresa.
2.- CONCEPTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL. NOTAS
CARACTERIZADORAS.
 Comerciante: persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio
ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes y
servicios para el mercado. De esta definición sacamos las siguientes características:
- El ejercicio del comercio: el cual tiene diversas consecuencias jurídicas. La más
importante es que esta persona queda sometida a un estatuto jurídico especial y
que se manifiesta en algunas obligaciones como por ejemplo, la obligación de
inscribirse en el registro mercantil o la obligación de llevar una contabilidad.
- Habitualidad: tiene que ser una actividad profesional, es decir, constante,
continuada y profesional. Además, tiene que ser una actividad exteriorizada
porque se trata de producir bienes y servicios para el mercado y es una actividad
de organización de los elementos personales y materiales de la empresa, pero
existe un límite en cuanto a la organización de los elementos personales, límite
que se encuentra en el Art. 44 del estatuto de los trabajadores, este artículo dice
que en caso de transmisión de la empresa de un empresario a otro, el nuevo
empresario deberá respetar los contratos de trabajo existentes con el antiguo.
- Actuación en nombre propio: el empresario debe usar su propio nombre,
haciéndose responsable de los actos que efectúa, esto no exige una actuación
personalmente, en todo caso, puede actuar a través de representantes o
administradores. Los administradores deberán hacer constar el nombre de los
empresarios en los contratos que efectúen ya que de lo contrario se obligan
personalmente.
3.- ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO.
Los requisitos que se exigen para ser empresario varían según el tipo de empresario:
1) Empresario individual: está formado por una persona física. Los requisitos que
se exigen para ser empresario individual son: ser mayor de edad y tener plena
capacidad. La plena capacidad implica que la persona es capaz de gobernarse por
sí misma y tener libre disposición de sus bienes.
2) Empresario social: es el empresario persona jurídica. Solo adquieren la
personalidad jurídica necesaria para ser empresario si los socios cumplen 2
requisitos formales: en primer lugar, el otorgamiento de escritura pública de
sociedad ante notario; y en segundo lugar, la inscripción de esta escritura en el
registro mercantil. Además de estas 2 formas de empresario, en la practica han
surgido otras entidades con personalidad jurídica que no son sociedades pero que
actúan de forma similar; como por ejemplo, las cajas de ahorro (que son
fundaciones), las cooperativas, fondos de pensiones, etc.
3) Grandes, medianas y pequeñas empresas: esta distinción es importante de cara
al tratamiento fiscal (a la tributación) y por ello son las normas fiscales las que
establecen los criterios de clasificación, por ejemplo, atendiendo al número de
trabajadores, por el volumen de ventas. La dimensión de la empresa también
incide a la hora de obtener créditos, porque el Estado intenta fomentar la
financiación de la pequeña y mediana empresa a través de las entidades oficiales
de crédito. Dentro de los pequeños empresarios nos encontramos con un grupo
de pequeños empresarios llamado empresario-artesano, que tiene una regulación
propia que se contiene en el decreto de ordenación de la artesanía con el que se
establece un régimen más flexible para ellos.
4) Empresario público: nace cuando el estado utiliza formas de la empresa privada
y crea organismos autónomos para llevar a cabo una actividad pública.
5) Empresario extranjero: la constitución española reconoce el principio de
libertad de iniciativa tanto para los nacionales como para los extranjeros,
pudiendo estos adquirir la condición de empresarios en nuestro país, también
reconoce esto el Art. 15 de Código de Comercio. Se les aplica la normativa de su
país en lo que se refiere a la capacidad para adquirir la condición de empresario,
salvo que exista un tratado internacional que establezca lo contrario. Sin
embargo, se regirán por el derecho español en todo lo relativo al ejercicio de su
actividad dentro del territorio nacional.
En resumen, los extranjeros para adquirir la condición de empresarios deben
aportar un certificado del consulado de su país que acredite su capacidad para
contratar. Además deberá obtener las autorizaciones que exige la legislación
española para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad.
4.- CAPACIDAD Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL.
 Capacidad: la capacidad que se exige para ser empresario-persona física es la de
tener la mayoría de edad y no haber sido declara incapaz por incurrir en alguna causa
del Art. 200 del Código Civil. Se consideran incapaces a los menores y a los
incapacitados judicialmente, pero existe una excepción que se contiene en el Art. 5 del
Código de Comercio, el cual permite que el menor o incapacitado pueda ejercitar el
comercio familiar a través de sus representantes legales o tutores, mientras dura la
minoría de edad o incapacidad. Esta excepción se justifica en la principio de
continuidad de la empresa. En estos casos el responsable o tutor es un mero instrumento
que suple la falta de capacidad pero la condición de empresario la tiene el menor o
incapacitado.
 Inhabilitación del empresario quebrado: la declaración de concurso de
acreedores de un empresario tiene lugar cuando pasivo y activo, por esta declaración se
produce una desposesión de los bienes del empresario; bienes que pasan a manos de
unos administradores para el pago de las deudas, entonces esto impide que el
empresario pueda seguir ejercitando su actividad. Lo característico de esta limitación es
que puede salir de esta situación si llega a un convenio con los acreedores que le
permite seguir al frente de la empresa, entonces puede haber soluciones que no sean el
cierre de la empresa.
 Prohibiciones: en las prohibiciones estamos ante una persona con plena
capacidad para ser empresario pero concurre una circunstancia por la que se le prohíbe
el ejercicio del comercio, razón externa a el. Con la prohibición se trata de evitar que se
produzca un fraude o colisión de intereses o que la persona utilice la función pública en
beneficio propio.
Las prohibiciones se diferencian de la incapacidad también en los efectos, no solo en
la causa, porque los actos realizados en contra de una prohibición son válidos pero al
titular se le impone una sanción mientras que los actos de comercio del incapaz son
nulos de pleno derecho. Hay 2 tipos de prohibiciones:
- Absolutas: son las que impiden ejercitar el comercio en todo el territorio nacional
y son los miembros de la Iglesia, militares a partir de cierta graduación y también
los miembros del gobierno y altos cargos de la administración del Estado y sus
comunidades autónomas.
- Relativas: prohíben el comercio en el territorio donde se desempeñan funciones
incompatibles con él, afecta a jueces, magistrados y fiscales en servicio activo y
también afecta a los corredores de comercio o notarios.
5.- RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. PARTICULARIDADES EN EL
SUPUESTO DE EMPRESARIO CASADO.
 Responsabilidad del empresario: el empresario debe ejercitar el comercio en
nombre propio y ello le responsabiliza de su actuación de la siguiente manera.
La responsabilidad es tanto contractual como extra-contractual. La primera, se deriva
del incumplimiento de un contrato y la segunda, es la derivada de daños causados en su
actividad ya sea por una acción u omisión. En este caso, se aplica los preceptos del
Código Civil y además las normas especiales del derecho mercantil que se han
establecido para proteger a los consumidores y usuarios, en particular, se aprueban 2
leyes que amplían la responsabilidad del empresario.
En primer lugar, tenemos que la ley del consumidor de 1984 reconoce al consumidor
un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que sufra como consecuencia
del consumo de bienes o la utilización de servicios y productos.
En segundo lugar, el régimen de la ley del consumidor se perfecciona a través de la
ley de 1994 de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defectuosos.
Esta ley extiende la responsabilidad a fabricantes, importadores y suministradores de
productos aún cuando no existe una relación directa entre éstos y el consumidor también
extiende la responsabilidad a los supuestos de muertes y lesiones sufridas por las
personas y daños en las cosas.
El empresario se responsabiliza tanto de los actos propios como los causados por sus
dependientes en el ejercicio de sus funciones. El empresario responde con todos sus
bienes presentes y futuros, pero hay que distinguir varios supuestos:
- Empresario individual: como no existe en el distinción entre el patrimonio
mercantil y el patrimonio civil, pues responde con todos sus bienes de las deudas
de comercio.
- Sociedades personalistas: las deudas de comercio se cubrirán en primer lugar con
cargo al patrimonio social, pero si este es insuficiente los socios colectivos
responden de forma ilimitada y solidaria con su patrimonio personal.
- Sociedades capitalistas: en todas ellas los socios no responden con sus bienes
personales ante deudas sociales; las deudas solo pueden cubrirse con cargo al
patrimonio social. Dentro de la sociedad capitalista, en la sociedad comanditaria
hay un tipo de socios denominados socios comanditarios que sí tienen limitada su
responsabilidad.
 Particularidades en el supuesto de empresario casado: con anterioridad a la
laye de 2 de mayo de 1975, la mujer casada no podía ejercitar el comercio sin la
autorización del marido. Tras la entrada en vigor de esta ley se suprime esta exigencia y
la normativa sitúa en plano de igualdad al empresario casado sea hombre o mujer, por lo
que solo se plantean problemas en relación a los bienes con los que ha de responder de
las deudas de comercio. En concreto, el problema se plantea cuando el régimen
económico del matrimonio es el de gananciales. Si uno de los cónyuges ejerce el
comercio y está en régimen de gananciales responde ante deudas de comercio:
# Con bienes propios y si éstos son insuficientes podrá responder con los bienes
comunes, pero necesita el consentimiento del otro cónyuge. El consentimiento puede
prestarse de forma expresa, mediante inscripción en el régimen mercantil o de forma
tácita, si el cónyuge conoce que el empresario ejercita el comercio y no se opone a ella.
Si los bienes comunes son insuficientes podrá el empresario incluso responder con los
bienes propios del cónyuge, pero aquí es necesario el consentimiento expreso inscrito en
el régimen mercantil.
Tema 3: Aspectos del estatuto del empresario. Colaboradores del empresario.
1.- EL DEBER DE CONTABILIDAD. ASPETOS FORMALES Y MATERIALES.
Los empresarios están obligados a llevar una contabilidad y el incumplimiento puede
originar incluso responsabilidad penal, tanto por no llevar la contabilidad como por
llevar una contabilidad falsa.
Sin embargo, históricamente la contabilidad no era una obligación. Los comerciantes
lo hacían de forma voluntaria y en su propio interés para conocer la situación del
negocio. Los libros de contabilidad comenzaron a servir como medio de prueba de los
contratos pendientes con otros empresarios y así es como surge la obligación real en
muchos países.
Actualmente la obligación de llevar contabilidad se establece por muchas razones:
 El propio Estado por razones fiscales debe conocer los resultados del negocio.
 Interés de acreedores sociales por la autenticidad de los balances ya que en las
sociedades de capital las deudas solo podrán cubrirse con cargo al patrimonio
social.
 Interés de los propios socios ya que participan del beneficio social.
 Interés de los trabajadores por conocer la contabilidad de la empresa ya que al
elaborar el convenio colectivo entre éstos y el empresario, les interesa conocer la
verdadera situación patrimonial de la empresa estando obligado el empresario a
suministrar información al comité de la empresa.
Respecto a las normas de contabilidad, por un lado están los Art. 25-49 del Código
de Comercio que han sido modificados por la ley de sociedades anónimas de 1989 para
adoptar la legislación mercantil a las directivas de la UE en materia contable. Por otro
lado también esta vigente el Plan General de Contabilidad de 1990; éste establece un
conjunto de reglas dirigidas a los empresarios para la adopción de un sistema de cuentas
normalizadas de manera que para la elaboración de cuentas anuales los empresarios solo
pueden emplear las denominaciones, abreviaturas o símbolos que se establecen en el
plan general de contabilidad.
 Aspectos formales: El Código de Comercio indica que todo empresario deberá
llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad económica de la empresa y
establece una serie de libros obligatorios para todas las empresas:
1) Libro inventario: este se abre con el inventario detallado de iniciación de la
empresa y en él se transcribirán al menos trimestralmente los balances de
comprobación de sumas y saldos, y anualmente el inventario de cierre del
ejercicio y las cuentas anuales.
2) Libro diario: en él se registrarán día a día todas las operaciones relativas al
ejercicio de la empresa, pero también es válida la anotación conjunta del total de
operaciones por períodos no superiores a un mes.
3) Libro de actas: solo es obligatorio para las sociedades. Recoge los acuerdos de
la junta general de las sociedades.
La legalización consiste en que el registro mercantil debe sillar todas las hojas de los
libros de contabilidad. Hay 2 sistemas de legislación:
a) A priori: los libros se sellan en blanco antes de su utilización.
b) A posteriori: el empresario realiza sus anotaciones en hojas sueltas que
posteriormente habrán de ser encuadernadas correlativamente y el libro resultante
será legalizado antes de los 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
El Código de Comercio indica que los libros y cuentas serán llevadas con claridad
por orden de fechas, sin espacios en blanco, sin tachaduras ni raspaduras, los errores se
salvarán a continuación.
Respecto al deber de conservación los empresarios y herederos, están obligados a
conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes durante 6 años a
partir de la última inscripción. En el caso de las sociedades que se disuelven los
obligados son los liquidadores de la sociedad.
En cuanto al valor probatorio de los libros, el Código de Comercio en su redacción
original consideraba que los libros de comercio constituían un medio privilegiados de
pruebas. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha restringido el valor probatorio de los
libros, hoy tan solo son un medio más de prueba que el juez deberá apreciar.
 Aspectos materiales: en cuanto a estos el Código de Comercio ha establecida la
obligación de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre de cada ejercicio.
Comprenden 3 documentos:
1) Balance: ha de comprender con la debida separación los bienes y derechos del
activo y las obligaciones del pasivo. Indica si durante un año el valor del
patrimonio neto ha aumentado o ha disminuido.
2) Cuenta de pérdidas y ganancias: ha de comprender los ingresos y gastos del
ejercicio y por diferencia el resultado del mismo se distinguirán los resultados
ordinarios propios de explotación de los que se originen por circunstancias
extraordinarias (ejemplo: renta inmueble).
3) Memoria: es un documento complementario que sirve para explicar lo que el
balance y la cuenta de pérdidas y ganancias expresan numéricamente.
El Código también enuncia una serie de principios de valoración de las partidas que
figuran en las cuentas anuales:
1) Se presume que la empresa sigue en funcionamiento, es decir, los valores
otorgados a las partidas deben continuar más o menos a las anteriores, debe haber
continuidad en las operaciones.
2) El principio de prudencia valorativa obliga a recoger en el balance solo los
beneficios realizados en la fecha de cierre, obliga a tener en cuenta todos los
riesgos previsibles y las depreciaciones.
3) Se imputarán al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos y los
ingresos que afecten al mismo con independencia de la fecha de su pago o de su
cobro.
4) Se deberán valorar separadamente los elementos que integran las partidas del
activo y del pasivo.
Responsabilidad por la redacción de las cuentas: el empresario individual se hace
responsable de las cuentas anuales mediante su firma. En el caso de las sociedades
mediante las firmas de todos los administradores.
Otro aspecto es el derecho de secreto. El Código de Comercio establece que la
contabilidad de los empresarios es secreta, por lo tanto, la exhibición de los libros solo
se realizará en determinadas circunstancias: lo tiene que decretar el juez en los casos de
sucesión universal, concurso de acreedores, liquidación de sociedades y expedientes de
regulación de empleo. En estos casos la exhibición de la contabilidad podrá decretarse
de oficio o a instancia de parte, cuando la persona que lo solicite tenga un interés directo
en el asunto.
El reconocimiento de los libros y documentos se hará en el establecimiento del
empresario, en su presencia y debiendo adoptarse las medidas oportunas de
conservación.
 Auditoria de cuentas: tiene una norma específica, se regula por la ley de auditoria
de cuentas de 1988 modificada en 2003.
La auditoria consiste en verificar y dictaminar si las cuentas anuales de una empresa
reflejan fielmente su patrimonio y la situación financiera de la empresa.
La auditoria deberá efectuarse por una persona legalmente autorizada para el
ejercicio, podrán ser personas físicas o jurídicas que reúnan los requisitos establecidos
por la ley y que figuren inscritos en el registro oficial de auditores de cuentas. Los
auditores están sometidos a una rigurosa responsabilidad civil y administrativa por los
daños que se deriven del incumplimiento de sus deberes entre ellos el deber de secreto
sobre las informaciones que conozcan en el ejercicio de su actividad. El deber del
secreto les afectan incluso después de haber cesado en el cargo. La intervención de los
auditores para revisar las cuentas puede venir impuesta por la ley, o bien, acordarse por
el juez a petición de quien acredita un interés legítimo.
2.- PUBLICIDAD REGISTRAL.
 Registro mercantil: configura un sistema de publicidad oficial que permite
conocer con seguridad las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos.
El registro mercantil es una oficina pública que depende del ministerio de justicia al
frente de la cuál se encuentra un registrador que accede al cargo por oposición y sus
anotaciones en los libros del registro tiene por finalidad el que puedan ser conocidas por
los terceros que se relacionan con el empresario.
El régimen del registro mercantil se regula por los Art. 16-24 del Código de
comercio y por el reglamento de régimen mercantil de 1996 también recientemente
modificado. En concreto, se han modificado por ley de 17 de diciembre de 2001 para
modificar el Art. 23 de Código de Comercio con la implantación objetiva de los
sistemas telemáticos en la llevanza del registro y la utilización.
El régimen mercantil se registra en un Registro Mercantil Central con sede
únicamente en Madrid y unos registros mercantiles territoriales en cada una de las
capitales de provincia españolas.
El Registro Mercantil Central a diferencia de los territoriales no practica
inscripciones sino que tiene como función principal la de recoger, centralizar y publicar
los datos esenciales de las inscripciones realizadas en los otros registros territoriales.
Además, tiene otras funciones como son llevar la sección de denominaciones sociales y
entidades.
Este registro tiene como finalidad el evitar que se inscriban sociedades con
denominación idéntica o similar o que se inscriban denominaciones prohibidas por la
ley también le corresponde la publicación del BORME, boletín exigido por las
directivas de la UE.
También le corresponde la expedición de notas informativas pero no puede expedir
certificaciones, solamente simples notas informativas.
La certificación tiene mayor valor probatorio porque lleva la firma autógrafa del
registrador mientras que la nota informativa es simple fotocopia.
Los registros mercantiles territoriales tienen como función fundamental realizar las
inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus actos y contratos:
1) Empresario individual: la inscripción es voluntaria con la excepción del
naviero. El empresario individual que no opte por la inscripción no podrá
inscribir en el registro ningún documento relativa a su actividad. En el caso del
naviero, si no se inscribe, no podrá acogerse a los sistemas de limitación de
responsabilidad previstos por la ley.
2) Sociedades: a diferencia del empresario individual, la inscripción es obligatoria,
el Art. 19 del Código de Comercio también obliga a inscribir en el régimen
mercantil a otras entidades mercantiles que no son sociedades, por ejemplo cajas
de ahorros, cooperativas, etc. Si una sociedad no se inscribe, la falta de
inscripción convierte a la sociedad en irregular, es decir, la sociedad no llega a
constituirse como tal, porque para las sociedades anónimas e ilimitadas la
inscripción es constitutiva y en consecuencia se aplica el régimen de sociedad
colectiva, cuya consecuencias fundamental es que los socios no limiten su
responsabilidad. Además de la inscripción de sociedades también es obligatoria
la inscripción de determinados actos o circunstancias relativas a la sociedad, por
ejemplo, su disolución, su transformación, su fusión...
 Procedimiento de inscripción: se inicia con la presentación de los documentos
necesarios en el registro. Si la inscripción es obligatoria deberá aportarse escritura
pública. Si la inscripción es voluntaria basta con la mera declaración del sujeto que
quiere inscribirse. Presentados los documentos entregará un recibo que expresará la
clase de títulos presentados, el día, la hora de presentación... es importante porque en
caso de que 2 sociedades quieran inscribirse con la misma denominación social,
prevalece el derecho de la primera. De esta manera la fecha de presentación sirve como
fecha de inscripción, si la sociedad llega a inscribirse. Posteriormente, el registrador
calificará los documentos presentados y decidirá si práctica o no la inscripción, para ello
el registrador cuenta con 15 días desde la fecha de presentación salvo que se trate de una
sociedad nueva, empresa constituida por el procedimiento telemático, donde el proceso
es de 48 horas.
 Principio de publicidad material: se refiere a las consecuencias que produce frente
a terceros la publicación o no publicación de los actos sometidos a inscripción y
publicación obligatoria.
Por la publicidad material positiva se presume que todo lo inscrito y publicado es
conocido por cualquier tercero aunque efectivamente no sea conocido por ellos. Esta
publicidad tiene una excepción, el Art. 21 del Código de Comercio, permite que no le
sean oponibles al tercero los actos inscritos y publicados en el período de los 15 días
siguientes posteriores a la publicación, si el tercero demuestra que no tuvo posibilidad
de conocerlos.
La publicidad material negativa implica que frente a terceros no producirán efectos
los contratos que estando sometidos a inscripción obligatoria no se hayan inscrito en el
registro mercantil, pero los terceros en caso de conocerlos por otros medios podrán
utilizarlos en lo que les sea favorable.
 Principio de publicidad formal: el registro es público y cualquier persona tiene
derecho a acceder a su información, los medios para hacer efectivo este derecho de
información son la certificación, la simple nota informativa y además el BORME y la
consulta del registro mercantil a través de Internet.
La inscripción puede tener una eficacia declarativa o constitutiva respecto del hecho
inscrito. Cuando la eficacia es declarativa, la situación jurídica que se inscribe en el
registro existe con independencia de la inscripción del empresario individual.
La inscripción es constitutiva cuando sirve para perfeccionar una determinada
situación jurídica cuya existencia depende de la inscripción, es el caso de la inscripción
de sociedades anónimas o limitadas.
 Otras funciones del registro mercantil: la ley ha conferido al registro otras
funciones que nada tiene que ver con la publicidad oficial y que son:
- Legalización de los libros de los empresarios; ésta función antes estaba
encomendad a los ayuntamientos.
- Nombramiento de expertos para la valoración de aportaciones no
dinerarias a las sociedades. Cuando un socio aporte un inmueble se debe
valorar para luego proceder al reparto de acciones. La valoración la
realiza una persona independiente de la sociedad, es decir, un perito del
registro mercantil.
- Nombramiento de auditores de cuentas.
- Depósito de las cuentas anuales de las sociedades y empresarios
obligados a dar publicidad de los mismos.
Para el cumplimiento de estas funciones el registro utilizará libros o soportes
informáticos separados.
3.- COLABORADORES DEL EMPRESARIO.
Los empresarios necesitan de la colaboración de otras personas que bien de forma
directa o indirecta les auxilian en la explotación de su empresa. Esta colaboración puede
ser de muy diversa naturaleza ya que con el empresario colaboran desde el gerente hasta
los empleados, los asesores jurídicos económicos, etc. Se distinguen 2 categorías
básicas de colaboradores:
1) Dependientes: vinculados al empresario por un contrato de trabajo y por lo
tanto, prestan su colaboración de modo permanente y en régimen de
subordinación respecto del empresario. Se distinguen 2 tipos de colaboradores:
- Factor: es el principal colaborador del empresario y posee facultades para
administrar, dirigir y contratar, sobretodo lo que forme parte de la
actividad habitual de la empresa. El factor equivale a la figura del gerente
de una empresa, por lo tanto, es un apoderado general del empresario que
actúa en nombre y por cuenta de éste, a través de un poder general que
éste le otorga. Art. 282 de Código de Comercio, exige que el factor tenga
la misma capacidad para obligarse que se exige para ser empresario. El
poder general del factor deberá inscribirse en el registro mercantil, pero
no es necesario que previamente se hay inscrito el empresario. El
empresario puede a su vez limitar las facultades del factor cuando quiera
reservarse para así la realización de determinadas operaciones que por su
interés no desee confiar al factor. En este caso las limitaciones deberán
inscribirse en el registro mercantil para que puedan ser conocidas por
-
cualquier tercero que contrate con el factor. En el caso en que el poder no
se encuentre inscrito en el registro mercantil estamos ante el denominado
factor notorio, cuya actuación vincula al empresario en los contratos que
celebre en base a la publicidad de hecho que se desprenden de las
relaciones entre el factor y el empresario, por ejemplo, al estar el gerente
ocupando una oficina de esa empresa, vincula al empresario a todos los
contratos que celebre si están dentro de la actividad habitual de la
empresa. En este caso se entiende que hay consentimiento tácito del
empresario permitiendo que el factor le represente. El poder del factor
notorio siempre se entiende que es general, es decir, sin limitaciones ya
que al no inscribirse en el registro mercantil las limitaciones no pueden
ser conocidas por los terceros que contraten con el factor. El factor tiene
un deber de no competencia con su empresario, salvo pacto en contrario.
La sanción por el incumplimiento de este deber según el Art. 288 del
Código de Comercio implica que los beneficios de la operación realizada
por el factor serán para el empresario, mientras que las pérdidas correrán
por cuenta del factor. Los poderes del factor se extinguen cuando sean
revocados expresamente por el empresario, esta revocación tiene que
inscribirse en el registro mercantil en el caso de que el poder general está
inscrito en el registro. En el caso de factor notorio la revocación deberá
notificarse a todos los clientes de la empresa.
Apoderado especial: solo está facultado para realizar algunas gestiones
propias de la actividad empresarial habitual. Lo que le diferencia del
factor es precisamente el ámbito de poder, porque ambos vinculan al
empresario en régimen de derecho laboral. Los empresarios podrán
voluntariamente inscribir en el registro este poder singular o especial pero
es suficiente con una publicidad de hecho de las funciones conferidas a
sus dependientes. Los actos realizados por estos dependientes obligan al
empresario siempre que están dentro de las facultades que a ellos se les ha
conferido. A los apoderados especiales el código le llama “mancebos”.
En la actualidad, estos dependientes tienen como función típica la venta
en tiendas en nombre del empresario estando facultados para cobrar el
importe de las ventas y expedir recibos. En algunos casos también se les
puede encargar la función de recibir las mercancías de los proveedores y
en tal caso deben realizar las alegaciones o reclamaciones o defectos de
calidad o cantidad en las mercancías.
2) Independientes o autónomos: no están vinculados por un contrato de trabajo
sino por un contrato de otro tipo que puede ser de comisión, agencia o medición.
Estos colaboradores son por sí mismos empresarios cuya actividad consiste en
prestar servicios retribuidos a otros empresarios. Se distinguen 2 tipos:
a) No colegiados.
- Comisión: se regula en el Código de Comercio, Art. 244 y siguientes, por
el contrato de comisión una de las partes, comisionista, se obliga a
realizar un acto u operación mercantil por encargo y cuenta de la otra, que
es el comitente, a cambio de un precio. La comisión es el contrato
análogo al mandato donde la operación tiene carácter mercantil aunque la
comisión puede utilizarse para cualquier operación. En la práctica suele ir
unida a los contratos de compra venta y de transporte. El comisionista
siempre actúa por cuenta del comitente, es decir, los efectos del contrato
siempre van a recaer sobre el comitente pero puede contratar de 2
maneras:
#Puede contratar en nombre propio en cuyo caso no declarará el nombre
del comitente en el contrato que celebre con el tercero, quedado el
comisionista obligado de modo directo con el tercero (Art. 246).
#Puede contratar en nombre del comitente, en este caso, el comisionista
deberá hacer constar en el contrato el nombre del comitente vinculándose
directamente el tercero y el comitente.
En cuanto a las obligaciones el comisionista se obliga a cumplir el
encargo por sí mismo sin que pueda delegar a su vez en otra persona y se
obliga a responder del buen fin de la operación si se pacta una comisión
de garantía. En este caso el comisionista responde del contrato celebrado
con el tercero frente al comitente en el caso del que el tercero no cumpla.
El comitente se obliga si fueses necesario al pago del precio, a la
provisión de fondos y los demás gastos del transporte.
- Mediadores: por el contrato de mediación, una de las partes, el mediador,
se obliga a promover la realización de una o varias operaciones
mercantiles a favor del empresario principal. El mediador se limita a
buscar un futuro contratante para que contrate con el empresario. Esta
función del mediador deber remunerarse en todo caso aunque la
operación que ha promovido no llegue a celebrarse. El contrato de
mediación no tiene regulación y por ello se aplica por analogía las normas
de la comisión.
- Agencia: el contrato de agencia se regula con la ley de 27 de Mayo de
1992 sobre contrato de agencia. Por este contrato, una persona
denominada agente se obliga frente al empresario principal a promover y
concluir por cuenta y nombre del empresario actos u operaciones de
comercio. El agente se diferencia del mediador en lo siguiente: mientras
que el mediador es imparcial, el agente siempre vela por los intereses del
empresario principal; el agente presta sus servicios deforma continuada
para el empresario, mientras el mediador solo para una o varias
operaciones determinadas; el mediador se limita a promover y el agente
puede promover y también contratar en nombre del empresario. En el
contrato de agencia se suele señalar al agente una zona territorial
determinada en el contrato, se pueden añadir cláusulas de exclusiva (a
favor agente, a favor empresario principal o bilateral). En el contrato de
agencia se tiene que especificar el sistema de remuneración que puede
consistir en un porcentaje de las operaciones que realice o una cantidad
fija o en la combinación de ambas. El contrato de agencia establece el
derecho del agente a ser indemnizado cuando se extinga el contrato de
agencia por los nuevos clientes que hay aportado a la empresa.
b) Colegiados.
- Notarios: tiene la función principal de actuar como fedatario público en
los contratos u operaciones en que intervienen; su intervención sirve para
dotar de autenticidad a los contratos y operaciones. Los agentes
colegiados deberán pertenecer a los colegios oficiales, pero desde
Octubre del 2000 todos ellos se han unificado en el cuerpo único de los
notarios. Para ingresas en los colegios se requiere: tener capacidad
mercantil, acreditar buena conducta y obtener el título correspondiente.
Los notarios tienen como obligaciones fundamentales asegurarse de la
identidad y capacidad de los contratantes, proponer los negocios con
exactitud y precisión, dar fe de la fecha de la operación y está obligado a
llevar un libro registro de las operaciones en que intervienen y a expedir
certificaciones.
Tema 4: Protección del ejercicio de la actividad empresarial. La tutela de la
competencia.
1.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. CONSIDERACIONES
GENERALES.
La competencia supone una situación en la que 2 o más empresarios ofrecen al
mercado de bienes o servicios similares intentado cada uno de ellos atraer a los
usuarios. El presupuesto indiscutible de la libre competencia de un mercado es la
libertad de iniciativa económica de los particulares.
Del Art. 38 deriva el principio de libre competencia, sin embargo, en la práctica las
empresas han llevado a cabo actividades opuestas a este principio de libre competencia
produciéndose 2 fenómenos opuestos de degeneración de la competencia:
El primer fenómeno es la tendencia de los competidores a establecer actos entre
sí para no hacerse la competencia. A través de estos acuerdos los empresarios pierden
la agresividad que de ellos se espera pero perjudicando a los competidores que están al
margen de estos acuerdos y perjudicando a los propios consumidores que no se
benefician de esa situación de competencia, en este caso el legislador interviene
poniendo límites a estas prácticas restrictivas de la competencia a través de la ley de
defensa de la competencia de 1989.
El segundo fenómeno, el fenómeno opuesto, es la degeneración de la competencia,
se da cuando el empresario utiliza técnicas demasiado agresivas para atraer a los
consumidores. Estas teorías, como por ejemplo la denigración de los productos del
contrario, publicidad comparativa, publicidad engañosa, todas ellas constituye prácticas
desleales que perjudican a otros empresarios competidores y a los consumidores. El
legislador también intenta poner freno a estas prácticas desleales entre empresarios,
intentando evitar que se utilicen medios ilícitos, para ello aprueba la ley de competencia
desleal de 1991, con ésta se trata de evitar la utilización de prácticas desleales.
2.- LA LEY DE LIBRE COMPETENCIA (LDC 1989).
1) Conductas prohibidas: trata de evitar que los propios empresarios limiten entre
sí la competencia mediante acuerdos o pactos y establece un sistema de control
de los acuerdos y prácticas restrictivas que puedan alterar la estructura del
mercado nacional. La ley señala una serie de conductas prohibidas que son las
siguientes.
 Prácticas colusorias: en este caso la ley prohíbe todo acuerdo que tenga
por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado nacional y en particular prohíbe los siguientes actos:
- se prohíbe la fijación directa o indirecta de precios u otras
condiciones comerciales.
- limitación o el control de la producción o distribución.
- se prohíbe también el reparto territorial del mercado o de las
fuentes del aprovisionamiento.
 Abuso de posición dominante: en este caso la ley prohíbe en el Art. 6 la
explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio
en el mercado. En particular se prohíben las mismas conductas del
apartado anterior con la diferencia de que aquí la conducta prohibida se
impone unilateralmente por la empresa que tiene el monopolio y en el
apartado anterior la situación era pactada entre empresarios.
 Actos de competencia desleal que afectan al interés público: estos actos,
posteriormente se concretan por la ley de competencia desleal de 1991 y
por la ley de general de publicidad de 1998.
2) Conductas autorizadas: no todas las prácticas restrictivas de la competencia
están prohibidas, algunas están autorizadas y son aquellas que contribuyen a
mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o a promover el
progreso técnico o económico. El tribunal de Defensa de la Competencia es el
órgano encargado de conceder autorizaciones singulares a las empresas para
permitirles algunas de estas prácticas.
3) Órganos: existen 2 órganos específicos de defensa de la competencia encargados
de la aplicación de la ley y son:
 Servicio de defensa de la competencia: es el órgano administrativo
encargado de vigilar e inspeccionar la actividad de las empresas, instruye
los expedientes y vigila que se cumplan las resoluciones del tribunal.
 Tribunal de defensa de la competencia: este tribunal declara que
conductas o prácticas están o no prohibidas y en caso de estarlo impone
multas o sanciones.
4) Sanciones: multas. Art. 10 de la ley. Las sanciones que puede imponer el
tribunal pueden ir desde el mero resarcimiento causado por los actos prohibidos
hasta los 150 millones de pesetas, que podrá incrementarse hasta un 10% del
volumen de ventas de la empresa del ejercicio económico anterior a la resolución
del tribunal. También el Art. 10 prevé multas (sanciones económicas) para los
administradores de las sociedades que hayan intervenido en el acuerdo o
decisión.
3.- PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL.
La ley de protección desleal de 1991 sanciona los excesos de agresividad en la
competencia, sobre todo, cuando se utilizan medios incorrectos o desleales. Esta ley
ofrece una tutela o protección a los empresarios perjudicados por los actos de
competencia desleal de un competidor y protege los intereses colectivos del consumo.
El Art. 5 de ésta ley contiene una cláusula general según la cuál se considera desleal
todo comportamiento que resulte, objetivamente contrario a la buena fe se concretan en
3 categorías:
 Actos desleales frente a un competidor: Art. 9-14. Los actos de denigración
(Art.9), los actos de comparación pública de actividad (Art.10), los actos de
imitación (Art.11), los actos de explotación de la reputación ajena (Art. 12), la
violación de secretos industriales de forma ilícita (Art.13), la inducción a los
trabajadores a incumplir un contrato (Art. 14).
 Actos desleales frente a los consumidores: serían los actos de confusión del Art.
6 y los actos de engaño del Art. 7.
 Actos desleales frente al mercado: sería la violación de normas del Art. 15 y el
supuesto de venta o pérdida del Art.17.
 Acciones ejercitables: las acciones que se pueden ejercitar frente a los actos de
competencia desleal son:
- acción declarativa de la deslealtad del acto. Con ella se pretende que el
tribunal reconozca que el acto llevado a cabo es desleal.
-
Acción de cesación.
Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. Con ella el
juez ordena medidas para eliminar los efectos producidos por el acto de
competencia desleal.
- Acción de rectificación de las informaciones engañosas.
- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios.
Estas acciones se pueden ejercitar por cualquier persona perjudicada por el acto de
competencia desleal y también por las asociaciones profesionales representativas de
interés económicos y las asociaciones de consumidores.
4.- PUBLICIDAD ILÍCITA.
La publicidad comercial es una forma de atraer clientela y de promover la compra de
bienes y servicios por los consumidores utilizando los más variados medios de
comunicación (tv, radio, prensa). La publicidad por lo tanto es uno de los fenómenos
más característicos de la sociedad de nuestros tiempos y hoy resultad imprescindible
para que pueda desarrollarse la competencia en el mercado.
La publicidad comercial privada se caracteriza por ser libre y voluntaria. En teoría la
publicidad debe favorecer a los empresarios porque les ayuda a mantener y ampliar su
clientela, pero también debe favorecer a los consumidores ya que les informa de la
oferta de bienes y servicios en el mercado.
La publicidad comercial está regulada en una ley especial que es la “Ley General de
Publicidad de 1988”. Esta ley, por un lado, recoge las directivas comunitarias en la
materia (sobre todo la directiva de 1984 sobre publicidad engañosa se ha reformado en
muchas ocasiones, la última en 2002). Por otra parte, la ley general del publicidad pone
una especial atención a la protección del consumidor ya que la anterior normativa no lo
reflejaba (estatuto de publicidad de 1964).
El Art.2 de la ley general de publicidad establece que la finalidad de la publicidad es
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles e inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones. Toda publicidad que no responda al Art. 2 se
considera ilícita. La ley contempla en el Art. 3 los supuestos de publicidad ilícita:
1) Publicidad engañosa: es la que induce a error a sus destinatarios porque silencia
datos fundamentales de los bienes actividades o servicios que se anuncian. De
esta manera se pretende perjudicar a los consumidores.
2) Publicidad desleal: es la que provoca el descrédito o menosprecio directo o
indirecto de una empresa, de una persona o de sus productos, salvo que las
características a las que se hacen referencia sean ciertas. También es desleal la
publicidad que induce a confusión con los productos o marcas de otras empresas.
También es desleal la publicidad comparativa entre bienes y servicios de otra
empresa. Solo se admite la publicidad comparativa si los datos a los que se hace
referencia son ciertos.
3) Publicidad subliminal: es aquella que utilizando técnicas muy sofisticadas
puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
4) Publicidad que infringe lo dispuesto en las normativas especiales que
regulan determinados productos: material sanitario, medicamentos, tabaco y
las medidas alcohólicas de graduación superior a 20º).
5) Publicidad encubierta: es aquella donde el consumidor desconoce que está
recibiendo un mensaje publicitario y por el contrario percibe ese mensaje como
un mensaje informativo o como un programa de entendimiento, etc. Uno de los
principios fundamentales es el de autenticidad, que obliga tanto a comerciantes
como a medios de difusión a hacer perceptible entre mensajes publicitarios y
mensajes informativos.
 Contratos de publicidad.
Normalmente la publicidad se suele contratar a una agencia publicitaria. La
agencia se encarga de los aspectos técnicos e instrumentales del desarrollo y
creación de la campaña publicitaria, sin embargo, el anunciante mantiene el
derecho a controlar la campaña publicitaria. En definitiva, el anunciante es el
único que se responsabiliza del contenido de los mensajes publicitarios.
La ley general del publicidad ha establecido unos contratos específicos para
esta materia. Son las siguientes:
a) Contrato de difusión: tiene lugar entre el anunciante y el medio de
difusión o entre la agencia y el medio de difusión. Los medios de difusión
pueden ser de titularidad pública o privada, este dato es relevante de cara a
la contratación. En contratos con medios de difusión privados la ley
general de publicidad establece un principio de no discriminación para los
anunciantes estando obligado el medio a aplicarles tarifas uniformes y las
mismas condiciones en cuanto a espacios de tiempo. La difusión en
medios de titularidad pública se rige por el mismo principio de no
discriminación y cuando se trate de publicidad electoral en medios
públicos tiene carácter gratuito, por tanto, la publicidad electoral se realiza
atendiendo a un criterio de proporcionalidad entre las unidades de espacio
o tiempo y la representación obtenida por cada candidatura en elecciones
anteriores. Por el contrato de difusión el medio se obliga a poner a
disposición del anunciante o la agencia unidades de espacio y tiempo para
la utilización publicitaria.
b) Contrato de creación publicitaria: la agencia de publicidad se obliga ante
el anunciante a crear un proyecto de campaña publicitaria a favor de este.
c) Contrato de patrocinio publicitario: el patrocinio se obliga a cambio de
una ayuda económica para la realización de sus actividades deportivas,
musicales, culturales, etc. Se compromete a colaborar en la publicidad de
patrocinador.
 La acción de cesación y rectificación de la publicidad.
Ante un supuesto de publicidad ilícita la ley no impone sanciones económicas para
las empresas sino que establece las acciones de cesación y rectificación. A través de
estas acciones que pueden ejercitarse por las Asociaciones de Consumidores y también
por los destinatarios de la publicidad que se consideren perjudicados se puede solicitar
la cesación de la actividad de publicidad y la rectificación. Esta deberá utilizar medios
análogos a los empleados para emitir la publicidad ilícita.
La cesación y rectificación se solicitará del anunciante de forma voluntaria pero sí en
el plazo de 3 días el anunciante no accede a la solicitud se procederá a la reclamación
judicial pudiendo el juez ordinario acordar la cesación provisional o definitiva de la
publicidad.
Tema 5: Propiedad industrial.
1.- SIGNOS DISTINTIVOS. CONCEPTO Y CLASES.
Los derechos de propiedad industrial protegen al empresario en el uso exclusivo de
los signos distintivos y de la patente. Los signos distintivos son: el nombre comercial
(nombre de la empresa), marca (nombre del producto) y el rótulo (nombre del
establecimiento).
La patente es una creación intelectual con la que se aporta nuevas soluciones a
problemas tecnológicos.
Para adquirir la protección y el uso en exclusiva de estos elementos es necesario que
el empresario previamente los inscriba en el registro especial de esa propiedad y estos
derechos solo se adquieren por inscripción en el registro correspondiente.
2.- LAS MARCAS.
Las marcas se regulan por ley 17/2001 de 7 de diciembre de marcas. Esta ley deroga
una anterior de 1988. Los motivos de la reforma son:
 Para delimitar las competencias de las comunidades autónomas y del Estado en
materia de propiedad industrial.
 Para incorporar a nuestro derecho las directivas comunitarias sobre marcas; lo
que ha obligado a dar un nuevo concepto de marca, nuevas causas de denegación
y nulidad del registro y se incorpora también la marca comunitaria.
 Dotar a la marca de un procedimiento más ágil y lógico. En concreto se suprime
el examen que ha de efectuar la oficina española de patentes y marcas sobre las
producciones relativas, que solo serán examinadas cuando un tercero legitimado
formule la correspondiente oposición.
El concepto de marca se encuentra en el Art. 4 de la ley. Se entiende por marca todo
signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir los productos o
servicios de una empresa de los de otra, y en concreto estos signos podrán ser las
palabras, imágenes, figuras, símbolos, dibujos, letras, cifras, formas tridimensionales y
también los signos sonoros o la combinación de cualquiera de estos.
A continuación se reflejan las prohibiciones (signos que no pueden registrarse como
marcas), y éstas se distinguen en:
 Prohibiciones absolutas: Art. 5, no se pueden registrar n ningún caso signos
carentes de carácter distintivo, signos semejantes, nombres habituales de los
productos, signos que imiten la bandera de España, Comunidad Autónoma y
municipios.
 Prohibiciones relativas: prohíben registrar un sino en determinadas
circunstancias. Se refieren a marcas anteriormente inscritas, nombres
comerciales anteriores y las marcas y nombres comerciales notorios que son los
no inscritos pero que han alcanzado un prestigio en el mercado y son
generalmente conocidos en el sector.
El procedimiento de inscripción puede resumirse en 4 fases:
1) Solicitud: el empresario deberá presentar una solicitud de registro de marca ante
el órgano competente de la comunidad autónoma de su domicilio. La solicitud
deberá acompañarse de la reproducción de la marca y la lista de los productos y
servicios para los que se solicita el registro. En la solicitud deberá constar la
fecha de presentación de la solicitud ya que a través de la misma se establece el
derecho de prioridad en el caso de que otro empresario solicite inscribir la misma
marca.
2) Examen de los requisitos formales: el órgano competente de la comunidad
autónoma examina los requisitos formales y la remitirá a la oficina española de
patentes y marcas que procederá a publicar en el BOPI la solicitud. A
continuación se concede un plazo para que cualquier tercero que se considere
perjudicado pueda oponerse al registro de la marca.
3) Examen de fondo: transcurrido el plazo anterior, la oficina española de patentes y
marcas procederá a examinar si concurre alguna prohibición de las absolutas o
prohibitivas, se decide sobre la inscripción o no de la marca.
 Duración de la marca: la duración de la marca será por 10 años pero puede
renovarse indefinidamente por períodos de esa misma duración. Sin embargo, la ley de
marcas no solo concede al empresario el uso exclusivo de la misma, sino que también le
obliga a utilizarla, por ello, el Art. 39 de la ley establece la obligación de utilizar
efectivamente la marca para los productos o servicios para los cuales fue registrada en el
plazo de 5 años, de lo contrario la marca puede caducar.
 Transmisión de la marca: la marca y la solicitud de marca podrá ser transmitida
a terceros, incluso con independencia de la transmisión de la empresa. La ley regula 2
formas de transmisión:
1) Cesión de la marca: supone la plena transmisión de la titularidad de la marca y
equivale a la venta de la marca ya que se transmite totalmente la propiedad.
2) Licencia de la marca: es una simple autorización de uso del titular de la marca a
un tercero y equivale al alquiler de la marca ya que no se transmite la propiedad.
La licencia de marcas por tanto es temporal y puede abarcar la totalidad o parte de
los productos para los que está registrada la marca y para que estas transmisiones
produzcan efectos frente a terceros, deberán inscribirse en el registro de marcas y
publicarse en el BOPI.
 Extinción del derecho de marca: la extinción del derecho de marca se puede
producir por:
1) Nulidad: la nulidad del registro de la marca implica que la inscripción nunca fue
válida incurrir en alguna de las prohibiciones absolutas y relativas que establece
la ley. La demacración de nulidad es competencia de los tribunales y tiene
efectos retroactivos para los contratos que todavía estuvieran pendientes de
ejecución, sin embargo, la nulidad no afectará a los contratos ya ejecutados (Art.
54).
2) Caducidad: se produce por:
 Falta de renovación, es decir, por el transcurso de 10 años sin que se
produzca la renovación.
 Falta de pago y uso de la marca en un período de 5 años.
 Renuncia expresa del titular de la marca. El titular de la marca no puede
renunciar a la misma si sobre la marca pesan embargos o licencias
inscritas.
 Tipos de marcas: la ley de marcas regula algunos tipos de marcas que no recogía
la ley del 88 (Art. 42 y siguientes).
1) Marca colectiva: es todo signo susceptible de representación gráfica que sirve
para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una
asociación titular de la marca. Se solicitan por las asociaciones de productores,
fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios con capacidad jurídica.
2) Marcas de garantía: sirven para garantizar la calidad de los productos al
consumidor. Puede utilizarse por una pluralidad de empresas pero bajo el control
y autorización de una empresa titular y esta empresa titular certifica que los
productos o servicios a los que se aplica la marca cumplen unos requisitos de
calidad, condiciones de elaboración, procedencia geográfica, etc.
3) Marcas internacionales: son marcas registradas en otros países pero con efectos
en España.
4) Marcas comunitarias: son marcas registradas en la oficina española de patentes
y marcas pero con protección en el ámbito de la UE.
3.- NOMBRE COMERCIAL.
El nombre comercial es la denominación de la empresa y se regula también en la ley
de marcas de 2001. La vigente ley rompe con el principio de veracidad del nombre
comercial que establecía el anterior estatuto de la propiedad industrial (EPI). Según este
estatuto, el nombre comercial debía ser obligatoriamente el nombre real del empresario.
La ley de 2001 permite que junto con el patronímico del empresario se utilicen
denominaciones alusivas a la actividad empresarial o también anagramas, logotipos,
imágenes, figuras, dibujos..., lo que al empresario le apetezca.
El Art. 87 de la ley de marcas, sin embargo, advierte este precepto que cuando el
nombre comercial no coincida con el nombre real solo podrá utilizarse en las relaciones
comerciales pero no en las operaciones jurídico profesionales (contratos).
La inscripción es potestativa/ voluntaria, pero solo las que se inscriben adquieren un
derecho de uso en exclusiva de ese nombre comercial.
El nombre comercial puede utilizarse también como marca y rótulo, en tal caso,
deberá inscribirse separadamente en ese registro.
 Rótulo: denominación del establecimiento. Su inscripción es potestativa/
voluntaria. En el caso del rótulo, el ordenamiento o la inscripción otorga protección solo
en el término municipal que se solicita el registro.
4.- PATENTES. CONCEPTO, CLASES Y RÉGIMEN.
Se regulan en la ley de patentes de 1986, modificada en numerosas ocasiones con la
cual se pretende potenciar la investigación tecnológica y elevar el nivel de nuestra
industria.
La patente es una creación intelectual dirigida a resolver un problema tecnológico, se
trata de mejorar el nivel tecnológico de la empresa.
La patente concede al inventor el disfrute exclusivo de su invención, pero no debe
confundirse la patente con el descubrimiento científico, ya que este último presenta
interés general, muy superior al de la patente que lo hace no patentable.
Requisitos de patentabilidad.
 Novedad: exigida a nivel mundial.
 Actividad inventiva: implica que no pueda ...fácilmente del conjunto de
conocimientos técnicos ya existentes.
 Aplicación industrial: generar beneficios económicos.
 Procedimiento de patentabilidad: para obtener una patente se deberá presentar
en el registro de patentes una solicitud con la descripción del invento y esta pasará por 3
fases:
1.- El registrador examina si se cumplen todos los requisitos formales.
2.- Examinan los requisitos de patentabilidad, elaborándose un informe sobre el
estado de la técnica por un perito que designa el registro.
3.- Ambas cosas se harán públicas en el BOPI y se concede un plazo para que
cualquier tercero pueda oponerse a que el registro conceda la patente.
 Derecho, obligación de explotación: la patente concede al inventor el derecho de
uso exclusivo sobre la misma, pero también le obliga a explotarla, de esta manera la ley
exige que la explotación se realice por el titular de la patente o por persona autorizada
por él en el plazo de 3 años, y si no se explota la patente o se explota de forma
insuficiente su titular puede ser sancionado mediante la concesión de licencias
obligatorias a terceros interesados.
 Transmisión de la patentabilidad: entre las formas de transmisión de la patente
diferenciamos entre la cesión y la licencia. La ley atiende preferentemente a las
licencias de explotación de la patente. Al igual que en la licencia de marcas, no se
transmite la propiedad, sino solo el derecho a explotarla de acuerdo a unas condiciones
determinadas. Existen 2 tipos de licencia:
1) Contractuales: derivadas de un contrato. Pueden recaer sobre la patente ya
concedida o sobre la solicitud. Los titulares de la licencia no pueden cederlas a
terceros, ni otorgar sublicencias. El contrato debe constar por escrito o inscribirse
en el registro de la propiedad industrial. Las patentes pueden ser objeto de
licencia en su totalidad o solo en parte, y puede concederse para todo el territorio
o parte del territorio nacional. Un tipo especial es la licencia de pleno derecho.
Esta se caracteriza porque el titular declara por escrito a través del registro de
patentes y marcas, que está dispuesto a autorizar la utilización de su invención a
cualquier interesado de forma no exclusiva y a cambio de una compensación
(Art. 81 de la ley de patentes).
2) Obligatorias: son las impuestas por la administración. Estas licencias se otorgan
en contra de la voluntad del titular de la patente y son de tipos:
 Licencia por falta de explotación de la invención.
 Licencia por necesidades de la exportación.
 Licencia por dependencia entre 2 patentes, se produce cuando existe una
patente anterior sin cuya concurrencia no sería posible la explotación de
la patente posterior.
 Licencia por razón de interés público, como puede ser la salud pública, la
defensa nacional, etc.
 Plazo de duración de la patente: es de 20 años sin posibilidad de ser
prorrogado. Transcurrido ese plazo pasa a ser de dominio público.
 Extinción de la patente: puede producirse por nulidad, caducidad o renuncia de
su titular de la misma manera que en las marcas.
 Patentes laborales: se refiere a invenciones que son fruto de la investigación de
un trabajador. Plantean el problema de determinar a quien corresponde su titularidad, si
corresponde al empresario o al trabajador. La ley de patente distingue 3 supuestos:
1) De servicios: las invenciones se realizan por el trabajador durante la vigencia del
contrato, siendo precisamente el objeto de este contrato el realizar la actividad
inventiva. En este caso, la titularidad corresponde al empresario y el empresario
solo tiene derecho a recibir el sueldo estipulado en el contrato (Art. 15).
2) Libre: en este caso las invenciones se realizan por el trabajador, por su propia
cuenta y fuera del lugar y el horario de trabajo. La titularidad de la patente
corresponde al trabajador (Art. 16).
3) Mixtas: las invenciones que realiza el trabajador no son objeto del contrato de
trabajo, pero el trabajador la realiza valiéndose de conocimientos adquiridos en la
empresa o utilizando medios materiales que pertenecen a la empresa. En este
caso el empresario tiene derecho a optar por adquirir la titularidad de la
invención y si opta por la adquisición deberá compensar económicamente al
trabajador de forma adicional a su sueldo (Art. 17).
 Adiciones a la patente: los titulares de patentes pueden obtener adiciones a su
patente para proteger las invenciones que perfeccionen una patente principal siempre
que ambas invenciones constituyan una unidad incentiva, la adición perfecciona o
mejora el invento principal. A la adición se le exige los mismos requisitos que a la
patente principal excepto el relativo a la actividad incentiva y tendrá la misma duración
que la patente principal de la cual dependa.
 Invenciones biotecnológicas.
La ley de patentes ha sido modificada por ley de 29 de abril de 2002 para introducir
la regulación relativa a invenciones biotecnológicas. Con esta modificación se incorpora
la directiva del año 98 sobre invenciones biotecnológicas. El Art.5 establece que no
podrán ser objeto de patente las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al
orden público y a las buenas costumbres y en particular se prohíben los procedimientos
de clonación de seres humanos, de modificación de la identidad genética germinal del
ser humano, la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
Por el contrario, está permitida la patentabilidad de procedimientos de modificación de
las variedades vegetales y las razas animales excepto que suponga para estos
sufrimiento sin utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal.
5.- MODELOS DE UTILIDAD. MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES Y
ARTÍSTICOS.
Son creaciones de forma pero con una función técnica, el grado de invención es
menor que en la patente.
El modelo de utilidad consiste en dar a un objeto una configuración estética nueva en
la que resulte alguna ventaja práctica apreciable para su uso. A veces puede resultar
difícil de diferenciar los modelos de utilidad y las patentes, la nota esencial es que en los
modelos de utilidad y las patentes, la nota esencial es que en los modelos la forma del
objeto es fundamental y la novedad que se exige es solo a nivel nacional; y también la
actividad inventiva es de menor grado e intensidad.
En cuanto al procedimiento de concesión del modelo de utilidad varía respecto al de
las patentes, en este lo fundamental es el plazo de oposición a terceros. El grado de
protección que se adquiere también es inferior que en las patentes, su duración solo será
por 10 años (no renovables).
Los modelos de dibujos industriales y artísticos son meras creaciones de forma, no
cumplen una función técnica. Se trata solo de dar al objeto una forma nueva estética.
El modelo industrial es una creación de forma en 3 dimensiones mientras que el
dibujo solo tiene 2 dimensiones.
Ambos se conceden por la oficina española de patentes y marcas siguiendo el
procedimiento de éstas marcas pero en cuanto a la duración los modelos y dibujos se
conceden por 10 años renovables por otros 10.
Tema 6: La empresa y el establecimiento mercantil.
1.- ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y SUCURSALES.
La empresa o establecimiento es el conjunto de bienes y servicios que sirven de
instrumento al empresario para ejercitar su actividad. Los elementos de la empresa son
muy variados y depende de su actividad. Debemos distinguir entre:
 Establecimiento principal
 Sucursales
Cuando una empresa tenga más de un establecimiento, el empresario tendrá que
designar uno de ellos como establecimiento principal y los otros serán sucursales.
Jurídicamente no existe diferencia entre ambos. La diferenciación sirve para que el
establecimiento principal designe el domicilio del empresario-empresa, y esto es
importante a efectos de notificaciones.
2.- TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA.
La empresa puede transmitirse de un empresario a otro de varias maneras. Lo
fundamental de la transmisión es que se transmite un objeto dinámico, es decir , la
empresa puede tener contratos pendientes, créditos, trabajadores, etc. Y esta
característica condiciona el procedimiento de transmisión y condiciona la actividad del
nuevo empresario. Este puede modificar cualquier elemento material o personal de la
empresa siempre y cuando se mantengan los contratos de trabajo existentes con el
anterior empresario (Art.44 del Estatuto de los trabajadores).
2.1.- TRANSMISIÓN DE EMPRESA A TÍTULO.
Cuando se transmite totalmente la titularidad de la empresa de un empresario a otro.
Puede ser:
 Transmisión mortis causa: se aplican las normas generales de derecho
hereditario del Código Civil.
 Transmisión ínter vivos: es el contrato de compra-venta de la empresa. Es el
supuesto más común de transmisión pero también el más complejo debido a la
falta de normativa específica sobre compra-venta de empresas, por lo tanto, es
necesario adaptar las normas generales de compra-venta que contienen el
Código Civil y el Código de Comercio a la compra-venta de empresas. La
compra-venta de empresa constituye una operación que ha de realizarse en su
conjunto no pudiendo venderse elementos aislados del negocio ya que la
transmisión no debe interrumpir la actividad de la empresa. De la misma forma
el contrato de compra-venta de empresa tiene un objeto único aunque al contrato
podrá añadirse un inventario detallado de los bienes de la empresa.
En cuanto a las obligaciones de las partes, éstas son las comunes de la compra-venta
y además el vendedor tiene otras obligaciones especiales como:
 Obligación de información: debe informar al comprador de la organización de la
empresa. Conlleva la entrega de la lista de clientes y proveedores más
importantes. Deberá informarle sobre la utilización de patentes e incluso está
obligado a prestarle colaboración durante un tiempo.
 No competencia: el vendedor deberá abstenerse de hacer la competencia al
comprador durante el tiempo preciso para que s negocio se consolide con el fin
de respetar la clientela del negocio.
En cuanto a los efectos de transmisión, la compra-venta de empresa produce
distintos efectos en relación a los contratos pendientes relativos al negocio, las deudas y
los créditos de la empresa.
En relación a los contratos pendientes de ejecución celebrados con anterioridad a la
transmisión, éstos continúan con el nuevo empresario.
En relación a las deudas para que se transmitan al comprador debe existir acuerdo
expreso de ambas partes y el consentimiento también expreso de cada uno de los
acreedores.
Para la transmisión de los créditos relativos al negocio, basta únicamente el acuerdo
de comprador y vendedor y no se requiere el consentimiento del deudor, aunque sí se
exige la notificación de la transmisión a cada uno de ellos.
2.2.- TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA A TITULO LIMITADO.
Son operaciones donde no se transmite la propiedad de la empresa sino solo un
derecho de unos sobre la misma. El contrato fundamental a titulo limitado es el
arrendamiento de la empresa.
 Arrendamiento de negocio: el arrendamiento de negocio es el contrato por el
cuál el arrendador (propietario) se obliga a proporcionar al arrendatario el derecho de
uso de un negocio a cambio de un precio.
En la actualidad, se rige por la ley 29/2004 de arrendamientos urbanos. Esta ley
regula tanto el arrendamiento de vivienda como el arrendamiento distinto del de
vivienda, y dentro de éste último se engloba el arrendamiento de negocio.
El arrendamiento trata de un contrato en el que predomina un principio de autonomía
de la voluntad de las partes. Este Art. Establece que los contratos de arrendamiento se
regirán en primer lugar por la voluntad de las partes, en su defecto se aplicará la ley de
arrendamientos urbanos (LAU) y supletoriamente el Código Civil.
El arrendamiento del negocio ha de hacerse en su conjunto de tal manera que sea
posible la finalidad productiva del negocio, en esto se diferencia el arrendamiento de
negocio del simple arrendamiento de local de negocio, ya que en el 1º el objeto no es
solo el local sino también todos los elementos necesarios para su explotación.
1) Obligaciones del arrendador.
 Entregar el negocio en buen estado de funcionamiento, lo cual implica la
obligación de no hacer la competencia al arrendatario.
 Hacer las reparaciones necesarias para mantener el buen uso. Las
reparaciones no necesarias corresponden al arrendatario.
 Mantener al arrendatario en su uso pacífico, es decir, que el negocio debe
estar libre de embargos, hipotecas, etc.
2) Obligaciones del arrendatario.
 Pago del precio.
 Obligación de usar el negocio en los términos pactados sin que pueda
modificar la actividad o destino del negocio.
 Debe mantener la organización de la empresa.
El derecho del arrendatario es el derecho a que el arrendador le indemnice los
incrementos de valor del negocio siempre que fuesen gastos necesarios para
conservar el buen estado del negocio.
Otro aspecto importante de esta ley, es el subarriendo y la cesión de contrato. En
relación a esto el Art. 32 de la ley permite al arrendatario subarrendar el negocio o
ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del
propietario; esta posibilidad puede quedar excluida introduciendo en el contrato una
cláusula contraria. Si se produce el subarriendo o la cesión el propietario tiene
derecho a elevar el precio pero conforme a los criterios del Art.32.
En cuanto a la extinción del contrato, se extinguirá:
 Por cumplimiento del plazo pactado, pero la ley establece una duración
mínima de 5 años. No es posible establecer una duración indefinida y en caso
de que se pacte por tiempo indefinido tal cláusula es ineficaz en este caso el
contrato se extingue por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes
respetando un plazo mínimo de preaviso.
 Por destrucción del negocio tanto material como la expropiación. También
asimila a la destrucción del negocio la situación en que al arrendatario se le
revoca la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad.
 Por situación de insolvencia o concurso de acreedores en el negocio, pero
esta situación sólo afectará al arrendatario no al arrendador.
Extinguido el contrato el arrendatario devolverá el negocio al arrendador tal y como
lo recibió y en el caso de que hubiese sustituido elementos para mantener el buen uso
tiene derecho a que el arrendador le indemnice estos gastos necesarios. Si no entregará
el negocio en buen uso el arrendador tendrá derecho a recibir una indemnización.
 Usufructo: es un derecho real por el cuál el usufructuario obtiene el derecho de
gozar de los beneficios que produzca el negocio a cambio de conservarte. El
usufructuario no está obligado al pago de un precio sino a la conservación. El
usufructuario deberá mantener la explotación del negocio y para ello podrá sustituir los
elementos que considere necesarios.
El propietario debe abstenerse de hacer la competencia al usufructuario para
facilitarle la explotación del negocio.
En cuanto a la transmisión de contratos pendientes, créditos y deudas, se aplica el
mismo criterio que en la compra-venta.
3.- EL ESTABLECIMIENTO COMO OBJETO DE GARANTÍA.
La hipoteca de negocio se rige por la ley de hipoteca mobiliaria y prendas sin
desplazamiento de 1954. La constitución de la hipoteca solo puede llevarse a cabo sobre
algunos elementos muebles del negocio y no sobre el negocio en su totalidad por 2
razones:
Por la dificultad de configurar la hipoteca sobre algunos elementos inmateriales del
negocio (clientela).
Porque dejaría a los demás acreedores del empresario en una situación de desventaja.
Si la empresa tiene más de un establecimiento podrá configurar tantas hipotecas como
establecimientos. También es necesario que el titular del establecimiento hipotecado sea
propietario o al menos arrendatario con facultad de traspasarlo.
Tema 7: Teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles.
1.- INTRODUCCIÓN: Régimen especial de las obligaciones mercantiles.
Las obligaciones mercantiles tienen un régimen especial que les diferencia de las
obligaciones civiles en 3 aspectos:
 Efectos de su cumplimiento: el derecho civil cuando una de las partes incumple
su obligación en el contrato, la parte cumplidora puede elegir entre resolver el
contrato o exigir el cumplimiento a la parte incumplidora, pero los tribunales
pueden no decretar la resolución del contrato y conceder un plazo adicional a la
parte incumplidora para que cumpla. Sin embargo el Art. 61 del Código de
comercio prohíbe que los tribunales concedan plazo alguno adicional para el
cumplimiento de las obligaciones y solo corresponde decidir a la parte
cumplidora entre la resolución o cumplimiento.
 En relación a los plazos de cumplimiento el Art. 62 indica que si no existe un
plazo para el cumplimiento de las obligaciones mercantiles se consideran
exigibles a los 10 días después de contraídas y al día siguiente si la obligación
llevase aparejada ejecución. Las obligaciones civiles son exigibles
inmediatamente, esta diferencia se debe a que en el comercio existe la
presunción de que normalmente se opera a crédito.
 La relativa a la morosidad en el derecho civil, para que un deudor se halle en
mora es necesario no solo el vencimiento de la obligación sino además que el
acreedor halla exigido el cumplimiento de la obligación ya sea judicial o
extrajudicialmente. En la contratación mercantil por el contrario el Art. 63 del
Código de Comercio establece que para que el deudor se constituya en mora no
se requiere que el acreedor exija el cumplimiento, comenzando los efectos de la
morosidad al día siguiente del vencimiento de la obligación. Los efectos son el
devengo de intereses moratorios y la indemnización de daños y perjuicios. Esta
diferencia respecto del derecho civil adelantando los efectos de la morosidad
responde al hecho de que los comerciantes no pueden tener improductivo el
capital. El deudor únicamente podrá liberarse de pagar intereses moratorios
probando su falta de culpa o negligencia en el retraso.
2.LOS
CONTRATOS
MERCANTILES.
CARACTERIZACIÓN.
ESPECIALIDADES.
El contrato mercantil es el instrumento o medio a través del cuál el empresario lleva
a cabo la actividad de su empresa, aunque no es el único. El contrato mercantil cumple
la misma que la del contrato civil, pero presenta especialidades propias derivadas del
ámbito al que pertenece por lo tanto se aplica toda la normativa de los contratos civiles
contenida en el Código Civil ya que el Código de Comercio solo recoge las
especialidades respecto del Código Civil. Lo que ocurre es que en España la
codificación se hizo de manera inversa al resto de países, primero aparece el Código de
Comercio (1885) y después el Código Civil (1889). Si es Código Civil es el derecho
general, lo lógico es que hubiera aparecido en primer lugar pero en España no fue así y
por esta razón cuando aparece el Código Civil tuvieron que reformarse muchos artículos
del Código de Comercio para guardar la concordancia.
 Especialidades:
1) Forma: en el derecho civil el principio general es el de liberta de forma de los
contratos, así pues, los contratos son válidos siempre que haya acuerdo de
voluntades cualquiera que sea la forma en que se den a conocer al exterior, se
admite la forma escrita, verbal, escritura pública, etc. Los contratos mercantiles
también se rigen por el criterio de libertad de forma según el Art. 51 del Código
de Comercio. Este principio tiene 2 excepciones contenidas en el anterior
artículo:
 Para los contratos en que se exija escritura pública u otras formas para su
eficacia.
 Para los contratos celebrados en país extranjero donde la ley extranjera
exija escritura pública u otra forma determinada aunque no lo exija la ley
española.
En estos dos supuestos la forma exigida es un requisito de validez del contrato.
En los demás casos donde existe libertad de forma, la forma escrita puede
cumplir una función probatoria de la existencia del contrato. Debe tenerse en
cuenta el Real Decreto de 1999 y la Ley de 2003 sobre firma electrónica en los
que se admite esta forma de contratación.
2) Prueba: según el Art. 51 del Código de Comercio los medios de prueba del
contrato mercantil serán los mismos que para el civil, documentos públicos y
privados, declaración de testigos, confesión de las partes, informes peritos, etc.
Pero además, el Código de Comercio estable algunas precisiones:
 La correspondencia telegráfica solo se admite como prueba si se ha
previsto en el contrato escrito.
 La declaración de testigos solo vale por sí sola como prueba en los
contratos de cuantía no superior a 9 euros.
 Aparecen los libros de comercio como medio de prueba específico de los
contratos mercantiles.
 Las facturas aunque no se mencionan en el Código de Comercio la
jurisprudencia les otorga el valor de una escritura pública.
3) Perfección: elemento necesario para la validez del mismo. Se produce desde el
momento en que se da el acuerdo de voluntades entre las partes, es decir, cuando
se unen oferta y aceptación. A partir de este momento las partes se obligan entre
sí al cumplimiento del contrato, es decir, nacen las obligaciones. Por ello es
importante determinar el momento exacto de perfección de contrato. El
determinar este momento no genera problema cuando ambas partes están
presentes ya que el consentimiento se presta en el mismo momento. Los
problemas surgen en la contratación entre ausentes ya que necesariamente debe
mediar un período de tiempo entre la formulación de la oferta y la aceptación; y
también desde que se acepta hasta que el oferente conoce la aceptación. En
relación a la perfección se han dado 4 teorías:
 Teoría de la emisión: considera perfeccionado el contrato desde que el
aceptante manifiesta su consentimiento aunque aún no lo conozca el
oferente.
 Teoría de la expedición: considera perfeccionado el contrato desde que
el aceptante envía su aceptación al oferente.
 Teoría de la recepción: lo considera perfeccionado desde que el oferente
recibe la declaración del aceptante.
 Teoría del conocimiento: considera perfeccionado el contrato cuando el
oferente conoce la aceptación.
El Art. 54 del Código de Comercio acoge la teoría de la recepción considerando
perfeccionado el contrato cuando el oferente conoce o tiene posibilidad de
conocer la aceptación.
4) Interpretación: se aplican las normas del Código Civil y las reglas específicas del
Código de Comercio que son:
 Art. 57: los contratos han de interpretarse de buena fe y teniendo en
cuenta la finalidad económica que las partes han querido alcanzar.
 Art. 58: en caso de divergencia entre los ejemplares del contrato hay que
tener en cuenta el ejemplar depositado en el despacho del notario
mercantil si éste ha intervenido en el contrato.
 Art. 59: cuando la ley o la costumbre no puedan resolver las dudas de
interpretación de un contrato se decidirá la cuestión a favor del deudor.
En el derecho civil no se sigue está solución sino que se atiende a una
mayor reciprocidad de cada caso concreto. La solución del derecho
mercantil no parece ser la más correcta porque no siempre el deudor es la
parte menos favorecida, por ejemplo en los contratos donde es un banco o
una compañía de seguros los que asumen la posición deudora no puede
decirse que el deudor sea la parte más débil del contrato ya que es el que
impone las condiciones del mismo, por lo que no se sería justo que se le
favoreciese en la interpretación de las cláusulas dudosas que él mismo ha
creado, por ello, este artículo debe interpretarse en relación al Art. 1288
del Código Civil según el cuál la interpretación de las cláusulas oscuras
se resolverá en contra de quien las ha redactado.
3.- CONTRATACIÓN MEDIANTE CONDICIONES GENERALES.
La integración publicitaria del contrato es una de las soluciones ofrecidas por la
jurisprudencia frente a las intensas transformaciones que ha experimentado el tráfico
económico con el avance de las nuevas técnicas de publicidad.
La ley del consumidor contiene un importante bloque de normas jurídicas sobre el
derecho de contratos entre la que destacan la integración publicitaria de su contrato del
Art. 8.
La integración publicitaria del contrato exige que se integre en el contenido del
contrato las obligaciones derivadas de mensajes publicitarios aunque no figuren
expresamente en el contrato celebrado con el consumidor así pues en el Art.8.1 de la ley
del consumidor, el contenido de la publicidad pasa a considerarse de obligado
cumplimiento y directamente exigible por los consumidores como contenido propio del
contrato celebrado salvo que este último sea beneficioso. Con esta nueva regulación se
produce un giro sobre la situación anterior en la que un mensaje publicitario no acorde
con el contenido del contrato no vinculaba al empresario pudiendo éste desvincularse
del contrato con el consumidor. Sin embargo, la finalidad del Art.8 de la ley del
consumidor es bien distinta y consiste en mantener la plena validez y eficacia del
contrato celebrado pese a la existencia de mensajes publicitarios engañosos, haciendo
exigible el contenido obligacional del mensaje como contenido propio del contrato.
No obstante, la exigibilidad obligacional de la publicidad depende de que la
publicidad pueda considerarse como verdadera oferta del contrato, ya que el simple
reclamo publicitario no vincula al empresario anunciante. El mensaje publicitario
constituye una auténtica oferta de contrato cuando contiene los elementos
fundamentales del contrato (precio, características) y cuando se muestra una intención
de contratar por parte del anunciante.
Para que pueda producirse la integración publicitaria del contrato debe darse:
 Que el contenido del contrato se haya establecido unilateralmente por uno de los
contratantes; es frecuente en la contratación en masa. En cambio, no es lógico
admitir la integración cuando las cláusulas del contrato se han elaborado por
ambos contratantes.




Debe existir un contrato firmado como condición previa a la integración.
Es necesario que el consumidor sea desconocedor de las diferencias existentes
entre el mensaje publicitario y las cualidades reales de los bienes y servicios
ofrecidos.
Las prestaciones contenidas en los mensajes publicitarios tenga un contenido
concreto sustentables de generar una vinculación por haber creado ciertas
expectativas en el consumidor.
Es necesario que la integración publicitaria tenga lugar por iniciativa del
consumidor o al menos con su consentimiento.
Tema 8: Contrato de compraventa y afines.
1.- INTRODUCCIÓN. MERCANTILIDAD.
La compraventa es el contrato por el cuál una persona (vendedor) se obliga a
entregar una cosa a otro (comprador) a cambio de un precio, por lo tanto, es un contrato
de cambio. Es el contrato más importante desde el puente de vista económico porque
sirve para la circulación de bienes. Se regula en el Art. 325 y siguientes del Código de
Comercio donde se establece los criterios de la mercantilizad. Es conveniente distinguir
cuando estamos ante una compra-venta civil o mercantil porque en función de ésta
distinción se aplicará el Código Civil o el Código de Comercio.
 Criterios de mercantilizad.
1) Es mercantil la compraventa cuando hay una finalidad de lucrarse en la reventa.
Las cosas pueden adquirirse para venderse en el mismo estado o en otro distinto.
De esta manera se excluyen del ámbito mercantil las compras realizadas por los
consumidores para su consumo personal.
2) La compraventa es mercantil cuando al menos una de las partes es empresario.
Se excluyen del ámbito mercantil las ventas realizadas por artesanos, agricultores
o ganaderos de sus productos aunque el comprador los adquiera para revenderlos.
3) Se considera mercantil la compraventa de bienes para uso en la propia empresa
(maquinaria, instalaciones). Se entiende que existe ánimo de lucro indirecto. El
Art. 325 del Código de Comercio solo se refiere a los bienes muebles, con lo cuál
parece excluir a los inmuebles. Sin embargo, la exposición de motivos del
Código de Comercio expresamente reconoce la posibilidad de incluir a los bienes
inmuebles en la compraventa mercantil. No obstante este reconocimiento sirve de
poco porque la regulación va destinada a los bienes muebles.
2.- FORMACIÓN DEL CONTRATO.
La compraventa es un contrato consensual, es decir, que se perfecciona con el
consentimiento o acuerdo de voluntades entre las partes sobre el objeto del contrato y el
precio, aunque ni lo uno ni lo otro hayan sido entregado. A partir de este momento las
partes se obligan a cumplir lo pactado, pero no se transmite la propiedad del bien
comprado ya que solo se adquiere cuando el comprador toma posesión del objeto que le
entrega el vendedor.
Como excepción el Art. 9.1 de la ley de Ordenación del comercio minorista de 1996
establece que el oferente que manifiesta su oferta a través de la exposición de artículos
en establecimientos comerciales queda obligado a proceder a su venta antes de que se
produzca la aceptación.
3.- CONTENIDO Y CUMPLIMIENTO.
El contenido del contrato se refiere a las obligaciones de las partes.
 Obligaciones del vendedor.
1) Obligación de entrega: el vendedor debe entregar el objeto vendido en el tiempo
y lugar pactados poniendo el objeto en poder y posesión del comprador. La
entrega puede ser real o ficticia (entrega de llaves del lugar donde se encuentra la
mercancía). Ambas producen los mismos efectos jurídicos.
Debemos distinguir la entrega de la puesta a disposición. El vendedor cumple su
obligación poniendo el objeto vendido a disposición del comprador, realizando
los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa
vendida. Una vez realizados estos actos, la entrega dependerá de la voluntad del
comprador que podrá recibir o rechazar el objeto.
Con la puesta a disposición del comprador, el vendedor se libera de su obligación
y nace la obligación del comprador de pagar el precio aunque se haya demorado
el recibo de la mercancía, por lo tanto, si se pacta como lugar de entrega el
establecimiento del vendedor éste cumple teniendo los géneros vendidos en sus
almacenes a disposición del comprador. Si se pacta el otro sitio, el vendedor debe
enviar la mercancía a tal lugar corriendo con los gastos.
En cuanto al plazo de entrega se suele estipular en el contrato, de lo contrario, el
vendedor deberá poner la mercancía a disposición del comprador en las 24 horas
siguientes a la firma del contrato.
Los gastos de entrega serán de cuenta del vendedor hasta ponerlos a disposición
del comprador. Los gastos de recibo de la mercancía serán de cuenta del
comprador.
2) Obligación de garantía: tiene 2 vertientes.
 Saneamiento por evicción: según el cual el vendedor tiene que responder
frente al comprador si a éste se le priva del objeto por sentencia firme en
virtud de un derecho anterior a la compra (supuesto de doble venta). Es
raro que ocurra en compraventa mercantil pero en su caso el vendedor
está obligado a la restitución del precio y a indemnizar los daños sufridos.
 Saneamiento por defectos o vicios del bien: el Código de Comercio
considera que existen vicios o defectos cuando el objeto presenta
alteraciones anormales que lo hacen inservible para su uso normal (ej.
vino agriado), también cuando la cosa entregada no es igual a la
contratada (ej. vino de 15º, la mercancía es de 18º).
Los vicios o defectos de calidad o cantidad se consideran tales siempre
que no lleguen al extremo de entregar una cosa distinta a la contratada o
cuando los defectos hagan al objeto totalmente inservible ya que en tal
caso no hay defecto o vicio sino incumplimiento del contrato.
En los caso de vicios o defectos de calidad o cantidad el comprador tiene
el deber de denunciar con rapidez la existencia de los mismos, así pues,
se dan distintos plazos para la denuncia:
- si los efectos son aparentes y se examina la mercancía la denuncia
se hará en el acto y si no hay 4 días para poner la denuncia por
vicios y defectos.
- Si los defectos son internos el plazo para hacer la denuncia es de
30 días a partir de la entrega.
La denuncia deberá hacerse al vendedor o a su representante de cualquier
forma, lo importante es que el comprador ponga en su conocimiento su
disconformidad con la mercancía.
Los efectos de la denuncia son que el comprador podrá optar entre
desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio.
La ley del consumidor impone al productor o suministrador de bienes de
naturaleza duradera una obligación de garantía que se formalizará por
escrito haciendo constar el objeto garantizado, el garante, el titular de la
garantía, sus derechos y el plazo de duración. La garantía debe cubrir
como mínimo la reparación gratuita de los vicios o defectos originaria y
en el caso de que la reparación no fuese satisfactoria el titular puede pedir
la sustitución del objeto adquirido. Hay supuestos en que no es posible la
sustitución el consumidor puede optar entre pedir rebaja del precio o
resolver el contrato.
 Obligaciones del comprador.
1) Pago del precio: obligación fundamental del comprador y ha de pagarse en lugar
y tiempo fijados. Si en el contrato no se estableció tiempo y lugar se hará en el
momento y lugar de entrega del objeto.
Nace una vez que el vendedor pone las mercancías a disposición del comprador
aunque éste aún no las haya recibido.
En el caso de que el comprador se retrase en el pago deberá abonar además del
precio el interés legal de la cantidad adeudada. El precio podrá además incluir
ciertos gastos como puede ser los gastos de transporte o primas de seguros. Si en
el contrato no se establece nada sobre estos gastos se entenderá que corren por
cuenta del vendedor los gastos originados por las mercancías hasta la puesta en
disposición y a partir de éste momento los gastos corren por cuenta del
comprador.
En las compraventas a nivel internacional se ha intentado facilitar la
determinación de quien corre con estos gastos a través del establecimiento de
unas cláusulas conocidas a nivel internacional, por ejemplo, cláusula “franco
vagón” o “franco a bordo” que indican que el precio de las mercancías incluye
ciertos gastos hasta el momento en que las mercancías están cargadas en el
ferrocarril o el barco.
Cuando el pago no se realice en metálico sino a través de cheques, letras de
cambio o pagarés solo se producen los efectos del pago cuando estos hubiesen
sido realizados o cuando no se pueda realizar por causa atribuible al acreedor.
Las cantidades entregadas a vía de señal se entenderán dadas a cuenta del precio
salvo pacto en contrario.
Estas cantidades darán prueba de la existencia del contrato.
2) Obligación de recibir la mercancía: el comprador debe hacerse cargo de la
mercancía que ha comprado y en caso de no hacerlo el vendedor podrá optar
entre la rescisión del contrato o bien depositar judicialmente las mercancías o
constituirse el mismo como depositario.
En caso de que se produzca una entrega parcial de las mercancías el comprador
no está obligado a aceptar una entrega parcial pero puede aceptar los géneros
recibidos en cuyo caso la compraventa se perfecciona respecto de éstos y
respecto del resto de mercancías no recibidas puede o bien esperar la entrega o
rescindir parcialmente el contrato.
4.- LA TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS.
Con el régimen de la transmisión de los riesgos en la compraventa se trata de
determinar a partir de que momento la pérdida o deterioro de la mercancía por una
causa no imputable al vendedor debe soportarla el comprador. Puede darse que una vez
perfeccionado el contrato que la mercancía se pierda o deteriore por caso fortuito y que
en consecuencia no legue a poder del comprador. Hemos de tener en cuenta 2
principios:
- Principio “res perit domino”
- La compraventa no transmite la propiedad por sí misma sino va acompañada de la
entrega, por lo tanto, los riesgos de pérdida o deterioro se transmiten al comprador
desde el momento que se produce la entrega (Art. 331 del Código de Comercio).
Sin embargo, no sería justo que el vendedor siga corriendo con los riesgos una vez que
ha puesto la mercancía vendida a disposición del comprador y si la entrega no se ha
realizado por causas imputables al comprador; por ello el Art. 331 debe interpretarse
teniendo en cuenta el 333 según el cual correrán por cuenta del comprador los daños
que sobrevinieren a las mercancías cuando el vendedor ya las había puesto a disposición
del comprador. El Art. 334 señala algunas excepciones donde no se traslada el riesgo al
comprador y son la venta de cosa genérica y la venta donde el comprador tuviese la
facultad de examinar previamente la mercancía y la venta hecha bajo condición de no
hacer la entrega hasta que la cosa adquiera las condiciones estipuladas.
5.- COMPRAVENTA ESPECIALES.
 Compraventa de bienes inmuebles a plazos.
Se regula por primera vez en 1965 ante la necesidad de fomentar las ventas
fraccionan el pago en partes iguales y periódicas, pero la ley vigente es de 1998. Esta
ley se dicta por imperativo de la ley del 95 de crédito al consumo a través de la cual se
protege aún mas al consumidor.
La ley de 1998 tiene por objeto la regulación de los contratos de venta a plazos de
bienes muebles no consumibles e identificables, también regula los contratos de
préstamo destinados a facilitar su adquisición y las garantías que se constituyan para
asegurar el cumplimiento de estas obligaciones.
Se considera venta a plazos, al contrato mediante el cual el vendedor entrega un bien
mueble corporal al comprador y este se obliga a pagar por ella un precio aplazado en
tiempo superior a 3 meses. La ley excluye expresamente las siguientes operaciones:
 Compraventa a plazos de bienes muebles que se destinen a la reventa al público
y los préstamos que financien estas operaciones.
 Ventas que se destinen a la reventa al público.
 Ventas y préstamos ocasionales y efectuados sin ánimo de lucro.
 Los contratos de arrendamiento financiero o leasing.
+ Perfección y forma de contrato.
Se trata de una compraventa real que se perfecciona con la entrega del objeto frente
al carácter consensual de la compra mercantil y civil.
Respecto a la forma el Art. 6 obliga a que los contratos consten por escrito en tantos
ejemplares como partes que intervengan. Además en el Art.7 se enumeran una serie de
circunstancias que obligatoriamente deben contener los contratos: lugar y fecha,
identificación de las partes, determinación del objeto y precio, tipo de interés y las
facultades y garantías del vendedor.
+ Derechos del comprador.
* Facultad de desistimiento: el comprador podrá desistir del contrato dentro de los 7
días hábiles siguientes a la entrega del bien comunicándolo fehacientemente al vendedor
y en su caso al financiador siempre que se cumplan los siguientes requisitos.
 No haber usado el bien más que ha efectos de examen o prueba.
 Que se devuelva dentro del plazo señalado en el lugar, forma y estado en que se
recibió y libre de gastos.
 Que se indemnice al vendedor cuando así se haya pactado en el contrato.
 Que se reintegre el préstamo concedido.
+ Derechos del vendedor.
Si el comprador se demora en el pago de 2 plazos o del último, el vendedor podrá
optar entre la resolución del contrato o exigir el pago de todos los plazos pendientes.
Si el vendedor opta por la resolución las partes deberán restituirse recíprocamente las
prestaciones pero el vendedor tiene derecho a quedarse con el 10% de los plazos
vencidos en concepto de indemnización por la tenencia del objeto por el comprador.
También tiene derecho el vendedor a una cantidad igual al desembolso inicial si lo
ha habido por la depreciación comercial del objeto. Y además el vendedor podrá exigir
una indemnización por el posible deterioro del objeto.
 Compraventa internacional.
Es una de las operaciones más utilizadas en el comercio exterior ya que en las
últimas décadas el número de operaciones con el extranjero ha ido creciendo de forma
progresiva. Este hecho ha provocado la necesidad de unificar el comercio internacional
para evitar los conflictos que se derivan de las diferencias entre ordenamientos jurídicos
nacionales. La unificación se ha llevado a cabo a través de una doble vía:
 Elaboración de una legislación uniforme a nivel internacional que se aplique en
todos los países de la UE. Esta unificación legislativa se ha llevado a cabo en 2
fases:
1.- Se inicia en 1964 en la Conferencia de la Haya donde se aprueban 2 leyes
internacionales sobre compraventa que son la Ley Uniforme para la compraventa
internacional y la Ley Uniforme para la formación de la compraventa internacional.
La LUCI regula las obligaciones de comprador y vendedor y la LUFCI regula el
proceso externo de formación del contrato. Esta 1ª legislación no fue muy
afortunada en la práctica debido a su carácter dispositivo (cumplimiento voluntario).
Esta normativa no se aplicaba salvo que las partes hiciesen constar su aplicación.
2.- En 1980 en la Convención de Viena se modifican las leyes anteriores
convirtiéndose en normas de aplicación obligatoria entre contratantes que
pertenezcan a estados diferentes cuando los estados hayan ratificado la convención.
España se ha adherido a esta convención en julio de 1990.
 También se produce la unificación a través de los incoterms, los cuales consisten
en unas siglas conocidas internacionalmente que determinan las reglas de
interpretación de los contratos mercantiles y en ellas a través de estas siglas se
definen las obligaciones de comprador y vendedor en relación a los gastos de
transporte, seguro, etc.
Ejemplos:
- CIF cost, insurance and freight (coste, seguro y flete)
- FOB free on board (libre a bordo)
En las FOB el vendedor cumple situando las mercancías a bordo del buque y
desde este momento se produce la entrega y se transmite la propiedad y riesgos
al comprador, sin embargo este es el que paga el transporte y el seguro.
En las CIF el vendedor además de iniciar el transporte debe contratar el seguro
pero podrá incluirlo en el precio. Esta venta se considera consumada en el puerto
de embarque soportando el comprador los riesgos de descarga y el transporte.
6.- CONTRATOS AFINES. PERMUTA. CONTRATO ESTIMATORIO.
Son contratos que presentan analogías respecto de la compraventa pero por no tener
una regulación propia en el Código Comercio se rigen por las normas de la compraventa
mercantil en todo lo que sea posible la aplicación de esta normativa a pesar de no ser
compraventa.
 Permuta: implica la entrega de cosa por cosas. El Art. 346 del Código de
Comercio implica que a la permuta se aplicarán las normas de compraventa en todo
cuanto sea posible su aplicación.
 Contrato sumatorio: aquel donde una de las partes (tradens) entrega a la otra
(accipiens) determinadas cosas muebles para que este las venda en un plazo señalado
una vez vendidas el accipiens deberá entregar al tradens el valor estimado de lo vendido
y el resto de las cosas no vendidas. Este contrato se usa en el comercio de librería y en
general en el comercio al por menor. Se rige por las normas de la compraventa pero la
diferencia esta en que por la entrega de las mercancías al accipiens no se le transmite la
propiedad sino que únicamente se atribuye un poder para que lastra parte pueda vender
la mercancía al público.
 Contrato de suministro: el suministrador se obliga a hacer entregas sucesivas y
periódicas de una determinada cosa al suministrado a cambio de un precio. Son
contratos de suministro el contrato de agua, de luz o gas para uso doméstico, lo peculiar
está en que se hacen entregas sucesivas. El fin del contrato es obtener la seguridad de
que un determinado bien se va a obtener de manera constante. Se trata de un contrato
único a pesar de que las prestaciones se liquiden temporalmente. Este contrato tienen en
parte regulación en la ley de contratos de administraciones públicas de 1995 y en parte
se aplica la normativa de la compraventa.
Tema 9: Contratos de colaboración y de distribución.
1.- CONTRATO DE COMISIÓN (Tema 3)
2.- CONTRADO DE MEDIACIÓN (Tema 3)
3.- CONTRATO DE AGENCIA (Tema 3)
4.- CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL. CONCESION
COMERCIAL. FRANQUICIA.
Los contratos de distribución comercial son 2 fundamentalmente:
1) Contrato de concesión: aquel por el cual un empresario (concesionario) se
compromete a adquirir en determinadas condiciones productos de marca de otro
empresario (concedente) y a revenderlos también bajo ciertas condiciones en una
zona prestando a los compradores de estos productos asistencia técnica una vez
realizada la venta. Se suele utilizar para la distribución de automóviles que se
regula por el reglamente de 1985 de distribución de automóviles. La concesión
cumple la función de ser un mecanismo de distribución de los productos del
concedente y concesionario.
2) Franquicia: es un tipo del contrato de concesión y al igual que éste sirve para
facilitar la distribución de bienes y servicios. Puede definirse como aquel donde
una de las partes llamado franquiciador o concedente transmite al franquiciado
determinados productos o conocimientos técnicos o comerciales con frecuencia
secretos para que los aplique a su negocio; consigue que el franquiciado utilice
el rótulo y marca de sus productos en el ejercicio de su actividad. La actividad
que realiza el franquiciado está controlada por el franquiciador. Se puede
clasificar en 3 categorías:
 de fabricación de productos: mc donals
 de venta
 de servicios: telepizza, mc donals
Tema 10: La contratación bursátil.
1.- ASPECTOS INSTITUCIONALES DEL MERCADO DE VALORES.
La contratación bursátil se regula en la Ley del mercado de valores de 1988.
Modificada en último lugar en 1998 sobre transparencia de los mercados y la ley de
2001 sobre medidas de reforma del sistema financiero.
Con la ley de mercado de valores se reforma y moderniza nuestro sistema bursátil
que hasta ese momento solo contaba con algunos preceptos del Código de Comercio.
La ley de mercado de valores supone una adaptación a las directivas de la UE, siendo
la basa para la creación de un mercado único de valores en la euro zona.
La ley de mercado de valores establece la creación de la Creación Nacional del
Mercado de Valores (CNMV) es el máximo órgano de control de los mercados de
valores. Estas son las 3 finalidades que cumple la ley de mercado de valores.
La ley se aplica tanto a las operaciones realizadas en los mercados primarios como
secundarios de valores y no se aplica a todo tipo de valores sino solo a aquellos que
cumplan ciertos requisitos. Estos son:
 Los valores deben estar representados mediante anotaciones en cuenta, es decir,
por el sistema informático.
 Los valores deben ser negociables, es decir, susceptibles de un intercambio
masivo.
 Los valores deben estar agrupados en emisiones, de tal forma que las acciones u
obligaciones de una misma emisión tienen las mismas características.
 Mercado primario.
Es el lanzamiento o primera colocación de las acciones en el mercado, supone la
puesta en circulación de los valores para su distribución entre los inversores. Por lo
tanto, abarca las emisiones de acciones procedentes de aumentos de capital y de
constitución de sociedad.
El mercado primario es un mercado libre donde las sociedades emisoras de valores
pueden elegir el sistema de colocación de los valores, pero lo habitual es que acudan a
los bancos y entidades bancarias ya que cuentan con una red de clientes que les permite
colocar más fácilmente las acciones.
Únicamente existe para las sociedades emisoras una obligación de publicidad de la
emisión que se cumple depositando un folleto informativo en el registro de la CNMV,
pero no se requiere autorización administrativa previa de la CNMV para llevar a cabo la
emisión.
 Mercado secundario.
Responden a la idea de negociabilidad de los valores ya que en ellos se negocia la
adquisición derivativa de valores, es decir, las sucesivas transmisiones de valores. Así
pues, los mercados oficiales secundarios son:
 Las bolsas de valores: Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.
 Mercado de deuda pública: representada mediante anotaciones en cuenta. Se
negocian aquí los valores emitidos por el Estado, Comunidad Autónoma u
organismos internacionales de los que España sea partícipe.
 Mercados de futuros y opciones.
Las operaciones que se realizan en los mercados secundarios son operaciones de
compraventa de aquellos valores admitidos previamente a negociación en cada
mercado. Para la admisión a negociación se requiere el previo cumplimiento de los
requisitos establecidos por la CNMV para su acceso.
 Las bolsas de valores.
Las bolsas de valores son organismos creados por el estado a través de los cuales se
desarrolla la contratación bursátil.
En la actualidad existen 4 y cada una se rige y administra por una sociedad anónima
denominada sociedad rectora de la bolsa, y su función principal es dirigir y ordenar la
contratación en la bolsa respectiva, supervisar los precios y asesorar a la CNMV. A su
vez las 4 sociedades rectoras de las bolsas participan en un 2ª sociedad denominada
sociedad de bolsas cuya función principal es la gestión del sistema de interconexión
bursátil. Este sistema se crea con la ley de mercado de valores de 1988 y consiste en una
red informática que permite la conexión electrónica entre las diferentes bolsas. De esta
forma se abandona el sistema antiguo de contratación mediante viva voz de corros en el
parquet.
El capital de las sociedades rectoras de las bolsas deberá suscribirse y desembolsarse
en su totalidad por las sociedades y agencias de valores que sean miembros de las
correspondiente bolsa. Por lo tanto, la estructura del mercado de valores es escalonada
del capital de la sociedad participan las sociedades rectoras y del de estas sociedades y
agencias de valores que son los intermediarios entre los inversores y las sociedades
anónimas cotizadas.
*Funcionamiento: La CNMV decide que categorías de valores son susceptibles de
negociación en las bolsas. Y posteriormente las respectivas sociedades rectoras son las
que tienen competencia para admitir los valores a negociación o cotización en cada
bolsa.
Una vez admitidos a negociación, ésta se lleva a cabo a través de los intermediaros
en las bolsas respectivas.
Pueden también negociarse en las bolsas los valores admitidos a negociación en
otros mercados secundarios oficiales, pero en este caso cada operación bursátil debe
asignarse a una única bolsa de valores. La ley también permite la admisión a
negociación de valores extranjeros imponiéndose como condición en este caso que se
ajusten a las normas de publicidad que establece nuestra ley del mercado de valores
(depositar folleto informativo).
También existe un deber de información por parte de las bolsas de valores y de las
sociedades y agencias de valores, información amplia a la CNMV de las operaciones
realizadas en cada bolsa de valores.
 Las sociedades y agencias de valores.
Se crean con la ley de mercado de valores de 1988 y vienen a sustituir a los antiguos
agentes de cambio y bolsa que eran mediadores individuales que tenían atribuida en
exclusiva la contratación bursátil. En su lugar se crean las sociedades y agencias de
valores que son sociedades anónimas cuyo objeto principal es la negociación de valores.
Las sociedades y agencias de valores deben ser miembros de la correspondiente
bolsa y realizan una función de intermediación entre las sociedades que cotizan en bolsa
y los inversores, por lo tanto, sus funciones típicas son:
 Recibir órdenes de inversores sobre suscripción y negociación de valores y
ejecutar estas órdenes.
 Mediación en la colocación de emisiones de valores.
 Negociación con el público de valores.
 Llevar un registro de los valores y operaciones.
Estos intermediarios tienen prohibido participar en el capital de las sociedades
anónimas cotizadas por encima del porcentaje que reglamentariamente se señala.
La creación de sociedades y agencias de valores debe estar autorizada por el
ministerio de economía y hacienda a propuesta de CNMV pero se trata de una
autorización reglada, es decir, que no puede denegarse si se cumple los requisitos que
establece la ley.
 La Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Es un órgano creado por la ley de mercado de valores que se encarga de supervisar e
inspeccionar el funcionamiento de los mercados primarios y secundarios de valores y
las conductas de las personas que operan en el mercado.
La Comisión es una entidad pública que tiene personalidad jurídica propia y que
tiene 2 órganos para su funcionamiento: por un lado, esta el consejo que cumple las
funciones propias de inspección y sanción, y para el cumplimiento de estas funciones
esta asistido por un comité consultivo con funciones de asesoramiento e información.
 Funciones.
1) La supervisión e inspección de las entidades y personas relacionadas con el
mercados de valores.
2) Una función disciplinaria ya que lleva a cabo las instrucciones y sanciones por el
incumpliendo de la ley y las normas de conducta. La ley de mercado de valores
establece unas normas de conducta a las que deberá atenerse los operadores en
los mercados de valores. Éstas normas están inspiradas en las directivas de la UE
y su finalidad es mantener la transparencia del mercado y proteger a la inversores
a los inversores a través de la información. Relacionado con este principio se
extraen 2 normas de la conducta fundamentales:
 Se prohíbe la utilización de información privilegiada tanto para realizar ellos
mismos operaciones sobre ciertos valores como para recomendar a terceros la
compraventa de dichos valores.
 El deber de dar publicidad inmediata de cualquier hecho que pueda influir en las
cotizaciones del mercado.
La CNMV está facultada para requerir información a todas las entidades o
personas sobres sus actividades o transacciones y en el caso de que observe
conductas irregulares podrá imponer sanciones por inflaciones graves. Las
inflaciones muy graves se sancionaran con el Misterio de Economía y Hacienda.
3) La función de registro y publicidad ya que a la comisión corresponde la llevanza
de los registros oficiales.
4) La función reguladora ya que la CNMV está facultada para aprobar normas
reglamentarias y circulares en desarrollo de la normativa del mercado de valores.
2.- CONTRATOS BURSÁTILES.
Es aquel por el que se transmite por título de compraventa los valores admitidos a
cotización en un mercado secundario oficial, es decir, que no tendrán esa consideración
las operaciones que se lleven a cabo de manera gratuita ni las que se realizan de forma
distinta a la compraventa.
Se caracterizan por 3 elementos:
 Lugar de celebración en las bolsas de valores.
 Solo puede ser objeto del contrato los valores que se ajusten a las categorías que
determina la CNMV.
 La participación del contrato de sociedades o agencias de valores que actúan
como intermediarios.
 Clases de operaciones.
1) Compraventa: la ley dice que las operaciones de bolsa se reducen únicamente a la
compraventa de valores, pero esta compraventa puede ser al contado o a plazos.
 Compraventa al contado de valores: aquí las operaciones se consuman
o se perfeccionan con la entrega de los títulos y el pago del precio en el
mismo día de la celebración del contrato. Las sociedades de valores
pueden otorgar créditos directamente relacionados con operaciones de
compra de valores al contado. De esta manera también se difiere el pago
aunque la bolsa recibe el total del precio pero existe un crédito pendiente
con la sociedad de valores. Estas operaciones se han ido aproximando a
las operaciones a plazos. En las operaciones al contado el pago del precio
se simplifica mediante la llamada liquidación general de contado. Esta se
realiza cuando un mismo inversor con varias operaciones de compraventa
durante una misma jornada bursátil, resultando de unas deudor y de otras
acreedor. En este caso se hace una liquidación del conjunto de todas las
operaciones debiendo entregar o recibir de la bolsa el importe del saldo
resultante.
 Compraventa a plazos: se practican en el mercado de deuda pública y en
los mercados de futuros y opciones. En las operaciones a plazos hay un
aplazamiento de ambas prestaciones tanto de la entrega de los valores
como del pago del precio. El contrato se perfecciona en la sesión de bolsa
en que se produce el acuerdo entre la cosa y el precio pero la entrega de
ambos no se produce hasta el día pactado. Este aplazamiento permite
vender sin tener los valores y comprar sin disponer del dinero porque
bastará tenerlos en el momento de la consumación del contrato. El
comprador espera que la cotización de esos valores suba por los que
pagará un precio inferior al de ese momento y el vendedor espera lo
contrario, que baje la cotización de los valores que vende y recibir mas
dinero de lo que valgan en ese momento, es decir, ambas partes especulan
con la diferencia de valor entre el momento de la perfección y la
consumación del contrato. Las operaciones a plazos pueden ser de 2
tipos:
1.- Operaciones en firme donde las condiciones del contrato son inalterables
para el comprador.
2.- Operaciones condicionales donde una de las partes se reserva el derecho a
modificar alguna de las condiciones mediante el pago de una compensación.
2) Comisión: el contrato de comisión es accesorio al de compraventa ya que el
contrato de compraventa bursátil va precedido de 2 contratos de comisión, una
comisión de compra en el que un comitente da la orden a la sociedad o agencia
de valores y una comisión de venta en la que otro inversor da la orden a la
sociedad o agencia de que venda unos valores.
Las partes del contrato de comisión bursátil son el inversor comitente, que es el
cliente que desea desprenderse de los valores o adquirir los valores y la sociedad
o agencia de valores que tenga la condición de miembro en alguna bolsa. El
contrato de comisión bursátil puede referirse a una operación concreta de compra
o venta de valores o a un conjunto de ellas.
Hay que tener en cuenta que otras entidades como son los bancos y otras,
también pueden recibir órdenes de comprar o vender valores pero en tal caso esta
orden es transmitida a su vez a una sociedad o agencia de valores.
Al contrato de comisión bursátil se le aplica las normas generales del contrato de
comisión pero con algunas especialidades:
1.- La sociedad o agencia de valores está obligada a aceptar el encargo
que reciba aunque puede exigir una provisión de fondos.
2.- Las ordenes de ejecución de las operaciones deben ser claras y
precisas y ejecutarse con la máxima rapidez.
3.- La comisión bursátil es una comisión de garantía en el sentido en que
la sociedad o agencia responde ante su cliente de la entrega de los valores o del
pago de su precio.
4.- En la comisión bursátil se admite la auto entrada del comisionista en
el contrato. El comisionista por lo tanto no puede adquirir para si los valores que
tiene orden de vender, ni vender al comitente los valores propios cuando ha
recibido la orden de comprarlos; salvo en el caso de las sociedades de valores
propios al cliente, pero en tal caso es necesario que el cliente conozca esta
circunstancia y que conste por escrito.
3.- OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN (OPAs).
En España el fenómeno de la OPA se regula por el Art.60 de la ley el mercado de
valores que ha sido desarrollado por el real decreto 1197/91 modificado en último lugar
en 2003. Con esta normativa se establece en España el modelo de OPA obligatoria y a
priori según el cuál quien pretenda adquirir una participación significativa en el capital
de una sociedad cotizada no podrá hacerlo sin promover previamente una oferta dirigida
a todos los accionistas de la sociedad afectada.
A través de la OPA se pretende que todos los accionistas de la sociedad afectada
tengan posibilidad de vender sus acciones a un precio superior al de mercado en
igualdad de condiciones.
Las participaciones significativas en el capital de una sociedad cotizada cuya
adquisición obliga a formular una OPA son el 25%, el 50% y el 75%.
La reforma de 2003 introduce un nuevo supuesto de OPA obligatoria para el caso de
que se pretenda alcanzar una participación inferior al 25% pero que de hecho permita al
oferente designar a un tercio de los administradores de la sociedad afectada.
 Tipos de OPA.
 Pactadas u hostiles: en función de que exista o no acuerdo entre los
administradores de la sociedad oferente y la sociedad afectada.
 De toma o aumento de una participación significativa: en función de que
estemos ante la 1ª adquisición de participación significativa o siguientes.
 De modificación de estatutos: se pretende superar el 50% del capital de una
sociedad cotizada para posteriormente modificar sus estatutos sociales.
 De exclusión de negociación: se pretende la exclusión bursátil de una sociedad.
 De reducción de capital: se pretende adquirir el 50% del capital para
posteriormente reducir el capital de la sociedad.
 Según la contraprestación: hay distintos tipos según la contraprestación ofrecida
por el oferente. Con carácter general el oferente deberá ofrecer una
contraprestación que garantice la igualdad de trato de los accionistas objeto de la
OPA. Si la contraprestación es dinero, los contratos resultantes serán de
compraventa de valores. Si la contraprestación consiste en valores, los contratos
resultantes serán de permuta y estos valores que se entregan como

contraprestación pueden ser valores ya admitidos a cotización en una bolsa o
valores pendientes de emisión por la sociedad oferente.
Tema 11: Contratos de deposito, préstamo, garantías y bancarios.
1.- DEPOSITO.
 Concepto: contrato por el cual una persona que recibe una cosa mueble se obliga
a custodiarla y a devolverla cuando le sea reclamada a cambio de un precio. El contrato
de deposito es mercantil cuando el depositario es empresario. Puede realizarse con
motivo de una comisión, transporte o compraventa.
 Características.
 Real: se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario ya que la entrega es
un presupuesto para que este pueda asumir sus obligaciones.
 Oneroso: (retribuido) para que el contrato se califique como mercantil es
necesario que:
1.- Depositario sea comerciante.
2.- Las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3.- El depositario constituya una operación mercantil en si o sea consecuencia de
una operación mercantil.
 Contenido.
1) Obligaciones del depositario.
 Custodia de la cosa: del objeto, mercancía, lo que implica la obligación
de conservarla conforme la recibe, en el mismo estado que la recibe, esto
a veces implica una conducta activa del depositario. Esta obligación le
hace responsable de los daños por culpa o negligencia que hubiese podido
evitar.
 Devolución de la cosa: con sus aumentos si los tuviere cuando el
depositante se lo pida.
2) Obligaciones del depositante.
 Pago de la retribución: según lo pactado en el contrato y cuando no exista
pacto expreso, según las tarifas y los usos de comercio. Por su parte el
depositario para garantizarse el pago tiene un derecho de retención sobre
la mercancía.
 Indemnización daños y perjuicios: incluye los gastos ordinarios de
conservación y los extraordinarios.
2.- PRESTAMO.
 Concepto: se regula en el código civil. Contrato por el que una persona que es el
prestatario recibe de otra que es el prestamista una cosa fungible en propiedad, se obliga
a devolverle otro tanto de la misma especie y calidad.
El préstamo tiene carácter mercantil cuando una de las partes es comerciante y las
cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio.
 Características.
 Real: que se perfecciona desde que el prestatario recibe del prestamista el dinero
o cosa fungible.


Unilateral: solo genera obligaciones para una de las partes, el prestatario.
Traslativo de dominio: las cosas dadas en préstamo pasan a ser propiedad del
prestatario. El prestamista pierde la propiedad del dinero y en sustitución
adquiere un derecho de crédito a obtener la devolución de la cantidad agregada.
 Obligaciones del prestatario.
 Restitución del bien: el prestatario tiene la obligación de devolver otra cosa de la
misma especie y calidad. No se obliga a devolver la misma cosa que ha recibido
como el depositario o el transportista, porque tras adquirir la propiedad la
consume.
 Pago de intereses: solo existe si se ha pactado por escrito en documento público
o privado. La ley de represión de la usura considera nulo el préstamo pactado
con intereses usurarios y se consideran intereses usurarios, al interés
notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado dadas las
circunstancias del caso.
 Ley de Crédito al consumo 7/1995: altera el régimen general del contrato de
préstamo, establecido en el código de comercio para los supuestos de concesión de
crédito a un consumidor.
Esta ley se ocupa de la publicidad del crédito obligando a que en ella y en los
anuncios exhibidos en los locales comerciales en que se ofrezca un crédito se mencione
junto al tipo de entres la tasa anual equivalente para su contratación, el empresario
deberá entregar al consumidor un documento con todas las condiciones del contrato que
tendrá carácter irrevocable durante el plazo mínimo de 10 días desde su entrega.
3.- BANCARIOS.
 Concepto: las entidades de crédito son empresas que tienen como actividad típica
y habitual, captar fondos del público, que van a utilizar para prestar créditos a sus
clientes, es decir, que los bancos realizan una función de distribución del crédito.
Crédito bancario es aquel acuerdo entre el cliente y su banco, dirigido a crear,
modificar o extinguir una relación jurídica bancaria.
 Características.
 Consisten generalmente en una operación de crédito ya sea a favor del cliente o
a favor del banco.
 La operación bancaria siempre esta vinculada a la actividad de un banco o
entidad de crédito, es decir, una de las partes del contrato va a se siempre el
banco. Los bancos y entidades de crédito para su creación necesitan cumplir un
requisito adiciona, necesitan la autorización del Ministerio de Economía y
Hacienda, la inscripción de un registro especial.
 Son contratos tipo: se extienden en formularios impresos y redactaros por la
empresa bancaria, por lo tanto, le son aplicables las normas sobre condiciones
generales de los contratos.
 Relación banco-cliente: se manifiesta a través de una “Cuenta Corriente
Bancaria” abierta en el banco que permite a este llevar una cuidadosa contabilidad de
las múltiples operaciones que realice el cliente con el banco, es decir, en definitiva, la
cuanta corriente bancaria es un soporte contable donde se registran todas las
operaciones.
 Obligaciones: la cuenta corriente bancaria constituye en sí un contrato que
genera las siguientes obligaciones para ambas partes.
 Banco
1) Obligación de gestión de la cuenta corriente, lo que implica el deber de dar
cumplimiento a las ordenes del cliente siempre que sean normales de la
actividad bancaria y sean impartidas de forma pactada. Por lo tanto, el banco
deberá hacer efectivos los cobros y pagos a terceros que le encargue el cliente.
2) Informar periódicamente al cliente sobre la marcha de la cuenta y una vez
recibida la información por el cliente, si este no reclama en un mes, se supone
que esas operaciones son ciertas.
3) El banco deberá hacer provisión de fondos y si no hay fondos a la hora de pagar
será el banco quien asuma esta obligación, hasta una determinada cuantía que se
pacta con el cliente; en este caso, la cuenta de cliente queda al descubierto,
pudiendo el banco aplicar un interés de descubierto, muy superior al de crédito.
 Cliente
1) Pagar las comisiones que existan en dicho contrato. Estas comisiones cubren las
actividades de mediación que realiza el banco.
2) Realizar provisión de fondos en la cuenta para evitar el descubierto.
Una misma persona puede ser titular de varias cuentas en un mismo banco y ello no
faculta al banco a realizar una compensación entre las distintas cuentas. También es
posible la cotitularidad de una cuenta a nombre de 2 o mas personas, pudiendo la
cotitularidad ser indistinta o conjunta; en el primer caso, hay un especie de solidaridad
activa, pudiendo cada cotitular disponer de la cuenta por separado, mientras que por
separada se exige la firma de todos los cotitulares para cada acto de disposición.
 Operaciones de crédito pasivas: Deposito bancario.
Operación que proporciona a los bancos los fondos necesarios para desarrollar su
actividad de crédito. El banco actúa como receptor de fondos. De esto fondos el banco
puede disponer, pero deberá restituirlos a la forma pactada. Gran parte de estos
depósitos, proceden del ahorro privado, pero n todos ellos. También se utilizan como
depósitos los capitales que se encuentran en transito entre 2 operaciones.
Los depósitos bancarios se constituyen con un propósito de custodia, pero además
pueden emitir otras finalidades que dependen según los tipos de deposito.
 Depósito de uso: el banco debe custodiar el objeto depositado que no siempre es
dinero, y se le permite disponer o usar del mismo, debiendo a cambio abonar un
interés al cliente. El interés varía en función del plazo fijado para el reembolso.
1) A la vista: el banco debe devolver la suma en el momento en que el depositante
se lo exija. De esta manera la suma depositada, aumenta o disminuye en función
de los diferentes ingresos o retirada de fondos que realiza el cliente y que se van
anotando en el debe y el haber de la cuenta. Este contrato es por tiempo
indefinido pero se suelen dar liquidaciones periódicas semestrales en las que el
banco abona los intereses devengados hasta ese momento. Mediante el depósito
en cuenta corriente a la vista el cliente obtiene un continuo servicio de caja que
el banco facilita mediante el uso de talonarios, tarjetas.
2) Con preaviso: el cliente para retirar las cantidades depositadas debe
comunicarlo previamente al banco con un plazo que se pacta en el momento de
constituir el deposito.
3) A plazo fijo: el cliente solo puede recibir la suma depositada al vencimiento del
plazo pactado y a cambio recibe un interés mas elevado.

Depósito de custodia: el banco no puede disponer de las cosas depositadas y se
obliga solo a custodiarlas; normalmente este depósito tiene por objeto los títulos
de crédito, acciones y obligaciones de S.A. Implica varios deberes por parte del
banco que serían.
o Cobrar intereses o dividendos devengados por los títulos.
o Comunicar a sus clientes los aumentos de capital para que puedan ejercitar el
derecho de suscripción preferente.
Estos depósitos pueden también interesar al banco ya que los clientes
propietarios de acciones en muchos casos delegan en el banco el derecho de voto.
 Operaciones de crédito activas
1) Préstamos bancarios: contrato donde el prestamista que es el banco entrega al
prestatario que es el cliente una cantidad de dinero que este último se obliga a
devolver junto tonel pago de intereses; para la fijación de intereses se tienen en
cuenta unos limites señalados en la ley de usura; se trata de un contrato
unilateral que solo crea obligaciones para el prestatario, y el prestatario adquiere
la propiedad del dinero desde el momento en que le hace entrega de ella el
banco.
2) Apertura de crédito ordinarias: contrato por el cual el banco se compromete
mediante el pago de una comisión a proporcionar los fondos que hasta una cierta
cantidad le pida y el cliente se obliga a devolver los fondos de que haya hecho
uso en las condiciones pactadas.
La disposición del dinero puede hacerse por cliente retirando materialmente la
cantidad entonces hablamos de crédito por movimiento de caja, o utilizando la
firma del banco para la aceptación de letras, avales o fianzas.
 Características
 El contrato es consensual pero lo normal es que se formalice en un
contrato tipo redactado por el banco.
 Bilateral porque crea obligaciones para ambas partes.
 Obligaciones del las partes
1) Banco.
 Poner a disposición del cliente las cantidades que este le exija dentro del
máximo pactado en la forma y tiempo convenidos/pactados.
2) Acreditado.
 Satisfacer al banco una comisión de apertura consistente en un tanto por
ciento (porcentaje) del total del crédito abierto.
 Reintegrar la suma prestada.
 Pagar los intereses por las cantidades dispuestas no por el total del
crédito abierto.
 Apertura de crédito a favor de tercero (una variante): operación bancaria
en la que intervienen 3 personas de la manera siguiente. El cliente ordena
al banco la apertura de un crédito que no es utilizado por el cliente sino
por un tercero beneficiario que el cliente designa.
¿para que sirve? Suele servir como sistema de pago de una compraventa
que se realiza entre el cliente y el beneficiario. El cliente suele ser el
comprador. Se emplea generalmente en las ventas internacionales o
marítimas en que las partes no pueden relacionarse directamente y se
busca la intervención de un banco que siempre supone una garantía de
cara al cobro del precio.
Un crédito especial a fervor de tercero, es el crédito documentario. En
este caso el cliente ordena la apertura de un crédito a favor de un tercero
beneficiario y el banco se compromete a pagar al beneficiario previa
entrega de los documentos de la compraventa o contrato subyacente. En
este contrato, el beneficiario para poder disponer del crédito, debe
entregar al banco, los documentos de la compraventa que serán la
factura, la póliza de seguro, conocimiento de embarque, según el
transporte que se utilice para trasladar la mercancía. De esta manera, el
vendedor se asegura el cobro del precio y también el comprador se
asegura el recibe de las mercancías, porque hasta que las mercancías no
llegan a su destino, no se puede disponer del dinero.
En cuanto a las normas aplicables, estas son de ámbito internacional, este
sistema de pago comienza a utilizarse en los años posteriores a la 1ª
Guerra Mundial debido a la enorme desconfianza que se crea en los
mercados internacionales, y a la aparición de gran cantidad de empresas
desconocidas. Así pues, en el convenio de Viene de 1933 surgen las
primeras reglas y usos uniformes relativos al crédito documentado que se
han ido modernizando hasta nuestros días, y son de aplicación
prácticamente universal.
Lo que ocurre es que estas normas no son obligatorias, imperativas, pero
sirven de directrices uniformes para la interpretación de los efectos del
crédito. El crédito documentario puede ser revocable o irrevocable.
1) Revocable: el banco tiene la posibilidad de revocarlo o modificarlo en
cualquier momento y sin necesidad de previo aviso al beneficiario.
2) Irrevocable: el banco se obliga en firme con el cliente y con el
beneficiario no pudiendo revocar el crédito y adquiere el compromiso de
pagar en cualquiera de estos momentos:
 Cuando el beneficiario entregue los documentos al banco, si se ha
previsto un pago a la vista.
 El pago se realizará en la fecha fijada en el contrato si antes de han
entregado los documentos.
 Si es crédito de aceptación el pago se realiza aceptando por el banco las
letras, cheques, o pagarés librados por el beneficiario.
El crédito irrevocable es un solo negocio jurídico que da lugar a 2
relaciones distintas.
1.- Relaciones banco-cliente: el banco se obliga a poner a disposición del
beneficiario el importe del crédito y se obliga a recoger el beneficiario
los documentos del contrato verificando la suficiencia, la validez, y
regularidad, de estos documentos. En concreto, el banco debe comprobar
que la documentación esta completa, que externamente reúne los
requisitos necesarios que los documentos concuerdan entre sí y que son
conformes con las cláusulas del crédito. Así el banco asume una
responsabilidad por el examen de los documentos pero si externamente
son correctos no se responsabiliza en cuanto a las mercancías que
representa. Y el cliente se obliga frente al banco a recoger los
documentos y a reintegrarle las cantidades pagada o satisfechas al
beneficiario más intereses comisiones. Para asegurarse el cumplimiento
de esta obligación el banco puede exigirle una garantía ya sea persona o
real, o bien conformarse con la garantía que le proporción la tenencia de
los documentos representativos de las mercancías. El banco no entregará
al cliente la documentación hasta que haya pagado totalmente.
2.- Relaciones banco-beneficiario: solo hay obligaciones para el banco y
se obliga a pagar el crédito al beneficiario. Esta obligación del banco es
independiente de la relación que exista entre banco-cliente porque si el
cliente no cumple frente al banco, esto no faculta al banco para incumplir
frente al beneficiario.
El beneficiario no tiene obligaciones pero tiene un derecho a parte del
derecho a recibir el pago y es el derecho a transmitir el crédito a uno o
mas terceros. Esta transmisión ha de constar expresamente y solo se
permite una sola transmisión.
El crédito documentado irrevocable puede ser confirmado por un 2º
banco obligándose éste también a pagar en el caso excepcional de que el
banco emisor del crédito no cumpla con el pago. El crédito confirmado
puede utilizarse de dos maneras:
- A cargo del banco ordenante: donde es este el que asume
la obligación de pagar en primer lugar.
- A cargo del banco confirmante: el que asume en primer
lugar el pago al beneficiario es el banco confirmante.
3) Descuento: es aquella operación por la que un banco anticipa a una persona el
importe de un crédito que esta tiene contra un tercero a cambio el banco cobrará
el crédito al tercero en el momento en que venza el plazo para el cobro. El
beneficio que obtiene el banco en esta operación se deriva de que a la cantidad
que el banco anticipa deduce un porcentaje como comisión. Es un contrato de
gran importancia económica pero carece de regulación adecuada en España.
Normalmente el descuento se hace sobre letras de cambio, cheques o pagarés,
pero también se puede descontar créditos ordinarios.
 Características.
 Oneroso, donde ambas partes obtienen un beneficio.
 Unilateral, que solo genera una obligación para el cliente y es la
de devolver la suma anticipada al banco mas los gastos cuando el
deudor no satisfaga el crédito descontado. Esto implica que el
banco debe presentar el crédito al cobro del vencimiento, pero si
el tercero no paga el banco no esta obligado a actuar contra el
deudor, sino que requerirá el pago al cliente.
El descuento es un instrumento de concesión de crédito muy ventajoso desde el
punto de vista del banco debido a:
 Entrega fondos a sus clientes que recupera a corto plazo.
 El banco además no necesita esperar al vencimiento para obtener los
fondos anticipados. Pueden obtenerlos inmediatamente mediante el
redescuento en el Banco de España.
Si el cliente pretende llevar a cabo mas de un descuento, puede pactar con el
banco la apertura de un crédito de descuento por el que el banco se obliga a
descontar todos los créditos que su cliente le remita hasta un límite máximo. Así
el banco irá abonando en la cuenta del cliente las sumas de los créditos
descontados y a su vez el banco, irá cobrando los créditos en los vencimientos.
La cifra máxima que no deben superar los títulos descontados, no se refiere a la
suma total de todos ellos en un período, sino que es una cifra que no se deberá
rebasar en ningún momento.
4) Tarjetas de crédito: la tarjeta de crédito no es propiamente un contrato sino
mas bien un sistema de pago. Se concede un crédito que se paga en el momento
fijado en el contrato, y debe diferenciarse de la tarjeta de débito, en la que el
adeudo se hace de forma inmediata y es necesario tener fondos en la cuenta. Se
emiten no solo por los bancos sino también por grandes almacenes y otros
empresarios. Mediante la tarjeta su titular pasa las sumas que debe por compras
y servicios prestados por un empresario y después éste empresario es
reembolsado por el banco. El banco debe pagar obligatoriamente aunque el
cliente no tenga fondos suficientes en la cuenta si las compras no superan una
cierta cantidad que se fija al emitir la tarjeta.
Con posteridad al pago, el cliente tiene la obligación de integrar las cantidades
anticipadas por el banco, bien cargando el importe en la cuenta del cliente o por
cualquier otro método de pago pactado.
La relación existente entre el titular y la entidad emisora, se asemeja al contrato
de apertura del crédito, ya que el emisor de la tarjeta se compromete a pagar por
cuenta del cliente los bienes y servicios que este adquiera mediante la utilización
de la tarjeta. Y el cliente debe posteriormente reintegrar estas cantidades en los
períodos pactados. Por lo tanto, es un contrato atípico, que no se somete a una
regulación específica y son las propias entidades emisoras de tarjetas las que
establecen las normas, para la utilización de las tarjetas de crédito. Cuando se
realiza un pago a través de tarjeta, el comerciante no recibe del banco la
totalidad del importe de la factura, sino que el banco descuenta un porcentaje
como comisión.
A pesar de ello, el pago con tarjeta interesa a los comerciantes, porque facilita
las compras a los consumidores. Y por otro lado, el banco garantiza el pago de
las facturas, tanto si es tarjeta de débito como de crédito.
 Operación de mediación: Transferencia bancaria.
Para poder hablar de transferencia bancaria, es necesario que existan 2 cuentas
bancarias, pertenecientes a 2 personas diferentes.
El cliente ordena la transferencia lo que hace es autorizar al banco para que a base de
su cuenta una cantidad a la cuenta de otra persona.
Para la realización de la transferencia deben darse 2 supuestos:
 El cliente ordenador tenga fondos.
 Pago de una comisión al banco, pago bien por el cliente o por el beneficiario.
La función de la transferencia es la de mediar en los pagos evitando la utilización del
dinero en las operaciones.
Los bancos llevan a cabo estas operaciones sin desplazamiento material de dinero
mediante simples órdenes de pago.
La transferencia puede tener lugar de 2 maneras, entre cuentas de un mismo banco o
de bancos distintos:
 Entre un mismo banco: la operación se reduce a cargar la suma en la cuenta del
cliente y abonarla en la del beneficiario (transferencia interior).
 Entre distintos bancos: aquí la orden de transferencia se transmite de banco a
banco y al final de cada período estos liquidan entre sí. La relación entre el
banco y el cliente ordenante es una relación de mandato, y en ella el banco actúa
como mandatario; y esta obligado a atender las órdenes de pago de su cliente
siempre que existan fondos.
 Servicios de cajas de seguridad.
Contrato por el que el cliente dispone del uso de una caja fuerte situada en un lugar
acorazados del edificio del banco.
Para guardar en ella ciertos objetos que se supone de valor; a cambio el cliente debe
pagar un precio y el banco se obliga a custodiar y vigilar las cajas. El banco solo de
forma indirecta custodia el contenido de la caja. La caja tiene una cerradura que se abre
con 2 llaves: una en poder del banco y otra en poder del cliente. Por lo tanto, la apertura
por el cliente debe hacerse en presencia de un funcionario del banco y firmando
previamente en un registro. Es importante determinar la naturaleza jurídica de este
contrato ya que de ello depende la responsabilidad del banco respecto del contenido de
la caja. Si se considera un mero arrendamiento o alquiler, el banco no tendría la
obligación de custodia. Sin embargo, a este contrato se le atribuye un carácter mixto,
considerando que en el hay una mezcla de arrendamiento, ya que se cede el uso de la
caja y de deposito, porque hay una obligación de vigilancia por parte del banco. No
obstante, en la práctica muchos bancos obligan a sus clientes a suscribir una póliza de
segura que cubra el importe de la indemnización en caso de robo o extravió de los
objetos.
4.- LEASING Y FACTORING.
 Leasing.
Contrato de origen angloamericano pero en la actualidad se esta empleando con
fuerza en nuestro país.
A través de este contrato el empresario que necesita determinados bien para su
empresa, contrata con una sociedad de leasing que se compromete a adquirir esos bienes
en propiedad para después ceder al empresario el uso de los mismos. A cambio de un
recio que se paga a plazos; y al término del contrato, el usuario tiene derecho a ejercitar
una opción de compra del bienes. Por lo tanto, si el usuario no opta por la compra,
deberá reintegrar el bien a la empresa de leasing, quien puede a su vez cederlo a otro
nuevo usuario.
La empresa de leasing conserva la propiedad de los bienes, lo cual le sirve de
garantía ante cualquier incumplimiento por parte del usuario. Tiene una duración
mínima de 2 años si es un bien mueble y 10 años cuando sean inmuebles.
El empresario esta obligado a cuidar diligentemente los bienes cedidos corriendo con
los riesgos de pérdida y deterioro. La empresa de leasing para asegurarse estas
obligaciones suele imponer al usuario la obligación de concertar un seguro sobre el
bien.
 Factoring.
Otro contrato de colaboración de origen americano al igual que el leasing; ofrece
prestaciones a otras empresas no consistentes en el servicio de la contabilidad y cobro
de facturas. Tiene 2 modalidades:
La empresa de factoring se ocupa únicamente de la gestión de cobro de las facturas.
Además de la empresa también en ocasiones anticipa el importe de las facturas
subrogándose en el cobro de las mismas y corriendo con los riesgos de impago. Como
contraprestación la sociedad de factoring detrae una comisión del importe de las
facturas cobradas.
Tema 12: Contrato de transporte y otros contratos del sector servicios.
1.- CONCEPTO Y CLASES DE TRANSPORTES.
Cumple una función de extraordinaria importancia en la economía y en la actualidad
esta actividad esta monopolizada en algunos sectores por grandes empresarios que
sirven líneas regulares de transporte en régimen de exclusiva.
A veces es el propio Estado el que concede la exclusiva y otras veces las exigencias
económicas y del transporte hacen difícil la libre competencia entre porteadores.
El contrato de transportes se regula en los Art. 349 y siguientes del Código de
Comercio de forma bastante deficiente.
También ha sido objeto de regulación especial en 1987 por la ley de ordenación del
transporte terrestre. Esa ley agiliza el trámite administrativo necesario para el servicio
del transporte y además adecua este contrato a las exigencias del transporte
internacional.
 Concepto: en el contrato de transporte el portador se obliga a cambio de un
precio a trasladar de un lugar a otro bienes o personas determinados en las condiciones
pactada y bajo su propia custodia.
El contrato es mercantil cuando el objeto de transporte son mercancías o viajeros o
cuando el porteador sea comerciante o se dedique habitualmente a realizar transportes
para el público.
El transporte se considera un contrato autónomo aunque a veces puede ir unido a
otros contratos como la compraventa. Estos contratos se realizan en serie con un
contenido uniforme en relación a tarifas y condiciones generales impuestas por el poder
público.
2.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS.
 Elementos.
 Porteador: empresario que asume directamente la obligación de realizar el
transporte. Celebra el contrato con el cargador, pero es normal que las cosas
transportadas se entreguen a una persona diferente al cargador en cuyo caso
aparece una tercera persona, llamada destinatario/ consignatario. Puede en un
mismo contrato darse una pluralidad de porteadores y esto se llama transporte
de servicios combinado.
 Cargador: persona que contrata con el porteador y se obliga a entregar la carga
para su transporte.
 Destinatario: persona a quien se ha de entregar la mercancía y que puede ser el
mismo cargador o una persona diferente. El destinatario puede designarse de
forma nominativa (nombre y apellidos) en la carta de porte o puede expedirse
este documento a la orden o al portador, en cuyo caso no se conocerá al
destinatario hasta que lleguen las mercancías a su punto de destino y se
entregue; en este caso, el destinatario será la persona que tenga en su poder la
carta de porte. Por lo tanto, es el cargador el que entrega la carta de porte al
destinatario y con este título adquiere el derecho a percibir las mercancías,
condicionado al pago del precio del transporte.
 Contenido (obligaciones).
 Cargador.
1.- Entregar al porteador las mercancías en el tiempo y lugar previstos en el contrato
siendo esta la 1ª condición para poder transportar las mercancías.
2.- Pagar el porte si se realiza el transporte a porte pagado; si por el contrario se
contrata a porte debido, el precio deberá pagarlo el destinatario.
3.- Entregar la carta de porte al destinatario para que este adquiera el derecho a
recibir las mercancías en el punto de destino. La carta de porte es un documento
representativo de las mercancías y el poseedor de la carta de porte es la persona que
tiene un derecho de disposición sobre las mercancías.
 Porteador.
1.- Obligación fundamental: poner a disposición del destinatario las mercancías
transportadas en el estado en que las recibe y en el plazo, lugar y condiciones
previstas en el contrato. La obligación de entrega se cumple como ocurre en la
compraventa realizando los actos necesarios para que el destinatario pueda tomar
posesión de las mercancías transportadas, pero si el destinatario no se encuentra en
el lugar de destino o estando allí se niega a recibirla, el porteador podrá depositarla
judicialmente.
2.- Obligaciones accesorias:
o Custodiar las mercancías.
o Cumplir en el transporte las normas de la administración.
o No variar la ruta pactada sin causa justificada.
3.- Derecho:
o Registrar la mercancía, conocer el contenido de la mercancía, salvo que
se entregue en un contenedor cerrado; éste derecho le habilita y le hace
responsable de las cosas transportadas.
o Proceder a la venta judicial de la mercancía, si corre riesgo de perderse
por accidente o por su naturaleza.
o Cobrar el precio y los gastos del transporte. Para hacer efectivo este
derecho el Código de Comercio atribuye al porteador 3 facultades que lo
convierten en un verdadero privilegio:
 Facultad de depositar judicialmente las mercancías transportadas
cuando el porteador llegue a su punto de destino y no halle al
destinatario o este se niegue a recibir la mercancía. El deposito
judicial produce los efectos de la entrega, lo que genera el
derecho a recibir a recibir el precio.
 Una vez realizada la entrega o el depósito judicial en su caso. Si
no recibe el precio en las 24 horas siguientes puede exigir la venta
judicial de las mercancías transportadas necesarias para cubrir el
precio. Si el porteador no ejercita esta facultad en los 8 días
siguientes a la entrega podrá ejercitar las acciones que le
corresponden como acreedor ordinario.
 Pero en todo caso durante el mes siguiente podrá ejercitar un
juicio ejecutivo simplificado contra el destinatario que recibió las
mercancías. Esta serie de facultades hacen del porteador un
acreedor con preferencia para el cobro de su crédito para el cargo
de las mercancías transportadas.
 Destinatario: a pesar de que no es parte del contrato tiene derecho a que el
porteador le entregue las mercancías transportadas en buen estado y dentro del
plazo previsto en el contrato. Si en el contrato no se ha fijado un plazo para la
entrega el Código de Comercio establece que deberán transportarse en las
primeras expediciones de mercancías iguales o análogas que el porteador hiciere
al punto de destino. Si el destinatario no recibe la mercancía en buen estado y en
el plazo pactado podrá ejercitar un segundo derecho, que es el derecho a
abandonar o dejar por cuenta del porteador las cosas transportadas, lo que
implica la compra forzosa de la mercancía por el porteador.
 Responsabilidad del porteador.
*Criterio Código de Comercio.
La responsabilidad del porteador se refiere a los riesgos de pérdida o deterioro de la
mercancía durante el transporte y al respecto interesa determinar quien corre con los
riesgos de pérdida o deterioro. La responsabilidad puede pactarse en el contrato, pero a
falta de pacto se seguirá el régimen previsto en el Código de Comercio.
El Código establece que el cargador únicamente se responsabiliza de los daños o
deterioro de las mercancías durante el transporte cuando hayan sido causados por caso
fortuito, fuerza mayor o vicio propio de las cosas.
Por lo tanto, el porteador se libera de responsabilidad siempre que los daños se deban
a una causa que no le sea imputable.
*Supuestos: el Código establece 3 supuestos de responsabilidad del porteador.
1) Responsabilidad por pérdida o deterioro: a la vez se diferencian varios
supuestos:
 Pérdida o destrucción total: Art. 363.1 de Código de Comercio. Obliga
al porteador a pagar el valor total de las mercancías.
 Pérdida parcial: Art. 363.2 de Código de Comercio. El porteador solo
pagará el valor de los objetos perdidos, pero el destinatario puede
negarse a recibir los demás cuando justifique que no puede utilizarlos
con independencia de los géneros perdidos.
 Deterioro parcial: el Código de Comercio distingue 3 situaciones:
o Como consecuencia del accidente o avería solo se cause una
disminución en el valor del género, sin dejar inservible las
mercancías para su uso normal. El porteador debe abonar
solo el importe de esa diferencia de valor.
o Si los géneros o mercancías quedasen inútiles para su uso
normal, para el consumo propio de estos objetos. En este
caso, el destinatario no esta obligado a recibir la mercancía,
pudiendo dejarla por cuenta del porteador.
o Si entre los géneros deteriorados se hallasen algunos en
buen estado, el destinatario puede rechazar los deteriorados
y recibir solo los que están en buen estado salvo que pruebe
la imposibilidad de utilizarlos por separado.
En todos estos casos las reclamaciones contra el porteador deberán
hacerse en el acto de entrega de la mercancía si son defectos aparentes o
en las 24 horas siguientes si vienen embaladas. Transcurridos estos plazos
no podrán reclamarse contra el porteador.
2) Responsabilidad por retraso: el retraso solo genera responsabilidad en el
porteador cuando existe una actitud imprudente o dolosa por parte de este,
pero nunca en los casos fortuitos, fuerza mayor o vicio en las cosas. La
responsabilidad por retraso, obliga al porteador a indemnizar todos los daños
del incumplimiento pactados en la carta de porte. La indemnización no puede
exceder el precio de las mercancías transportadas.
3) Responsabilidad en el transporte combinado: se refiere a los riesgos de las
mercancías transportadas cuando hay una pluralidad de porteadores. El
Código de Comercio establece la responsabilidad solidaria de todos ellos
cualquiera que sea el trayecto en que haya intervenido; sin embargo, el
porteador no culpable podrá ejercitar un derecho de repetición contra el
responsable directo de la falta.
Tema 13: Contrato de seguro.
 Contrato de seguro: el contrato de seguro tiene por finalidad la cobertura de los
riesgos que puedan correr personas, cosas o derechos ante la posibilidad de sucesos
dañosos, futuros e inciertos.
En cuanto a la normativa, en principio se regulaba en Código Civil y Código de
Comercio, pero hay en día solo el seguro mercantil ofrece verdaderas garantías.
Este se regula en la ley del contrato de seguro de 1980, en la ley de ordenación y
supervisión del seguro privado.
En la actualidad solo quedan fuera del ámbito mercantil los seguros sociales que se
rigen por la normativa de la seguridad social que forma parte del dicho laboral que se
impone por el Estado.
Definición: es aquel por el que el asegurador se obliga a cambio de una
contraprestación dineraria (prima) a indemnizar al asegurado los daños sufridos por la
realización de un suceso incierto. Por lo tanto, la finalidad esencial del contrato de
seguro, es la de reparar un daño por medio de una indemnización.
El seguro es un contrato consensual que se perfecciona con la firma de la póliza de
seguro. Sin embargo, la manifestación de voluntad de las partes tiene una alcance
distinto. Porque mientras el tomador del seguro no queda vinculado por su solicitud de
seguro. Sin embargo, la proposición de seguro que hace el asegurador le vincula durante
15 días.
 Elementos personales del contrato.
1) Asegurador: persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de una prima.
El asegurador individual, hoy ya no existe, y la ley solo permite el ejercicio de
esta actividad a las sociedades anónimas, mutualidades y cooperativas de
seguros; los aseguradores necesitan de la colaboración de otros sujetos que
desarrollan la actividad preparatoria de los contratos. ¿quiénes son? Los agentes
de seguro.
2) Tomador del seguro: persona que contrata con el asegurador y firma la póliza
del contrato. Puede contratar el seguro pro cuenta propia en cuyo caso asume la
posición de asegurado. O también puede contratar por cuenta ajena en cuyo caso
el asegurado es persona diferente.
3) Asegurado: persona que esta expuesta al riesgo.
4) Beneficiario: acreedor de la indemnización en caso de siniestro.
 Elementos reales.
1) Riesgo: personalidad de que se produzca un evento dañoso. Es un elemento
esencial del contrato de seguro. Las compañías utilizan 2 principios en la práctica
de determinación del riesgo.
 Principio de especialidad del riesgo: consiste en individualizar el tipo de
riesgo que se asegura fijando la causa concreta del daño.
 Principio del riesgo: cubre cualquier posibilidad de evento dañoso. Sin
embargo, existen determinados nexos que no son asegurables y en
general son aquellos que proceden de un hecho delictivo, y tampoco los
que proceden de hechos catastróficos.
2) Daño: lesión total o parcial del interés existente y se produce cuando se realiza el
riesgo asegurado. En tal caso, surge el derecho de indemnización ya sea por
disminución del patrimonio existente, o porque desaparece un aumento del
patrimonio (lucro cesante).
3) Interés: puede definirse como la relación económica que existe entre un sujeto y
un bien y no debe confundirse el interés sobre un bien con el mismo bien, ya que
nunca se asegura el bien sino determinados aspectos sobre el bien. Hay que
distinguir también valor de interés de suma asegurada.
 Suma asegurada: medida en que el interés asegurable queda abierto por el
seguro. La suma se concreta en una cifra en la póliza y es el limite máximo
del derecho de indemnización. La prima que paga el tomador se calcula en
función de la suma asegurada. La suma asegurada puede ser superior, igual o
inferior al valor del interés dando lugar a 3 situaciones:

Sobreseguro: la suma asegurada es superior al valor de interés.
En caso de producirse el siniestro se cobrará una
indemnización superior al valor de interés. Las compañías de
seguros suelen evitar estas situaciones de sobreseguro porque
resultan especialmente peligrosas debido a que existe un
incentivo para la provocación del sinistro por el asegurado.
Para evitar estas situaciones se va rebajando la suma
asegurada.

Seguro pleno: la suma asegurada se corresponde con el valor
del interés y este es el caso de los seguros de vida y los
seguros sobre las personas, donde el valor del interés se
determina de manera subjetiva.

Infraseguro: la suma asegurada es inferior al valor del interés
Al producirse el siniestro solo se recibe como indemnización
esta cantidad.