Valdivia, veintiséis de Agosto de dos mil cuatro.

Valdivia, veintiséis de Agosto de dos mil cuatro.VISTOS:
A fojas 1 comparecen doña Vivian Mónica Paola Sáez García,
abogada, domiciliada en Eleodoro Yáñez Nº 1625, Valdivia, por sí y en
representación de sus hijos Antonia Sofía y Agustín Mariano, ambos
Riesco Sáez; don Andrés Bordalí Salamanca, abogado, domiciliado en
Cutipay sin número, Valdivia; don Javier Eduardo Léon Rivera, médico,
domiciliado en calle General Lagos Nº 1519, Valdivia; don Eduardo
Israel Ardite, médico, domiciliado en calle Baquedano Nº 141 c1,
Valdivia; don Daniel Boroschek Krauskopf, médico veterinario,
domiciliado en Carampangue Nº 301, Valdivia; don Miguel Santamaría
Diestre, médico veterinario, domiciliado en calle Nueva Nº 290,
Valdivia; don Eduardo Jaramillo Lopetegui, zoólogo, domiciliado en
Tralcao sin número, comuna de San José de la Mariquina; don
Germán Pequeño Reyes, profesor de biología y ciencias, domiciliado
en Avda. Pedro Montt Nº 2801 de Valdivia; don Jaime Mardones
Angulo, técnico universitario en turismo, domiciliado en Trilahue Nº
493, Valdivia, Antón Huber Jaeger, ingeniero forestal, domiciliado en
calle Arauco Nº 434, Valdivia; don Carlos Jara Senn, profesor de
biología y ciencias, domiciliado en Avda. Pedro Montt N º2801,
Valdivia; don Heraldo Contreras Cifuentes, biólogo marino, domiciliado
en Avda. Francia Nº 610, Valdivia; don César Cuevas Palma, biólogo,
domiciliado en Arturo Solar Vicuña 4264, Valdivia; don Carlos Gallardo
Silva, zoólogo, domiciliado en calle Los Lingues Nº 555, Valdivia y don
Stefan Wolfl, biólogo, domiciliado en Runca Nº 555, Valdivia, que por
sí, en su calidad de personas naturales habitantes de Valdivia,
afectadas por el deterioro en su calidad de vida provocado porlas
emana ciones de gases pestilentes de la Planta Valdivia de la empresa
Celulosa Arauco y Constitución S.A., y en representación de todos los
habitantes de las comunas de San José de la Mariquina, Lanco y
Valdivia, afectadas por las mismas emanaciones, deducen recurso de
protección en contra de la Sociedad Celulosa Arauco y Constitución
S.A., sociedad del giro de su denominación, representada legalmente
por don José Vivanco Rodríguez, ambos con domicilio en Ruta 5 Sur,
kilómetro 78 de la comuna de San José de la Mariquina, Provincia de
Valdivia.Fundan el recurso en que la recurrida es propietaria de la Planta
Procesadora de Celulosa Kraft que opera desde el 8 de febrero de
2004 en los predios Las Rosas y Traiguén ubicados a 6 kilómetros al
sur del Río Cruces, sector Rucaco, la que desde el inicio de sus
operaciones es responsable de la emisión de olores pestilentes y
nauseabundos perceptibles en todas las localidades aledañas y en
Valdivia, lo que constituye una conducta arbitraria e ilegal que atenta
contra el derecho fundamental contemplado en la Constitución Política
de la República en su artículo 19 Nº 8.Indican que los olores han sido percibidos con enorme fuerza y
persistencia, en particular durante los días 28 de febrero, 15 y 22 de
marzo del año 2004 y estas emanaciones motivaron múltiples
reclamos de vecinos de Valdivia y San José de la Mariquina y la
instrucción de sendos sumarios sanitarios por parte del Servicio de
Salud de Valdivia y que según lo expresado por la propia recurrida en
un inserto de prensa y en el Estudio de Impacto Ambiental estos olores
son consecuencia de la emisión, producto de los procesos de
elaboración de la celulosa ?Kraft?, de gases genéricamente conocidos
como TRS o de Sulfuros Totales Reducidos, que están compuestos
principalmente por metil-mercaptano, sulfuro de dimetilo, disulfuro de
dimetilo y ácido sulfídrico o sulfuro de hidrógeno.Añaden que según se indica por la resolución ambiental del proyecto
objeto del recurso, emitida por la Comisión Regional del Medio
Ambiente Décima Región de los Lagos, con el Nº 279/98 de 30 de
octubre de 1998, en su número 4.5.9 bajo el epígrafe Generación,
Abastecimiento y Emisión al ambiente de sustancias gaseosas: "
Durante la operación de la P
lanta Valdivia, se producirán emisione s gaseosas de las siguientes
fuentes fijas: caldera de recuperación, horno de cal, estanque de
disolución, caldera de poder e incinerador de gases no condensables,
en las siguientes cantidades.
Material Particulado: 2,24 Ton/ día,
Dióxido de azufre (SO2): 3,04 Ton / día,
Óxidos de nitrógeno: 4,069 Ton/ día,
Compuestos de azufre reducido: 0,25 Ton/ día,?
Expresa que de las substancias señaladas en el punto anterior, los
TRS, son los responsables de los olores pestilentes; sin embargo los
óxidos de nitrógeno y el dióxido de azufre pese a no ser perceptibles,
son tanto o más peligrosos para el medio ambiente y la salud humana,
por lo que su tratamiento es fundamental si se quiere evitar fenómenos
como la lluvia ácida o la contaminación de los recursos hídricos, del
suelo, de la flora y de la fauna de toda la provincia de Valdivia y que
las emanaciones fueron detectadas simultáneamente en puntos tan
distantes de la fuente emisora como Paillaco por el sur y la localidad
costera de Niebla y un simple ejercicio de cubicación lleva a concluir
que la cantidad de TRS se habría aproximado a los 250.000.000.000
m2., por lo que considerando la intensidad de las emanaciones, la gran
extensión en que fueron percibidas simultáneamente y las condiciones
climáticas durante los episodios, permiten concluir que la producción
de TRS exceden los volúmenes comprometidos por la empresa en su
Estudio de Impacto Ambiental y aprobados por la Resolución
Ambiental del Proyecto.En cuanto al derecho señalan los recurrentes que Celulosa Arauco y
Constitución SA., ha incumplido los compromisos ambientales
asumidos en relación con el monitoreo y mitigación de los impactos
provocados por la emisión de gases, lo que constituye una actuación
arbitraria e ilegal que otorga sustento jurídico al presente recurso de
protección.En cuanto a la "arbitrariedad" de la conducta de la recurrida ella es
evidente si se examina el Estudio de Impacto Ambiental y la
Resolución Ambiental del proyecto donde se encuentran múltiples y
detalladas medidas de mitigación de impactos y monitoreo ambiental
que llevaron a la recurrida a garantizar que no se percibirían olores
producto de los gases TRS en los poblados aledaños a la planta, lo
que no se ha cumplido en reiteradas oportunidades, segú n consta en
reiterada información de prensa y del propio reconocimiento de la
recurrida, en inserto del Diario Austral de Valdivia del día 18 de Marzo,
toda vez que la no implementación de tales medidas en un proyecto
industrial que contempla una inversión de más de mil millones de
dólares, no es otra cosa que una conducta carente de razón o sentido,
originada solamente en la búsqueda de una disminución de costos,
dañando con ello el bienestar y la calidad de vida de la gran mayoría
de los habitantes de la provincia de Valdivia en general y en particular
de los habitantes de las comunas de Lanco, San José de la Mariquina
y Valdivia y de los recurrentes.En cuanto a la "ilegalidad" de la conducta se debe tener presente que
el marco normativo del proyecto, está delimitado por la Resolución
Ambiental, Nº 279/98 de 30 de octubre de 1998, que incorpora además
de las observaciones realizadas en el proceso de participación
ciudadana, los informes técnicos de los órganos públicos con
competencias ambientales relacionadas con el proyecto evaluado, y
además incorpora al propio Estudio de Impacto Ambiental presentado
para su evaluación por la recurrida, en el cual se asumen múltiples
compromisos por parte de la recurrida, entre los que destaca que las
emisiones de TRS no serán detectables por el olfato humano en los
lugares poblados aledaños al sitio del proyecto, objetivo que se logrará
a través de la implementación de una serie de mecanismos de
mitigación de la contaminación y de monitoreo que se describen
previamente en la presentación y detallados en los instrumentos de
gestión ambiental.Precisan que la resolución ambiental y los compromiso
s ambientales asumidos por la recurrida ante la Comisión Regional del
Medio Ambiente, Décima Región de Los Lagos resultan vinculantes
para ésta y su proyecto, constituyendo la normativa que por criterio de
especialidad deberá cumplir durante toda la vida de la planta, desde su
etapa de construcción, pasando por la etapa de operación hasta el
abandono del proyecto, sin contemplar marchas blancas a períodos
intermedios en que no se aplicaría. Su infracción constituirá una
actuación ilegal que puede acarrear para el infractor, la recurrida, las
sanciones contempladas en el artículo 64 de la ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, ello sin p erjuicio de las medidas que
pueda exigir la Corte.Indican que el artículo 89 del Código Sanitario, en su letra a) señala
que un reglamento comprenderá las normas relacionadas con la
conservación y pureza del aire y evitar en él la presencia de materias u
olores que constituyan una amenaza para la salud, seguridad o
bienestar del hombre o que tengan influencia desfavorable sobre el
uso y goce de los bienes. La reglamentación determinará, además, los
casos y condiciones en que podrá ser prohibida o controlada la
emisión a la atmósfera de dichas sustancias.Y en relación con lo dispuesto en ese artículo, el Decreto Supremo Nº
144/61 del Ministerio de Salud establece que ?los gases, vapores,
humos, polvo, emanaciones o contaminantes de cualquier naturaleza,
producidos en cualquier establecimiento fabril o lugar de trabajo,
deberán captarse o eliminarse en forma tal que no causen peligros,
daños o molestias al vecindario?, agregando luego en su artículo 2º
que ?Los equipos de combustión de los servicios de calefacción o
agua caliente de cualquier tipo de edificio, que utilicen combustibles
sólidos o líquidos, deberán contar con la aprobación del Servicio
Nacional de Salud, organismo que la otorgará cuando estime que la
combustión puede efectuarse sin la producción de humos, gases no
quemados, gases tóxicos o malos olores y sin que escapen al aire
cenizas o residuos sólidos.?Señalan que la conducta contaminante objeto del recurso infringe las
disposiciones antes comentadas toda vez que las emanaciones
pestilentes percibidas son claramente molestas para el "vecindario", en
elevadas concentraciones peligrosas para su salud y en todo momento
perjudiciales para la calidad de vida de quienes las perciben y en
particular de los recurrentes.Explican que el 1º de abril de 2000 entró en vigencia el Decreto
Supremo Nº 167/99 del Ministerio de Salud, que establece la norma de
emisión para olores molestos asociados a la fabricación de pulpa
sulfatada. Esta norma no estaba vigente a la fecha de aprobación de la
resolución ambiental y sus estándares de calidad de gases no fueron
incorporados en el Estudio de Impacto Ambiental de la recurrida,
siendo esta última quien fija un estándar, al señalar que los gases TRS
no serán perceptibles por el olf ato humano en los poblados aledaños
a la planta; por ello, el DS 167 sólo se aplicará de manera supletoria al
proyecto Planta Celulosa Valdivia, siempre y en la medida que permita
garantizar una mayor protección medioambiental, toda vez que si se
tiene presente el espíritu de esa norma, se concluye necesariamente
que esta se encuentra inspirada por los principios preventivos en que
se sustenta nuestra legislación ambiental y en cuya virtud deberán a
agotarse los mecanismos tendientes a evitar los daños medio
ambientales atendido que su reparación resulta siempre más onerosa
para la sociedad, por lo que en caso alguno podrá ser tomado como
pretexto para justificar una conducta claramente infractora de nuestra
legislación ambiental y por lo mismo dañosa para la calidad de vida de
las personas.
Agrega que en relación con el inicio de las operaciones de la planta de
celulosa antes de la recepción definitiva y total de la obras de
construcción por parte del Departamento de Obras de la I.
Municipalidad de San José de la Mariquina, el artículo 145
de la Ley de Urbanismo y Construcciones señala que "ninguna obra
podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción
definitiva total o parcial" y en su inciso cuarto indica que "sin perjuicio
de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse,
además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su
recepción y el desalojo de los ocupantes, con auxilio de la fuerza
pública, que decretará el alcalde, a petición del Director de Obras
Municipales".Indica que al haber sido reconocida por la propia recurrida la
efectividad de las emanaciones pestilentes la ocurrencia de los
mismos no requiere ser probada por ellos ya que se trata de un hecho
público y notorio, percibido por toda la población de Valdivia, San José
de la Mariquina, Máfil, Paillaco y Los Lagos, conducta arbitraria e ilegal
que constituye un atentado en contra del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, consagrado en el Nº 8 del artículo 19
de la Constitución Política de la República y el contenido de esta
garantía se desprende además de múltiples disposiciones de derecho
ambiental contenidas en la Ley de Seguridad Nuclear, la Ley de Bases
sobre el Medio Ambiente y el Código Sanitario y su reglamento
contenido en el DS 144/ 61 de Salud que sancionan y restringen
actividades que atentan o ponen en peligro la calidad de vida de las
personas.Solicitan se acoja el recurso de protección en contra de Celulosa
Arauco y Constitución SA, en relación con las faenas de la Planta
Celulosa Valdivia ubicada en la comuna de San José de la Mariquina y
se decrete la paralización de las faenas de la referida planta mientras
no se den garantías a los recurrentes y en general a los habitantes de
la provincia de Valdivia, por intermedio de la Comisión Regional del
Medio Ambiente que la recurrida dará fiel cumplimiento a las medidas
de mitigación y monitoreo de la contaminación ambiental
comprometidas en el Estudio de Impacto Ambiental e incorporados en
la Resolución Ambiental Nº 279/98 de 30 de octubre de 1998.A fojas 22 la Sociedad Agrícola y Ganadera de Valdivia, Federación
Gremial y don Andrés Bordalí Salamanca, abogado se hacen parte en
este recurso ratificando íntegramente lo señalado por los recurrentes.A fojas 33 rola Ordinario Nº 1013 suscrito por don Joel Arraigada
González, Director del Servicio de Salud de Valdivia, quien remite los
antecedentes que le fueran requeridos mediante Oficio CD Nº 300-04
de 1 de abril de 2004, de este Tribunal, referidos a:
1º.- diversos sumarios sanitarios seguidos en contra de la recurrida;
2º.- resolución Nº 581, de 7 de abril de 2004, del Servicio de Salud
Valdivia, mediante el cual se aprueba el Sistema Particular de
Medición de los gases TRS emitidos por la planta de celulosa
recurrida;
3º.- ordinario Nº 259 de 24 de marzo de 2004, del Jefe Departamento
de Programas sobre el Ambiente del Servicio de Salud Valdivia, que
comunica a la empresa recurrida la inscripción en el registro
respectivo, de caldera recuperadora;
4º.- ordinario Nº 260 de 24 de marzo de 2004, del Jefe Departamento
de Programas sobre el Ambiente del Servicio de Salud Valdivia, que
comunica a la empresa recurrida la inscripción en el registro
respectivo, de caldera de poder.A fojas 47 don Bruno Schmidt Fuentes, en representación de la
recurrida Celulosa Arauco y Constitución S.A. informa y solicita el
rechazo del recurso y expone que: 1) el recurso no persigue los fines
para los cuales se encuentra establecido desde qu e no tiene por
objeto el restablecimiento del imperio del derecho sino que se
garantice a través de un órgano de la Administración del Estado que
se cumplan ciertos supuestos compromisos, lo que es absolutamente
ajeno a este especial recurso, con tanta mayor razón si dicho
organismo ha ejercido sus funciones en relación a la materia del
recurso; 2) no procede invocar la representación e intereses de la
comunida
d, pues la acción de protección no es pública o popular; 3) lo que el
recurso imputa a la recurrida son omisiones, en circunstancias que
tratándose de la garantía del artículo 19 N° 8 de la Constitución sólo
procede respecto de actos que además y copulativamente deben ser
arbitrarios e ilegales; 4) no se ha vulnerado la garantía que se invoca,
pues en materia de contaminación, ella está definida y regulada en la
legislación vigente, la que no se ha hecho valer, así como tampoco se
ha invocado que se hayan superado los limites establecidos en la
legislación para ciertos contaminantes, que es lo único que puede dar
lugar a la violación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación; 5) no ha existido ilegalidad desde que se ha cumplido
con la legislación vigente en materia ambiental, especialmente con la
Norma de Emisión para gases TRS contenida en el Decreto Supremo
N° 167 del año 1999; 6) tampoco existe arbitrariedad porque se han
implementado las medidas de mitigación y monitoreo correspondientes
e, incluso, otras adicionales; 7) la materia se encuentra sometida al
conocimiento y decisión de los órganos del Estado encargados de
fiscalizar el cumplimiento de las normas medioambientales, por lo que
la cuestión está sometida al imperio del derecho y 8º se trata de una
materia de carácter técnico, que la Constitución y la ley encarga a
otras autoridades, lo que además es de lato conocimiento y llevaría a
la dictación de una sentencia constitutiva de derechos, ajena a la
naturaleza de la sentencia de protección.Indica que dentro de la amplia gama de procesos de producción de
celulosa existentes destacan los procesos químicos que entregan
fibras de celulosa puras, resistentes, estables y fáciles de blanquear. A
nivel mundial las pulpas químicas representan cerca del 75% de la
producción total de fibras de celulosa, y de ellas aproximadamente el
90% son producidas a tra vés del proceso de cocción Kraft (o al
sulfato) que corresponde al proceso usado en la planta recurrida. En
este proceso Kraft de fabricación, la madera previamente astillada se
somete a cocción en equipos denominados ?digestores?, usando una
solución de hidróxido de sodio y sulfuro de sodio a temperatura y
presión adecuadas, de modo de remover la lignina de la estructura de
la madera y así liberar las fibras de celulosa. La masa de fibras de
celulosa, que se denomina pulpa, se lava con agua y pasa a los
procesos siguientes de remoción adicional de lignina, primero con
oxígeno y finalmente con otros agentes de blanqueo. De esta forma se
obtiene pulpa blanqueada, que una vez secada, se vende en forma de
láminas para la elaboración de papel. Por otra parte el licor negro
(resultante de la etapa de cocción) que contiene lignina y los agentes
químicos usados en el proceso de cocción, es concentrado en un tren
de evaporadores y luego quemado en un equipo denominado caldera
recuperadora. En esta caldera, la materia orgánica (lignina y otros
constituyentes de la madera) se quema, mientras que los compuestos
químicos inorgánicos son transformados principalmente en carbonato
de sodio y sulfuro de sodio, los que son removidos en estado fundido,
recuperados y reutilizados en el proceso.Precisa que para el control de sus emisiones atmosféricas, el proyecto
ha dispuesto la más avanzada tecnología a nivel mundial y que
incluye, entre otros los siguientes sistemas: material particulado:
precipitadores electrostáticos, con eficiencia superior al 90% ubicados
en caldera recuperadora, caldera de poder y horno de cal; dióxido de
azufre (SO2) y óxidos de Nitrógeno (NOx) en caldera recuperadora se
cuenta con sistema de inyección de aire en varios niveles, lo que
garantiza una mezcla efectiva con el combustible y, por ende, una
combustión escalonada y eficiente, para lograr en definitiva un óptimo
perfil de temperatura que garantiza bajos niveles de SO2 y NOx y en
cuanto al TRS: caldera recuperadora con tecnología ?low odor?,
recolección e incineración de los gas
es olorosos concentrados provenientes de los procesos de fabricación
de celulosa (digestores) y de recuperación química (evaporadores). La
emisión de gases TRS es monitoreada en forma continua en todas a
quellas fuentes establecidas en el Decreto Supremo Nº 167 del año
1999 que regula la emisión de gases TRS desde plantas de celulosa.Señala, además que la empresa presentó su estudio de impacto
ambiental (EIA) a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la X
Región, la que con fecha 30 de Octubre de 1998 dictó la resolución Nº
279/98, por la cual calificó favorablemente el proyecto. Posteriormente,
por Resolución Nº 9 de 4 de Febrero de 1999, la Comisión Nacional
del Medio Ambiente acogió algunas modificaciones que propuso la
propia empresa.Afirma que la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de San José
de la Mariquina otorgó la recepción definitiva de las obras de
construcción de la Planta Valdivia y según consta del Decreto Exento
Nº 751 de la Alcaldía de la I. Municipalidad de San José de la
Mariquina de fecha 8 de Abril de 2004, se otorgó patente industrial
provisoria a la planta Valdivia.Indica que en el Informe Sanitario Nº 11 del Servicio de Salud de
Valdivia se dejó constancia que no existía inconveniente de tipo
sanitario ni de higiene y seguridad industrial para el desarrollo de las
actividades de la planta recurrida, siempre que se dé cumplimiento a
las normas pertinentes. En ese mismo informe la autoridad dispuso
que la empresa debe realizar monitoreo continuo de las emisiones de
TRS en la caldera recuperadora, por el período de 3 meses a contar
del 7 de Abril de 2004, mientras se instale el medidor continuo y
definitivo.Agregó que con fecha 7 de Abril de 2004, el Servicio de Salud de
Valdivia, mediante Resolución Nº 0581, aprobó el sistema particular de
medición de los gases TRS emitidos por la planta Valdivia y en dicha
resolución se estableció que la empresa debe dar estricto
cumplimiento a los planes de muestreo, protocolo de funcionamiento y
calibración y características técnicas de los equipos de medición y dejó
constancia que en los equipos de la caldera recuperadora, la empresa
ha asumido voluntariamente la obligación de instalar en su reemplazo
un sistema de monitoreo continuo en un plazo máximo de 3 meses a
contar del 7 de Abril de 2004. También se dispone que cuando entren
en vigencia los requisitos de emisión establecidos en el artículo 3º del
D.S. Nº 167 del año 1999, la empresa deberá presentar para su
aprobación un sistema alternativo de combustión de los gases TRS
que actualmente se incineran por la caldera recuperadora y, como
respaldo, en la caldera de poder. La resolución agrega que en ese
mismo plazo la empresa deberá presentar para su aprobación por la
autoridad sanitaria, un plan de manejo de gases difusos de TRS y que
deberá evacuar trimestralmente los informes establecidos en los
artículos 5 y 11 del Decreto Supremo Nº 167 del año 1999.Por último la resolución señala que en un plazo de 30 días a contar
del 7 de Abril de 2004, la empresa deberá acreditar ante el Servicio de
Salud la presentación a la Comisión Nacional del Medio Ambiente las
modificaciones efectuadas al proyecto de planta Valdivia, en la variable
de emisión de olores molestos, con relación a lo aprobado por la
resolución Nº 279 de 30 de Octubre de 1998 de la Comisión Regional
del Medio Ambiente de la X Región.Indica que dentro de las facultades de permanente fiscalización de las
autoridades de Salud, éstas han iniciado tres sumarios, pendientes a la
fecha del informe: sumario del Servicio de Salud de Valdivia, notificado
a la empresa el 8 de Marzo de 2004, por emanación de olores de la
Planta Valdivia los días 28 de febrero y 6 de Marzo; sumario del
Servicio de Salud de Valdivia, notificado a la empresa el día 15 de
marzo de 2004 por emanaciones de olores en ese día y sumario
iniciado por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la región de
Los Lagos, por resolución Nº 250 de 1º de abril de 2004
, por presuntas infracciones a la Resolución de Calificación Ambiental
del proyecto Valdivia.En cuanto al derecho fundamental que los recurrentes estiman
conculcado señala la recurrida que la Constitución Política no define
que lo que debe entenderse por ?contaminación?. La Ley Nº 19.300
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, define "contaminación"
como ?la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía
o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y
permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las
establecidas en la legislación vigente?. Tal definición debe prevalecer
sobre cualquiera otra. Argumenta que conforme a la misma, para que
se produzca contaminación debiera existir pr eviamente una norma
que fije el nivel y permanencia en el ambiente de sustancias
contaminantes, de modo que si se está dentro de la norma no se
produce contaminación.Añade que la misma ley contempla lo que se denominan ?Normas de
Emisión?, que se encuentran definidas en el artículo 2 letra o) como
?las que establecen la cantidad máxima permitida para un
contaminante medida en el efluente de la fuente emisora?. El artículo
40 expresa que las "normas de Emisión se establecerán mediante
decreto supremo, el que señalará su ámbito territorial de aplicación.
Tratándose de materias que no correspondan a un determinado
ministerio, tal decreto será dictado por el Ministerio Secretaría General
de la Presidencia."Argumenta que a la luz de la Constitución y la ley, habrá
contaminación si se superan o no se logran, en su caso, los índices o
parámetros fijados, en este caso, para las emisiones de gases TRS. Al
contrario, si la norma se cumple, legalmente no habrá contaminación.
Es decir, es la ley la que ordena que se determinen por parte de la
autoridad, los índices permitidos de un contaminante en el medio
ambiente; y sólo ese parámetro legal es el que puede considerarse
para establecer si se conculca o no la garantía constitucional de vivir
en un medio ambiente libre de contaminación.Precisa que en relación a la garantía constitucional del Nº 8 del
artículo 19 el Poder Ejecutivo dictó para el caso invocado en el
recurso, el Decreto Supremo Nº 167 del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 1º de abril de 2000,
que "establece norma de emisión para olores molestos (compuestos
sulfuro de hidrógeno y mercaptanos: gases TRS) asociados a la
fabricación de pulpa sulfatada, que es la legislación vigente de carácter
objetiva que rige la materia. Este Decreto Supremo es una norma de
orden público y por lo mismo, rigió "in actum", esto es, 30 días
después de su publicación, como lo señala su artículo 13, antes del
inicio de la construcción de la Planta Valdivia, por lo que sus normas
son plenamente aplicables a la época de su entrada en operaciones,
casi cuatro años después.Señala que el recurso especial de protección ambiental sólo procede
si, copulativamente, existe ilegalidad y arbitrariedad y únicamente en el
caso de "actos", no de omisiones. Adicionalmente, la infracción debe
ser imputable a una autoridad o persona determinada y según el
artículo 20 de la Constitución el recurso de protección tiene por objeto
"restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado". De la sola lectura del petitorio del recurso se constata que el
recurso no cumple con la finalidad establecida por el constituyente;
puesto que se pretende que se paralicen las faenas de la Planta
Valdivia mientras no se den garantías al recurrente y en general a los
habitantes de la provincia de Valdivia, por intermedio de la Comisión
Nacional del medio Ambiente, que la recurrida dará fiel cumplimiento a
las medidas de mitigación y monitoreo de la contaminación ambiental
comprometidas en el Estudio de Impacto Ambiental. Resulta evidente
que el recurso de autos persigue otros objetivos, muy distintos al
restablecimiento del imperio del derecho y a la finalidad de la acción de
p
rotección, toda vez que se estaría intentando, primeramente, la
paralización de la Planta Valdivia lo que implica "per se" alterar el statu
quo vigente, esto es, exactamente lo inverso a la finalidad del recurso
de protección que no es otro que mantenerlo; y, además, que se
garantice ante cierta autoridad el cumplimiento de supuestos
compromisos, en circunstancias que ello tampoco implica la
mantención del statu quo, sino que en realidad que se ordene a un
órgano del Estado cumplir con sus funciones, lo que es ajeno a la
mencionada finalidad del recurso de protección, con tanta mayor razón
si tal autoridad non es sujeto pasivo del recurso y sin perjuicio de que
la misma autoridad ya ha ejercido sus funciones fiscalizadoras en los
términos establecidos en el artículo 64 de la ley Nº 19.300.Indica que no se ha atentado contra la garantía contemplada en el
artículo 19 N° 8 de la Constitución, porque para que se vulnere la
garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación es
menester que se haya ejecutado un acto arbitrario e ilegal, en este
caso imputable a la recurrida, que implique incumplimiento de la
Norma de Emisión que es la que determina si existe o no
contaminación en materia de emisiones de gases producidos por una
planta de celulosa y atendidos los términos en que se encuentra
planteado el recurso, es precis o distinguir entre una "Norma de
Emisión" que tiene por objeto la prevención de la contaminación de
acuerdo al artículo 33 del D.S. Nº 93 de 1995 y el "Estudio de Impacto
Ambiental" establecido en la ley Nº 19.300, cuyo objeto es predecir,
identificar e interpretar el impacto ambiental, de acuerdo al artículo 2
letra i) de dicha ley.En cuanto a las "Normas de Emisión" se debe reiterar que para que
exista contaminación es necesario que previamente se haya dictado
una norma que establezca el nivel y permanencia en el ambiente de
sustancias y elementos contaminantes, norma que en este caso es el
Decreto Supremo Nº 167 el que determina qué es contaminación
tratándose de emisiones de una planta de celulosa, específicamente
en materia de gases TRS.En cambio el Estudio de Impacto Ambiental tiene un objeto
enteramente distinto a lo que es la contaminación propiamente tal. De
acuerdo a la definición contenida en el artículo 2 letra k) de la ley Nº
19.300, Impacto Ambiental es la "alteración (no contaminación) del
medio ambiente, provocado por un proyecto o actividad en una zona
determinada". Por lo mismo, el Estudio de Impacto Ambiental contiene,
entre otras, estimaciones, pronósticos, caracterizaciones,
identificaciones e interpretaciones en relación a los impactos del
proyecto en el medio ambiente, impactos que, por cierto, pueden
referirse a materias mucho más amplias que la contaminación en sí.
Así las cosas para determinar si en este caso se ha atentado contra la
garantía antes mencionada es preciso acudir, únicamente, a la Norma
de Emisión antes referida, en términos tales que si ella se ha cumplido,
no se habrá producido contaminación y no existe ningún antecedente
en estos autos que permita concluir que se ha conculcado la garantía
constitucional del derecho de vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, ni que la recurrida no haya cumplido con la Norma de
Emisión, y que aún cuando se hubieren sobrepasado esporádicamente
los niveles máximos contenidos en la Norma de Emisión, tampoco se
ha vulnerado la garantía en cuestión.Explica que la Norma de Emisión en su artículo 5º dispone: "Los
establecimientos nuevos deberán cumplir con los requisitos de emisión
establecidos en el artículo 3, antes del cumplimiento de nueve meses
contados desde el inicio de operaci ones". Es decir, la legislación
vigente prevé que los establecimientos nuevos productores de celulosa
Kraft, requieren, como todas las industrias en general, de un período
de operación en etapa de puesta en marcha, que es el que permite
comprobar el funcionamiento de las instalaciones, maquinarias, etc.
que forman parte del proce
so industrial mismo y también las medidas de mitigación y monitoreo.
En otras palabras la legislación considera la posibilidad de que durante
el período de puesta en marcha de un establecimiento nuevo puedan
producirse inconvenientes y se superen los niveles máximos de
emisión permitidos, pero impone un plazo para cumplir la Norma, que
en la actualidad se encuentra vigente.Acota que tampoco existe "arbitrariedad" ya que los propios
recurrentes hacen recaer la arbitrariedad en que el Estudio de Impacto
Ambiental y en la resolución ambiental, se encuentran múltiples y
detalladas medidas de impactos y monitoreo ambiental que habrían
llevado a la recurrida a garantizar que no se percibirían olores producto
de los gases TRS, lo que no se habría cumplido reiteradamente "toda
vez que la no implementación de tales medidas (...) no es otra cosa
que una conducta carente de razón o sentido originada solamente en
la búsqueda de una disminución de costos".Indica que estas aseveraciones de los recurrentes, que de paso
demuestran inequívocamente que se está en presencia de una
omisión y no de un acto y por lo mismo, el recurso es improcedente
por este concepto, simplemente no son efectivas, por cuanto se han
implementado todas las medidas de mitigación necesarias y los
mecanismos de monitoreo, adicionales a las contempladas
originalmente, todo lo cual descarta la existencia de arbitrariedad tanto
más si ha sido la propia autoridad de salud la que mediante la
resolución Nº 0581 de 7 de abril en curso, ha aprobado el sistema
particular de emisión de los gases TRS con las consecuencias y
efectos ya señalados.Señala también que la materia se encuentra sometida al conocimiento
y decisión de los órganos del Estado encargados de fiscalizar el
cumplimiento de las normas medioambientales y de aplicar sanciones
y sobre este punto es menester distinguir dos situaciones, a saber: a)
los posibles incumplimientos de las Normas de Emisión contenidas en
el Decreto Supremo Nº 167 de 1999 y b) los posibles incumpl imientos
al Estudio de Impacto Ambiental. En cuanto a la primera situación, el
artículo 12 del D.S. Nº 167 de 1999 establece que la fiscalización de la
presente Norma corresponderá a los Servicios de Salud en cuyo
territorio se encuentren emplazados los establecimientos regulados por
este decreto, conforme a sus atribuciones. Respecto de la segunda
situación, el artículo 64 de la ley Nº 19.300 dispone que
"corresponderá a los organismos del Estado que, en uso de sus
facultades legales participen en el sistema de impacto ambiental,
fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones
sobre la base de las cuales se aprobó el estudio o se aceptó la
declaración de impacto ambiental. En caso de incumplimiento, dichas
autoridades podrán solicitar a la Comisión Regional o Nacional del
Medio Ambiente, en su caso, la amonestación, la imposición de multas
de hasta 500 Unidades Tributarias Anuales e, incluso, la revocación de
la aprobación o aceptación respectiva, sin perjuicio de su derecho a
ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes. En contra
de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior, se podrá recurrir,
dentro del plazo de diez días ante el juez y conforme al procedimiento
que señalen los artículos 60 y siguientes...".Si se vulneran las Normas de Emisión y si se cumplen los demás
requisitos legales, podría dar lugar al recurso de protección ambiental,
pues esa Norma es la que establece los niveles y permanencia en el
ambiente de sustancias y elementos contaminantes que determinan la
existencia o no de contaminación en los términos definidos en el
artículo 2 letra c) de la ley Nº 19.300 y por lo mismo, la eventual
contravención al artículo 19 Nº 8 de la Constitución. En la especie no
se ha invocado el incumplimiento de la Norma de Emisión; muy distinto
es el caso del Estudio de Impacto Ambiental que no es una norma de
emisión sino que es un instrumento cuya finalidad es predecir,
identificar e int
erpretar el impacto ambiental y cuyo incumplimiento genera el
procedimiento que establece el artículo 64 de la ley antes
mencionada.Así en este orden de ideas la materia propuesta en el recurso se
encuentra sometida al imperio del derecho por dos vías: en lo referente
a los olores molestos, existen dos sumarios sanitarios instruidos por la
autoridad sanitaria, pero el lo no implica que por ese sólo hecho se
acredite el cumplimiento de los requisitos para interponer un recurso
de protección ambiental, desde que el cargo no ha consistido en
superar los límites de la Norma de Emisión para lo que, en todo caso
cuenta para ello con el plazo de nueve meses como lo dispone el
artículo 5 de la misma Norma; y en lo relativo al supuesto
incumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental, existe un sumario
iniciado por la Comisión Regional del Medio Ambiente y en tal sumario
se discutirán, entre otras cosas, cuales son los compromisos
contraídos por la recurrida en el Estudio de Impacto Ambiental y sus
alcances, y en este sumario tampoco se ha invocado un
incumplimiento de la Norma de Emisión, esto es, que los eventos que
originan el recurso, hayan superado los valores establecidos en dicha
Norma, por lo que tampoco puede ser prueba de una violación de la
garantía constitucional al derecho de vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.Agrega finalmente que no cabe discutir en un recurso de protección
una materia tan compleja como es que los compromisos
supuestamente asumidos en un Estudio de Impacto Ambiental, tienen
el alcance que le dan los recurrentes; tampoco si tales supuestos
compromisos son o no vinculantes por lo que solicita el rechazo del
recurso en todas sus partes, con expresa condena en costas.A fojas 76 comparece don Vladimir Riesco Bahamondes y se hace
parte en el recurso en representación de don Mario Alberto Pino
Quivira, de doña Ella Graciela Matamala Fica, de doña Lorena
Alejandra Abarzúa Catalán; de don Ricardo Heino Woerner Vogel Von
Falckenstein; de doña Suzanne Nicole Magri Nicol; de doña Maritza de
Los Anjeles Castillo Rojas; de doña María Loreto Scheel Beluzán; de
don Néstor Alfredo Santibáñez Ríos; de doña Odette Gemita González
Rivas; de doña Gabriela María De Amesti Riveros; de don Daniel
Mauricio Sáez Cordones; de doña Marcia Rebeca González Zapata;
de doña María Emma Hermosilla Heinsinger, de doña Sandra Lissett
Cifuentes Pacheco; de doña Karin Joana Acuña Sauterel; de don
Cristian Hernán Duarte Valenzuela; de don Daniel José Alomar Carrio;
de doña Florencia Alicia Araya García; de doña Miren Rita Alberdi Lag;
de don Roberto Eduardo Godoy Borquez; de don Ernesto Segundo
Quezada Valdebenito; de don Mariano Marcel Grandjean Miran da; de
doña Jessica Alejandra Catalán Sanhueza; de Ángel Enzo Francisco
Crovetto Espinoza, de don Jorge Fernando Chacon Liewald; de don
Víctor Hernán Poblete Ramírez; de don Erwin Marcelo Barría Jara; de
don Artur Manfred Max Neef; de don Voltaire Eduardo Muñoz
Arriagada; de don Germán Arzobindo Campos Pérez; de doña Gisela
Rudloff Rodríguez; de don Patricia Emilia Araya García; de don Natalie
Lucia Quezada González; de doña Charlotte Christiane Elisabeth
Lovengreen Van Der Meijden, de don Robert Claus Brummer Preisler;
de doña Ellinor Else Elsita Frey Exss; de don Teodoro Helmut Kausel
Kroll; de doña Susana Aidé Matilde Coper Wolkowiska; de doña
Claudia Andrea Rosales Neira; de don Humberto Ricardo Mendoza
Rademacher; de doña Elisa Cordero Jahr; de doña María Luisa Keim
Knabe; de doña Loreto Alejandra Balkenhol Neumann; de doña
Consuelo Alejandra Hermosilla Calderón; de doña Carmen Isabel
Margarita Molina Magofke; de don Juan Andrés Varas Braun; de doña
Lorena Angélica Aguayo Ulloa; de don Heriberto Rubén Ceballo
Mellado; de doña Lena Guacolda Valenzuela Contreras; de doña
Andrea Amanda Pino Piderit; de don Pablo Horacio Villarroel Venturini;
de doña María Eugenia Solari Alberti; de don Rodolfo Antonio Valdivia
Paredes; de doña Lilian Danila Del Carmen Villanueva Cha
ura; de don Juan Carlos Grob Angelbeck; de don Gertraud Foidl; de
don Juan Carlos Skewes Vodanovic; de don Carlos Alfonso Moreno
Meier; de don Pedro Santiago Guerra Huechante; de doña Gladys del
Carmen Astudillo Arcos; de doña Marta Alida Quidel Castillo; de doña
María Nery Caurapan Ríos; de doña Erica Ximena Rojas Caurapan; de
don Jorge Modesto Navarro Azocar; de doña Eusebia Erices Pardo; de
doña María Mercedes Arriagada Sierra; de doña Sandra Patricia
Herrera Herrera; de don Luis Juan Arriagada Álvarez; de don Juan
Pedro Astudillo Ancamilla; de don Gabriel Tolentino Caurapan Ríos; de
doña María Eugenia Aguayo Sepúlveda; de don Otilio Segundo
Astudillo Uribe; de don Carlos Montuyao Lienlaf; de don José Armando
Álvarez Jaramillo; de doña Felicinda Del Tránsito Paredes Soto; de
don Víctor Herrero Mediavilla; de doña Sonia Cristina Delfina Puga
Rojas; de don José Ramón Formas Cortes; de doña María Pía Poblete
Segu; de doña Aída Amelia Cubillos Godoy; de don Josef Michael
Kosters; de doñ a Paola Andrea Carolina De La Parra Farriol; de doña
Silvia Hein Galli; de don Sergio Fernando Hernández Albrecht; de don
Eduardo Emilio Quiroz Reyes; de doña Nimia Mercedes Manquian
Tejos; de doña Claudia Jeanette Ulloa Díaz; de doña Vivianne Zulema
Torres Godoy; de don Felipe Matías Godoy Alarcón; de doña Paula
Javiera Ortiz Saini; de don Nicolás Guillermo Arturo Ceroni Momberg;
de don René Guillermo Anrique Gimpel; de don Juan Carlos Bertoglio
Cruzat; de don Maximiliano Esteban Bello Maldonado; de don Sergio
Andrés Medina López; de don Luis Eladio Ulloa Rosas; y de don José
Armando Álvarez Jaramillo.A fojas 80 rola informe evacuado por don Raúl Arteaga Montesinos,
Director Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de la
Región de Los Lagos, solicitado por este Tribunal. Acompaña copia de
la resolución Exenta Nº 279/98 de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la Décima Región; copia de la resolución Exenta Nº 009
de 4 de febrero de 1999 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente y copia del estudio de impacto ambiental
del Proyecto Valdivia, de Celulosa Arauco y Constitución S.A.A fojas 85 comparece la recurrente acompañando declaración pública
y listado de firmantes, correspondientes a un grupo de habitantes de la
localidad rural de Pon Pon, comuna de Mariquina, por medio de la cual
manifiestan haber sufrido múltiples molestias producto de las
emanaciones pestilentes provenientes de la planta de celulosa
Valdivia.
A fojas 87 rola ordinario Nº 1236 remitido por don Joel Arraigada
González Director del Servicio de Salud de Valdivia, quien
complementando la información enviada a través del ordinario Nº 1018
de 13 de abril de 2004 remite expediente de sumario sanitario Nº 1322004 seguido en contra de Celulosa Arauco y Constitución S.A., por
olores molestos generados por dicha empresa, los días 28 de febrero,
6 de marzo y 15 de marzo de 2004, y resolución Nº 610 de fecha 15 de
abril de 2004, a través de la cual ese Servicio aplicó a dicha empresa
una multa ascendente a 1.000 UTM.-
A fojas 107 rola ordinario Nº 1410 del Dr. Joel Arraigada González,
Director del Servicio de Salud Valdivia, cumpliendo con lo ordenado
por este Tribunal mediante oficio Nº 416 de 3 de mayo de 2004 remite
los siguientes antecedentes:
tab 1.- Informe Sanitario Nº 11 de 7 de abril de 2004, emitido por el Sr.
Director del Servicio de Salud de Valdivia, respecto de la recurrida.
2.- Complemento de informe sanitario Nº 11 de 8 de abril de 2004
emitido por la misma autoridad de salud también respecto de la
recurrida.
3.- Informe entregado por la recurrida respecto de mediciones de
gases TRS efectuadas en su planta Valdivia, conforme al artículo 11
del D.S. Nº 167/1999, correspondiente al periodo del 9 de febrero al 30
de abril de 2004.4.- Gráfico de valores horarios disponibles a contar del 12 de mayo de
2004, en tiempo real en ese Servicio, respecto de mediciones de
gases TRS en horno de cal y caldera recuperador
a de la planta de celulosa recurrida.A fojas 108 se trajeron los autos en relación.CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fojas 1 doña Vivian Mónica Paola Sáez García,
abogada, por sí y en representación de sus hijos Antonia Sofía y
Agustín Mariano, ambos Riesco Sáez; don Andrés Bordalí Salamanca,
abogado, don Javier Eduardo León Rivera, médico, don Eduardo Israel
Ardite, médico, don Daniel Boroschek Krauskopf, médico veterinario,
don Miguel Santamaría Diestre, don Eduardo Jaramillo Lopetegui, don
Germán Pequeño Reyes, profesor de biología, don Jaime Mardones
Angulo, técnico en turismo, don Antón Huber Jaeger, ingeniero
forestal, don Carlos Jara Senn, profesor de biología y ciencias, don
Heraldo Contreras Cifuentes, biólogo marino, don César Cuevas
Palma, biólogo, don Carlos Gallardo Silva, zoólogo, y don Stefan Wolf,
biólogo, por sí, en su calidad de personas naturales habitantes de
Valdivia y en representación de todos los habitantes de las comunas
de San José de la Mariquina, Lanco y Valdivia; don Vladimir Riesco
Bahamondes en representación de las personas que se mencionan en
el escrito de fojas 76 y la Sociedad Agrícola y Ganadera de Valdivia y
don Andrés Bordalí Salamanca deducen recurso de protección en
contra de la Sociedad Celulosa Arauco y Constitución S.A., sociedad
representada por don José Vivanco Rodríguez y lo fundan en que
aquella es la propietaria y responsable de la Planta Procesadora de
Celulosa Kraft que opera desde el 8 de febrero de 2004 en los predios
Las Rosas y Traiguén ubicados a 6 kilómetros al sur del Río Cruces,
sector Rucaco, complejo indu strial que desde el inicio de sus
operaciones es responsable de la emisión de olores pestilentes y
nauseabundos perceptibles en todas las localidades aledañas y en
Valdivia, lo que constituye una conducta arbitraria e ilegal que atenta
contra el derecho fundamental contemplado en la Constitución Política
de la República en su artículo 19 N° 8.Indica que la planta industrial es responsable de la emanación de
olores pestilentes los que han sido percibidos con fuerza y persistencia
los días 28 de febrero, 7, 15, 22, 27 y 28 de Marzo del presente año, lo
que motivó reclamos de vecinos de Valdivia y San José de la
Mariquina, que significaron la instrucción de sendos sumarios
sanitarios por parte del Servicio de Salud de Valdivia y que según lo
expresó la recurrida en un inserto de prensa dichos olores son
consecuencia de la emisión producto de los procesos de elaboración
de la celulosa Kraft, de gases conocidos como TRS o de sulfuros
totales reducidos, por lo que su tratamiento es fundamental si se
quiere evitar fenómenos como la lluvia ácida o la contaminación de los
recursos hídricos, del suelo, de la flora y de la fauna de toda la
provincia de Valdivia y que un simple ejercicio de cubicación lleva a
concluir que la cantidad de TRS se habría aproximado a los
250.000.000.000 por metro cuadrado, lo que excede los volúmenes
comprometidos por la empresa en su Estudio de Impacto Ambiental y
que mientras no se brinde a los recurrentes y a la ciudadanía en
general garantías concretas que los compromisos ambientales
asumidos por la recurrida serán cumplidos se debe decretar la
paralización de los procesos de la Planta.Señalan que la conducta de la empresa es "arbitraria" ya que si se
examina el Estudio de Impacto Ambiental y la Resolución Ambiental
del Proyecto allí se encuentran detalladas medidas de mitigación de
impactos y monitoreo ambiental que llevaron a la recurrida a garantizar
que no se percibirían olores productos de los gases TRS en los
poblados aledaños a la planta. También existe ilegalidad por parte de
la recurrida, ya que el marco normativo del proyecto está delimitado
por la propia Resolución Ambiental Nº 279/98 de 30 de Octubre de
1998 que incorporó además al propio Estudio de Impacto Ambiental el
compromiso de la recurrida de que las emisiones de TRS no serán
detectables por el olfato huma no, objetivo que se logrará a través de
la implementación
de una serie de mecanismos de mitigación de la contaminación y de
monitoreo, compromiso que deberá cumplir durante toda la vida del
proyecto.Precisan que el 1º de abril de 2000 entró en vigencia el D.S. Nº
167/99 del Ministerio de Salud, que establece la norma de emisión
para olores molestos asociados a la fabricación de pulpa sulfatada,
norma que no estaba vigente a la fecha de aprobación de la resolución
ambiental y sus estándares de calidad de gases no fueron
incorporados en el Estudio de Impacto Ambiental de la recurrida.Solicitan que se acoja el recurso en contra de Celulosa Arauco y
Constitución S.A. en relación con la faenas de la Planta Valdivia,
ubicada en la comuna de San José de la Mariquina y se decrete la
paralización de las faenas de dicha planta mientras no se den
garantías a los recurrentes y en general a los habitantes de la
provincia de Valdivia, por intermedio de la Comisión Regional del
Medio Ambiente, que la recurrida dará fiel cumplimiento a las medidas
de mitigación y monitoreo de la contaminación ambiental
comprometidas en el Estudio de Impacto Ambiental e incorporados en
la Resolución Ambiental Nº 279/98 de 30 de Octubre de 1998.SEGUNDO: Que la recurrida Celulosa Arauco y Constitución S.A.
solicitó el rechazo del recurso por cuanto: 1) no persigue los fines para
los cuales se encuentra establecido desde que no tiene por objeto el
restablecimiento del imperio del derecho sino que se garantice a través
de un órgano de la administración del estado que se cumplan ciertos
supuestos compromisos, lo que es absolutamente ajeno a este
especial recurso, con tanta mayor razón si dicho organismo ha ejercido
sus funciones en relación a la materia del recurso; 2) no procede
invocar la representación e intereses de la comunidad, pues la acción
de protección no es pública o popular; 3) lo que el recurso imputa a la
recurrida son omisiones, en circunstancias que tratándose de la
garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución sólo procede respecto
de actos que además y copulativamente deben ser arbitrarios e
ilegales; 4) no se ha vulnerado la garantía antes mencionada, pues en
materia de contaminación, ella está definida y regulada en la
legislación vigente, la que no se ha hecho valer, así como ta mpoco se
ha invocado que se hayan superado los límites establecidos en la
legislación para ciertos contaminantes, que es lo único que puede dar
lugar a la violación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación; 5) no ha existido ilegalidad por cuanto se ha cumplido
con la legislación vigente en materia ambiental, especialmente con la
Norma de Emisión para gases TRS contenida en el Decreto Supremo
Nº 167 del año 1999; 6) tampoco existe "arbitrariedad", porque se han
implementado las medidas de mitigación y monitoreo
correspondientes, e incluso otras adicionales; 7) la materia se
encuentra sometida al conocimiento y decisión de los órganos del
Estado encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas
medioambientales, por lo que la cuestión está sometida al imperio del
derecho y 8) se trata de una materia de carácter técnico, que la
Constitución y la ley encarga a otras autoridades, y es de lato
conocimiento y llevaría a la dictación de una sentencia constitutiva de
derechos, ajena a la naturaleza de la sentencia de protección.Agrega que en el proceso ?Kraft? de producción de la celulosa, para
el control de sus emisiones atmosféricas el proyecto ha dispuesto la
más avanzada tecnología a nivel mundial y la emisión de gases TRS
será monitoreada en forma continua en todas aquellas fuentes
establecidas en el Decreto Supremo Nº 167 del año 1999 que regula la
emisión de gases TRS desde plantas de celulosa.-
Indican que la empresa presentó su estudio de impacto ambiental a la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Décima Región, la que
con fecha 30 de Octubre de 1998 dictó la Resolución Nº 279/98 por la
cual calificó favorablemente el proyecto y por Resolución Nº 9 de 4 de
febrero de 19
99 la referida Comisión acogió algunas modificaciones que propuso la
empresa. Por su parte la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de
San José de la Mariquina otorgó la recepción definitiva de las obras de
construcción de la Planta Valdivia y por Decreto Exento Nº 751 de la
referida Municipalidad de fecha 8 de abril de 2004 se otorgó patente
industrial provisoria a la planta Valdivia. También en el informe
sanitario Nº 11 del Servicio de Salud de Valdivia se dejó constancia
que no existía inconveniente de tipo sanitario ni de higiene y seguri
dad industrial para el desarrollo de las actividades de la planta en
cuestión, disponiendo la autoridad que la empresa debe realizar
monitoreo continuo de las emisiones de TRS en la caldera
recuperadora, por el período de 3 meses a contar del 7 de abril de
2004, mientras se instale el medidor continuo y definitivo. Asimismo
con fecha 7 de abril de 2004 el Servicio de Salud de Valdivia, mediante
resolución Nº 0581 aprobó el sistema particular de medición de los
gases TRS emitidos por la planta Valdivia y en dicha resolución se
estableció que la empresa debe dar estricto cumplimiento a los planes
de muestreo, protocolo de funcionamiento y calibración y
características técnicas de los equipos de medición y dejó constancia
que la empresa ha asumido voluntariamente la obligación de instalar
un sistema de monitoreo continuo en un plazo máximo de tres meses a
contar del 7 de abril de 2004 y que cuando entren en vigencia los
requisitos de emisión establecidos en el artículo 3º del D.S. Nº 167 del
año 1999, la empresa deberá presentar para su aprobación un sistema
alternativo de combustión de los gases TRS que actualmente se
incineran por la caldera recuperadora y como respaldo en la caldera de
poder.Señala que no se ha atentado contra la garantía contemplada en el Nº
8 del artículo 19 de la Constitución, porque para que se vulnere la
garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación es
menester que se haya ejecutado un acto arbitrario e ilegal y en el
presente caso que implique incumplimiento de la Norma de Emisión
que es la que determina si existe o no contaminación en materia de
emisiones de gases producidos por una planta de celulosa y atendidos
los términos en que se encuentra planteado el recurso, es preciso
distinguir entre una "Norma de Emisión" que tiene por objeto la
prevención de la contaminación de acuerdo al artículo 33 del Decreto
Supremo Nº 93 de 1995 y el "Estudio de Impacto Ambiental",
establecido en la ley Nº 19.300, cuyo objeto es predecir, identificar e
interpretar el impacto ambiental, de acuerdo al artículo 2, letra i) de
dicha ley.Relativamente a las "Normas de Emisión" cabe señalar que para que
exista contaminación es necesario que previamente se haya dictado
una norma que establezca el nivel y permanencia en el ambiente de
sustancias y elementos contaminantes, norma que en este caso es el
Decreto Supremo Nº 167, el que determina qué es contaminación
tratándose de emisiones de una planta de celulosa, específicamente
en materia de gases TRS. En cambio el Estudio de Impacto Ambiental
tiene un objeto enteramente distinto a lo que es la contaminación
propiamente tal y de acuerdo a la definición contenida en el artículo 2,
letra k) de la ley Nº 19.300, impacto ambiental es "la alteración (no
contaminación) del medio ambiente, provocado por un proyecto o
actividad en una zona determinada".Luego para determinar si en este caso se ha atentado contra la
garantía antes mencionada es preciso acudir, únicamente, a la Norma
de Emisión antes referida, en términos tales que si ella se ha cumplido
no se habrá producido contaminación y en el caso de autos no existe
ningún antecedente que permita concluir que se ha conculcado la
garantía constitucional del derecho de vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, ni que no haya cumplido con la Norma de Emisión y
aun cuando se hubieren sobrepasado esporádicamente los niveles
máximos contenidos en ella, tampo
co se habría vulnerado dicha garantía, por cuanto se debe tenerse
presente que dicha norma en su artículo 5º dispone que "los
establecimientos nuevos deberán cumplir con los requisitos de emisión
establecidos en el artículo 3º, antes del cumplimiento de nueve meses
contados desde el inicio de operaciones".De esta manera, agrega la recurrida, la legislación prevé que los
establecimientos nuevos productores de celulosa Kraft requieren,
como todas las industrias en general, de un período de operación en
etapa de puesta en marcha, que es el que permite comprobar el
funcionamiento de las instalaciones, maquinarias que forman parte del
proceso industrial y también las medidas de mitigación y monitoreo. En
otras palabras la legislación considera la posibilidad de que durante el
período de puesta en marcha de un establecimiento nuevo puedan
producirse inconvenientes y se superen los niveles máximos de
emisión permitidos, pero impone un plazo para cumplir la Norma, que
en la actualidad se encuentra vigente.Añade que tampoco se cumple con el requisito de "arbitrariedad" ya
que los propios recurrentes hacen recaer aquella en que en el Estudio
de Impacto Ambiental y en la resolución ambiental la recurrida habría
garantizado que no se percibirían olores producto de los gases TRS, lo
que no se habría cumplido y que al no implementar tales medidas ello
"no es otra cosa que una conducta carente de razón o sentido
originada solamente en la búsqueda de una disminución de costos".
Esto mismo está demostrando que se está en presencia de una
omisión y no de un acto y por lo mismo el recurso es improcedente.
Las medidas de mitigación fueron implementadas como también los
mecanismos de monitoreo, todo lo cual descarta la existencia de
arbitrariedad.Agrega la recurrida que la materia se encuentra sometida al
conocimiento y decisión de los órganos del estado encargados de
fiscalizar el cumplimiento de las normas medioambientales y de aplicar
sanciones y en este orden de ideas es menester distinguir dos
situaciones: a) los posibles incumplimientos de las Normas de Emisión
contenidas en el Decreto Supremo Nº 167 de 1999 y b) los posibles
incumplimientos al Estudio de Impacto Ambiental. Respecto a la
primera situación el artículo 12 del D.S. Nº 167 de 1999 establece que
la fiscalización de la norma corresponde a los servicios de Salud en
cuyo territorio se encuentren emplazados los establecimientos
regulados por el decreto y en cuanto a la segunda, el artículo 64 de la
ley Nº 19.300 se refiere a esta materia. En la especie no se ha
invocado el incumplimiento de la Norma de Emisión y muy distinto es
el caso del estudio de Impacto Ambiental que no es una norma de
emisión sino que es un instrumento cuya finalidad es predecir,
identificar e interpretar el impacto ambiental y cuyo incumplimiento
genera el procedimiento que establece el artículo 64.Finalmente indica la recurrida que la materia propuesta en el recurso
se encuentra sometida al imperio del derecho por derecho por dos
vías: en lo referente a los olores molestos, existen dos sumarios
sanitarios instruidos por la autoridad sanitaria y en lo relativo al
supuesto incumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental existe un
sumario iniciado por la Comisión Regional del Medio Ambiente y en tal
sumario se discutirán, entre otras cosas, cuales son los compromisos
contraídos por la recurrida en dicho estudio y sus alcances y en este
sumario tampoco se ha invocado un incumplimiento de la Norma de
Emisión, por lo que tampoco puede ser prueba de una violación de la
garantía constitucional al derech o de vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.TERCERO: Que de la documentación acompañada al presente
recurso por los recurrentes y la recurrida constan los siguientes
hechos:
a) El proyecto Valdivia consiste en el diseño, construcción y operación
de una planta industrial para la obtención de 550.000 toneladas
anuales de celulosa "Kraft" blanqueada de pino radiata y eucaliptos y
la vid
a útil del proyecto es de más de 20 años, considerando una inversión
de US $ 1.045 millones y el proyecto demandaría para la etapa de
construcción alrededor de 3.500 trabajadores en promedio durante los
33 meses que dura esa etapa, mientras que la etapa de operación
demandaría empleo directo para 350 personas aproximadamente;
b) La planta industrial se ubica en los predios Las Rosas y Traiguén, a
unos 6 kilómetros al sureste de San José de la Mariquina y el proceso
que se utiliza la planta Valdivia para producir pulpa blanqueada se
denomina "Kraft" en la que la madera previamente astillada se somete
a cocción en digestores, usando una solución de hidróxido de sodio y
sulfuro de sodio a temperatura y presión, con la finalidad de remover la
lignina de la estructura de la madera y así liberar las fibras de celulosa;
la masa de fibras de celulosa, que se denomina pulpa, se lava con
agua y pasa a los procesos siguientes de remoción adicional de
lignina, primero con oxígeno y con otros agentes de blanqueo; así se
obtiene pulpa blanqueada y una vez seca se exporta en forma de
láminas para la elaboración del papel (fs. 6 cuaderno documentos);
c) La Comisión Regional del Medio Ambiente de la Décima Región, en
su Resolución Exenta Nº 279/98 calificó favorablemente el proyecto
"Valdivia" de Celulosa Arauco y Constitución S.A., condicionándolo al
cumplimiento de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones
establecidos en los considerandos 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de dicha
resolución y certificó que el referido proyecto cumple con todos los
requisitos ambientales aplicables, con la normativa de carácter
ambiental, incluidos los requisitos de carácter ambiental contenidos en
los permisos ambientales a que se refiere el numeral 10 de los
considerandos de dicha resolución y que respecto de los efectos,
características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la ley
Nº 19 .300, se han establecido las medidas de mitigación,
compensación y reparación apropiadas y en virtud de ello se dejó sin
efecto la Resolución Nº 01/96, de 20 de mayo de 1996 de la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Décima Región de Los Lagos,
sobre la evaluación ambiental del Proyecto "Planta Valdivia" (fojas 1 a
fojas 75, cuaderno de documento).d) El Gerente de la empresa recurrida en carta dirigida al Alcalde la
Comuna de San José de la Mariquina, de fecha 8 de Marzo de 2004
referente a la molestia por olores que afecta a vecinos del sector le
hace saber que la planta Valdivia inició su proceso de producción en el
mes de febrero de 2004 y se encuentra dentro del período de puesta
en marcha, "el que deberá durar hasta Octubre del presente año, mes
en el que se alcanzará el nivel de producción de diseño establecido
para la planta" y considerando lo anterior "la planta se encuentra en un
período de ajustes de los sistemas, equipos y elementos de control
que nos permitan cumplir con los estándares de calidad y eficiencia
con los que fue construida" y agrega: "estamos tomando todas las
medidas que se encuentran a nuestro alcance, a objeto de minimizar
este tipo de situaciones, que son originadas por desperfectos de la
puesta en marcha de la planta" (fojas 88, cuaderno documentos
acompañados por la recurrida);
e) Consta de la documentación agregada al cuaderno de documentos,
de fojas 11 a fojas 105, que con fecha 5 de Abril de 2004 la Ilustre
Municipalidad de San José de la Mariquina extendió las respectivas
actas de recepción definitiva de las obras de edificación de la Planta
Valdivia de Celulosa Arauco y Constitución S.A;
f) Personal técnico del Departamento Programas sobre el Ambiente
del Servicio de Salud Valdivia inspeccionaron la planta Valdivia y
emitió el Informe Sanitario Nº 11, de fecha 7 de Abril de 2004,
manifestando que el Servicio de Salud no ve inconveniente de tipo
sanitario ni de higiene y seguridad industrial para el desarrollo de la
actividad económica, siempre que el propietario o representante
cumpla con lo dispue
sto en la Resolución de Calificación Ambiental Nº 279 de 30 de
Octubre de 1998 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Décima Región de Los Lagos y la normativa reglamentaria
correspondiente y tome todas las medidas tendientes aproteger la vida
y sal ud de sus trabajadores, como asimismo, evitar molestias y/o
daños al vecindario, a la comunidad, sus bienes y al medioambiente y
que la empresa se obliga a realizar monitoreo continuo de las
emisiones de TRS en la caldera recuperadora por el período de tres
meses a contar de la fecha del presente informe, mientras se instala
medidor continuo y definitivo, sin perjuicio de realizar los otros
monitoreos según la norma y métodos correspondiente y que debe dar
estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución que Aprueba el
Sistema Particular de Medición de los gases TRS de la planta.
Finalmente agrega que la empresa deberá en un plazo de 21 días,
presentar ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente las
modificaciones efectuadas al Proyecto de Planta Valdivia en la variable
de emisión de olores molestos, con relación a lo aprobado por la
Resolución Nº 279 del 30 de Octubre de 1998 de la referida comisión
(fojas 89 y 90 del recurso).Este informe fue complementado con fecha 8 de abril del año en
curso, por el Director del Servicio de Salud Valdivia, mediante
documento agregado a fojas 91 en el cual se expresa que previa
inspección de la empresa recurrida y en el estricto ámbito de su
competencia sanitaria el Servicio de Salud complementa el informe
sanitario Nº 11 en el sentido de señalar que se informa favorablemente
el desarrollo de la actividad económica de la Planta Valdivia de
propiedad de la recurrida.g) Con motivo de la presentación de fecha 1º de abril de 2004 por
parte del Gerente de la recurrida del Plan de Monitoreo de los gases
TRS emitidos por la planta Valdivia, en el cual se indican las acciones
a desarrollar para el cumplimiento de los requerimientos de monitoreo
y medición del Decreto Supremo Nº 167/1999 y de otras
presentaciones, y teniendo a la vista informe de visita en terreno de
comisión de profesionales de diversos servicios públicos el Servicio de
Salud de Valdivia con la finalidad de resolver fundadamente la petición
de la Planta Valdivia dictó la Resolución Nº 0581 de 7 de Abril de 2004
que aprobó el "Sistema Particular de Medición de los gases TRS
emitidos por aquella; tuvo presente los equipos particulares de
medición y estipuló que la recurrida deberá evacuar informes
trimestrales que contemplan los artículos 5 y 11 del D.S. Nº 167 y que
la autoridad sanitaria ejercerá las fac ultades fiscalizadoras conforme
el Código Sanitario y reglamentos, debiendo implementar un Libro de
Visitas TRS debidamente foliado en el cual se registrarán los
acontecimientos relevantes en cada visita inspectiva.h) Por Decreto Exento Nº 751 de 8 de Abril de 2004 de la Ilustre
Municipalidad de San José de la Mariquina se otorgó patente industrial
provisoria por 6 meses, hasta el 7 de Octubre de 2004, mientras la
empresa recurrida reúna los antecedentes necesarios para la
obtención de una patente industrial definitiva, del rubro "fábrica de
pulpa de madera" (fojas 106, cuaderno de documentos), habiéndose
cancelados los derechos correspondiente mediante orden de ingreso
municipal, folio Nº 63399, pagado el 8 de abril de 2004 (fojas 107,
cuaderno documentos);
i) Por decreto Exento Nº 753, de 8 de abril de 2004 de la misma
Municipalidad antes nombrada se dejó sin efecto la clausura de las
instalaciones de la Planta Valdivia, dispuesta por decreto exento Nº
663 de 31 de Marzo de 2004.j) Con motivo de las inspecciones realizadas por CORAMA y el
Comité Ejecutivo de Fiscalización de la Comisión Regional del Medio
Ambiente, Décima Región, efectuadas los días 3, 25 y 28 de febrero y
15 de marzo de 2004, en cumplimiento a lo indicado en el artículo 64
de la ley Nº 19.600, la Comisión antes referida dictó la Resolución
Exenta Nº 0250 de 1º de Abril de 2004, medi
ante la cual dio inicio al proceso "para determinar y establecer las
responsabilidades y posibles sanciones en contra de la empresa
Celulosa Arauco y Constitución S.A." por cuanto se ha podido
constatar incumplimientos a la Resolución de Calificación Ambiental" y
en lo que atañe al recurso se dejó constancia que en el Estudio de
Impacto Ambiental la emisión de olores se consideró como impacto no
significativo, y que en él se asegura que la salud de las personas no se
verá afectada por las emisiones atmosféricas del proyecto y que las
emisiones de TRS no serán detectables por el olfato humano en los
lugares poblados aledaños al sitio del proyecto y que existe un impacto
ambiental no previsto en la evaluación respecto del cual no se han
tomado las medidas de mitigación, reparación y/o compensación y que
los "venteos" no fueron considerados ni especificados en el proceso de
evaluación ambiental ni las descargas directas a la atmó sfera (fs. 78,
cuaderno documentos del recurrente);
k) Por oficio Nº 060/2004 de 10 de Mayo de 2004 el Gerente de la
Planta Valdivia remitió al señor Joel Arriagada González, Director del
Servicio de Salud Valdivia, informe trimestral respecto al período
comprendido entre el 9 de febrero al 9 de Mayo de 2004, en
cumplimiento con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Supremo
Nº 167 de 9 de Noviembre de 1999 (fojas 92 a 106 del presente
recurso);
l) El Servicio de Salud de Valdivia informó que existe un sumario
Sanitario Nº 132/2004 seguido contra la recurrida por olores molestos
generados por la empresa los días 28 de febrero y 6 de Marzo de
2004, el que se encuentra en tramitación (informe de 13 de abril) y se
incoó sumario administrativo por olores molestos generados por la
empresa el 15 de Marzo de 2004, el que se encuentra en tramitación
(fojas 33 y 34).CUARTO: Que la Constitución Política de la República en su artículo
19 Nº 8 asegura a todas las personas ? el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación" siendo un deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.A fin de precisar en qué casos procede la acción cautelar el artículo
20 del mismo cuerpo legal en su inciso segundo dispuso que el
recurso de protección procederá ?cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto
arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada?.Por su parte el artículo 1º de la ley Nº 19.300 dispone que ?el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del
medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de dicha ley,
sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia?.QUINTO: Que según las definiciones contenidas en el artículo 2º de la
ley Nº 19.300, se entiende por "contaminación" la presencia en el
ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos,
en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, según corresponda a las establecidas en la legislación
vigente y por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia,
derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido o una
combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos
niveles, concentraciones o períodos de tiempo, puedan constituir un
riesgo a la salud de las personas, o la calidad de vida de la población,
a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental.SEXTO: Que recurrente y recurrida están contestes en que de la
planta de Celulosa emanan gases, que se perciben en toda la zona;
pero, ninguno de los antecedentes aportados por ellas demuestran que
la presencia de tales gases en el ambiente lo sea en niveles,
concentraciones o períodos de tiempo que puedan constituir un riesgo
a la salud de las personas o a la calidad de vida de la población. Por lo
demás, a fojas 5 de su re
curso, los recurrentes, refiriéndose a los gases, consignan
expresamente que desconocen su nivel real de emisión y sus
eventuales efectos para el entorno, la salud y calidad de vida para los
habitantes de la provincia de Valdivia.SÉPTIMO: Que teniendo presente que es deber del Estado dictar
normas, tanto de calidad como de emisión, que regulen la presencia
de contaminantes en el medio ambiente, con el fin de prevenir que
éstos puedan significar o representar por sus niveles, concentraciones
o períodos de tiempo, un riesgo para la salud de las personas, la
calidad de vida de la población, la preservación de la naturaleza o la
conservación del patrimonio ambiental y que existen establecimientos
industriales que producen "celulosa" utilizando un proceso denominado
"Kraft" o al sulfato que, atendidas las características propias de su
desarrollo productivo, general malos olores, los que son percibidos por
la población y que los compuestos que originan esos malos olores se
conocen con el nombre de TRS (Total Reduced Sulphur) (que
contienen azufre en su estado reducido) se dictó el Decreto Supremo
Nº 167, del Ministerio Secretaría General de la Presidente, de fecha 9
de Noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial de 1º de Abril de
2000, que "establece normas de emisión para olores molestos
(compuestos sulfuro de hidrógeno y mercaptanos: Gases TRS)
asociados a la fabricación de pulpa sulfatada", para todo el territorio
nacional con el objetivo - como señala su artículo 1º de "prevenir y
regular la producción de olores molestos mediante el control de la
emisión de TRS provenientes de la emisión de gases TRS
provenientes de la fabricación de celulosa mediante el proceso Kraft".En el mismo cuerpo legal se reconoció que las más modernas
tecnologías de abatimiento existentes y probadas en el mundo no han
logrado eliminar completamente el problema de los olores molestos.En su artículo 3º dispuso que en el caso de los equipos Caldera
Recuperadora y Horno de Cal, se considerará sobrepasada la norma
de emisión de gases TRS cuando el Percentil 98 de los valores
promedios de 24 horas registrados durante un período anual con un
sistema de medición continua en alguno de los equipos emisores, sea
mayor a lo indicado en la Tabla Nº 1, esto es, "cantidad máxima
permitida de gases TRS en los equipos en los cuales se emiten:
corregido al 8% de oxígeno y en base seca" y ordenó que la
fiscalización de la norma corresponderá a los Servicios de Salud en
cuyo territorio se encuentren emplazados los establecimientos
regulados por dicho decreto, conforme a sus atribuciones (artículo
12).OCTAVO: Que el artículo 4º del decreto Nº 167 dispuso que "el
Servicio de Salud respectivo, mediante resolución fundada, deberá
aprobar el sistema particular de medición en cada establecimiento.
Para ello deberá considerar el Plan de Monitoreo presentado por el
titular del establecimiento, que indicará las especificaciones del o los
equipos particulares de medición propuestos y la equivalencia entre
sus mediciones y las del método de medición de referencia.Útil es consignar que respecto de la planta Valdivia de la recurrida el
Servicio de Salud dictó con fecha 7 de abril de 2004 la Resolución Nº
0581 que aprobó el sistema particular de medición de los gases TRS
emitidos por dicha planta y en dicha resolución se estableció que la
empresa debe dar estricto cumplimiento a los planes de muestreo,
protocolo de funcionamiento y calibración y características técnicas de
los equipos de medición.NOVENO: Que el decreto aludido entró en vigencia 30 días después
de su publicación en el diario oficial (artículo 13).Sin embargo en su artículo 5º estableció una norma especial para los
establecimientos nuevos, los que deberán cumplir con los requisitos de
emisión establecidos en el artículo 3º antes del cumplimiento de 9
meses contados desde el inicio de operaciones y las partes están
contestes en que esto último ocurrió el 8 de febrero de 2004, de suerte
q
ue no ha expirado el plazo de que dispone la recurrida para dar
cumplimiento a los requisitos de emisión que le impone el citado
Decreto Supremo.NOVENO: Que sin perjuicio de lo antes expresado cabe señalar que
para que pueda prosperar el recurso de protección que consagra el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe tratarse de
?actos u omisiones arbitrarios o ilegales?, quienquiera sea su autor;
que los actos u omisiones que, siendo arbitrarios o ilegales signifiquen
o una ?privación? o una ?perturbación? o una ?amenaza? en el
legítima ejercicio de alguno de los derechos constitucionales
asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación,
perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de
modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de alguno de los
derechos garantidos por el recurso de protección, restablecimiento que
tanto la Carta Fundamental como el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema de Justicia sobre Tramitación del recurso de Protección de
Garantías Constitucionales dan a entender que debe ser un
procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos
que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.La ?arbitrariedad? indica carencia de razonabilidad en el actuar u
omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que
alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a
obtener; o sea, una actuación carente de fundamentación (El Recurso
de Protección, Eduardo Soto Kloss, pág. 189).-
Lo ?ilegal? se da en el ámbito de los elementos reglados de las
potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras
palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún
poder jurídico que se posee o detenta, se excede en su ejercicio,
cualquiera sea el tipo, modo o forma o manera que el exceso adopte
(op. cit. pág. 239).En el mismo orden de ideas cabe indicar que la exposición de los
hechos en un recurso de protección es del tod o fundamental y tanto
más lo es la petición concreta que se formula al tribunal que conoce de
esta acción cautelar, es decir, la Corte de Apelaciones pues a él le
compete adoptar las medidas que estime conducentes ? que ?juzgue
necesarias? ? como señala el artículo 20 de la Constitución Política,
para restablecer el imperio del derecho.DÉCIMO: Que relativamente a la garantía del N° 8 del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, invocada en este recurso, sólo
procede respectos de ?actos? y que copulativamente deben ser
?arbitrarios e ilegales?.En este sentido el tratadista señor Edmundo Soto Kloss en su libro ?El
Recurso de Protección? expresa que el constituyente otorga acción de
amparo cada vez que el derecho a vivir en un medio no contaminado
sea violado o agraviado a través de hechos, actos o conductas
positivas, o sea, por medio de una actividad (y no de una omisión.En la especie de los antecedentes recopilados en el recurso se
advierte que no se ha acreditado que ha existido de parte de la
recurrida una actuación carente de fundamentación o que se haya
procedido por mero capricho, carente de racionabilidad en el actuar y
que, además, haya actuado contrario a la ley por cuanto si en algún
momento se hubiera sobrepasado ciertos nivel máximos, se
implementaron las medidas de mitigación y monitoreo
correspondientes y otras adicionales, cumpliendo la legislación vigente
en materia ambiental, especialmente con la Norma de Emisión para
gases TRS contenida en el Decreto Nº 167 del año 199.UNDÉCIMO: Que las consideraciones precedentes conducen al
rechazo del recurso de protección, por lo que es innecesario hacerse
cargo de las demás cuestiones planteadas por las partes.Y vistos, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de
protección de las Garantías Constitucionales, y artículo 19 Nº 8 y 20 de
la Constitución Política de la República y
artículos 51, 52, 60, 61, 64 de la ley Nº 19.300 se RECHAZA el recurso
de protección deducido a fojas 1 por doña Vivian Mónica Paola Sáez
García y otros en contra de Celulosa Arauco yConstitución S.A., sin
cos tas.Se previene que el Ministro don Darío Ildemaro Carretta Navea
concurre al rechazo del recurso de protección teniendo presente,
además, las siguientes consideraciones:
a) que habiéndose reprochado en este recurso la emanación de gases
pestilentes de la Planta Valdivia provocados por la producción de
celulosa mediante el método ?Kraft? durante el mes de febrero y
marzo de este año, el Servicio de Salud de Valdivia inició dos sumarios
sanitarios (considerando tercero, letra l ) con motivo de la emanación
de olores ocurridos el 28 de febrero, 6 y 18 de Marzo, por lo que la
materia se encuentra sometida al conocimiento de dicha autoridad y
escapa del ámbito del recurso de protección, por cuanto será dicha
autoridad la que resolverá, con los estudios científicos que tendrá a la
vista, lo pertinente al respecto, toda vez que se ha radicado en el
Servicio de Salud en cuyo territorio se encuentran emplazados los
establecimientos regulados por el Decreto N° 167, de 9 de Noviembre
de 1999, la fiscalización de las normas de este cuerpo legal e imponer
las sanciones pertinentes si del estudio que lleve a efecto se
comprueba que en la fabricación de la pulpa sulfatada se exceden las
cantidades máximas de gases TRS permitidos, según el artículo 3° del
citado Decreto Supremo;
b) que, sin perjuicio de lo anterior, cabe acotar que todo el que
culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo,
como lo señala el artículo 51 de la ley Nº 19.300, que aprobó la Ley
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, (Diario Oficial de 9 de
Marzo de 1994) cuyo inciso segundo dispone que ?no obstante, las
normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas
en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley? y en su
artículo 52 presume responsabilidad del autor del daño material, si
existe infracción a las ?normas de emisión?.Este cuerpo legal señala quienes son titulares de la acción ambiental
y el tribunal competente y el procedimiento a seguir.De lo anterior se colige que no es el recurso de protección la vía
idónea para resolver si hubo o no daño al medio ambiente por los
malos olores que los recurrentes reprochan a la recurrida.c) que relacionado con la misma ley y acorde con lo que dispone su
artículo 64, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Décima
Región por Resolución Exenta Nº 0250, de 1º de Abril de 2004 dio
inicio a un proceso ?para determinar y establecer responsabilidad y
posibles sanciones en contra de la empresa recurrida, en atención a
que se habría constatado incumplimiento a la Resolución de
Calificación Ambiental, materia a la cual también aluden los
recurrentes (letra j) motivo tercero precedente).En consecuencia, como bien lo señaló la recurrida, la materia
denunciada en el recurso se encuentra sometida al conocimiento
decisión de los órganos del Estados encargados de fiscalizar el
cumplimiento de las normas ambientales, materia de carácter técnico
que es de lato conocimiento, ajena al fin de esta acción cautelar.Regístrese y devuélvanse los sumarios traídos a la vista, y
archívense.Redacción del Abogado Integrante don Héctor Méndez Eyssauthier y
de la prevención su autor.Rol Nº 215-2004.-