EL TRABAJO Y SU COMPRENSION HISTORICA Acepciones

Otras fuentes reguladoras laborales
EL TRABAJO Y SU COMPRENSION HISTORICA
I. EL TRABAJO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO
Acepciones





La palabra trabajo se utiliza con distintos sentidos:
Trabajo como obra o producto.
Trabajo como actividad.
Trabajo como empleo.
Trabajo como factor de producción.
Trabajo como agrupación de trabajadores.
El trabajo se configura como una actividad humana socialmente útil.
Configuración legal
El trabajo, visto ya como actividad social, objeto y causa de una
relación entre los hombres.
La configuración jurídica - positiva del trabajo conduce a distintos
conceptos y así se habla del trabajo y del trabajador en:
 La Constitución de 1.978.
 El Estatuto de los Trabajadores.
 Las Leyes de la Seguridad Social.
 La Legislación Sindical.
Caracteres
En
notas:
el
Derecho
español
el
trabajo
se
constituye
con
las
siguientes
Actividad humana
En Economía, y más radicalmente en Derecho, sólo se aceptan los actos
humanos, es decir, las acciones conscientes y deliberadas, o el hacer
conforme a un plan.
Esfuerzo productivo
La productividad es la nota más característica del trabajo; el acto
humano no productivo no es nunca trabajo.
El hombre, al igual que los otros seres creados, vive en un mundo
natural que le es dado. Para el hombre las cosas naturales son bienes a medio
hacer, que sólo alcanzan y entregan su bondad o utilidad cuando se someten a
una manipulación o transformación.
Esta actividad productiva del hombre, por virtud de la cual transforma
el mundo natural, es el trabajo.
La productividad del trabajo es independiente del título jurídico por
virtud del cual se realiza.
No se puede confundir la productividad del trabajo y la ventaja,
beneficio o compensación económica que puede obtener quien lo presta. El
trabajo gratuito no deja de ser trabajo.
El trabajo, como actividad productiva, comprende los actos de
transformación física, que operan sobre las cosas naturales como los mismos
servicios encaminados a la satisfacción de necesidades estrictamente
personales.
Voluntariedad
Las leyes incluyen la nota de la voluntariedad en la prestación del
servicio. El trabajo forzado puede repugnar a la Justicia, al ideal del
hombre como ser libre, pero no por eso deja de ser una actividad humana útil.
1
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La voluntariedad en la prestación no es nota esencial del concepto de trabajo
considerado en sí mismo, sino un requisito normativo.
La voluntariedad en la prestación se considera alcanzada jurídicamente
aunque el trabajo aparezca como una actividad urgida o necesaria.
Voluntariedad y libertad profesional
El trabajo debe respetar el principio de la libertad profesional.
La libertad de trabajar o no trabajar, y en el primer caso, de elegir
como trabajo una entre las posibles actividades socialmente útiles.
La vocación personal es la que da sentido al trabajo.
Naturaleza material e intelectual
Al presentarse como una actividad conforme a un plan, o consciente y
deliberada, aun el trabajo más rutinario presupone la intervención de la
inteligencia.
Conclusión
El trabajo es un esfuerzo mental o corporal ejecutado, parcial o
totalmente, para la obtención de algún bien distinto del placer derivado
directamente de su realización. Es la actividad útil del hombre. El trabajo
que interesa al Derecho Laboral es el que presta voluntariamente el
trabajador profesional.
II. CRITERIOS PARA LA COMPRENSION HISTORICA
El trabajo como objeto de apropiación
El trabajo se presenta como capacidad o energía cuando se considera en
el sujeto que trabaja, y así se habla de la capacidad de trabajo, de poner a
disposición de otro el trabajo, y se presenta también como fruto cuando se
considera en la obra final, en el resultado; de ahí su doble dimensión,
subjetiva y objetiva, y con esta última la posibilidad de que el trabajo
entre en el mercado como un bien o útil.
El trabajo, pese a su personalidad o inherencia al sujeto que trabaja,
puede pasar a otro que se lo apropia y disfruta.
Títulos jurídicos de la apropiación del trabajo
Principio general de libertad
En la actualidad se cree que el trabajo, por su propia naturaleza, es
la actividad libre de un hombre libre. Los frutos del trabajo, lo mismo que
la capacidad laboral, son propiedad del sujeto que trabaja, y nadie tiene
derecho a apropiarse del trabajo de otro o a disponer de su capacidad laboral
sin su consentimiento previo. El trabajador que cede a otro su trabajo, lo
cede en virtud de un acto libre, normalmente un contrato que es un acuerdo de
voluntades, con lo que la prestación del trabajo es también voluntaria: el
trabajador es libre para iniciar o finalizar su prestación.
Evolución histórico - jurídica
La situación jurídica del trabajador no ha sido siempre de origen
voluntario.
El proceso de la liberación jurídica del trabajo es a la vez que un
fenómeno humano de máximo valor, un fenómeno histórico y social de máxima
significación.
Al aplicar al régimen histórico del trabajo esta contraposición entre
status y contractus, se marcarían las situaciones siguientes: esclavitud, en
la que el trabajador no era propietario de sí mismo; servidumbre, en la que
el trabajador, pese a ser libre, debía el trabajo a otro en virtud de una
relación de vinculación personal o real, y libertad, en la que la prestación
de servicios es el objeto de una obligación asumida voluntariamente. Así
2
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
podría caracterizarse en Europa el régimen jurídico del trabajo en la Edad
Antigua por la generalización del trabajo esclavo, en la Edad Media por la
generalización del trabajo servil, y desde la Edad Moderna por los sistemas
de trabajo libre.
III. MODELOS NORMATIVOS DE REGULACION DEL TRABAJO
Los individuos históricos - jurídicos: ideologías y realizaciones
La sociedad contemporánea, la que se ha consolidado después de la
Revolución Francesa, está dominada por distintas ideologías, que son:
1.
La ideología individualista, con la afirmación a ultranza del individuo
y de sus derechos: los de libertad y propiedad.
2.
La ideología colectivista, con la afirmación a ultranza de la sociedad
y de sus derechos; con la pretensión de que los individuos, como
miembros del grupo social, no exijan derechos, sino que se reduzcan a
la condición de sujetos responsables de funciones sociales.
3.
Una muy compleja corriente ideológica, que se encuentra más o menos
equidistante del individualismo y del colectivismo y que se bifurca en
otras dos direcciones:
a)
Una posición individualista moderada, que trata de lograr un orden
social formado con la conciliación, cuando no con la transacción,
entre el orden individualista y el colectivista; posición que se
podría calificar de individualismo social.
b)
Una posición que responde a unos principios distintos del
individualismo y del colectivismo, y por tanto tiene entidad
propia; que no busca la transacción, sino la superación; y así
trasciende las categorías del individuo y de sociedad en la
categoría básica de la persona humana (personalismo).
El régimen jurídico del trabajo profesional por cuenta ajena ha estado
siempre en conexión con los supuestos ideológicos propios de cada época
histórico - cultural.
El régimen liberal e individualista del trabajo
La libertad de trabajo
El Derecho individualista trató el trabajo como una cosa, como una
mercancía. Quería dignificar y proteger al trabajador. Fue un orden social de
propietarios de medios de producción: unos los propietarios del factor de
producción que se conoce como “capital”; y otros, los propietarios del factor
de producción que se conoce con el nombre de “trabajo”.
El trabajador es, como hombre libre, propietario de su trabajo. Puede
utilizarlo como un bien de cambio. El salario será el precio del trabajo, y
su cuantía se fijará según las leyes del mercado; se fija según la ley de la
oferta y la demanda, de validez universal.
El contrato como fuente constitutiva y como fuente reguladora de la relación de trabajo
La cesión de trabajo a otro, y la consiguiente obtención de un precio o
salario, se formalizará jurídicamente en el acuerdo de ambas partes, es
decir, en un contrato.
El contrato en el Derecho individualista cumple una doble función:
1. El contrato da vida a la relación entre ambas partes contratantes; el
contrato es así la fuente constitutiva de la relación individual del
trabajo.
2. El contrato fija el contenido de la relación entre las partes; cumple una
función reguladora, ya que fija la duración de la jornada, determina la
cantidad y la calidad del servicio a prestar por el trabajador.
3
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Sindicatos y Previsión
La posición del Derecho individualista del trabajo en las materias de
sindicación y de previsión es negativa, contraria a la formación de
sindicatos y contraria a la formación de instituciones protectoras de
carácter obligatorio con fines de previsión.
El sindicato tiene por fin obligar a sus trabajadores afiliados a no
trabajar por debajo de ciertas condiciones; todo trabajador afiliado, sea
cual sea la situación del mercado de la mano de obra, tendrá que respetar
como mínimo al contratar con el empresario el precio que se haya prefijado
por el Sindicato. La consecuencia es obvia: el Sindicato interfiere el libre
juego de las leyes de la economía, coarta la libertad de trabajo, atenta a la
libertad de industria. Conclusión: el sindicato tiene que ser prohibido. El
mismo régimen penal se aplicará a la acción sindical, en concreto a la
huelga: ésta será un delito; y el convenio colectivo tendrá la eficacia del
contrato civil común.
La previsión social a través de los seguros sociales obligatorios, con
cotizaciones obligatorias, tienen por objeto proporcionar al trabajador la
seguridad en el infortunio; es decir, tiene por objeto dar al trabajador unos
subsidios que sustituyen al salario cuando no pueda trabajar.
El trabajador si tiene sentido de la responsabilidad, del consumo
diario detraerá excedentes, y por la acumulación de tales excedentes, formará
un fondo de reserva con el que atender a sus necesidades futuras. La
institución de previsión básica y fundamental es el ahorro, acción individual
y libre. El pobre, el indigente, falto de bienes y falto de salud, encontrará
como lenitivo de sus males la Beneficencia, ya sea a cargo de particulares
piadosos, ya sea a cargo de las Municipalidades o de la Administración
Central.
El derecho colectivista y autoritario del trabajo
La transformación revolucionaria del régimen liberal e individualista
conduciría al sistema antitético, al colectivismo, en el que el trabajo ya no
es una mercancía, propiedad privada del trabajador, sino una función social,
un deber ante la sociedad y para la sociedad. En las relaciones de servicios
predominarán las técnicas administrativas, propias del servicio público.
El contrato individual desaparece o, al menos, se desvirtúa al
desaparecer la libertad del trabajador y la del empresario. La relación de
servicios se aproxima a los esquemas del nacimiento de la relación de empleo
público. El contrato queda sustituido por el Reglamento: el Estado fijará por
reglamentos las condiciones de trabajo; es decir, fijará el salario, la
jornada, las vacaciones, los rendimientos, etc. El incumplimiento del
servicio no será una falta privada que autorice a la otra parte a la
resolución del contrato; será un delito, un atentado a la producción
nacional, y su castigo se tipificará en los Códigos penales y en las leyes de
orden público.
El sindicato profesional volverá a quedar prohibido: no tiene razón de
ser. El sindicato era un instrumento de lucha para mejorar las condiciones de
trabajo; tenía sentido cuando el empresario podía abusar de la situación de
inferioridad del trabajador individual. Pero si el empresario es directa o
indirectamente el Estado, el sindicato resultará superfluo: encerraría una
contradicción al oponerse al Estado, portador y representante del interés
general en el que están los intereses particulares de los trabajadores y
empresarios, unos y otros socios comunitarios de la empresa. El convenio
colectivo será sustituido por la ordenanza. La huelga será delito. La
protección del trabajador enfermo o anciano será un deber estatal, que
cubrirá con sus servicios públicos asistenciales. El Estado domina la vida
económica, social y laboral. Es un sistema autoritario al servicio del
interés colectivo nacional.
4
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El Derecho Transaccional del trabajo
Factores de revisión del régimen individualista: egoísmo económico y miedo político
El propio sistema liberal e individualista tuvo que atenuar su régimen
jurídico del trabajo a tenor de las siguientes consideraciones y motivos:
1. Por motivos políticos, de defensa nacional.
2. Por motivos de orden económico, de promoción cuando no de defensa del ritmo
de producción.
3. Por motivos de orden social, de garantía de la paz social, cuando no del
orden público.
La regulación de las condiciones de trabajo se conseguirá por la vía
del contrato, por el acuerdo libre entre las partes interesadas, el
trabajador y el empresario. La libertad contractual se encontrará tutelada,
de modo que habrá de respetar ciertos límites. Hay libertad pero se trataría
de una libertad intervenida.
El Derecho laboral de tutela
El contrato de trabajo seguirá fijando las condiciones de trabajo,
tales como el salario, la jornada, las vacaciones, los rendimientos
personales, pero con una importante salvedad, siempre y cuando las cláusulas
contractuales establezcan condiciones más favorables que las condiciones
declaradas por las leyes como mínimas obligatorias.
La regulación no se consigue ya por el simple juego de las leyes de la
economía y del mercado. En ellas se admite la intervención de entes distintos
al empresario y al trabajador, y tales entes extraños y superiores son el
Estado y el Sindicato.
El Estado intervendrá en nombre del bien común, y fijará las
condiciones mínimas por debajo de las cuales, cualquier acto o contrato será
nulo como contrario a la ley.
El sindicato encontrará ahora plenamente reconocida su razón de ser:
representa los intereses del grupo profesional, no el bien común; controla y
disciplina la oferta de la mano de obra, y fija los salarios del trabajador y
las demás condiciones de trabajo, a un nivel superior al prefijado por el
propio Estado.
Ya no se está ni en el individualismo puro ni en el colectivismo puro;
se está ante un sistema capitalista o liberal, pero intervenido por razones
sociales.
El régimen jurídico del trabajador profesional por cuenta ajena es en
parte contractual y en parte legal; en parte derecho voluntario y libre y en
parte derecho obligatorio e impuesto.
El contrato de trabajo presenta las siguientes notas:
1. Es un contrato normado, ya que las partes que contratan no son autónomas;
tienen que respetar las normas fijadas en las leyes o en los convenios
colectivos de trabajo como normas mínimas de obligado cumplimiento.
2. Las cláusulas contractuales contrarias a la ley o al convenio colectivo son
nulas, no tienen ningún valor, por lo que no obligan a la parte que
resultaría perjudicada con su cumplimiento.
3. El trabajador puede ir contra sus propios actos, el compromiso contrario a
sus derechos no le obliga.
La organización de la previsión social: el ahorro se hace forzoso, y a
la vez se hace colectivo, por medio del seguro social, que en su mutualidad o
Sociedad de socorros mutuos, pero que no es libre sino obligatoria. El seguro
social o es obligatorio o no existirá.
El trabajador dentro de la empresa gozará de protección en su trabajo,
obtendrá salarios suficientes, disfrutará de jornadas racionales, pero las
distintas medidas de organización son de la competencia exclusiva del
empresario. El empresario es el director de la empresa. El trabajador,
5
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
beneficiario
dirigido.
en
parte,
es
siempre
el
trabajador
subordinado,
súbdito
o
El derecho personalista del trabajo
Este Derecho sirve en el trabajador su condición de ser humano, por
encima de sus dimensiones de productor y consumidor.
El punto de partida está en la aceptación del trabajador como persona
plena y por tanto sui iuris: señor de sí mismo. Al mantenerse la
subordinación y la dependencia en el empleo, la piedra clave de la nueva
construcción jurídica estará en el principio de participación, y con él en la
búsqueda de instituciones de cooperación.
La representación del trabajador en la empresa y en la estructura
político - administrativa del Estado en sus áreas económico sociales son
manifestaciones típicas aunque iniciales del novísimo planteamiento. La
coordinación de la norma estatal con el papel creciente del convenio
colectivo, de modo que se confíe a la autotutela colectiva la ordenación y la
gestión ordinarias de los intereses económico - profesionales, es otra
manifestación del nuevo orden jurídico - laboral.
La misma distribución de autoridad y libertad, imposición estatal y
autodeterminación se trata de llevar a la protección social con el
atenuamiento del seguro social obligatorio y la asistencia estatales y con el
potencionamiento de los regímenes complementarios de base convencional, de
ahorro y de los seguros privados.
La desregulación, la autorregulación, y más aún los pactos colectivos
de cooperación voluntaria, dentro de sus evidentes riesgos de neoliberalismo
socialmente irresponsable, ofrecen también los mismos perfiles del nuevo
individuo histórico - jurídico que emerge entre el individualismo liberal y
el colectivismo autoritario.
El nuevo Derecho del trabajo mantiene la tabla de los derechos sociales
básicos, pero trata de realizarlos y garantizarlos tanto o más que por la
acción intervencionista estatal por la acción solidaria de una sociedad. La
cooperación forzosa, típica de una sociedad ordenancista y reglamentada, se
sustituye
por
la
cooperación
concertada,
típica
de
las
sociedades
industriales avanzadas.
El marco de la nueva realización ya no estará en los espacios
nacionales. El Derecho social del trabajo recibió el impulso y el límite del
internacionalismo.
Para los países europeos occidentales, la base será la Comunidad
Europea de signo marcadamente neoliberal. La Unión Europea contiene esta
polémica en sus propios fundamentos. El registro y análisis de los principios
político - sociales del Tratado de Roma, de sus Reglamentos y Directivas, son
los medios informativos de la realidad jurídica supranacional emergente en el
orden laboral.
6
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA REGULACION DEL TRABAJO EN ESPAÑA
I. LOS SISTEMAS JURIDICO - LABORALES EN ESPAÑA
El anacronismo del Derecho positivo individualista
En la Edad Contemporánea se observa con acusado relieve la disociación
entre los sistemas ideológicos y las estructuras políticas, económicas,
sociales y jurídicas en que aquéllos encuentran o tratan de alcanzar
realización. Así el credo liberal e individualista, formulado inicialmente en
los mismos comienzos de la Edad anterior, obtiene ahora su consolidación al
formularse solemnemente en los grandes códigos del siglo XIX; pero cuando
este triunfo se consigue, muchas de las normas, y por tanto muchas de las
ideas que las legitimaban están ya muertas o en vías de fosilización.
El año 1919 será el momento decisivo del cambio que alcanzará
proclamación constitucional en 1931, dando base a la sistematización y a la
consolidación del Derecho nuevo.
Dentro de la Edad Contemporánea española, podrían distinguirse las
siguientes fases en la evolución y crisis del régimen jurídico del trabajo
hacia el Derecho social del trabajo:
1. Desarrollo y consolidación del régimen jurídico liberal e individualista
del trabajo (desde las Cortes de Cádiz y el Derecho de Toreno hasta la
Restauración y el Código Civil).
2. Crisis del régimen jurídico liberal e individualista, lo que da causa a una
grave cuestión social y a la promulgación de una legislación excepcional
del trabajo (entre la Revolución de Septiembre de 1868 y los graves
conflictos sociales que culminaron en 1917-1919 y desembocaron en la
Dictadura).
3. Desarrollo sistemático y consolidación del Derecho social del trabajo:
desde la Constitución de 1931 y después desde el Fuero del trabajo, que dio
la base estable para un ordenamiento jurídico informado en principios
propios, y por tanto, para un Derecho especial del trabajo con
substantividad propia.
II. DERECHO INDIVIDUALISTA Y LIBERAL DEL TRABAJO
Principios doctrinales
Las
doctrinas
individualistas
y
liberales
alcanzaron
predicamento en la España de la segunda mitad del siglo XVIII.
general
La valoración del trabajo
Exaltación de la función social del trabajo.
La libertad como base de la regulación social
La libertad de industria, comercio y trabajo fue saludada como la
piedra clave del nuevo orden.
Se llegó a una crítica dura del sistema gremial, que aparecía en su
decadencia como contrario a la nueva moral del trabajo y a las exigencias de
productividad.
Establecida la libertad, el orden social se logrará por la armonización
espontánea de las acciones y proyectos individuales movidos por el interés
personal.
Manifestaciones jurídicas
La ideología individualista y liberal se proyectó inmediata y fielmente
en el régimen jurídico del trabajo.
7
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La honra legal del trabajo
El espíritu ilustrado logró una primera victoria en el campo del
Derecho al suprimir la gran corriente histórico - jurídica que proclamaba la
deshonra legal de los oficios que llamaban bajos, viles y mecánicos.
Libertad de acceso al trabajo
La desvinculación del trabajador respecto del gremio y la remoción de
la traba del examen se inició en 1706, al acordar las Cortes de Barcelona que
los extranjeros podrían trabajar sin ser examinados ni pagar los derechos de
maestría.
El Decreto de 8 de junio de 1813 proclamó el principio de libertad de
industria y garantizó su ejercicio sin necesidades de examen, título o
incorporación a los gremios respectivos.
Prohibición de asociaciones profesionales
En Francia, el Decreto de D’Allarde y, de un modo general, la Ley
Chapelier marcaron el camino para la abolición de las corporaciones
profesionales y para la prohibición de constituir asociaciones o grupos
similares, lo que se consiguió en España con el Decreto de Toreno.
Libertad contractual absoluta
La relación individual del trabajo quedó sometida, de acuerdo con el
principio de la autonomía de la voluntad, al mutuo acuerdo de las partes,
empresario y trabajador. El contrato constituye la relación y a la vez fija
su contenido: salario, jornada, descansos diarios y semanales, causas de
extinción, etc. La regulación extraña a las partes sería contraria al
principio de libertad.
La etapa liberal del Trienio (1820-1823) ofreció en el Proyecto de
Código Civil de 1821 un anticipo de legislación social.
Las medidas asistenciales
El sistema liberal e individualista no ignoró que el sistema gremial,
cuya liquidación buscaba, junto a la regulación del trabajo por medio de los
reglamentos, atendía funciones de gran valor social, entre las que
sobresalían las de socorro en el infortunio del agremiado.
Aun reconociendo la necesidad de contar con ayudas para los supuestos
de para forzoso, invalidez, supervivencia de familiares, etc., la prohibición
del gremio y en general de cualquier otra asociación profesional y de las
entidades caritativas tradicionales, desembocó en un vacío institucional.
En España se mantuvieron algunas de las instituciones de protección del
siglo XVIII, tales como los Montes de Piedad y las diputaciones de pobres. La
creación de las Cajas de Ahorro se iniciará en 1834-1838, y la reglamentación
de la Beneficencia tan sólo se consolidó con la Ley de 1849 y su Reglamento
de 1852.
III. LA REVOLUCION INDUSTRIAL
La revolución industrial es un término que se usa para describir la
serie de alteraciones económicas que transformaron la sociedad europea en los
siglos XVIII y XIX. Se presenta como la culminación de un proceso de
transformación de la sociedad europea que venimos registrando en las
estructuras económicas y sociales desde finales de la Edad Media y que dio
respuesta lógica y sistemática a las exigencias del espíritu capitalista e
individualista alumbrado con la Modernidad.
La revolución industrial tampoco puede identificarse, sin más, con la
introducción de la máquina en el proceso productivo: en ella interesan, más
que los cambios técnicos, sus efectos sociales, que se pueden resumir, en
cuanto se refieren a la organización y al régimen jurídico del trabajo, en
los siguientes puntos:
8
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La organización fabril
Cuando apareció la máquina, el mundo de la economía aún estaba poblado
de pequeños talleres artesanos, con los que rivalizaban, el trabajador
socialmente relevante en la industria era el oficial, dueño de un oficio,
ocupase o no la situación de maestro - propietario de un establecimiento.
El primer resultado de la revolución industrial fue el cambio en las
técnicas de producción con la sustitución de las herramientas manuales del
artesano por las máquinas, o por la generalización de la fábrica.
Las consecuencias en el orden de la producción son evidentes: el taller
artesano fue vencido ruidosamente por la fábrica.
En España, la máquina y sobre todo la fábrica cobraron cierta
importancia en el siglo XIX.
La impersonalización del trabajo
La segunda consecuencia de las nuevas técnicas de producción fue la
destrucción de la propiedad del oficio; el trabajo con máquinas se hizo
sencillo, y en cierto modo homogéneo, con lo que el hombre trabajador vino a
se fungible, valorado más que por sus técnicas por su capacidad en el manejo
simple de las máquinas.
La maestría, en las nuevas organizaciones fabriles, perdió su primitiva
importancia, y el maestro vio acelerarse su proceso de reducción a la
condición social del asalariado; el paro tecnológico le afectó como afectaba
ya a las grandes masas de obreros u oficiales desde siglos anteriores. Pero
hubo una nueva transformación: la máquina, y sobre todo la organización
fabril, llevaron a la racionalización del trabajo en cuanto tarea, y con
ello, a la división del mismo proceso técnico de producción.
El principio de la división del trabajo enseñoreó a la empresa. La
división del trabajo se tradujo en términos nuevos: se dividió el mismo
oficio.
La manufactura se había limitado a reunir en el lugar de trabajo a
diversos artesanos - maestros con su equipo de oficiales y aprendices, cada
uno realizando la tarea artesana completa.
El trabajador se especializó en una de estas operaciones, con lo que se
ganó en destreza, pero perdió el conocimiento global del oficio.
El trabajo fue así un trabajo colectivo, en el que el resultado
provenía de la suma de las operaciones de múltiples trabajadores que operaban
en una marcada interdependencia. El maestro artesano desapareció absorbido en
el proceso capitalista de la producción o maquinismo.
El empresario, por su parte, perdió en la nueva forma de producción
todo contacto con la masa de sus trabajadores. La misma figura del empresario
perdió sus perfiles físicos y se constituyó como un ente simplemente
jurídico: la Sociedad Anónima, suma de capitales, alcanzó con el Derecho
liberal e individualista su consolidación.
IV. LA CUESTION SOCIAL OBRERA
Contenido real de la libertad de trabajo
Los empresarios encontraron formas jurídicas, dentro del propio Derecho
liberal e individualista, para concentrarse y a la vez para fijar máximos en
las condiciones de trabajo. El trabajador, privado legalmente de la fuerza de
la asociación, se encontró inerme ante la empresa, y descubrió que la
libertad de contratación se reducía, en su caso, a la posibilidad de
someterse o no a un contrato de adhesión.
La población obrera
El problema fue especialmente grave cuando los grupos sociales más
numerosos fueron los integrados por esos hombres cuyo medio de vida estaba en
la cesión, por contrato, de su trabajo. Dichos núcleos estaban en las
9
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
ciudades y en sus complejos industriales, y formaban la que se llamó por
entonces población fabril pero estaban también en el campo, igualmente en
transformación.
Los trabajadores del campo
En España, el peso de la población asalariada agrícola fue muy
importante a todo lo largo del siglo XIX, y cuando se formó el grupo obrero
propiamente dicho, el factor rural o campesino siguió ejerciendo una
extraordinaria función.
En la base de este agudo problema nacional estuvieron, junto al factor
ya recogido de la lenta y precaria industrialización, otros dos hechos que
condicionan la evolución económica y social de la España del pasado siglo: la
explosión demográfica y la mala redistribución de la tierra.
La redistribución de la tierra aparecía como una operación político económica necesaria, tanto para dar entrada en el mercado de bienes a las
enormes superficies acogidas al sistema de manos muertas como para dar una
base social más justa a los que verdaderamente la trabajaban y que estaban
sumergidos en una intrincada red de instituciones jurídicas dentro de la que
el fruto del trabajo se dividía y subdividía para sostener a propietarios,
administradores y un sinfín de sujetos interpuestos parasitariamente.
El proceso de desamortización fue, más que una operación social y
económica, una maniobra política.
La enorme masa de bienes que entró súbitamente en el mercado provocó su
desvalorización, y por otra parte sólo pudo ser aceptada por la burguesía,
única poseedora de dinero, con lo que ésta reforzó su situación.
El campesino se encontró con nuevos amos, desligados de los viejos
compromisos de humanidad y buen trato, con quienes venían cultivando los
campos, y las condiciones de trabajo se endurecieron.
Los trabajadores de la ciudad
La fortuna de los trabajadores de la ciudad, tanto en el comercio como
en la naciente industria, tampoco fue envidiable. Se puso muy pronto de
manifiesto que las condiciones generales de vida y de trabajo de la población
fabril y urbana caían por debajo de los niveles mínimos aceptables para un
ser humano.
El trabajador como proletario
La situación del trabajador profesional, sometido a un sistema real
infrahumano en una sociedad cada vez más poderosa, pasó a ser la situación
típica del proletario, tanto en el sentido de Marx como el más técnico y
general de Toynbee. Para el primero es proletario el miembro de la población
urbana que vive de su trabajo, que no dispone de la propiedad de sus
instrumentos de producción y que se formó en el seno de la sociedad
industrial de forma capitalista: y tal fue el trabajador rural o urbano del
siglo XIX. Para el segundo es proletario cualquier elemento o grupo social
que en alguna manera esté en, pero no sea de una sociedad determinada.
El trabajador profesional en la sociedad industrial del siglo XIX
europeo y español vivía en ella, pero no participaba de ella. Era, en
realidad, un extraño, y como tal, valía más como objeto que como sujeto,
tanto en la política y en la economía como en el mismo Derecho. De ahí que al
tomar conciencia de tal situación se abriese en la sociedad la cuestión
social por antonomasia: la cuestión obrera.
Concepto y elementos de la cuestión social obrera
La cuestión social resulta de la conjugación de dos elementos: uno,
objetivo, que consiste en el desequilibrio entre las clases sociales, y otro,
subjetivo, que es la conciencia que posee la clase víctima del desequilibrio
social de que su situación constituye una injusticia que merece ser
remediada.
10
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
En el problema obrero del siglo XIX se dieron ambos elementos: por una
parte, y ante el Derecho, los trabajadores profesionales habían sido
declarados iguales a los demás ciudadanos, borrándose legalmente las
discriminaciones del Antiguo Régimen; pero a la vez se encontraron de hecho,
en una situación de marcada desigualdad económica, social, y en gran medida
política.
La cuestión obrera fue así la cuestión social por antonomasia en la
Edad Contemporánea en España y en los demás países de la Europa industrial.
V. EVOLUCION DEL REGIMEN LIBERAL E INDIVIDUALISTA DEL TRABAJO (1843-1899)
La cuestión social como cuestión política
A lo largo del siglo XIX español, hasta la disolución de la Revolución
de septiembre (1868-1874), la cuestión social obrera no fue admitida como
cuestión con substantividad propia, sino que quedó, absorbida en la cuestión
política del tiempo: en el afianzamiento del Régimen Liberal en el plano
político - jurídico. Los trabajadores, con el marcado predominio del artesano
o menestral, cuando actuaron públicamente aparecieron vinculados a los grupos
políticos en pugna, sin constituir un partido con causa independiente.
La gran solución se trata de encontrar en el desarrollo del propio
régimen liberal en su línea política: el obrero no debería estar fuera del
sistema, sino integrado en él. De ahí la necesidad de la concesión a su favor
del derecho de voto.
El partido demócrata, al fundarse en 1849, hizo suya esta bandera y
colocó en lugar destacado de su Programa la reivindicación del sufragio
universal.
La generalización del derecho de voto se realizó muy lentamente: en
1858 se reconoció a los constituyentes directos que pagasen al año 400 reales
al menos, lo que representó un cuerpo electoral del 1% de la población; en
1865, se atribuyó a los que pagasen tan sólo 200 reales, lo que representaba
el 3% de la población.
El sufragio universal fue una creación inmediata de los poderes
constituidos en la Revolución de septiembre (por Ley de 1869), pero no se
consolidó legalmente hasta muy avanzada la Restauración, en 1890, momento en
que las esperanzas de la nivelación social por medio del disfrute de las
libertades estrictamente políticas habían hecho crisis y se postulaban ya
otras soluciones más efectivas.
La asociación como remedio de la cuestión social
El contenido del derecho de asociación
La conquista de la libertad de asociación siguió el mismo proceso que
la obtención del sufragio universal: se presentaba como un remedio o medida
complementaria del sistema liberal, si bien, ya pretendía introducir una
corrección, al pasar de un orden social atomizado, en el que el individuo y
el Estado monopolizaban todas las acciones y relaciones, a un orden en el que
daba entrada a grupos intermedios. Los nuevos sujetos serían reconocidos por
el Derecho en cuanto nacían al amparo de éste como contrato: el contrato de
sociedad y demás figuras jurídicas similares.
Las sociedades tenían un contenido muy amplio y en todo caso plural:
cabían en ellas los fines culturales, de previsión y cooperativos; la
negociación colectiva, característica finalidad de las sociedades de
resistencia, era uno de sus objetivos.
La conquista de la libertad de asociación
En la revolución, una vez más las masas populares estuvieron unidas a
los políticos liberales, pero unos y otros esperaban del poder recién
conquistado la realización de programas distintos.
11
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La contradicción ideológica se acusó en el régimen jurídico de las
asociaciones: en plena etapa del Gobierno provisional, el Decreto de 20 de
noviembre de 1868 pudo exponer en su preámbulo que el principio de asociación
queda desde hoy reconocido solemnemente en España y poco después, la
Constitución de 1869 lo recogió igualmente. Pero al aprobarse por las Cortes
Constituyentes la Ley de 17 de junio de 1870, de la que salió el nuevo Código
Penal, en el artículo 556 de éste se volvió a prohibir las coligaciones
dirigidas a encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo,
regulando sus condiciones.
La Ley General de Asociaciones
La Constitución de 1876 reconoció en su artículo 13 que todo español
tiene derecho a asociarse para los fines de la vida humana, pero el precepto
quedó afectado en su virtualidad normativa por el Código Penal de 1870, y
sobre todo, por la falta de la legislación ordinaria de aplicación.
La Ley General de Asociaciones se consiguió en 1887, y si bien en su
discusión volvió a resurgir el temor a la acción concertada de los
trabajadores en empresas subversivas del orden existente, dio base legal a
las agrupaciones profesionales sin diferenciarlas de las demás.
Las primeras leyes ( excepcionales) del trabajo
La conquista de los derechos políticos y de la libertad de asociación
agotó prácticamente el capítulo de las revisiones del régimen jurídico del
trabajo en el siglo XIX. La libertad de contratación, y con ella, el respeto
a la voluntad autónoma de las partes de la relación laboral, se mantuvieron
incólumes. Las únicas excepciones son:
 La Ley de 24 de julio de 1873 prohibitiva del trabajo de menores de 10 años
y restrictiva de la jornada de los menores de 15.
 La Ley de 26 de julio de 1878 sancionaba penalmente a los que utilizasen a
los niños en trabajos peligrosos de equilibrio, fuerza o dislocación, o los
empleasen en las profesiones de buzo, torero, domador de fieras, etc.; el
castigo se extendía también a los guardas legales de los menores.
El hecho más importante de la política de este período fue la
constitución en 1883 de la Comisión Moret, que en 1884 abrió una amplísima
información, a escala nacional, y en sus Memorias de 1889 aparecen datos
sobre numerosos temas referentes al Derecho del trabajo.
La acción social reformadora debía concentrarse en los centros
benéficos de instrucción, en el fomento del ahorro, en la fundación de las
obras e instituciones de caridad y beneficencia, etc. La intervención del
Estado llevaría al Socialismo.
El Derecho del trabajo de signo social quedó relegado en el siglo XIX
en beneficio de las medidas de seguridad social, protectoras de la sociedad
contra los vagos y maleantes sin oficio definido.
12
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EL DERECHO SOCIAL DEL TRABAJO
I. POLITICA DE REFORMA SOCIAL
La repulsa obrera de los partidos políticos individualistas
La Revolución de septiembre de 1868 había representado para algunos de
los grupos unidos en el golpe de fuerza y en el derrocamiento de Isabel II la
ocasión para la reforma del Estado y de la misma sociedad.
El famoso apoliticismo de los movimientos obreros fue una de las
consecuencias de esta actitud escéptica frente a liberales y socialistas,
unitarios y federales, monárquicos y republicanos.
La formación de las grandes Centrales sindicalistas responde a este
espíritu: la UGT en 1888; la CNT en 1910.
Bases ideológicas de la reforma
La Restauración, al afrontar una nueva etapa política y jurídica, pese
al individualismo de su Constitución de 30 de junio de 1876, recibió en
herencia del período revolucionario anterior, ya que no una legislación
social desarrollada, una muy generalizada reivindicación al respecto, que se
había manifestado en los programas de reforma social y que se desarrollaría
inconteniblemente. La segunda mitad del siglo XIX ve el desarrollo y
consolidación de los grandes factores de socialización y moralización de la
economía y del trabajo:
1. Desde 1848, la constitución del socialismo militante como una realidad
multipresente en la política en general, y en el sector obrero en
particular.
2. Buscando su independencia respecto de los movimientos políticos, las
asociaciones profesionales obreras, y su filosofía sindicalista o
anarquista.
3. La manifestación del catolicismo social, especialmente fuerte desde la
publicación en 1891, de la Encíclica Rerum Novarum.
Reducido el tema a su dimensión española:
1. La discusión parlamentaria sobre la licitud de la Asociación Internacional
del Trabajo.
2. La crisis y revisión del programa del partido liberal, a instancias de
Canalejas, que obligó a una reconsideración total del planteamiento
político de la cuestión social en el mismo Parlamento, en el que se
ofrecieron, con claridad nunca alcanzada hasta entonces, las dos tesis en
pugna: la del conservadurismo a ultranza, y la de los reformistas, que
estimaban indispensable que el Estado abandonase su posición neutral e
interviniese en las relaciones económicas, en especial en las del capital y
el trabajo.
Programas de política social
Con timidez y con grandes titubeos, la intervención del Estado empezó a
producirse, y con ella aparecieron los programas de reforma social y una
nueva acción política que con el nombre de política social, alcanzó la
adhesión popular.
Andrés Borrego llegó a postular la creación de un seguro social
obligatorio de base nacional con aportaciones estatales.
II. SENTIDO DEL DERECHO SOCIAL
La política social dio causa, junto a otras muchas acciones del Estado,
a la aparición de un Derecho nuevo inspirado en la concepción social del
mundo y de la vida y que por eso empezó a llamarse el nuevo Derecho social.
13
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La cuestión social se había producido al quebrar la idea formal de la
igualdad bajo la presión de los hechos que demostraban que los trabajadores
en cuanto económicamente débiles ocupaban una situación social deprimida.
La Constitución de Weimar y la OIT, ambas en 1919, consolidarán el
nuevo Derecho de signo social con vocación de universalidad.
III. NACIMIENTO DEL DERECHO SOCIAL DEL TRABAJO
En España
siguientes:
las
disposiciones
legales
más
representativas
son
las
Creación de las entidades públicas especializadas
En 1883 se constituyó una Comisión de Reformas Sociales para determinar
la situación económica y social de los trabajadores españoles, conocida con
el nombre de Comisión Moret, que preparó la labor realizada a partir de 1903
por el Instituto de Reformas Sociales, presidido por Gumersindo Azcárate, que
logró impulsar, dentro de un alto rigor técnico, la futura legislación
social.
En 1905-1906 se organizó la Inspección del Trabajo, bajo la inspección
del General Marvá, que también está unido a la fundación del Instituto
Nacional de Previsión, por Ley de 27 de febrero de 1908.
En 1920, bajo la inspiración de Dato, se creará el Ministerio de
Trabajo.
Las primeras leyes laborales
A medida que se progresó en el conocimiento de las condiciones de vida
y de trabajo de las clases trabajadoras, se fue promulgando una legislación
orientada por estos dos grandes objetivos: de una parte, propiciar y fijar
los procedimientos para la composición fáctica de los conflictos de intereses
y de otra dispensar una protección especial a los trabajadores más
necesitados.
En el primer grupo, las leyes más representativas fueron las de
Tribunales Industriales y de Conciliación y Arbitraje, ambas de 1908; en el
segundo grupo son numerosas.
La Ley más significativa en este período anterior a la Guerra Europea
fue la del 27 de abril de 1909 legalizando la huelga.
IV. DESARROLLO DEL DERECHO SOCIAL DEL TRABAJO
El año 1919 será el más importante en el desarrollo de la legislación
laboral de signo social, pues en él operaron los siguientes factores de la
vida nacional e internacional puestos en marcha desde 1917, son:
1. Políticos: En el orden internacional, los reflejos mundiales de la
Revolución rusa, en su doble etapa de marzo y de octubre de 1917, con
repercusiones en Centro Europa y otros países.
2. Económicos: La ola de negocios que para España, neutral, había representado
la Guerra Europea se resolvía ahora en una retracción de la demanda
extranjera y en un alza de precios que no podía ser compensada con las
subidas de salarios y de sueldos. Las empresas no habían reinvertido sus
beneficios extraordinarios de la etapa de prosperidad, y la competencia con
el exterior volvía a ser ruinosa.
3. Sociales: En 1917 se había producido la coordinación de las grandes
centrales sindicalistas y, continuando el proceso huelguístico iniciado con
el conflicto de Ferrocarriles y Tranvías de Valencia, se intentó la huelga
general revolucionaria.
En
1919
se
pueden
situar
la
constitucionalización
y
la
internacionalización del Derecho del trabajo, la aceptación solemne por los
Estados industriales de los derechos económico - sociales y con ellos la
asunción de un deber de garantía acerca de su efectividad. Con el Tratado de
14
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Versalles surgió la Sociedad de Naciones y con ella la OIT, y por otra parte
se promulgó la Constitución de Weimar.
En este marco, donde los factores políticos, económicos, sociales y de
Derecho social comparado se complementan y explican entre sí, el Derecho
español del trabajo se asentó sobre las muy importantes disposiciones legales
siguientes:
 El RD de 11 de marzo de 1919, que implantó el retiro obrero.
 El RD de 3 de abril de 1919, que limitó a 8 horas la jornada máxima de
trabajo.
 El D. De 11 de octubre de 1919, que constituyó la Comisión Mixta del
Trabajo en Barcelona.
V. CONSOLIDACION Y SISTEMATIZACION
La Dictadura
En la etapa abierta con la Dictadura (septiembre de 1923), la
legislación del trabajo se sometió a un replanteamiento crítico en beneficio
de su depuración y sistematización. El Código del Trabajo de 23 de agosto de
1926, de Aunós fue la obra más representativa del momento.
Disposiciones legales:
 Decreto-Ley de Organización Corporativa Nacional de 26 de Noviembre de
1926.
 Decreto-Ley de 21 de junio de 1926, de protección a las familias numerosas.
 Decreto-Ley de 22 de marzo de 1929, creando el seguro de maternidad.
La Dictadura quiso avanzar más, y en su Anteproyecto de Constitución de
1929, en el artículo 28, ofreció una tabla de los derechos sociales del
trabajo.
La II República
La Constitución de la II República, al recoger en sus preceptos la
tabla de los derechos económico - sociales ofreció la base normativa para la
sistematización de las leyes del trabajo, con lo que pasó de una legislación,
hasta entonces de carácter excepcional, a un auténtico Derecho especial, a un
ordenamiento jurídico integrado por normas inspiradas en unos principios
comunes, congruentes entre sí y en marcada fase de expansión.
Las leyes más representativas fueron las siguientes: el seguro de
Accidentes del Trabajo se extendió a la agricultura; se derogó el Código de
Trabajo, y en su lugar se aprobó la Ley de Contrato de Trabajo, de 21 de
noviembre de 1931; la de jurados Mixtos de 1931; la Ley de Colocación Obrera;
se reglamentaron seguros de maternidad y de paro forzoso; se intentó la
sistematización de la legislación anterior. La Ley de Asociación Profesional
de 1932.
Se creó en el Tribunal Supremo la Sala de lo Social.
La ola de huelgas fue incontenible: al radical cambio político se unía
la crisis económica de 1929.
El Régimen Autoritario
El Fuero del Trabajo aprobado por Decreto el 9 de marzo de 1938, abrió
una nueva etapa del Derecho social del trabajo, y dio fundamento a una muy
abundante legislación, que constituyó el cuerpo normativo del Derecho del
trabajo de signo intervencionista que caracterizaría el período de 1938 a
1978.
15
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El régimen constitucional
Las nuevas leyes laborales
La Constitución de 1978 abre la etapa actual, sentará las bases de un
nuevo orden laboral. Su desarrollo está en la base del Derecho laboral
español vigente, de acuerdo con la tabla de derechos sociales.
Se puede contar ahora con tres grandes disposiciones legales presididas
por el principio de comprensión total en las respectivas materias, son:
1. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
2. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, con el Texto Refundido de
la Ley de Procedimiento Laboral.
3. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
16
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho del trabajo vigente aparece como un conjunto sistemático de
normas que tratan de realizar o servir la idea social de la Justicia.
El Derecho del trabajo es el conjunto sistemático de normas que regulan
las relaciones sociales que tienen su presupuesto en la prestación de
servicios profesionales privados por cuenta ajena.
Al unir los resultados de la caracterización ideológica y los de la
material del Derecho del trabajo, éste se presenta como el conjunto
sistemático de normas que, de acuerdo con la idea social de la justicia,
regula las relaciones sociales que tienen su presupuesto en la prestación de
servicios profesionales privados por cuenta ajena.
Esta configuración sólo puede referirse al Derecho Clásico del trabajo
construido sobre el firme pilar del principio “pro operario”: primacía del
favor hacia el trabajador individualmente considerado. El nuevo Derecho
recoge oficialmente factores de carácter socioeconómico; prima los principios
de competitividad de la empresa; ve en ésta un agente económico con sus
propias exigencias, que la ley ha de respetar. Combina, pues, el principio
“pro operario” con el principio “pro empresa” o “pro mercado”, en busca de un
equilibrio de intereses individuales y de intereses generales, que resucitan
el viejo principio del rendimiento.
II. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO DERECHO ESPECIAL
Conceptos generales
El Derecho del trabajo es un Derecho nuevo o de nuestro tiempo.
El quid de la argumentación de éste: una cosa es la regulación jurídica
del trabajo, y otra cosa es que esa regulación jurídica pueda erigirse frente
al ordenamiento jurídico de las demás relaciones sociales como un Derecho
especial. Hay que precisar tres categorías conceptuales:
1. El Derecho común es el que regula un haz de hechos o relaciones sociales de
acuerdo con los principios y según las técnicas que inspiran el
ordenamiento jurídico general.
2. El Derecho excepcional es el que regula un hecho o unas relaciones sociales
de acuerdo con unos principios o según unas técnicas que representan una
desviación o una contradicción con los que inspiran el ordenamiento
jurídico general común.
Las reglas del Derecho común, por su pretensión de generalidad, tienen fuerza
expansiva: admiten la interpretación extensiva, incluso, la analogía,
mientras que las reglas del Derecho excepcional, por ser contra tenorem
rationem, están limitadas en su alcance y no deben ser desarrolladas al
aplicarse.
3. El Derecho especial es el que regula un haz de hechos o relaciones sociales
de acuerdo con unos principios y según las técnicas que si bien son
distintos de los que caracterizan el ordenamiento jurídico aplicable a las
demás relaciones sociales, se articulan entre si sistemáticamente, y valen
como el Derecho común de la específica realidad social sometida a su
regulación. Estas normas, como tienden a formar un todo orgánico, tienen
fuerza expansiva, y cuando en ellas se aprecia una laguna, en vez de acudir
a las normas y principios del ordenamiento jurídico general, tal vacío se
suple invocando los principios del propio ordenamiento parcial o singular.
Surge así el Derecho especial, que si bien es excepcional respecto del que
regula los demás sectores de la comunidad social organizada, es común
respecto del específico sector sometido a sus preceptos.
17
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Especialización y generalización del Derecho del Trabajo
El trabajador profesional estuvo durante siglos sometido a una
regulación inspirada en los principios y desarrollada según las técnicas
comunes a la regulación general de la comunidad social: en cualquier país y
edad se encuentra un régimen jurídico del trabajador profesional. La
especialización aparece cuando la aplicación de la norma de Derecho común,
que debía garantizar la paz social en el orden laboral, dio lugar a un
problema tan grave que ha pasado a la Historia como la cuestión social por
antonomasia: la cuestión obrera.
El Derecho del trabajo es el Derecho social del trabajo, y en cuanto
Derecho social es un Derecho especial, pues sus principios son distintos de
los que inspiran o inspiraban el ordenamiento jurídico tradicional, que son
los principios individualistas y no los principios sociales.
El Derecho del trabajo no nace sin más con la revolución industrial,
sino cuando se trató de solucionar la crisis social posterior a la revolución
industrial. El supuesto sociológico del Derecho especial del trabajo es la
cuestión social obrera; el supuesto antropológico es el trabajador como
proletario, y el supuesto político - económico es el capitalismo en crisis e
intervenido.
III. CONTENIDO Y PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho del trabajo regula las distintas relaciones sociales que
tienen su presupuesto o razón de ser en la prestación de servicios
profesionales privados por cuenta ajena. Esas relaciones son múltiples y
variadas. Son:
Derecho individual del trabajo
Está constituida entre el empresario como empleador y el trabajador
como prestador de un servicio profesional. Nace con el acuerdo de ambas
partes, con un contrato de trabajo. El contenido primario de la relación
comprende derechos y obligaciones, fundamentalmente la obligación del
empleador de pagar el salario y la recíproca obligación del trabajador de
prestar el servicio.
El trabajador que arrienda su trabajo no puede separarse del objeto
arrendado; él, que es sujeto, entra como objeto en la relación arrendaticia.
Derecho colectivo del trabajo y legislación social
El contrato individual del trabajo, por sí sólo, resultó parcialmente
insuficiente para resolver en justicia los problemas de comunidad personal:
la parte individual con una situación fáctica más fuerte tendía a explotar al
otro contratante.
En la ordenación de la relación individual de trabajo, a la regulación
que emana de la voluntad concorde de las partes, se ha ido superponiendo una
regulación que emana de entidades extrañas o ajenas a dicha relación
individual y así aparecen:
 La regulación establecida por los grupos o asociaciones profesionales de
trabajadores con un empresario o grupos de empresarios, y formalizada en
los correspondientes convenios y pactos colectivos de trabajo.
 La regulación establecida por el Estado, y formalizada en la legislación
social del trabajo.
Las normas heterónomas se presentan frecuentemente como normas de orden
público, imperativas o prohibitivas, inderogables por acuerdo entre partes.
Cuando contienen reglas dispositivas, desplazables por la voluntad de los
interesados, simplemente cumplen una función supletoria, para prevenir y
colmar las lagunas que se deriven de la falta de previsión de tales sujetos
interesados.
18
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Derecho administrativo laboral
La acción del Estado es tanto normativa como de gestión. Vela por el
cumplimiento de todas las normas y reglas aplicables al trabajo. Estudia la
organización y la acción del Estado, de sus Departamentos centrales,
Entidades
autónomas,
Comunidades
Autónomas,
etc.,
respecto
de
los
trabajadores profesionales privados por cuenta ajena; en especial, en cuanto
a la aplicación de las normas heterónomas, y dentro de ellas, de la
legislación social.
Derecho de la Seguridad Social
El trabajador profesional vive del fruto de su trabajo, de un salario o
renta de trabajo suficientes. Cuando falta o disminuye la retribución, el
trabajador y su familia caen en una situación de necesidad. Los eventos
dañosos para la seguridad económica del trabajador vinculado vitalmente a un
salario suficiente pueden reducirse a tres:
 Obligaciones familiares superior al nivel previsto como normal al fijar la
suficiencia del salario.
 Falta de empleo adecuado.
 Pérdida o disminución de la capacidad de trabajo.
Un cuarto riesgo social que afecta al trabajador en cuanto responsable
de su familia, cual es su propio fallecimiento, dejando viuda e hijos.
Los sujetos del Derecho del trabajo, relacionados entre sí a causa de
la prestación de servicios profesionales, atienden también a la cobertura de
esos riesgos o contingencias económico - sociales y arbitran, en nombre de
una solidaridad más o menos realizada técnicamente, un remedio a las posibles
y derivadas situaciones de necesidad de dicho trabajador. Aparece, pues, una
nueva parte del Derecho del trabajo, que se conoce con los nombres de Derecho
de previsión social, o Derecho de Seguridad Social, y se configuran unas
nuevas relaciones jurídicas que bien pudieran llamarse relaciones de
previsión social o relaciones de Seguridad Social, que son conexas a la
relación de trabajo.
Derecho procesal del trabajo
En la constitución, desenvolvimiento y extinción de las distintas
relaciones suscitadas en torno a la prestación de servicios profesionales,
pueden surgir conflictos; unos son de carácter individual, y otros son de
carácter grupal. Su formalización y solución dan origen a nuevas relaciones
jurídicas y su regulación genera una nueva parte del Derecho del trabajo,
cual es el Derecho procesal del trabajo.
19
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EL AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. EL TRABAJADOR PROFESIONAL
Concepto
El Derecho del trabajo, a las características del trabajo en su sentido
económico más simple, añade las de profesionalidad y utilidad social. El
Derecho regula relaciones sociales, las connaturales con la vida del hombre
en sociedad, y por eso el trabajo que es objeto de regulación jurídica es
aquél que aprovecha o beneficia a una persona distinta del propio sujeto
productor del bien o prestador del servicio. El trabajo relevante para el
Derecho es el trabajo para otro.
El trabajo personal, el trabajo de cada hombre, puede pasar y servir a
otros hombres; es un bien cedible para su uso y consumo para otros.
El trabajo puede alcanzar una compensación económica, pagada o
satisfecha por la persona a quien se cede y que de él se beneficia; es así un
posible medio de vida.
La división del trabajo posibilita la especialización laboral.
Clases
Trabajadores profesionales, empleadores y gestores empresariales
El concepto de trabajador profesional tiende a comprender a todos los
que se integran en la “población activa” de un país. Pero en un sentido
estricto se excluye del concepto “trabajador” a todo aquél que, si bien
desarrolla cierta actividad socialmente útil y lucrativa, vive, más que de
esta compensación económica, de los beneficios obtenidos de los medios de
producción con que opera, es decir, de las rentas del capital.
Trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena
Los trabajadores profesionales, si bien trabajan en cuanto tales para
otro, pueden ocupar una doble situación jurídica: la de trabajadores por
cuenta propia y la de trabajadores por cuenta ajena.
El trabajador por cuenta propia organiza su propio trabajo, es su
propio empresario. La consecuencia de tal situación es la de asumir el riesgo
económico de la explotación.
El trabajador por cuenta ajena se integra en una explotación cuya
organización no domina; la organización o la disposición suprema sobre el
negocio competen al titular jurídico de dicha explotación. El trabajador
trabaja por cuenta de otro, respecto del que está subordinado o a su
disposición.
A cambio de esta disponibilidad consentida sobre su trabajo tiene
derecho a una compensación económica cierta o determinada, que es el salario.
El trabajador por cuenta ajena es ajeno al riesgo de la explotación.
La especial situación en la que se encuentran respecto de la
disposición de su trabajo permite calificar a los trabajadores por cuenta
propia como autónomos, y a los trabajadores por cuenta ajena como
dependientes o subordinados.
Tal situación genera dependencia económica. El trabajador profesional
necesita del empleo; sin él carece de los recursos habituales.
El Derecho del trabajo es privativo de los trabajadores profesionales
por cuenta ajena privados.
Obreros y empleados
Los trabajadores por cuenta ajena se suelen clasificar en dos grandes
grupos: el de obreros y el de empleados.
La Sociología del trabajo y tras ella el Derecho laboral, distinguen
numerosos grupos profesionales, entre los que se destacan los cuatro
20
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
siguientes:
técnicos,
administrativos,
mano
de
obra
cualificada
o
especialistas y mano de obra no cualificada. Cada uno de los grupos se suele
subdividir en categorías y subcategorías.
Otros grupos profesionales significativos
En el Derecho del trabajo, la distinción básica de los trabajadores
profesionales es la de trabajadores autónomos (por cuenta propia) y la de
trabajadores subordinados (por cuenta ajena).
Sector de actividad
Los trabajadores profesionales se pueden clasificar, en atención al
sector económico al que están adscritos, en agrícolas, industriales y de
servicios.
El Derecho del trabajo ofrece un régimen común, orgánico y sistemático,
para los trabajadores por cuenta ajena de la industria y del comercio,
mientras que los trabajadores agrícolas siguen sometidos en materia de
Seguridad Social a un régimen jurídico con marcada tendencia a la
especialidad, que se caracteriza por las siguientes notas:
1. Protección social a un nivel más bajo que en la industria y el comercio.
2. Tendencia a equiparar el trabajador profesional autónomo con los
trabajadores asalariados.
Sexo
La Constitución Española exige igual salario para trabajos de igual
valor; de lo contrario se aprecia discriminación por razón de sexo. La mujer
mantiene en su trabajo un estatuto jurídico especial, con la limitación de
trabajos penosos y peligrosos, descanso pre y postnatal, etc.
Edad
La edad también se ha hecho sentir en el Derecho del trabajo en
términos similares a los del sexo: legislación tutelar de niños y menores
primero, y actualmente un régimen especial de protección en el trabajo por
razones físicas, psicológicas y en general escolares para propiciar la
realización de estudios cada vez más avanzados. Se forman así dos grupos: el
de trabajadores jóvenes (de 16 a 18 años) y el de adultos, con plenitud de
derechos (de 18 a 65 años). El desarrollo tecnológico con sus exigencias de
atención y reacciones rápidas, flexibilidad mental para el cambio, está
originando un muy grave fenómeno social cual es el de las dificultades de
empleo para los trabajadores de más de 40 años que se califican como maduros
o de edad avanzada.
Otros factores
Otros criterios que son operantes
laboral aplicable son los siguientes:
 Duración de la relación de trabajo.
 Nacionalidad.
 Validez profesional.
 Residencia.
en
orden
al
régimen
jurídico
-
Precariedad y movilidad
El Derecho laboral aún está dominado por el modelo propio del
trabajador industrial, urbano, estable en su relación de servicio, por lo que
está anclado en principios típicos de 1931 a 1973; resulta así poco apto para
otorgar protección social eficaz a los trabajadores típicos de la sociedad
postindustrial de los años actuales, en los que se quiere dar entrada a un
proceso de movilidad permanente.
21
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
II. LOS DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR PROFESIONAL
La tabla jurídico - constitucional
De conformidad con la naturaleza del trabajo profesional, todas las
distintas medidas de garantías y de mejora del mismo concluyen en un objetivo
primordial; la ocupación profesional, lo que se suele llamar, el derecho al
trabajo. Todos los demás derechos son derivación o garantía del empleo del
trabajador asalariado o de la demanda de clientes del trabajador autónomo.
En la actualidad, el derecho a la ocupación profesional se proyecta en
una tabla muy detallada de garantías políticas y de derechos derivados, entre
los que cabe destacar los siguientes:
1. El derecho a la libre elección de profesión.
2. Derecho al trabajo o empleo.
3. Derecho a una retribución suficiente, que permita una vida individual y
familiar moral y digna.
4. Derecho a descansos en el trabajo, diarios, semanales, y anuales, para que
el trabajo sea compatible con el esparcimiento individual y familiar, y con
el ejercicio de otros derechos o con el cumplimiento de otros deberes
sociales.
5. Derecho a la Seguridad Social, con subsidios y auxilios económicos en las
cuatro grandes situaciones de inseguridad económica del trabajador:
invalidez, jubilación por edad, paro forzoso y muerte.
Las garantías de estos derechos están en las distintas medidas de
Seguridad Social, fundamentalmente en los seguros sociales obligatorios, con
los derechos paralelos de protección social de la salud.
La satisfacción de estas exigencias puede lograrse espontáneamente por
la propia iniciativa de los interesados (autonomía individual). Pero si ésta
falla o si es insuficiente, en la tabla de los derechos sociales del
trabajador se reconocen nuevos derechos, fundamentalmente estos dos:
1. El derecho de asociación (sindicatos) para la mejora y defensa de los
derechos e intereses profesionales.
2. El derecho a la intervención del Estado por medio de los órganos adecuados
para que los derechos del trabajador se proclamen y se reconozcan
(legislación del trabajo) y luego se cumplan (órganos de vigilancia e
inspección y Tribunales del trabajo).
El cuadro completo y detallado de las normas que reconocen y hacen
efectivos los derechos del trabajador profesional, junto con sus garantías,
constituye precisamente el Derecho Social del trabajo.
Naturaleza jurídico - constitucional
Los derechos sociolaborales tienen el siguiente carácter:
1. Libertades públicas: el derecho de libertad sindical; el derecho de huelga
y los derechos sociolaborales del condenado a pena de prisión que estuviese
cumpliendo la misma.
2. Derechos fundamentales: comprende el derecho al trabajo; a la libre
elección de profesión y oficio; a la promoción a través del trabajo; a una
remuneración suficiente personal y familiar; a la no discriminación laboral
por razón de sexo; a la negociación colectiva laboral, con la garantía
legal de los convenios colectivos celebrados en los términos de la propia
ley garantizante; a la adopción de medidas de conflicto colectivo.
3. Derechos constitucionales simples: todos los demás derechos sociolaborales,
incluidos los de Seguridad Social; la protección de la salud; protección
especial de minusválidos; pensiones y otros servicios sociales por razón de
edad; participación en la empresa, etc.
Los derechos de los grupos A) y B) tienen un contenido esencial y está
fijado el la Constitución Española. Pueden ser defendidos mediante el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.
22
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Los derechos sociales del grupo C) son derechos de ordenación legal
exigibles ante los Tribunales ordinarios de justicia.
23
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA ORGANIZACION DEL PERSONAL EN LA EMPRESA
I. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA EMPRESA
Acepciones:
El término empresa se utiliza en el Derecho positivo en tres sentidos:
 Empresa como sinónimo de empresario o empleador.
 Empresa como explotación, negocio, obra o industria.
 Empresa como comunidad socioprofesional, entidad aglutinante de una
pluralidad de elementos personales, como son el titular de dicha
explotación y los trabajadores que prestan sus servicios en la explotación,
sobre un fondo común, que es la propia explotación o negocio, de naturaleza
material.
El empresario como empleador o dador de empleo es el acreedor del
trabajo, sujeto a la relación individual de trabajo; el ETT da la definición
al aceptar como empresario a todas las personas, físicas o jurídicas, o
comunidades de bienes que reciben la prestación de servicios de las personas
que merezcan la calificación de trabajadores en sentido técnico jurídico.
La explotación es la obra o industria que puede ser cedida o
transmitida por venta, herencia, etc., llevando consigo las relaciones
individuales de trabajo que puedan integrarse en ella.
Elementos constitutivos
La empresa puede ser definida como una actividad humana, como tal
programada o sometida a un plan, encaminada hacia la consecución de un fin
económico mediante la utilización de ciertos medios que suelen denominarse
capital y trabajo.
En la empresa se pueden distinguir los siguientes elementos:
1. Un objeto, que constituye la razón de ser de la empresa.
2. Unos medios patrimoniales o bienes, materiales e inmateriales, con los que
se cuenta para la consecución del fin empresarial y que presuponen un
capital.
3. El trabajo, es ejercicio de medios para lograr una utilidad, lo que supone
trabajo humano.
4. Una organización, con la cual se unen capital y trabajo para la mejor
obtención del fin perseguido, lo que supone, junto o dentro del plan o
programa, un organizador, que adopta decisiones y cuida de su ejecución;
este organizador es el empresario.
En orden a las personas que concurren a la formación de la empresa, es
posible distinguir entre los aportadores del capital, los gestores o
emprendedores y los prestadores de servicios subordinados.
Los primeros, si se limitan a tal aportación, quedan fuera de la
empresa en su sentido funcional. Los aportadores de capital, en cuanto
socios, son miembros de la sociedad pero no están en la empresa.
El empleador
La expresión que mejor define la posición jurídica - laboral del
empresario es la de empleador o dador de empleo.
Serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o
comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas.
II. EL PERSONAL
Concepto y composición
Le empresa cuenta con el trabajo prestado por personas distintas de los
aportadores del capital, con lo que se habla de los trabajadores en la
empresa, o del personal, entendiendo como tal a todas las personas que
24
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
prestan sus servicios dentro de la organización y que unen sus esfuerzos al
capital para obtener la utilidad perseguida por la empresa. El personal
interno de la organización es el que integran las personas físicas que
prestan sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección del
empleador.
El personal es el conjunto de trabajadores que en virtud de sus
contratos de trabajo se han obligado a prestar un servicio profesional en una
explotación por cuenta y bajo la dirección del titular de ésta.
Clasificación
Los trabajadores
numerosos criterios.
que
integran
el
personal
están
clasificados
según
Grupos y categorías profesionales
La clasificación del personal en grupos en atención al cometido
genérico que caracteriza la función de cada trabajador dentro de una empresa.
En el Derecho español, los grupos profesionales más relevantes son los
siguientes:
técnicos,
administrativos,
mano
de
obra
cualificada
o
especialistas, y mano de obra no cualificada. Dentro de cada grupo, los
trabajadores ostentan distintas categorías, pero todos ellos se reconducen al
grupo.
Fijos y temporales y a tiempo parcial
Los temporales más significativos son:
1. Los trabajadores eventuales, que se contratan para las tareas anómalas,
excepcionales, de muy breve duración: 6 meses.
2. Los trabajadores interinos, que atienden un puesto fijo mientras no se
cubre adecuadamente.
3. Para obra o servicio determinado, contratados para mientras duren esa obra
o servicio.
4. Por lanzamiento de nueva actividad.
5. Trabajadores temporales por dispensa legal, el puesto de trabajo puede ser
permanente por naturaleza, pero la ley, para fomentar el empleo o por otras
razones asimiladas, acepta su contratación por un tiempo máximo de tres
años.
Otras situaciones son:
1. El trabajador fijo pero de trabajo discontinuo.
2. El trabajador a tiempo completo o a tiempo parcial.
Capacidad
El personal, como agrupación de los trabajadores individualmente
considerados, tiende a convertirse en un sujeto de Derecho.
El personal, como agrupación o ente colectivo, actúa a través de
representantes: éstos son los que ejercitan en cada caso los poderes o
capacidades establecidas en las leyes, pero el titular de dichos poderes o
facultades no es el órgano representativo, sino la colectividad representada.
El personal tiende a convertirse en un ente colectivo sujeto de derechos
dentro del Derecho colectivo del trabajo y de las demás disposiciones legales
que le atribuyen capacidades.
III. LA GESTION DE LA EMPRESA
Funciones y facultades
La empresa se presenta como un conjunto de elementos; pero si se la
estudia en su verdadera realidad como una actividad humana orientada hacia la
consecución de un fin económico mediante la utilización de ciertos medios,
aparece como una entidad dinámica en la que cobran singular relieve el
carácter
de
organización
funcional
y
la
consiguiente
gestión
o
administración.
25
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La función empresarial mínima es la de ordenación que se manifiesta en
la elección del fin y de los medios requeridos para su obtención; y a su lado
aparece la función de ejecución.
En la empresa normal, con personal auxiliar, el cuadro funcional
anterior se complica, pues hay que considerar la ordenación del trabajo de
dicho personal. Son:
1. La dirección del personal, que se concreta en la función de exigir a cada
auxiliar la prestación de servicio que se considera adecuada para los
intereses de la empresa. La dirección implica una facultad de mando en el
director y una obligación de obediencia en el personal. El trabajo debido
por el trabajador quedó predeterminado en su contrato de trabajo. El
contrato con sus complementos delimita el poder de dirección empresarial.
Los cambios y modificaciones del programa de trabajo sólo son posibles para
el empresario si no tienen carácter sustancial (ius variandi); si son
substanciales, y de carácter colectivo exigen cuando menos negociación con
el personal.
2. La función disciplinaria, que se concreta en la función de juzgar sobre el
cumplimiento o incumplimiento, y sobre las causas y la entidad de éste, de
las órdenes impartidas, así como en su sanción. La función disciplinaria es
correlativa y complementaria de la función de dirección del personal.
Sectores
Pueden distinguirse los siguientes:
1. Sector económico.
2. Sector técnico.
3. Sector profesional.
4. Sector social.
IV. TITULARIDAD DEL PODER DE GESTION EN LA EMPRESA
Criterios
La empresa, en cuanto conjunto organizado, exige un organizador, y como
tal un órgano supremo de gestión, investido de las facultades necesarias para
dar órdenes e instrucciones y hacerse obedecer.
Propiedad y gestión
El aportador del capital ha de ser también dueño para decidir en la
empresa, pues la propiedad implica la facultad de disposición.
Riesgo y gestión
El aportador del capital sufrirá el riesgo de la empresa y por tanto
como todo presunto responsable debe estar facultado en Derecho para decidir.
Participación y cultura del trabajador
Menor entidad tiene la objeción habitual de la falta de preparación
cultural del trabajador: ninguna ley fija un nivel mínimo de instrucción a
los accionistas para reconocerles el derecho a adquirir acciones y a votar en
las Juntas generales.
Fundamento de la atribución
Criterio político - jurídico
El Estado asume los valores sociales y democráticos y como tal ha de
dar participación a la sociedad y a sus grupos en sus estructuras y en sus
competencias. Las organizaciones económicas se forman y viven en la esfera de
la libertad individual. La ordenación de la empresa es atribución,
garantizada constitucionalmente, del empresario y en éste se ve el aportador
del capital. La libre empresa exige la autonomía responsable del sujeto
26
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
emprendedor. El personal tiene abierta constitucionalmente la participación
en los grados y sectores que ofrezca la Ley ordinaria, pero la regla
constitucional es una directriz o criterio; llega hasta donde fijen los
términos de la Ley que establezca la participación pero no podrá trabar la
libre decisión en el sector económico del empresario.
En un plano estrictamente jurídico - positivo revela que la
supeditación del trabajador a las decisiones del aportador del capital no
tiene más fundamento que el propio contrato de trabajo en su forma clásica;
si el trabajador se compromete a prestar sus servicios en la explotación
aceptando, a cambio del salario, que ésta sea dirigida exclusivamente por el
capitalista o por sus representantes, es evidente que dicho trabajador no
tiene derecho legal o formal a participar en la ordenación y funcionamiento
de la empresa. Estas facultades participativas, dentro de los límites
constitucionales, sólo pueden venir, de no estar en el contrato, de lo que
esté dispuesto en una ley formal.
V. LA COGESTION
Concepto
La cogestión no se da cuando el trabajador participa en la
administración de la empresa a título de portador de capital o accionista o
en general a título de socio. La cogestión debe referirse exclusivamente a
los casos en que participan en la gestión de la empresa, junto a los
representantes de capital, los representantes del personal.
El derecho de cogestión es el derecho del personal a participar en la
gestión de la explotación junto al titular de dicha explotación.
Clases
El derecho de participación puede tener un contenido más o menos
extenso, según el sector y el grado en que se ejerza. Son:
1. Extensión: Cogestión total, que alcanza a los cuatro sectores de la
empresa, y cogestión parcial, limitada a alguno o algunos de dichos
sectores. La competencia del personal a intervenir se reconoce con cierta
facilidad para los sectores profesional y social; con dificultades en el
plano técnico, y con grandes resistencias y cautelas en el económico.
2. Grados: La doctrina alemana ha formulado la siguiente sistemática
clasificación: derecho de información; derecho de discusión; derecho de
deliberación o consulta; derecho de colaboración en la aplicación de las
medidas acordadas; y el derecho de decisión.
3. Sistemas: Las leyes ordinarias fijan las funciones y los grados de la
participación del personal en la empresa privada. Unas veces el sistema es
de integración: los representantes del personal forman parte, junto con los
del capital, en los mismos órganos de gobierno; otras veces, el sistema es
de cooperación: los órganos del personal están en la empresa, pero no en la
sociedad; se complementan o contrapesan, pero no se unifican orgánicamente.
27
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA REPRESENTACION DE LOS INTERESES DEL PERSONAL EN LA
EMPRESA
I. SISTEMAS DE REPRESENTACION EN LA EMPRESA
El personal como categoría o grupo con un interés propio
Los trabajadores en la empresa son tratados como una entidad o grupo,
con un interés colectivo propio. El personal titular de un interés propio
logra esta representación privativa en la empresa por medio de sus
representantes legales.
El artículo 61 del ETT recoge este principio al establecer: “ Los
trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los
órganos de representación regulados en este título”.
Representación unitaria y representación plural del interés colectivo
El precepto estatutario ofrece una fórmula dualista de representación;
habla por una parte de Comités de empresa y Delegados de personal; y por otra
de otras posibles formas de participación.
Los órganos primeros se configuran en el ETT como una representación
colectiva interna y directa, privativa del personal de la empresa, o del
centro de trabajo. Son órganos de representación unitaria, pues alcanzan a
todo el personal de su ámbito específico.
Los órganos segundos carecen de regulación expresa en el ETT. Las
representaciones colectivas externas e indirectas que se hacen operativas
desde los sindicatos, que si bien pueden tener su ámbito exclusivo en el
personal de cada empresa o de cada centro de trabajo, normalmente tienen
carácter supraempresarial, al organizar la representación y defensa de los
trabajadores y de sus intereses por sectores profesionales o ramas de
actividad. Las representaciones sindicales en la empresa tienden a ser
también varias o plurales, y con alcance limitado a sus afiliados, y por
tanto parcial si se refiere al personal como totalidad.
Una y otra fórmula de representación de los intereses de los
trabajadores de la empresa tienen hoy base legal: la primera en el ETT; la
segunda, en la LOLS, y en los convenios colectivos de trabajo. Con este
sistema dualista, el Derecho español se alinea con las directrices de la OIT.
Los representantes sindicales aceptados por la OIT son tantos los
designados por los propios órganos del sindicato como los elegidos por los
trabajadores afiliados en el sindicato a representar. Los representantes
directos del personal serán los elegidos libremente por los trabajadores de
la empresa, y al entrar en el círculo de electores la totalidad del personal,
la representación será también total, es decir, unitaria.
Balance y perspectivas
La opción entre la representación sindical externa, plural e indirecta,
y la representación directa, unitaria y total a cargo de comités, está
abierta a las decisiones políticas.
En el Derecho español se sentaron las bases para la coexistencia de los
Comités de empresa y Delegados de personal, con los Delegados sindicales y
demás formas de acción sindical en la empresa.
II. REPRESENTACION UNITARIA DEL PERSONAL
Régimen jurídico: normas reguladoras y carácter imperativo
El título II del ETT es la norma aplicable a los Comités de empresa y
Delegados de personal; si bien las funciones y competencias de tales órganos
unitarios se completan con numerosas referencias a lo largo del articulado
del propio ETT.
28
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Los preceptos legales sobre constitución, composición, y sobre todo
competencias de los órganos de representación del personal en la empresa, son
de Derecho necesario absoluto, salvo dispensa expresa de la propia ley.
Delegados de personal
La representación de los trabajadores en la empresa o en el centro de
trabajo, que tenga más de 10 trabajadores y menos de 50 corresponde a los
Delegados de personal; podrá haber un Delegado de personal en los centros de
trabajo que cuenten entre 6 y 10 trabajadores, si así lo decidieran los
interesados por mayoría. Los centros de trabajo con 5 o menos trabajadores
quedan fuera de esta fórmula representativa.
Los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, secreto y
directo, a los delegados de personal en la cuantía siguiente: hasta 30
trabajadores, 1; de 31 a 49, 3; A tal efecto, se establecerá una lista única
de candidatos, ordenada alfabéticamente, con expresión del sindicato o grupo
de trabajadores que los presenten. El colegio electoral es único, en cada
centro de trabajo.
Los Delegados de personal tienen las mismas competencias que la
legislación fija para los Comités de empresa. Ejercerán mancomunadamente ante
el empresario la representación para lo que han sido elegidos; es decir,
dichos delegados aparecen como titulares de una representación colectiva,
común para todos los representados; su actuación, para ser válida y eficaz
para todo el personal, exige el acuerdo mayoritario, si son 3.
Comités de empresa
El centro de trabajo como base organizativa
El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del
conjunto de los trabajadores en la empresa o del centro de trabajo, para la
defensa de sus intereses. Se constituirá uno para cada centro de trabajo cuyo
censo sea de 50 o más trabajadores.
A efectos de la Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva
con organización específica, que sea dada de alta como tal, ante la autoridad
laboral.
La jurisprudencia permite concluir que el centro de trabajo autónomo no
requiere como elemento esencial delimitador un espacio físico independiente y
distinto del de cualquier otro centro laboral, pues el elemento que predomina
es el de la organización específica, de modo que en un mismo ámbito material
pueden coexistir dos o más centros de trabajo.
Comité de empresa conjunto
El principio de inmediación da base a la configuración del comité, por
lo que se busca que cada centro de trabajo cuente con la representación más
acomodada a su plantilla laboral. Siempre que el centro tenga 50 o más
trabajadores se constituirá Comité y la acumulación de distintos centros
laborales sólo se acepta para aquellos centros que, estando en ámbitos
espaciales contiguos, presenten plantillas insuficientes. En este caso, la
ley autoriza el Comité de empresa conjunto.
El comité conjunto representa legalmente al personal de los centros de
trabajo agrupados.
En principio el ámbito geográfico máximo es la provincia; la única
excepción interprovincial se acepta para municipios limítrofes, contiguos,
sin soluciones de continuidad territorial.
Composición
El Comité contará con los siguientes miembros: de 50 a 100
trabajadores, 5; de 101 a 250, 9; de 251 a 500, 13; de 501 a 750, 21; de
1.000 en adelante, 2 por cada 1.000, con el máximo de 75.
29
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Reglas electorales
Los trabajadores a tener en cuenta son tanto los fijos como los
temporales. Serán electores todos los trabajadores del centro mayores de 16
años y con una antigüedad al menos de 1 mes. Son elegibles los trabajadores
del centro que tengan 18 años y una antigüedad de al menos 6 meses, salvo en
las actividades en que por movilidad del personal se pacte en convenio
colectivo un plazo inferior que en ningún caso podrá ser de menos de 3 meses
de antigüedad. Los extranjeros quedan equiparados para el sufragio pasivo y
activo a los españoles.
El derecho a promover elecciones a Delegados de personal y miembros del
Comité de empresa se reserva a las organizaciones sindicales más
representativas; a las que cuenten con un mínimo del 10% de representantes en
la empresa; y a los trabajadores de centro de trabajo que, en este caso,
necesitan un acuerdo mayoritario. Los sindicatos ordinarios o simples al no
contar con la mayor representatividad y con ese grado de implantación,
carecen de esta decisiva facultad, cuya importancia se mide cuando se atiende
a que la duración del mandato de los representantes unitarios es de 4 años,
entiéndese que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias
y de sus garantías hasta tanto se hubiesen promovido y celebrado nuevas
elecciones de representantes.
Presentan candidaturas tanto los sindicatos representativos como los no
representativos, así como sus coaliciones, junto con los trabajadores que
avalen su candidatura con un mínimo de firmas de electores de su colegio y
centro equivalente a 3 veces el número de puestos a cubrir.
En las elecciones para el Comité de empresa, el censo de electores y
elegibles del centro de trabajo se distribuirá en 2 colegios: uno, integrado
por los técnicos y administrativos; y otro, por los trabajadores
especialistas y no cualificados.
El alto cargo, es decir, el personal de alta dirección está excluido
por decisión legal de cualquiera de dichos colegios.
Por convenio colectivo se podrá establecer un tercer colegio, que
podría garantizar la representación específica de los grupos profesionales
antes citados, pero como ese convenio colectivo se ha de negociar por los
sindicatos favorecidos por la distribución ordinaria, resulta de muy difícil
logro, en contra de las prescripciones que el Derecho comparado contiene para
promover la igualdad de oportunidades de los distintos grupos de
trabajadores.
Cualesquiera que sea el número de colegios electorales, los puestos del
Comité serán repartidos proporcionalmente en cada centro de trabajo según el
número de trabajadores que formen dichos colegios; si en la división
resultasen cocientes con fracciones, se adjudicará la unidad fraccionaria al
grupo al que correspondería la fracción más alta; y si fueran iguales, la
adjudicación será por sorteo.
El voto es libre, personal y secreto, aceptándose el voto por correo.
Competencias y garantías
El ETT detalla las competencias, deberes y garantías de los Delegados
de personal y miembros del Comité.
La jurisprudencia ha aceptado la legitimación del Comité para promover
conflictos del personal del centro de trabajo, por cuanto capacidad procesal
y ámbito del conflicto son coextensos; si el conflicto colectivo afecta al
personal de otros centros de trabajo, la legitimación exige la actuación
consorciada de todos los Comités de los centros afectados, el Comité de un
sólo centro no será competente; o la intervención de un sindicato implantado
o de mayor representatividad. El Comité está legitimado para actuar en favor
de los trabajadores jubilados aunque no ostente una representación resultante
30
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
de tales votos, pues dichos pasivos ya no forman parte de ningún colegio de
electores; en especial en materia de acción social.
La Ley 2/1991 confirió a los representantes del personal la facultad de
conocimiento de los contratos que se formalicen por escrito, así como en las
prórrogas, finiquitos y demás vicisitudes. La empresa les entregará la copia
básica del contrato.
El Comité goza de capacidad y legitimación para negociar los convenios
colectivos en sus centros de trabajo respectivos; pero un convenio colectivo
de empresa con distintos centros de trabajo queda fuera de la fórmula
consorcial de los Comités de centro, por lo que su negociación habrá de
buscarse a través de las Secciones Sindicales.
Entre las garantías de los vocales de los Comités las siguientes:
1. Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por
faltas graves y muy graves, en el que serán oídos, además del interesado,
el Comité de Empresa o restantes Delegados de personal; la omisión del
expediente hace nulo el despido.
2. Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los
demás trabajadores en los casos de movilidad geográfica; de suspensión o
extinción de contratos de trabajo por causas tecnológicas o económicas.
3. No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni
dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de
que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o
sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su
representación.
4. Disponer del crédito de tiempo retribuido para el ejercicio de sus
funciones de representación, que se mide, dentro de cada mes, con la
siguiente escala.
D1
Delegados de personal o miembros del Comité de empresa:
- Hasta 100 trabajadores, 15 horas.
- De 101 a 250, 20 horas.
- De 251 a 500, 30 horas.
- De 501 a 750, 35 horas.
- De 751 en adelante, 40 horas.
D2
Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de
los representantes del personal, en uno o en varios de sus componentes, sin
rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo los
beneficiarios de la acumulación sin perjuicio de su remuneración.
El pacto colectivo es necesario; la acumulación se suele hacer dentro
de cada sección sindical.
En principio las horas sindicales han de ser abonadas por el empresario
sin que el trabajador sufra menoscabo de su remuneración ordinaria, por lo
que se comprende en ellas el plus de nocturnidad; el plus de turno. Entre las
funciones acreditables se cuentan los tiempos de asistencia a reuniones,
cursos de formación, seminarios, así como a las reuniones para preparar la
plataforma reivindicativa del convenio colectivo. La dedicación a asuntos
propios es falta muy grave.
Estudio especial del Comité Intercentros
El Comité Intercentros es un órgano representativo del personal con un
régimen jurídico muy peculiar.
La regla ordinaria lleva al mantenimiento autónomo del Comité de
empresa de cada centro.
El régimen resultante es:
1. El CIC exige un acuerdo expreso para su constitución y funcionamiento, y
éste ha de revestir necesariamente la forma en convenio colectivo.
2. Composición numérica reducida, un máximo de 13 miembros.
3. El ETT impone la composición interna del CIC con una formula que admite
distintas interpretaciones, ya que habla de que los vocales serán
31
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
designados de entre los componentes de los distintos Comités de centro, con
lo que delimita los elegibles, pero queda sin determinar el colegio de los
electores. Se guardará la proporcionalidad de los sindicatos, según los
resultados considerados globalmente.
Hoy día los representantes en los Comités de centro elegidos por los no
sindicatos han de contar con presencia proporcional en el CIC. La
proporcionalidad tendrá en cuenta el número de representantes elegidos y no
el número total de votos, en cada candidatura.
El CIC no tiene atribuidas funciones específicas por su simple
existencia. Sus atribuciones son las que le concede el convenio colectivo de
creación y se deja constancia de que tal concesión ha de ser expresa: “Tales
CIC no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les
concedan en el convenio colectivo en que se acuerde su creación”.
El CIC nace y vive dentro del convenio colectivo, y nada puede hacer
sin cláusula expresa del convenio colectivo. Presupone un acuerdo regular, la
bilateralidad o actuación conjunta de las dos partes del convenio colectivo
es ineludible.
Quedan firmes los cuatro puntos siguientes: en primer lugar, que el CIC
sólo existe si hay pronunciamientos expresos en convenio colectivo aplicable;
en segundo lugar, que dicho convenio es el regular o estatutario, no el
irregular o extraestatutario; en tercer lugar que el CIC no tiene más
facultades que las que expresamente le atribuya el convenio colectivo
aplicable; en cuarto lugar, que los representantes de los sindicatos
independientes y de los trabajadores no afiliados han de ser atendidos al
distribuir las vocalías del CIC.
El CIC no se puede crear por acuerdos adoptados exclusivamente desde
los Comités de centro. La base del Comité es el convenio colectivo y éste
exige la conformidad de los representantes del personal con la dirección de
la empresa. Sin convenio de base no hay CIC; pero por convenio se pueden
delegar al CIC amplísimas competencias de los Comités de empresa; y favorecer
la acción de los Delegados sindicales respecto del propio CIC. Si desaparece
el CIC las facultades que le correspondían por convenio colectivo no pasan
automáticamente a la representación sindical; vuelven a los Comités de base.
Funcionamiento y régimen de acuerdos
Actuación de los delegados de personal
Los Delegados de personal aparecen como titulares de una representación
única, común a todos los representados. Es posible que en el centro de
trabajo se cuente con un sólo Delegado de personal, con lo que la
representación es unitaria y total respecto de los trabajadores del centro;
pero si se cuenta con varios Delegados de personal, aunque la denominación
sugiere una pluralidad de individuos, la regulación de la actuación vuelve a
recoger la condición unitaria de la representación.
Los Delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario
la representación para la que fueron elegidos.
Para ser válida y eficaz exige el acuerdo mayoritario de los Delegados
de personal del centro de trabajo afectado.
Colegialidad del Comité de empresa
El principio de colegialidad
La regulación del Comité de empresa responde fielmente a este
planteamiento colectivo. El Comité se define expresamente como: “El órgano
representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o
centro de trabajo para la defensa de sus intereses”. “Se reconoce al Comité
de empresa capacidad, como órgano colegiado, para ejercer acciones
32
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
administrativas o judiciales, en todo lo relativo al ámbito de sus
competencias, por decisión, mayoritaria de sus miembros”.
Los órganos de las colectividades organizadas pueden ser unipersonales
o pluripersonales; y estos segundos pueden ser o no colegiados.
La nota específica para la actuación del Comité está en la
colegialidad. El colegio integra a todos y cada uno de los miembros
individuales del órgano cuando éste es de composición plural, y a resultas de
esa integración, impone las reglas de acuerdo con las cuales se forma la
voluntad colectiva y se manifiesta y se hace eficaz.
Un órgano colegiado es un órgano reglado. La voluntad unitaria
presupone la oportunidad de que todas y cada una de la voluntades
individuales se hayan manifestado, se hayan contrastado con las otras
voluntades y que al final se haya producido una votación. Conclusiones:
El principio de colegialidad: es el que regula minuciosamente la
formación de la voluntad unitaria de un colegio a través de un complejo
procedimiento. Tiene varias fases:
1. Convocatoria, a la que debe de acompañarse el orden del día, así como los
proyectos a discutir para que, desde el principio cada miembro del colegio
pueda preparar su opinión y en su momento perfilar su decisión.
2. Quórum, ya que requiere la constitución válida para adoptar resoluciones;
es de observancia necesaria la presencia de un cierto número de miembros
conforme al módulo establecido en el reglamento interno.
3. Discusión, para que todos y cada uno de los miembros del colegio puedan
expresar libremente su parecer y su voluntad.
4. Votación, que es el trámite de cierre imprescindible, pues en él se
formaliza
todo el
proceso
anterior
de
deliberación.
Caben
votos
particulares y la exigencia de estos refuerza la exigencia de que haya
habido reunión y exposición de los distintos pareceres y voluntades.
5. Documentación del acta, la cual es un requisito ad substantiam para la
validez. El acta refleja la sesión colegial, y por eso su aprobación es
posterior y se hace en la sesión siguiente.
Se definen los órganos societarios como aquellos que actúan mediante la
reunión de sus miembros, debidamente convocados, para deliberar y decidir,
normalmente por mayoría sobre los asuntos propios de su competencia.
La voluntad social del órgano se forma por la fusión de las voluntades
individuales de cada uno de los miembros colegiados que producen un acuerdo o
decisión, que es la del órgano colegiado en cuanto tal y no la de cada uno de
sus miembros. El acto colegiado es un acto simple que emana de una sola
voluntad, que es la voluntad del órgano.
En unos casos se exigirá unanimidad en el acuerdo; en otros casos, los
más frecuentes, bastará con una mayoría absoluta, o simplemente relativa,
pero el requisito esencial es siempre el mismo: que se haya dado oportunidad
a todos y cada uno de los miembros de pleno derecho del órgano colegiado a
que manifiesten su voluntad y por tanto, a que puedan asentir o disentir con
los demás.
Actuación del Comité de empresa: El ETT remite al propio comité la
elaboración
de
su
reglamento
de
procedimientos
y
no
predetermina
taxativamente su contenido. Se limita a decir que elegirá de entre sus
miembros un Presidente y un Secretario, que las reuniones tendrán lugar cada
2 meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de
los trabajadores representados, y acepta los acuerdos mayoritarios.
Por su carácter colegiado, la formación de la mayoría dentro del Comité
presupone necesariamente la reunión y la actuación colegiada de sus distintos
miembros individuales. La voluntad colectiva exige una actuación regular del
órgano colegiado en cuanto tal colegio: convocatoria en plazo y con
publicidad oportuna, orden del día, etc., son fases indispensables; y al
final el acuerdo, previa discusión y votación.
33
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El miembro que actúa, cada miembro y todos los miembros individuales
del comité, han de contar con éste como tal órgano colegiado.
La necesidad del acuerdo previo y mayoritario es un requisito
sustantivo. Su omisión vicia de nulidad la actuación de los sujetos
individuales que integran el órgano colegiado. Ha de ser acreditado en forma
suficiente.
34
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LAS ORGANIZACIONES PROFESIONALES
I. EL SINDICATO CONFIGURACION GENERAL
Concepto
Terminología
La palabra sindicato proviene de síndico; éste era la persona que
asistía o representaba a un cliente ante un Tribunal de Justicia, y por
extensión quien representaba y defendía los derechos de una ciudad, de una
organización de personas, y de una corporación profesional.
En su acepción más usual tuvo su origen en Francia al constituirse para
la representación y defensa de los intereses de los grupos obreros, cámaras
sindicales, es decir, juntas de síndicos o de dirigentes; en el momento de su
aparición entre 1864 y 1868, se orientaron hacia una composición mixta, con
delegados empresariales y obreros, en clara reminiscencia de la tradición
corporativa hasta que por fin se compusieron exclusivamente con trabajadores,
en un movimiento paralelo a las cámaras de comercio, exclusivamente
patronales.
En España tardó en aparecer la expresión sindicato: se habló más bien
de sociedad obrera; y muchas veces de gremio.
La Ley de Asociaciones de 1887 habló también de gremios; en el primer
tercio del siglo XX, en las sucesivas leyes sobre huelga, conciliación y
arbitraje, comités paritarios, etc., se aprecia como una repugnancia a hablar
de sindicatos.
En vez de Sindicato se utilizan las expresiones de Uniones, Centros,
Asociaciones profesionales patronales y obreras, etc. La Constitución de 1931
dio carta de naturaleza jurídica a la palabra al declarar que “Los españoles
podrán asociarse o sindicarse”.
En la actualidad la expresión sindicato está plenamente admitida, si
bien
se
emplean
simultáneamente
otras
denominaciones,
tales
como
“organizaciones sindicales”, “sindicatos profesionales”, etc.
Concepto y caracteres
El sindicato es una realidad política, económica, jurídica, etc. y en
todos estos órdenes tiene un contenido histórico, y como tal cambiante; de
ahí que puedan ofrecerse para él varios conceptos y determinarse distintos
caracteres entre los que están:
Concepto clásico
Se define como una asociación permanente de asalariados para defender o
mejorar las condiciones de su contrato de trabajo.
Concepto actual
Se define como la agrupación permanente constituida por una pluralidad
de personas que ejercen una actividad profesional similar para la
representación y mejora de sus intereses profesionales y de sus condiciones
de vida.
La OIT ha sintonizado con la orientación actual de sindicato al
consignar que su misión fundamental es el progreso económico y social de los
trabajadores. Corresponde también a los sindicatos desempeñar un papel
importante en los esfuerzos hechos en cada país para favorecer el desarrollo
económico y social y el progreso del conjunto de la colectividad.
La CE recoge esta nueva orientación internacional.
35
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Figuras afines al sindicato
El sindicato es una manifestación del fenómeno asociativo, connatural,
a la vida humana; guarda una estrecha relación con otras agrupaciones
sociales que son:
Sindicato y sociedad
En el plano estrictamente jurídico, la sociedad es una agrupación de
dos o más personas que convienen en aportar bienes o trabajo a un fondo común
con ánimo de obtener un beneficio mediante el reparto de las ganancias.
Con esta definición se aprecian las notas comunes entre sociedad y
sindicato: pluralidad de personas, permanencia fondo común, órganos de
reparación y gestión, etc.; la diferencia está en el fin: la sociedad y el
sindicato se proponen obtener un beneficio, pero en la primera se añade la
nota de ánimo o propósito de repartir ganancias, con lo que en último término
el interés social se individualiza, es decir, es una simple suma de los
intereses particulares de los socios, mientras que en el sindicato el interés
es colectivo, indivisible en cuotas partes entre los miembros.
En un plano más sociológico que jurídico, la diferencia entre sociedad
y sindicato se manifiesta en que la primera es de naturaleza contractual,
mientras que el segundo, más que un contrato, tendría su nacimiento en un
convenio o convención para vivir inmediatamente como una institución. La
causa está en que la sociedad como tal es una simple yuxtaposición de
intereses individuales, y la agrupación de los socios es puramente
convencional, mientras que en el sindicato la organización como tal nace de
un acuerdo entre sus miembros fundadores y por la adhesión de los futuros
sindicatos, pero en su base está la comunidad profesional, integrada en la
misma estructura social, a la que el sindicato representa y da forma, pero no
crea. En el sindicato, pese a su voluntariedad y pluralismo, aparece un
factor institucional que tiende a la representación unitaria o transpersonal.
Sindicato y asociación
En el orden jurídico, la asociación es una agrupación de personas que
convienen en poner en común bienes o trabajo para conseguir un beneficio
distinto del reparto de ganancias entre sus miembros. La asociación y el
sindicato coinciden en numerosas notas. Sin embargo la diferencia está en la
naturaleza del fin.
Sindicato y coalición profesional
La coalición, en cuanto persiga un fin útil y lícito, es una agrupación
de varias personas, de carácter circunstancial y momentáneo, con un objetivo
muy concreto y limitado, por lo que su organización es informal. Las
coaliciones profesionales constituyen sociológica y jurídicamente el normal
antecedente del sindicato en el que se refleja ya la toma de conciencia por
los trabajadores de que sus intereses son permanentes, y por tanto exigen
para su mejor defensa una organización estable y racional, cuyos puestos se
proveerán según procedimientos estatutariamente determinados.
La coalición es una agrupación que como tal es distinta de sus actos.
Sindicato y colegio profesional
El colegio profesional es una universitas personarum: tiene una
organización permanente, un fin social sin ánimo de lucro; etc. pero nace de
la ley: es obligatorio y abarca a todos los miembros de la comunidad. La
obligatoriedad colegial es constitucional.
II. CLASES
Los sindicatos se pueden clasificar de acuerdo con muchos criterios que
son:
36
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Criterios organizativos
Sindicatos de oficio y de industria
El sindicato puede adoptar como base de su configuración estructural el
oficio o la industria; en el primer caso agrupa a los trabajadores de un
mismo oficio de distintas ramas profesionales o sectores de servicios; en el
segundo caso la agrupación alcanza a los profesionales de los distintos
oficios dentro de una misma rama profesional.
El sindicato de oficio es característico de la primera época sindical,
entronca con la organización y las técnicas de producción artesanales, con
trabajadores altamente calificados; de ahí su tendencia a la representación y
defensa de privilegios profesionales, su discriminación frente a los obreros
semicalificados o simples peones, etc. El sindicato de industria nació cuando
ya la industrialización y la mecanización, junto con la concentración de las
empresas, habían desplazado el centro de gravedad de la organización del
trabajo individual hacia el trabajo colectivo, impersonal, desmenuzado y
masivo; en este período el interés colectivo es tanto el de las minorías
profesionales de maestros y oficiales como el de los grandes grupos de
trabajadores recién llegados del campo, con un adiestramiento mínimo y
mecánico, que buscan en el sindicato una garantía frente a los riesgos del
fácil desplazamiento por otros compañeros, cuando no la sustitución de las
mismas máquinas.
Sindicatos exclusivos o paralelos y mixtos
En la empresa se encuentran tanto los empresarios y sus delegados o
representantes como los trabajadores que integran el personal subordinado;
las asociaciones profesionales pueden o bien agrupar separadamente a unos y
otros o bien reunirlos. En el primer caso, se admite que cada grupo social
tiene un interés colectivo privativo y singular de acuerdo con su distinta
situación social, lo que obliga a que se respete escrupulosamente en la
organización sindical el principio de exclusividad o limpieza social, por el
que
los
sindicatos
obreros
aceptarán
exclusivamente
a
trabajadores
asalariados y los sindicatos obreros patronales aceptarán exclusivamente a
empresarios. En el segundo caso, se presume que la empresa, y sobre ella la
profesión o el sector de servicios, configuran una comunidad total, con un
interés colectivo propio en el que se sintetizan los intereses de todos y
cada uno de sus elementos personales, con independencia de la situación
social que ocupen fuera de la comunidad laboral; cabe por tanto, que la
organización sindical agrupe simultáneamente a los trabajadores y a los
empresarios o jefes de empresa. En general los sindicatos son de carácter
exclusivo.
Sindicatos horizontales y verticales
La organización por oficios corresponde a una consideración horizontal,
mientras que la organización industrial a una consideración vertical de las
actividades profesionales.
Otros criterios de organización
La empresa es tenida igualmente en cuenta en las organizaciones de
ámbito superior a la misma, y así los sindicatos de oficios y los de
industria operan dentro de cada empresa por medio de secciones o delegados.
Igualmente la empresa aparece como base o marco de la organización sindical
por sí misma, y así se forman los sindicatos de empresa, referidos
exclusivamente al personal de ésta.
37
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Criterios ideológicos
Neutros y confesionales
La primera clasificación de los sindicatos en atención a su ideología
podría ser en agnósticos (neutrales), sin credo definido distinto del
puramente sindical, y en confesionales, comprendiendo en este segundo caso
tanto a los de orientación religiosa como a los de índole política.
Guarda una relación muy clara con la distinción anterior la
tipificación de los sindicatos en económicos y políticos en atención a los
fines que se propongan conseguir.
Económicos y políticos
Los sindicatos adscritos a fines políticos ocupan, por su parte, una
doble posición: reformistas o revolucionarios; unos y otros rechazan el
sistema político, económico y social capitalista dentro del cual han
aparecido históricamente y postulan su sustitución por un orden nuevo, en el
que el taller como célula primaria de la producción y la federación de
talleres como sistema de organización global sustituirá las estructuras
políticas e industriales existentes.
El sindicalismo revolucionario, en tanto no se alcance el orden nuevo,
rechaza toda colaboración con los poderes constituidos y con los mismos
partidos obreros y se concreta en la acción directa cuyo mejor exponente es
la huelga; el sindicato reformista acepta el diálogo con los representantes
del sistema que trata de sustituir, de ahí que realice negociaciones
colectivas sobre las condiciones de trabajo para reducir la jornada, aumentar
el salario, obtener seguridades en el empleo, etc.
El apoliticismo sindical es una manifestación más de la aspirada
independencia obrera, en este caso frente a los partidos políticos: el obrero
está obligado a adherirse al sindicato cualesquiera que sean sus opiniones o
sus orientaciones políticas o filosóficas, sin perjuicio de que a la vez
actúe
como
ciudadano
a
través
de
otras
asociaciones
o
entidades
extraprofesionales.
Criterios jurídicos: metodología
El sindicato como cualquier otra organización social, es objeto de
regulación jurídica, y puede ser tratado como una asociación ordinaria,
constituida y funcionando al amparo del derecho general de asociación, o como
una asociación singular según el derecho específico de sindicación; puede
alcanzar un régimen jurídico de persona jurídico - pública o mantenerse con
el carácter de persona de derecho privado.
Puede aparecer como una asociación facultativa que nace y vive en un
régimen de contrato o convenio o por el contrario como una organización
obligatoria que nace y vive en un régimen marcadamente legal al modo de la
corporación.
38
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LOS REGIMENES SINDICALES: MODELOS NORMATIVOS
I. LAS LIBERTADES SINDICALES Y SU REALIZACION
Condicionamiento histórico político
El sindicato representa y tutela el interés del grupo organizado, pero
sobre
dicho
interés
el
Derecho
positivo
contemporáneo
ofrece
tres
calificaciones:
1. El interés del grupo no es más que una suma o simple yuxtaposición de
intereses individuales; es decir, del interés de cada uno de los asociados,
y por tanto no puede imponerse sobre éstos.
2. El interés del grupo no es más que un reflejo en una comunidad parcial del
interés general o interés del grupo total, y por tanto queda, en caso de
posible conflicto, absorbido por dicho interés general.
3. El interés del grupo tiene una entidad propia como interés colectivo, y por
tanto no es una suma divisible de intereses individuales ni es una
proyección en la comunidad parcial del interés general, sino que puede y
debe operar entre aquéllos y éste, pues junto a los individuos,
singularmente considerados, y la comunidad total existen los grupos
intermedios con fines y competencias propias, originarios y legítimos.
Prototipos sindicales
La primera posición conduce a una forma histórica de organización
política marcadamente liberal e individualista, en la que el sindicato
recibirá un régimen igualmente caracterizado. La segunda conducirá a una
organización política general y sindicalista en particular, marcada por los
signos del totalitarismo. La tercera posición vuelve a proyectarse en
múltiples formulaciones pues con ella se quieren equilibrar los derechos del
ciudadano como particular, sujeto con fines propios, con las exigencias de
los grupos intermedios, connaturales con la vida personal en sociedad, y los
de unos y otros con los intereses del grupo total.
II. EL SINDICATO EN UN SISTEMA LIBERAL E INDIVIDUALISTA
El sindicato en un régimen liberal y predominantemente individualista
estará marcado por los siguientes rasgos generales, si bien hay que decir que
si el sistema fuese individualista puro el sindicato jurídicamente no
existiría: estaría prohibido.
Libertad individual de sindicación
En primer lugar, en su constitución y funcionamiento el sindicato
aparecerá como resultado del ejercicio por los trabajadores de la libertad
individual de sindicación. A tal efecto éstos dispondrán:
1. De la libertad de afiliarse a alguno de los sindicatos ya existentes o de
ir, junto con otros compañeros, a la constitución de un nuevo sindicato, de
acuerdo con su personal y compartido criterio sobre la organización y
medios de acción más adecuados a sus creencias religiosas, políticas, o a
sus intereses económicos, o a la base territorial elegida, etc.
2. Dispondrán de la libertad de abandono o dimisión del sindicato una vez
vinculados a uno de ellos, para pasar a otro.
3. Contarán con la libertad de no afiliación, sustrayéndose, por tanto, a la
representación y disciplina de cualquiera o de todos los sindicatos
existentes o posibles.
La consecuencia de esta triple manifestación de la libertad individual
de sindicación es obvia: en tal régimen el sindicato es un grupo facultativo,
y a la vez plural. Es posible que haya un solo sindicato por empresa o rama
profesional, pero tal unidad será la resultante de un acuerdo de voluntades
39
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
entre los interesados, es decir, nacerá, al igual que el mismo sindicato, de
un acto contractual.
Naturaleza jurídica - privada
El sindicato aparece como un grupo, no sólo de libre constitución, sino
también de naturaleza jurídico privada. En el desempeño de sus objetivos goza
de los derechos y está sometido a las obligaciones propias de las demás
asociaciones privadas, sin mayores cargas ni especiales prerrogativas. Es
posible que sea una manifestación del derecho general de asociación, sin más.
Carácter reivindicativo y representación limitada
El sindicato limita su acción en un triple orden:
1. En sus objetivos, que son exclusivamente profesionales, de mejora y defensa
de los intereses económicos y sociales de sus miembros; en la práctica, se
concreta a la mejora de las condiciones de empleo.
2. En su ámbito personal, que alcanza exclusivamente a sus miembros, a los
sindicados, de modo que los no sindicados o los pertenecientes a otros
sindicatos quedan fuera de su protección y de su jurisdicción.
3. Se limita igualmente en sus medios de acción, que no atribuyen al acuerdo o
a la decisión sindical una eficacia superior o distinta a la que el Derecho
positivo dispensa a los acuerdos o decisiones de los demás sujetos
privados.
La huelga como delito o como simple libertad
La huelga podrá ser configurada jurídicamente como un delito o como una
libertad, pero no como un derecho. La huelga como libertad individual juega
exclusivamente en el marco de la relación, igualmente individual, de trabajo
y provoca o puede provocar la ruptura de dicha relación; la orden sindical de
huelga no cambia la naturaleza del acto del trabajador, que es calificable
como incumplimiento de la obligación contractual de asistir al trabajo y
realizarlo.
El convenio colectivo como ley entre partes pactantes
El convenio colectivo de trabajo ofrece la misma tipificación: una vez
que ha sido aceptado por la legislación como lícito, es o puede ser la ley
entre las partes pactantes, y sólo entre ellas, pero no podrá extender por sí
mismo su fuerza de obligar a terceros, y tales terceros son los trabajadores
y empresarios no sindicados. En unos casos será una norma de eficacia
personal limitada pero en principio se limitará a ser un contrato de Derecho
común.
Autonomía sindical
El sindicato es ajeno y por tanto independiente de la organización
pública en general y de la del Estado en particular. Es decir, la libertad
sindical se refleja, en la relación del sindicato con los Entes públicos,
como libertad de organización interna o autonomía.
La autonomía sindical comprendió una serie de facultades de las que
conviene recordar las siguientes:
1. El derecho de adoptar los estatutos y reglamentos que regirán la estructura
interna del sindicato.
2. El derecho de nombrar y destituir libremente a los representantes y
directivos sindicales.
El Estado liberal e individualista está obligado a mantener, ante las
organizaciones sindicales, las normas generales de policía y orden público,
pero en lo demás no podía contradecir su papel político de no intervención en
el orden económico y social. Por tanto, se mantenía ajeno a los problemas
internos del sindicato.
40
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El régimen sindical como mandatario privado
El dirigente sindical era un apoderado o mandatario privado, no una
autoridad pública. La relación entre el líder sindical y el sindicato
permanecía interna en la agrupación y se regulaba por las reglas
correspondientes del Estatuto o por las cláusulas del poder conferido, caso
por caso.
Sindicato e interés público: el afán por la distribución
El sindicato se constituyó para la mejora y defensa de las condiciones
de trabajo, es decir, se orientó fundamentalmente hacia una política
reivindicativa ante el empresario que daba empleo a sus asociados, lo que dio
como resultado una acción vinculada a una visión sectorial de los intereses
del grupo; los intereses de los no sindicados y de un modo más amplio los
intereses de la comunidad profesional y de la comunidad nacional se dejaron
fuera de las miras sindicales.
El programa de los sindicatos clásicos minoritarios concurrentes entre
sí y enfrentado exclusivamente a los empresarios, estuvo presidido por el
ideal de la distribución del beneficio de la empresa.
III. EL SINDICATO EN UN REGIMEN AUTORITARIO Y COLECTIVISTA
Obligatoriedad
En la constitución del sindicato ya no está el contrato o convención,
está la ley: el sindicato se declara obligatorio. En unos sistemas, la
afiliación es automática por el simple hecho del ingreso en el empleo o por
la inscripción como empresario, artesano, profesional libre, etc. la relación
sindical nace por la obra de la ley, sin contar con la voluntad del
interesado, en otros se mantiene la libertad de no afiliación, pero la ley
impone a los no sindicados el pago de la cuota sindical, o los somete a los
convenios colectivos elaborados por el sindicato, o concede a los sindicatos
especiales ventajas en el empleo, en los beneficios de seguridad social, etc.
con lo que la libertad sindical en su aspecto negativo, como facultad de no
afiliación, queda reducida a pura fórmula legal; o a una obligación legal de
afiliación, que de no cumplirse generará sanciones legales.
Unidad
El sindicato suele completar su obligatoriedad con la nota de unidad;
en unos casos, porque no hay legalmente más que un solo sindicato por rama
profesional y ámbito territorial; en otros casos porque aun habiendo
pluralidad sindical, la ley atribuye en exclusiva la representación de la
comunidad profesional es decir, de los sindicados y de los no sindicados, a
un sindicato y sólo a uno, que será el reconocido o aprobado por su
alineación con el Estado.
Naturaleza jurídico pública
El sindicato oficial reviste la naturaleza de una entidad de derecho
público y en el desempeño de sus funciones goza de las consiguientes
prerrogativas y está sometido a las mismas limitaciones que las demás
personas
jurídicas
públicas,
en
especial
a
la
tutela
política
administrativa en beneficio del Estado. El sindicato es una corporación
profesional o se asimila a ellas.
Colaboración y representación total
El carácter público del sindicato provoca una total transformación en
sus objetivos, en su alcance y en sus medios de acción. En efecto:
1. En cuanto a sus objetivos, más que a la mejora y defensa de los intereses
inmediatos de sus miembros o representados, se vinculará a la política
económica y social del propio Estado.
41
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
2. En cuanto a su ámbito personal representa legalmente a sindicados y no
sindicados, es decir, representa a toda la comunidad profesional en su
ámbito territorial.
3. En el capítulo de medios de acción, tiene prohibición absoluta de recurrir
a las técnicas que perturben la producción, tales como la huelga, y en
general está proscrita toda reivindicación fuera de los cauces de la acción
oficial.
El convenio colectivo como instrumento de planificación
Los salarios, la duración de la jornada y las demás condiciones
profesionales son reguladas por el Estado, a través de reglamentos
administrativos. El convenio colectivo, si bien puede subsistir, se
transforma: más que una técnica de composición de intereses contrapuestos
entre los sometidos a sus cláusulas, es un instrumento de colaboración de los
productores en la elaboración y ejecución del Plan económico del Estado. O es
sin más un reglamento producto de un proceso bifásico: primero, se acuerda en
la
corporación
por
los
representantes
oficiales
de
empresarios
y
trabajadores; después, se aprueba por la Autoridad pública y se publica
oficialmente.
Integración estatal
El sindicato, agrupación de hecho o en derecho obligatoria y única, se
integra en el Estado.
El dirigente sindical como autoridad pública
La confianza política
La relación interna entre el sindicato y el dirigente sindical se
transforma igualmente; éste pierde su carácter de apoderado o mandatario
privado y pasa a ser una autoridad pública. En unos casos alcanzará su puesto
en virtud de nombramiento; en otros casos se admitirá su designación por
elección de los sindicados, pero en principio, se establecerán ciertas
condiciones de elegibilidad que operan una discriminación entre los miembros
de la organización y convierten el cargo de dirección en puesto de confianza
política.
IV. EL SINDICATO EN UN REGIMEN LIBERAL DE SIGNO SOCIAL
Objetivos y funciones
Interdependencia económica y social
Los
programas
puramente
liberales
e
individualistas
resultaron
anacrónicos a la altura de los años 20 y fueron juzgados contraproducentes a
partir de la Gran Depresión, es decir, a lo largo de los años 30. El
sindicato descubrió que la mejora de las condiciones de trabajo, etc. son
problemas que se hacen efectivos en el marco de la empresa y que afectan a
los trabajadores individualmente, pero las decisiones que pueden llevar a la
concesión de tales beneficios son en muchas ocasiones, el resultado de
acuerdos extraempresariales y dependen, en su adopción y en su buen
cumplimiento de las circunstancias del mercado nacional e internacional, de
la política económica y social del Estado, de las combinaciones políticas y
financieras a escala continental o mundial.
El sindicato se vio obligado a sintonizar con las nuevas realidades.
Participa también del convencimiento de que las mejoras reales y no sólo
nominales de las condiciones de vida del trabajador están ligadas al
desarrollo económico general; es decir, que el interés general y el de los
trabajadores descansan en la continua expansión de la producción, en el
incremento de la productividad y en el de la capacidad de consumo.
42
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
En el orden político los nuevos sindicatos han revisado su actitud y
sus programas, y en la actualidad colocan entre sus objetivos y funciones los
siguientes:
 La formación de una opinión pública favorable a los intereses y a las
reivindicaciones sindicales.
 La organización de contactos sistemáticos con los organismos políticos administrativos encargados de la planificación económica y de la política
social.
 La formación política de sus adheridos y del trabajador en general para
incitarles a dar su voto al partido o a los candidatos del partido que
ofrezca y garantice una política o una gestión más favorable a los
intereses sindicales.
 La presión como grupo sobre los titulares del poder público, en especial
sobre los miembros de las asambleas legislativas.
 La organización o al menos el apoyo moral y económico a un partido político
determinado, marcadamente social o laborista, en la línea del sindicalismo
inglés.
Reivindicación profesional y cooperación social
El nuevo sindicato cumple una triple función:
1. Busca la mejora y defensa de los intereses profesionales de sus miembros,
si bien no se limita ya a las condiciones de trabajo, sino que abarca sus
condiciones de vida en general: cultura física y formación profesional,
organización del ocio, vivienda, educación general y formación profesional
en particular, seguridad social, etc.
2. Acepta o reclama la organización de la profesión en bloque, es decir,
incluye entre sus cometidos la representación de los intereses de los
asociados y de los no asociados, de todos aquellos que prestan sus
servicios en una rama profesional y en un ámbito territorial determinados.
3. Acepta el desbordamiento del cuadro estrictamente profesional y se eleva a
la preocupación de la economía nacional en su conjunto, con lo que
participa en el planteamiento y en la resolución de los graves problemas
políticos con los que también se enfrenta el Estado intervencionista
actual.
El convenio colectivo como ley general de la comunidad profesional
Para la consecución de sus objetivos, el nuevo sindicato sigue
disponiendo de los viejos recursos, tales como la huelga y el convenio
colectivo, pero una y otra institución acusan una transformación.
El convenio colectivo puede ser, además de la ley entre las partes
pactantes, la ley de la comunidad profesional, investido de eficacia general
en un pie de igualdad con las normas de origen estatal. De ahí que la
doctrina científica vea en el convenio colectivo válido erga omnes, más que
un contrato, una norma propiamente dicha, algo así como una ley delegada, o
mejor, una ley reconocida por el Estado por imperio de la propia
Constitución.
La huelga como derecho reglado
La huelga se configura plenamente como un derecho, lo que lleva
aparejado este doble efecto: de un lado, que su ejercicio no puede ser
sancionado ni por el poder público ni por el poder disciplinario empresarial,
pues no hay injusticia cuando se usa de un derecho; el trabajador en huelga
no puede ser despedido, el contrato de trabajo se suspende, pero no se rompe;
de otro lado, dicho ejercicio se reglamenta, se fijan los posibles motivos de
la huelga, se establecen instancias previas de información, consulta,
conciliación o arbitraje voluntario u obligatorio.
43
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Transformación del régimen sindical: líneas de tendencia
Con el aumento de poder y con las nuevas funciones y responsabilidades
del sindicato, el contenido y el ejercicio de la libertad individual de
sindicación, así como la posición del sindicato en la sociedad y ante el
Estado, aparecen en una nueva perspectiva y se configuran en términos muy
distintos a los de los puros esquemas liberales de antaño.
El sindicato aspira, respecto de los individuos, a convertirse en
obligatorio, y en menor grado, en único; respecto de la sociedad y del estado
aspira a participar abiertamente en las decisiones y en la gestión económica,
tanto en las empresas para las que elabora programas de sindicación o las que
ofrece asesoramiento técnico y ayuda económica, como respecto de los propios
órganos del Estado, en los que quiere estar presente sin menoscabo de su
autonomía.
La sindicación de la empresa
Con respecto a las empresas, baste recordar la lucha llevada a cabo en
Francia y en Alemania para canalizar la participación del personal en las
mismas a través de los delegados nombrados o al menos propuestos por los
sindicatos.
La intervención estatal
El Estado respeta la autonomía sindical, y los asociados, en sus
asambleas y consejos, adoptan los estatutos y reglamentos que regirán la vida
interna de la entidad y eligen a sus representantes y directivos. Pero la
intervención estatal se hace sentir en los siguientes puntos:
1. Con la prohibición de todas las cláusulas que menoscaben los derechos de
los sindicatos.
2. Con la exigencia de ciertas condiciones de elegibilidad de los dirigentes
sindicales, ya se trate de requisitos de nacionalidad, de antigüedad en la
profesión o de índole política.
3. Mediante el control de las finanzas sindicales.
Democratización interna
El Estado resulta muy influenciado por el nuevo sindicato; pero éste
queda en grado equivalente, muy influenciado por el Estado.
Se condiciona el reconocimiento de la autonomía del grupo sindical a
que su organización y funcionamiento respeten el principio democrático de los
acuerdos libres y mayoritarios. La libertad sindical se presenta como
gobierno democrático.
Obligatoriedad: libertad de no sindicación y cláusulas de garantía sindical
La obligatoriedad es una aspiración del propio sindicato y no una
imposición legal. El trabajador podrá afiliarse a uno u otro de los
sindicatos existentes en su rama profesional, o ir a la constitución de uno
nuevo; la libertad sindical subsiste, pero se pide la abolición de la no
sindicación.
El trabajador no sindicado aparece como un irresponsable, carente del
sentido mínimo de solidaridad profesional. Su derecho a la no sindicación
perjudica a la comunidad de trabajo, y por tanto, el sindicato, representante
de los intereses de dicha comunidad, lucha por su anulación.
La libertad y la unidad sindicales
La tendencia a la unidad ha seguido un proceso similar. Las técnicas
aplicadas son múltiples, y unas más que otras, respetan o garantizan el
principio de libertad sindical del individuo.
El sindicato más representativo
Con ella el pluralismo sindical subsiste, pero algunos sindicatos, en
atención al número de afiliados alcanzan del Gobierno el reconocimiento y las
44
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
atribuciones de sindicato más representativo, con lo que pasan a ocupar en
sus relaciones con el Estado un papel privilegiado. Fórmula francesa.
El sindicato elegido como representante exclusivo
Cuando varios sindicatos aspiran a celebrar un convenio colectivo con
una empresa o grupo de empresas, un organismo público, de naturaleza y
funciones muy complejas, la Oficina Nacional de Relaciones Laborales,
organiza un referéndum entre los trabajadores afectados por el convenio
proyectado, y el sindicato que obtiene mayor número de votos es reconocido y
calificado como representante único o exclusivo, y sus acuerdos vincularán
luego a la totalidad. Fórmula americana.
La representación unitaria a través de un órgano de composición proporcional
Los distintos sindicatos registrados se integrarán, a través de
delegados designados según los principios de la representación proporcional,
en una comisión u órgano colegiado, que será el que asumirá las funciones de
la representación unitaria de la comunidad profesional total. Fórmula
italiana y española.
45
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EL REGIMEN SINDICAL ESPAÑOL
I. BASE CONSTITUCIONAL
La base sindical como libertad pública
La Constitución española establece en toda su amplitud el principio de
libertad sindical. Queda configurada como una libertad pública o derecho
fundamental y goza de las siguientes garantías:
1. Es un derecho constitucional de aplicación directa e inmediata, invocable
ante los poderes públicos y ante los propios particulares.
2. Tiene un núcleo intangible o contenido esencial que se impone a las propias
valoraciones y decisiones del poder legislativo. Este podrá regular su
ejercicio pero no puede menoscabar ni desconocer el haz o masa de
atribuciones, facultades o intereses en juego.
3. Cualquier ciudadano puede recabar la tutela de la libertad sindical ante
los Tribunales ordinarios conforme a un proceso especial dominado por los
principios de preferencia y sumariedad.
4. El ciudadano dispone del recurso de amparo ante el TC.
5. La regulación de la libertad sindical exige Ley Orgánica, aprobada por la
mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.
Titularidad del derecho de libertad sindical
El art. 28.1 de la CE refiere la libertad sindical a todos.
El derecho sindical está abierto, no sólo a los españoles, sino a los
extranjeros.
La palabra “todos” se refiere a todos los profesionales y comprende a
los trabajadores profesionales por cuenta ajena, privados y públicos, pero
también a los trabajadores autónomos. Comprende a los empresarios en cuanto
profesionales.
Contenido del derecho de libertad sindical
El derecho de libertad sindical por sí mismo tiene un derecho
intangible que se proyecta en dos dimensiones, una individual y otra
colectiva.
La dimensión individual se concreta en los derechos del individuo
frente al Estado y demás poderes públicos; frente a la empresa, y frente al
propio sindicato, y se hace efectiva en la protección contra los actos de
discriminación y similares.
La dimensión colectiva hace referencia al sindicato como organización y
se conecta con los derechos de autoorganización, de autonomía normativa, de
autonomía conflictual, y con un interés especial, en el derecho a la
participación institucional. Aparece como un corolario de uno de los
principios básicos del nuevo orden constitucional: la configuración del
Estado como democrático además de ser un Estado de Derecho y Social.
La Constitución al reconocer en su art. 28.1 la libertad sindical, no
está admitiendo sólo el derecho de los trabajadores a sindicarse libremente o
el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas, sino también por la
necesaria remisión al art. 7º del que aquél es interdependiente, el derecho
de los sindicatos a actuar libremente para la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios, permitiendo así que la
propia actividad del sindicato, como elemento teleológico que forma parte del
contenido esencial de la libertad sindical, se integre en el art. 28.1 de la
CE y goce de la protección que el art. 53.2 atribuye a los derechos y
libertades reconocidos en la sección 1ª del capítulo 2º.
46
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la acción
sindical, comprendiendo en ella todos los medios lícitos, incluye la
negociación colectiva y la huelga, debiendo extenderse también a la incoación
de conflictos colectivos.
II. REGIMEN SINDICAL ORDINARIO: FUENTES REGULADORAS
El régimen sindical español está regulado para los trabajadores
privados por la LOLS y por el ETT.
A tenor de la CE, la legislación ordinaria española en la materia se
completa con los convenios de la OIT en cuanto estén ratificados. También
tienen vigencia y aplicación en España los otros Tratados Internacionales que
al ser ratificados se integran en el derecho interno y son invocables ante
los Tribunales de Justicia.
El principio básico es el de la libertad para los trabajadores para
constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las
asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus
intereses respectivos.
III. LA SINDICACION DE LOS EMPRESARIOS
Los empresarios gozan del derecho de libre sindicación a tenor del art.
28.1 de la CE.
Con la CE y con la propia LOLS se puede decir que la LOLS se limita a
regular los sindicatos de los trabajadores por cuenta ajena; deja fuera
remitiéndolos a su legislación sindical específica, a los empresarios. El TC
se empecina en excluir del art. 28.1 a los empresarios y fundamenta su
asociacionismo profesional en el art. 22 CE, sobre derecho general de
asociación.
IV. LIBERTAD DE AFILIACION
Manifestaciones positivas y negativas
La libertad individual de sindicación tiene dos manifestaciones; una
positiva que conduce a la elección de un sindicato entre los ya existentes o
a la posible fundación de otro sindicato; otra negativa que conduce a la no
sindicación de modo que el trabajador se mantiene voluntariamente fuera de
cualquier sindicato.
Protección frente al empleador
La libertad de sindicación goza de protección frente a posibles actos
en contrario del empleador.
Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto
de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con
su empleo.
Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto:
1. Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
2. Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de
su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales
fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador,
durante las horas de trabajo.
Los trabajadores y los empresarios gozarán de protección legal contra
todo acto de discriminación tendente a menospreciar la libertad sindical en
relación con su empleo o función.
El Estatuto de los trabajadores por su parte protege contra los actos
discriminatorios por motivos sindicales mediante la nulidad absoluta del
acto. La discriminación prohibida es tanto la adversa como la favorable.
47
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La protección es plena en la LOLS. La LPL diseña las garantías
procesales para la tutela de la libertad sindical con un procedimiento
sumario y preferente. La LISOS sanciona como graves y muy graves las
infracciones empresariales en relación con distintos supuestos de ejercicio
de la acción sindical.
La libertad de no afiliación. Cláusulas de garantía sindical
Derecho español: bases constitucionales
La CE a diferencia de otras leyes fundamentales extranjeras, protege
expresamente la libertad de no afiliación: “Nadie podrá ser obligado a
afiliarse a un sindicato”.
La libertad de no afiliación tiene las garantías plenas que la CE
dispensa a las libertades públicas. De ahí las complejidades jurídicas para
coordinar dicha libertad con instituciones sindicales igualmente legales; en
especial: a) con las competencias de los sindicatos más representativos; b)
con acuerdos sindicales sobre repercusión de los costos de la negociación
colectiva de eficacia general.
Las cláusulas de seguridad sindical
Son fórmulas en favor del sindicato. Representan una limitación
funcional a la libertad de sindicación, tanto positiva como negativa, para
que el sindicato se desarrolle y consolide pero a veces en contra del interés
individual del trabajador. En el derecho español vigente sólo se aceptan las
cláusulas de descuento y con severas limitaciones, la de canon de negociación
colectiva.
Estudio especial de descuento de las cuotas sindicales y del canon de negociación en el
derecho español
La fórmula del descuento sobre el salario debido al trabajador de la
cuota sindical, que éste debe a su sindicato a resultas del acto voluntario
de afiliación, se aplicó en nuestro país desde el Acuerdo Marco
Interconfederal
de
1980.
Los
Acuerdos
interprofesionales
posteriores
mantuvieron las líneas generales de su régimen concordado cuyos términos eran
los siguientes:
 El deudor de la cuota sindical es el trabajador afiliado en cuanto
afiliado.
 El deudor del salario, frente al trabajador es el empresario.
 El empresario sólo podía realizar el descuento de la cuota sobre el salario
en cuanto contase con una autorización escrita del propio trabajador que
debía de renovarse año tras año.
 El empresario sólo estaba obligado a realizar el descuento y posterior
ingreso y liquidación en favor del sindicato si así se había establecido en
un convenio colectivo aplicable a su empresa.
La obligación empresarial era de carácter convencional; se deducía del
convenio colectivo. Por otra parte, la deuda del trabajador frente a su
sindicato por la cuota sindical no tiene su fundamento en el convenio
colectivo que regulaba el descuento sino en su acto de afiliación y
consiguiente sumisión a los Estados Sindicales; se configura como una
obligación de origen voluntario, y se integra dentro de la relación interna
del sindicato. La cláusula del descuento sólo podría ser operativa para los
trabajadores afiliados y aun dentro de éstos, para quienes comunicasen al
empresario la cuantía del débito y le autorizasen para proceder al descuento
sobre el salario y posterior liquidación a favor del sindicato elegido por
dicho trabajador.
La LOLS ha variado parcialmente el régimen jurídico del descuento:
48
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
“El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los
salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del trabajador
afiliado, y previa conformidad siempre de éste”.
La obligación empresarial de colaboración con la administración
recaudatoria del sindicato deja de ser origen pactado y pasa a ser una
obligación legal: se produce por obra de la ley. Pese al posible silencio del
convenio colectivo en la materia, el empresario estará obligado a realizar el
descuento si el trabajador presta su conformidad, a requerimiento del
sindicato del trabajador afiliado.
El resultado del nuevo régimen legal es obvio: lesiona la libertad
sindical, la empresa que se niega a descontar la cuota sindical de los
afiliados si éstos están conformes con el descuento.
Es más complejo el régimen de la cláusula de gestión en su sentido
estricto de canon de negociación, que compensa la gestión que el sindicato
realiza en favor de los trabajadores no afiliados a resultas de la
generalización de algunos de los actos sindicales que benefician a los
afiliados y a los no afiliados.
La conclusión firme fue la de la inconstitucionalidad del canon
obligatorio de negociación; se trataba de una detracción patrimonial coactiva
y contraria al principio de libertad de no afiliación del art. 28.1 de la CE.
Los términos jurídicos son los siguientes:
1. La fijación del canon, y de un modo especial su cuantía, es materia
exclusiva de la propia negociación colectiva; se circunscribe a la relación
directa entre el sindicato y el trabajador, lo que lleva consigo que el
trabajador no afiliado quede fuera del ámbito competencial del sindicato.
2. En la negociación sólo entra como cuestión a convenir la de si el
empresario estará o no obligado a descontar el importe del canon de
negociación del salario y a su posterior ingreso en las arcas sindicales.
3. La deuda del canon es voluntaria. El trabajador pagará el canon si presta
su conformidad expresa, por escrito, y el empresario sólo procederá al
descuento si es requerido formalmente por el propio trabajador, en escrito
igualmente individualizado. El silencio del trabajador no valdrá como
aceptación: si calla, no accede.
El TC disuelve el canon sindical de negociación en su sentido técnico
de pago obligatorio por los servicios sindicales de la negociación del
convenio colectivo y lo deja reducido a una cláusula de descuento.
V. REPRESENTACION PROFESIONAL Y REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
El interés colectivo
El sindicato constituido sobre el principio de la libertad sindical
individual representa exclusivamente a sus asociados. Se trata de una
representación de voluntades; en su seno opera el apoderamiento, de modo que
el sindicato obliga a los representados por cuanto éstos, al aceptar los
Estatutos, han conferido poderes suficientes a los órganos del sindicato.
El constitucionalismo español acepta la existencia de intereses
colectivos con entidad propia, y en buena medida atribuye su representación y
defensa a las organizaciones correspondientes.
Representación sindical institucional
La asociación profesional, por obra de la ley, recibe y ejerce una
representación institucional.
El sindicato es una asociación de relieve constitucional, al modo del
partido político. Es una típica manifestación de la existencia de intereses
organizados institucionalmente.
49
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Pluralismo sindical y representación unitaria
En un régimen de libertad sindical, de hecho se produce el pluralismo
sindical. Es posible el sindicato único voluntario: cuando todos los miembros
del grupo, al ejercitar su libertad de elección, optan por el mismo
sindicato. Pero si se produce diversidad en la opción, los distintos
sindicatos deberán estar en igualdad ante la ley.
Libertad sindical, pluralismo sindical y la igualdad de todos los
sindicatos ante la ley son tres principios integrantes del contenido esencial
del derecho a la libre sindicación.
En principio se cifran en dos: en primer lugar y siempre que la
organización sindical mantenga en la base de su estructura y funcionamiento
internos el principio democrático; en segundo lugar, la igualdad efectiva de
oportunidades en la competencia entre sindicatos, con la consiguiente
prohibición de los actos de injerencia. Sólo así hay la igualdad de
oportunidades entre los sindicatos para recoger, en cada momento, la adhesión
mayoritaria de las bases representadas por mandato legal. La CE de 1978 ha
vuelto a los principios de libertad.
VI. LOS SINDICATOS REPRESENTATIVOS EN LA LOLS
El ETT fijó criterios de mayor representatividad sindical para la
negociación colectiva y para la participación sindical institucional,
establece los siguientes tipos o grados de representatividad:
Sindicato ordinario o simple
Estas organizaciones quedan fuera del régimen de representatividad
sindical. Sus funciones y competencias son las establecidas en el art. 2.2;
entre ellas se comprende el ejercicio de la actividad sindical en la empresa
o fuera de ella, que alcanzará en todo caso:
 El derecho a la negociación colectiva.
 El ejercicio del derecho de huelga.
 El planteamiento de conflictos individuales de trabajo.
 El planteamiento de conflictos colectivos de trabajo.
 El derecho a la representación de candidaturas para la elección de comités
de empresa y delegados de personal.
Hay que subrayar que el sindicato ordinario o simple no podrá promover
la apertura del proceso de elección de representantes del personal en la
empresa, aunque sí puede constituir secciones sindicales en la misma.
Sindicato relativamente representativo
Tienen tal condición las organizaciones sindicales que hayan obtenido
en un ámbito territorial y funcional específico el 10% o más delegados de
personal y miembros del comité de empresa, siempre y cuando no alcancen la
condición de sindicatos más representativos en el ámbito estatal.
Estos sindicatos gozarán de capacidad representativa exclusivamente en
su ámbito funcional y territorial. Tendrán derecho a ejercitar las funciones
y facultades propias de los sindicatos ordinarios o simples, y además los
siguientes:
 La negociación colectiva, en los términos previstos en el ETT.
 Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de
trabajo.
 Promover elecciones para representantes del personal en la empresa.
 Cualquier otra función representativa que se establezca.
50
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Sindicatos más representativos
Clases
Los sindicatos más representativos, tal y como los configura la LOLS,
pueden ser:
1. A escala estatal.
2. Al nivel de Comunidad Autónoma.
El sindicato más representativo de la Comunidad Autónoma asimilado al
estatal, para negociar Acuerdos interprofesionales y ostentar representación
institucional en ciertos organismos de ámbito estatal.
Mayor representatividad estatal
Fase normativa
La LOLS presta una obsesiva atención al sindicato más representativo en
el ámbito estatal. La regla es la siguiente:
Tendrán la consideración de sindicatos más representativos en el ámbito
estatal:
1. Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención en
dicho ámbito, del 10% o más del total de los delegados de personal, de los
miembros del comité de empresa y de los correspondientes órganos de las
Administraciones públicas;
2. Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a
una organización sindical del ámbito estatal que tengan la consideración de
más representativa de acuerdo con lo previsto en el punto 1.
Representatividad directa
En cuanto al apartado 1. obliga a medir la representatividad tomando en
consideración, simultáneamente, los resultados electorales de las empresas y
de las Administraciones públicas.
Representación por afiliación nacional
En cuanto al apartado 2. el legislador trata de generalizar y
normalizar en España el principio de la representatividad por afiliación
nacional.
El desenfoque de perspectiva de la LOLS plantea graves problemas tanto
en la negociación colectiva y en la participación institucional como en otras
áreas en las que se recurra a la mayor representatividad.
Están
legitimados
para
negociar
los
convenios
de
ámbito
supraempresarial:
Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos en el
ámbito estatal, así como en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales
afiliados, federados o confederados a los mismos.
El sindicato representativo por afiliación nacional goza de capacidad
negociadora en su respectivo ámbito funcional y territorial, que será el que
se corresponda con su Estatuto.
Mayor representatividad autonómica
El sindicato más representativo al nivel de Comunidad Autónoma repite
los dos subtipos registrados para el ámbito estatal:
1. El sindicato más representativo a título directo y propio acreditará una
especial audiencia entre los trabajadores del ámbito expresada con la
obtención de al menos el 15% de los representantes de los trabajadores en
las empresas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes; y
que no esté federado ni confederado con organizaciones sindicales de ámbito
estatal.
2. El sindicato más representativo a título derivado, será el afiliado,
federado o confederado a una organización sindical autonómica acogida al
apartado anterior.
51
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Funciones y competencias
La LOLS fija el alcance de la mayor representatividad en los siguientes
términos:
Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más
representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa
a todos los niveles territoriales y funcionales para:
1. Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u
otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma
que la tenga prevista.
2. La negociación colectiva, en los términos previstos en el ETT.
3. Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de
trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos
procedimientos de consulta o negociación.
4. Participación en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos
de trabajo.
5. Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y
órganos correspondientes de las Administraciones públicas.
6. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en
los términos que se establezcan legalmente.
7. Cualquier otra función representativa que se establezca.
Los sindicatos más representativos en el ámbito autonómico gozan, en su
ámbito específico, de capacidad representativa para ejercer las mismas
funciones y facultades atribuidas al sindicato más representativo al nivel
estatal;
y
además,
tienen
capacidad
para
ostentar
representación
institucional ante los organismos de ámbito estatal.
VII. OBSERVACIONES SOBRE EL REGIMEN ESPAÑOL DE LA MAYOR
REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
La LOLS sobre el régimen jurídico que establece hay que formular las
siguientes observaciones:
1. Quedan sin la congruente representación negocial e institucional los grupos
de
electores
no
sindicales
que
están
legitimados
para
designar
representantes de personal en la empresa.
2. La representación se aparta de los esquemas de la libertad sindical que es
un derecho abierto a todos pues se construye sobre los datos resultantes de
dos colegios electorales, en el que ciertos grupos profesionales de la
empresa estarán de hecho en minoría.
3. El ETT atenúa los riesgos de la mayor representatividad en los términos
legales al exigir para los convenios colectivos supraempresariales
normativos y de eficacia personal general que se negocie desde una comisión
que por el lado de los trabajadores, cuente con la mayoría absoluta de los
miembros de los comités de empresas y delegados de personal.
4. Es revisable la introducción en el derecho español del criterio de la
representatividad por afiliación.
VIII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES MAS REPRESENTATIVAS
La LOLS 32/1984 establece: Disposición adicional 6ª: “ A efectos de
ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de
los empresarios ante las Administraciones públicas y otras entidades u
organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan
prevista, se entenderá que gozan de esta capacidad representativa las
asociaciones empresariales que cuenten con el 10% o más de las empresas y
trabajadores en el ámbito estatal.
Asimismo
podrán
también
estar
representadas
las
asociaciones
empresariales de Comunidad autónoma que cuenten en ésta con un mínimo de un
15% de los empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este
supuesto las asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones
o confederaciones de ámbito estatal.
52
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Las organizaciones empresariales que tengan la condición de más
representativas con arreglo a esta disposición adicional gozarán de capacidad
para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos
en los términos que se establezcan legalmente”.
La Ley 11/1994 ha roto esta tradición y favorece claramente a las
grandes empresas: entroniza el criterio de la densidad laboral:
1. Las asociaciones empresariales legitimadas en el ámbito supraempresarial
son las que cuenten en el ámbito geográfico, funcional del convenio con el
10% de los empresarios y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje
de los trabajadores afectados.
2. Se exige que el banco económico de la Comisión Negociadora cuente con los
empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el
convenio.
El número de trabajadores afectados es el criterio decisivo para la
representatividad negocial colectiva de la asociación empresarial. La
representación institucional sigue en los términos de la Disposición
adicional 6ª.
53
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LOS ESTATUTOS SINDICALES
I. LIBERTAD DE FORMACION Y DISOLUCION DE SINDICATOS
Control de legalidad
El respeto del principio de libertad sindical por el Estado constituye
un requisito esencial para la existencia de un sistema sindical libre.
El art. 28.1 de la CE consagra la libertad de formación de sindicatos.
La libertad sindical, como toda libertad, no tiene un carácter absoluto
e incondicionado sino que se mueve en un ámbito en el que ha de coexistir con
otras libertades también merecedoras de protección; su armonización, y no la
interferencia de una con otras, es lo que ha de procurar el ordenamiento
jurídico.
1.
La libertad sindical comprende:
a)
El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como
el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos
democráticos.
b)
El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección
con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a
separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser
obligado a afiliarse a un sindicato.
c)
El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus
representantes dentro de cada sindicato.
d)
El derecho a la actividad sindical.
2.
Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical,
tienen derecho a:
a)
Redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración
interna y sus actividades y formular su programa de acción.
b)
Constituir
federaciones,
confederaciones
y
organizaciones
internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las
mismas.
c)
No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de
la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las
leyes.
Proceso fundacional
La constitución de la asociación sindical se hace efectiva en dos
fases:
1. Con la formalización del acta de constitución y de los Estatutos
asociativos;
2. Con el depósito de ambos documentos y con la publicidad de tal depósito en
el Boletín Oficial que corresponda, con lo que podrá adquirir personalidad
jurídica y plena capacidad de obrar.
El Estatuto sindical
Contenido
El Estatuto asociativo se elabora con plena autonomía por los asociados
fundadores; es la manifestación de la libertad sindical en su dimensión de
autonomía y de autoorganización. Queda exenta o inmune frente a posibles
injerencias del Estado.
La libertad sindical opera dentro del marco jurídico que resulta de la
propia CE y de las normas internacionales sobre la materia vigentes en
España.
Las precisiones estatutarias serán las siguientes:
1. La denominación de la organización, que no podrá coincidir ni inducir a
confusión con otra legalmente registrada.
54
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
2. El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato.
3. Los
órganos
de
representación,
gobierno
y
administración
y
su
funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos,
que habrán de ajustarse a principios democráticos.
4. Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la
condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos,
de fusión y disolución del sindicato.
5. El régimen económico de la organización que establezca el carácter,
procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a
los afiliados conocer la situación económica.
Requisitos formales
Los trabajadores pueden constituir los sindicatos que estiman más
convenientes, sin que tal constitución pueda estar subordinada a autorización
administrativa previa. Las únicas formalidades compatibles con el principio
de libertad sindical son aquellas que tienden a dar publicidad al acta de
constitución del sindicato con objeto de permitir verificar su legalidad e
identidad.
Los Estatutos sindicales o asociativos han de constar por escrito y en
su momento serán presentados en la Oficina pública correspondiente por
triplicado ejemplar. La legislación no exige la intervención autentificante
de ningún fedatario público, ni siquiera la firma de los socios promotores o
fundadores. Es posible comparecer ante Notario para que dé fe del acto
constitutivo y de los estatutos que se acompañen y a los que se haga
referencia en dicho acto, pero no es una exigencia legal.
La firma de los Estatutos es una garantía probatoria, que dota de rigor
y formalidad la aprobación de tan importante documento, llamado a ser ley
interna del sindicato o de la asociación.
El acta de constitución
El acta recoge y da forma a la voluntad constitutiva.
En el acta de constitución han de constar los datos de los trabajadores
o de las empresas que se constituyen en miembros asociados integrantes de la
nueva asociación; en cualquier caso, de los promotores y directivos.
Todos los que intervengan en el acto de constitución han de constar con
los datos personales necesarios para su identificación.
Se recogerán los siguientes datos:
 Los datos de las personas que comparecen y actúan.
 Los datos referidos al título de comparecencia.
En el acta de constitución ha de constar el título jurídico, o
condición jurídica, a tenor de la cual actúan las personas físicas.
Subsanación de defectos
Los defectos en que se haya podido incurrir en la documentación de los
actos reseñados anteriormente no invalidan tales actuaciones. Cuando se
proceda a su depósito, el encargado de la Oficina pública correspondiente, si
advirtiera anomalías que fueren subsanables podrá requerir a los promotores o
directivos para que si lo estiman oportuno corrijan los defectos o errores
observables.
Depósito
El depósito de los Estatutos y del acta de constitución es preceptivo y
se presentarán por triplicado ejemplar en la oficina competente.
En el momento de presentación de los Estatutos el funcionario encargado
de la oficina devolverá a los interesados un ejemplar, con indicación de la
fecha y hora en que se efectúa, con su firma y el sello de la oficina.
El acto y los términos del depósito tienen extraordinaria importancia,
pues el sindicato de trabajadores y la asociación empresarial adquirirán
55
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
personalidad jurídica y plena capacidad de obrar cuando hayan transcurrido 20
días desde el depósito de los Estatutos, salvo que dentro de dicho plazo se
inste de la autoridad judicial competente la declaración de no ser conformes
a derecho.
La presentación para depósito puede hacerse personalmente por alguno o
algunos de los promotores o directivos o a través de tercero.
El encargado de la oficina limita su control a los requisitos formales
del Estatuto y del acta, sin poder entrar en la valoración de las cuestiones
de fondo, a tenor de la legislación específica aplicable. El acto de rechazo
del depósito y el de la posterior publicidad quedan sometidos al control de
la jurisdicción contencioso administrativa.
Publicidad
Producido el depósito la oficina pública está obligada a dar publicidad
de los Estatutos en el tablón de anuncios de la propia oficina, pero también
en el Boletín Oficial de la provincia y en su caso en el Boletín Oficial del
Estado, según el ámbito de la organización. Hay que tener en cuenta hoy día
la existencia de Boletines Oficiales propios de las CCAA.
El texto que se hará público indicará la denominación, el ámbito
territorial, profesional y funcional del nuevo sindicato o de la nueva
asociación empresarial, así como los firmantes del acta de constitución.
La publicidad permite que los posibles interesados en la constitución
regular del sindicato o de la asociación empresarial conozca de la existencia
de ésta y de sus términos orgánicos y funcionales pero sobre todo que puedan
conocer los Estatutos depositados en la oficina y con ello alcancen una
información más completa sobre la nueva entidad, pues las normas dejan
constancia expresa de que la oficina será publica y los Estatutos depositados
en ella podrán ser examinados por cualquier interesado; el encargado de la
oficina deberá librar certificación de los extremos que consten en la misma.
La LOLS fija para el caso de los sindicatos de trabajadores un plazo de
10 días para que la oficina pública ordene la inserción en los respectivos
Boletines Oficiales. La publicación tendrá carácter gratuito.
Adquisición de la personalidad jurídica
El sindicato o la asociación empresarial adquirirán personalidad
jurídica y plena capacidad de obrar cuando hayan transcurrido 20 días a
contar desde el depósito de los Estatutos si tal depósito tiene carácter
regular. Si se han producido incidentes contenciosos, habrá que estar a lo
que decida al respecto la autoridad judicial que dicte la resolución
definitiva que proceda.
La LPL declara preceptiva la intervención, como parte, en el proceso
especial del Ministerio Fiscal; éste también podrá promover la declaración de
no conforme a Derecho de los Estatutos. La legitimación pasiva comprende a
los promotores del sindicato y los firmantes del acta de constitución, así
como a quienes legalmente representen al sindicato si éste ya ha adquirido
personalidad jurídica.
Delimitación de ámbitos sindicales
La libertad de constitución de sindicatos supone la posibilidad de
determinar también libremente el ámbito profesional y territorial del
sindicato que se constituye respetando los datos objetivos: estructura
económico - social. Dentro de este marco, los fundadores acuerdan con plena
libertad la estructura profesional del mismo, su carácter de sindicato de
industria o de oficio, si asocia a quienes ejercen una determinada profesión
o quienes pertenecen a una o varias categorías profesionales, etc. También
eligen su ámbito territorial.
56
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Federaciones y confederaciones
La posibilidad de que los sindicatos puedan constituir federaciones y
confederaciones, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. El
poder descansa en gran parte en la existencia de estas grandes agrupaciones
sindicales cuyos miembros directos no son los trabajadores individuales, sino
los sindicatos.
Disolución y extinción
La libertad sindical alcanza a su posible disolución o extinción. La
independencia de los sindicatos en relación con el Estado se manifiesta
también en la imposibilidad de que las autoridades administrativas procedan a
la disolución de un sindicato o agrupación de sindicatos, o a tomar cualquier
tipo de medidas que tiendan en definitiva a ese mismo fin.
La disolución de los sindicatos puede ser de carácter voluntario, es
decir, derivada de la propia libertad de los afiliados manifestada a través
de procedimientos democráticos y de acuerdo con lo establecido en sus
Estatutos. Pero la disolución puede tener también carácter forzoso, puesto
que los sindicatos, como el resto de las personas físicas o jurídicas, se
encuentran sometidos al ordenamiento jurídico vigente; ahora bien esta
disolución o suspensión exige resolución firme del órgano judicial competente
basada en un incumplimiento grave de las leyes.
II. LA LIBERTAD DE FUNCIONAMIENTO
El principio de libertad sindical exige que los sindicatos tengan
libertad para organizarse y para desarrollar su actividad en defensa de los
intereses profesionales que son propios de los trabajadores afiliados. Estos
derechos son:
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de
redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades y el de formular su programa de acción.
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda
a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Esta disposición se aplica también a las uniones de sindicatos.
Libertad de organización interna
La libertad de organización interna sindical comprende el derecho a
redactar sus propios Estatutos y reglamentos y a organizar libremente su
administración interna, pero siempre con la exigencia de que tanto la
estructura interna como los mecanismos de funcionamiento han de responder a
principios democráticos.
Libertad en la acción sindical
El ejercicio de libertad de la actividad sindical dentro del respeto a
la CE y a la Ley exige el reconocimiento de la autonomía sindical y la
necesaria protección para evitar todo acto de injerencia proveniente de la
Administración pública, de los empresarios, de cualquier instancia ajena al
propio sindicato, e incluso de los restantes sindicatos.
57
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LAS SECCIONES SINDICALES
I. CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES
Naturaleza dual
Las secciones sindicales encuentran su base legal en la Ley Orgánica de
Libertad Sindical.
La sección sindical tiene una doble dimensión:
1. Es una entidad dentro del propio sindicato y culmina un proceso de
descentralización de la organización sindical de trabajadores para dar
realidad a las exigencias del principio de inmediación, de modo que la
organización esté lo más próxima posible a las bases de los afiliados.
2. Es una de las formas de participación de los trabajadores de la empresa, en
los términos previstos aunque no establecidos por el Estatuto de los
trabajadores; se alinea con los comités de empresa y delegados de personal.
Por una parte su organización y funciones se remiten a la autonomía
sindical, ya que el sindicato tiene capacidad de autoorganización y es el
propio sindicato quien debe configurar el marco de las relaciones entre sus
propios órganos y la nueva entidad de base, sobre todo en cuanto a
distribución de funciones y asignación de competencias; pero por otra parte
al concurrir con las representaciones unitarias del personal, las normas de
derecho necesario que fijan el carácter institucional de dichos comités de
empresa y delegados de personal también trazan un límite de orden público,
con reglas imperativas y prohibitivas a tales secciones sindicales.
Se respeta la autonomía sindical, de modo que la sección, de
constituirse, se hará conforme a las previsiones estatutarias.
Democratización
El art. 7º de la CE coloca el principio de democratización en la
estructura y funcionamiento de todas y cada una de las entidades sindicales,
tanto de las que alcanzan el nivel formal de asociaciones profesionales
registradas con personalidad jurídica propia, como aquellas otras, proteicas
y multiformes, que se quedan en niveles menos formales, como simples
agrupaciones de hecho, o en los grados de la cuasi o semipersonalidad que ha
estudiado el Derecho de personas.
Origen voluntario
Los Estatutos del sindicato contendrán las reglas reguladoras del
proceso de constitución de la sección pero respetarán el derecho reconocido
por ley a los afiliados en cada centro de trabajo. Tales afiliados son los
sujetos decisores. Seguido el proceso regular, los distintos actos culminarán
en la constitución de la nueva agrupación. La empresa tendrá que tener
conocimiento del acto inicial y del acto final del proceso constitutivo a
través de los correspondientes escritos del sindicato.
Constituir sección es un derecho más que se coloca al lado de los otros
derechos reconocidos a los trabajadores afiliados y como todos ellos es un
derecho potestativo. Sólo surtirá efecto si se ejercita por sus sujetos y en
los términos regulares que la ley haya previsto mediante remisión expresa a
los Estatutos del sindicato.
Planta organizativa
La LOLS habla de “empresa o centro de trabajo” pero el Derecho español
siempre ha entendido que en tal alternativa se tomaba como planta el “centro
de trabajo”.
58
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
II. CLASES DE SECCIONES SINDICALES
La LOLS establece y acepta distintos tipos de secciones sindicales.
Proyecta en la materia los mismos criterios con los que tipifica a las
organizaciones sindicales de los trabajadores y por eso combina los tres
criterios siguientes:
a)La simple condición de sindicato.
b)La mayor representatividad estatal o autonómica, y en ambos ámbitos:
b’) Según se trate de representatividad directa o propia.
b’’) De representatividad derivada o por afiliación a uno de los
sindicatos de mayor representatividad directa.
c)Implantación efectiva en la empresa o en el ámbito en el que el sindicato
vaya a ejercer su acción sindical.
El reflejo congruente de los tres criterios en la tipificación de las
secciones sindicales según la LOLS, conduce a la siguiente clasificación:
1. Secciones del sindicato más representativo en el ámbito estatal o
autonómico, ya sea con representatividad propia por cumplir con las reglas
cuantitativas correspondientes, ya sea por estar afiliado a alguno de los
anteriores.
2. Secciones de los sindicatos que tengan representación en los comités de
empresa, o que cuenten en ella con delegados de personal.
3. Secciones de los sindicatos simples por no ser representativos o estar sin
implantación en los órganos unitarios de representación del personal en la
empresa.
Las secciones sindicales de los tipos a) y b) tienen un estatuto
jurídico privilegiado al contar con la atribución de ciertas funciones que se
niegan a las demás.
III. LOS DELEGADOS SINDICALES EX ARTICULO 10 DE LA LOLS
Designación electiva
La sección sindical constituida contará con un portavoz, pero sin que
éste goce de un status jurídico singular, con garantías y prerrogativas
específicas, que son las que la ley concede a las representaciones
institucionalizadas. Este portavoz será un simple delegado o apoderado de la
agrupación de los afiliados a la que pertenece.
El delegado sindical propiamente dicho es a tenor de la LOLS, titular
de una representación institucional, paralelo con los otros representantes
legales de los trabajadores y con el comité de empresa.
Se forman los dos subtipos siguientes:
1. Las secciones sindicales con presencia en los comités de empresa, que son
las únicas que contarán con delegados sindicales.
2. Las secciones de los sindicatos más representativos: por esta sola
condición no cuentan con delegados sindicales.
Las secciones de los sindicatos simples no cuentan, ex lege, con
delegados sindicales oficiales.
El sindicato más representativo puede contar con representantes en los
comités de empresa.
Por convenio colectivo o por pacto de empresa se establezcan delegados
sindicales con garantías y prerrogativas similares para secciones sindicales
de otro tipo.
El sindicato con derecho a delegados sindicales según la Ley no es
cualquiera de los que tengan implantación en la empresa, sino tan sólo los
que cuenten con presencia en los comités de empresa lo que vale tanto como
decir que se excluye de tal derecho a los que sólo cuentan con delegados de
personal.
Los delegados sindicales que van a concurrir con el comité de empresa y
en muchos casos a sustituirlo, han de tener una base democrática semejante a
dichos comités.
59
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Los delegados sindicales que van a tener las mismas garantías que las
establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa han de
ser elegidos necesariamente por y entre sus afiliados en la empresa o en el
centro de trabajo que forman la sección sindical. La Ley rechaza el
nombramiento por la dirección del sindicato. El cargo directivo carece de
competencias para designar al delegado sindical.
Las garantías y prerrogativas que la LOLS reserva en su art. 10, entre
otras las licencias retribuidas propias de los miembros de los comités de
empresa, no pueden ser invocadas por ciertos trabajadores que mantienen la
condición de delegados sindicales designados pero a los que falta la
condición de delegado sindical elegido en los términos legales ya expuestos.
Una cuestión importante es la relativa a si son acumulables los
derechos que la Ley atribuye al miembro del comité de empresa y al delegado
sindical, si ambas condiciones coinciden en una misma persona. La doble
condición es evidente que pueda recaer en una misma persona. El mismo
precepto legal parece que rechaza la acumulación para aquellos derechos
susceptibles de ella.
Base organizativa
La LOLS vuelve a su fórmula ambigua de remitirse a la empresa o al
centro de trabajo. El delegado sindical sólo se establece en los centros de
trabajo con 250 ó más trabajadores. El número varía según la escala que fija,
por centro de trabajo, la propia LOLS y es mejorable por convenio colectivo.
 De 250 a 750 trabajadores .........1
 De 751 a 2.000 trabajadores .......2
 De 2.001 a 5.000 trabajadores .....3
 De 5.001 en adelante ..............4
Las secciones sindicales con derecho a delegado sindical de aquellos
sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos, estarán representados
por un sólo delegado sindical.
El número mínimo de delegados sindicales establecidos en la LOLS no
puede ser reducido por convenio colectivo.
Funciones
La LOLS enumera distintos derechos, a salvo lo que pudiera establecerse
por convenio colectivo:
1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a
disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados
sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que
legalmente proceda.
2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos
de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz
pero sin voto.
3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter
colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su
sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de
estos últimos.
60
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA ADMINISTRACION LABORAL
I. CONCEPTO Y COMPOSICION
La conformación política del orden social
Evolución doctrinal
La concepción de los fines del Estado, y de los medios que éste puede
utilizar para conseguirlos, ha variado substancialmente a lo largo de nuestro
tiempo: del Estado de signo liberal e individualista, que se limitaba a
garantizar el ejercicio de la libertad individual y el disfrute de la
propiedad privada, se pasó a un Estado de signo intervencionista y social que
concurre con los particulares, cuando no los desplaza, para conseguir la
promoción de bienestar general como condición insoslayable del bienestar de
todos y cada uno de sus ciudadanos.
El Estado reguló la vida económica y social, constituyó nuevos órganos
jurisdiccionales o amplió la competencia de los ordinarios, y en fin,
estableció una red de servicios públicos que atendían a la consecución de sus
nuevos objetivos, completando así el intervencionismo normativo con el
propiamente administrativo. En fin, buscando su democratización, el nuevo
Estado admitió la presencia de los ciudadanos y de sus organizaciones, en su
estructura propiamente administrativa, tanto de consulta como de gestión.
La evolución en España
La denuncia del sistema liberal e individualista y la exigencia de que
el Estado asumiese entre sus fines el de promover el bienestar social, cobró
fuerza especial a resultas de las conmociones de la Revolución de 1868.
La acción política como subsidiaria; su alcance
La acción del Estado como subsidiaria: así empezó a ser aceptado el
intervencionismo, dándose entrada en la filosofía política y social española
al principio de subsidiariedad. El estado debe intervenir en el orden social
y económico hasta donde pida el bien necesario de los hombres socialmente
justos, tanto en la esfera económica como en la jurídica y moral.
La intervención estatal fue muy fuerte en la 2ª República, de 1932 a
1933; y lo mismo sucedió en el régimen franquista. Hoy día, la polémica está
abierta y la modernidad parece que apunta líneas neoliberales en los grupos
dominantes del país. La crisis impone su ley y atenúa el intervencionismo
estatal en beneficio de la concertación: la planificación con la
participación de los grupos de interesados.
La conformación política de las relaciones laborales
La intervención estatal y acción administrativa
La política conformadora del orden social encontró una de sus primeras
y más significativas manifestaciones en el área de las relaciones laborales,
individuales y colectivas, y en las materias de Seguridad Social.
El Estado social desplegó su acción para la regulación de un orden
laboral justo en sus tres planos funcionales:
 Con nuevas normas.
 Con nuevos órganos de justicia.
 Con la constitución y la actividad de una nueva Administración.
El intervencionismo administrativo, como una parte del intervencionismo
estatal fue una necesidad nacida de la propia legislación laboral, pues su
observancia al igual que su preparación exigieron desde un principio la
constitución de unos organismos y entidades estatales que pudieran imponerla
61
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
a la voluntad individual y colectiva que se pretendía conformar con el signo
de lo social.
La administración laboral
La Administración pública laboral puede tener un contenido muy amplio:
comprendería todos los servicios estatales que entienden en la regulación y
desarrollo de las relaciones laborales, primarias y derivadas, principales y
conexas.
En la práctica, la Administración laboral está integrada por los
organismos y entidades que tienen una competencia específica en las materias
laborales, y más concretamente, en las relaciones de trabajo, individuales y
colectivas, y en la Seguridad Social. El centro de este mundo orgánico es el
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, prolongado y multiplicado en su
acción por las Entidades Gestoras de Seguridad Social y por ciertos
organismos y servicios más o menos independientes, pero sometidos unas y
otros a la dirección o a la tutela de dicho Ministerio.
Con un estatuto de entidades delegadas colaboran con la Administración
pública laboral un gran número de entidades privadas. Y los sindicatos más
representativos ejercen poderes de participación que permiten hablar de
neocorporativismo.
II. EL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Antecedentes
Hoy se llama Ministerio de Trabajo y Acción Social; el nombre marca las
dos grandes áreas competenciales del Ministerio: relaciones laborales
(individuales y colectivas) y empleo, por una parte; prestaciones económicas
contributivas y no contributivas y Servicios Sociales de la Seguridad Social,
por otra parte.
Organización
Organos centrales
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se estructura en los
siguientes órganos superiores y centros directivos:
1.
Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de la que dependerán los
siguientes centros directivos:
a)
La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.
b)
La Intervención General de la Seguridad Social.
2.
La Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales, de la que dependerán
los siguientes centros directivos:
a)
La Secretaría General Técnica.
b)
La Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
3.
La Secretaría General de Empleo, con rango de Subsecretaría, de la que
dependerá la Dirección General de Trabajo y Migraciones.
4.
La Secretaria General de Asuntos Sociales, con rango de Subsecretaría,
de la que dependerá la Dirección General de Acción Social, del Menor y
de la Familia.
Organos provinciales
La constitución del Estado de las Autonomías se ha hecho sentir en el
orden laboral desde el momento en que la Constitución acepta que la
legislación laboral es competencia exclusiva del Estado sin perjuicio de su
ejecución por los órganos de las CCAA. La transferencia de competencias
administrativas a dichas Comunidades impuso una nueva organización periférica
del Ministerio de Trabajo. Se han constituido Direcciones Provinciales de
Trabajo en estrecha dependencia de los Gobiernos Civiles; hoy día están
integradas en dichos órganos provinciales de competencia general y actúan
62
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
bajo la autoridad del Gobernador, sin perjuicio de su dependencia del propio
Ministerio. El RD 1223/1983 prevé la supresión de Direcciones Provinciales a
medida que se complete la transferencia de los servicios estatales a la
correspondiente Comunidad Autónoma.
Organismos en régimen de descentralización
Son los siguientes:
 El Instituto Nacional de Empleo.
 El Fondo de Garantía Salarial.
 En Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.
Merecen atención especial las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social; el Instituto de Servicios Sociales; el Instituto Social de la Marina;
La Tesorería General de la Seguridad Social.
III. LA INSPECCION DE TRABAJO
Antecedentes y características
1.
2.
Sus principios característicos son los siguientes:
El personal de la inspección deberá estar compuesto de funcionarios
públicos, cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les
garanticen la estabilidad en su empleo, independientes de los cambios
de Gobierno y de cualquier influencia exterior indebida.
Los cometidos de la inspección serán tres:
a)
Velar por el cumplimiento de la legislación laboral.
b)
Facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los
trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las
disposiciones legales.
c)
Poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias
o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las
disposiciones legales existentes.
Fuentes reguladoras
La LISOS es la norma primordial, en cuanto marco de actuación, con sus
sucesivas reformas.
Organizaciones y funciones
La Inspección es un órgano estatal integrado en el Ministerio de
Trabajo. Los inspectores gozan de la condición de funcionarios públicos y
constituyen como tales un Cuerpo Nacional.
Desde junio de 1994 está sometido a una fortísima tensión automizadora.
También comparte funciones con los controladores laborales.
La Inspección de Trabajo mantiene sus misiones tradicionales de
vigilancia respecto del cumplimiento de la legislación laboral, en sus
distintas manifestaciones de contrato de trabajo, empleo, seguridad social,
migración, etc.; de propuesta de sanción por infracción de los sujetos
obligados; de asesoramiento e información de dichas personas y entidades,
etc. En la actualidad, junto a esas funciones típicas, revisten especial
importancia las siguientes: de una parte, el estudio de los problemas
sociales para colaborar en su planteamiento realista y riguroso y en su
eficaz solución por los Organismos y Autoridades competentes; de otra parte,
tiene marcada intervención los conflictos colectivos de trabajo.
La Inspección realiza las funciones de su competencia por iniciativa
propia, por orden superior, a instancia de las Entidades Gestoras de
Seguridad Social, etc. así como a consecuencia de denuncia, queja o petición
expresa de empresas y trabajadores; a tal efecto, la acción para denunciar el
incumplimiento de la legislación social se ha declarado pública. En el
ejercicio de su función el personal inspector tendrá el carácter de autoridad
pública y goza de atribuciones extraordinarias, tales como la de poder entrar
63
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
libremente y sin previa notificación en cualquier momento en los
establecimientos sujetos a inspección; puede exigir la presentación de
libros, registros y documentos de seguridad social o cualesquiera otros
similares para comprobar que están conformes con las disposiciones legales y
para obtener copias o extractos de los mismos, etc. Puede acordar la
suspensión de trabajos si se aprecian peligros graves e inminentes para la
vida o la salud de los trabajadores, así como adoptar otras medidas
igualmente ejecutivas.
La Inspección cuenta con la colaboración de las distintas autoridades
civiles, de los Entes Gestores de la Seguridad Social, etc. en especial se
busca la asistencia de los propios interesados, empresarios y trabajadores,
individualmente y en sus organizaciones comunes, en especial los comités de
empresa. Un servicio especial, de carácter técnico, está a cargo de los
citados controladores laborales.
Las actas de inspección
Clasificación
La función inspectora tiene tanto un carácter preventivo como
represivo, y se actúa fundamentalmente por visitas a los centros de trabajo y
a las entidades sometidas a su vigilancia; respecto de las empresas, se
anotará el resultado en el Libro de Visitas, preceptivo, de carácter oficial.
Si de la visita resultare que se cumplían todas las obligaciones legales, así
se hará constar en el acta levantada; si por el contrario, se apreciaren
deficiencias, irregularidades u otros hechos sancionables, se levantará el
acta correspondiente, que podrá ser:
 Acta de Advertencia, en la que se dejará constancia de las deficiencias e
irregularidades descubiertas, modo de subsanarlas y corregirlas, con
requerimiento a la empresa para que cumpla inmediatamente sus deberes.
 Acta de Obstrucción, cuando se dificulte al inspector en el ejercicio
regular de sus funciones, con actos tales como los de ocultación de
documentos, resistencia o negativa para su entrada o permanencia en los
locales de trabajo, denuncias o declaraciones falsas, etc.
 Acta de Infracción, cuando el inspector compruebe personalmente el
incumplimiento de alguna disposición de la legislación social.
 Acta de Liquidación, por descubiertos en la cotización debida a la
Seguridad Social motivados por ocultación de personal obligado a afiliarse,
o por retraso en el ingreso de las cuotas, o por cotización menor de la
debida, por falseamiento de la cuantía del salario base de cotización,
etc.; el acta se extiende por el controlador laboral en las empresas de
hasta 25 trabajadores.
Procedimientos
Los procedimientos de imposición de sanciones y de liquidación de
débitos a la Seguridad Social están regulados por las disposiciones legales.
Los principios procedimentales vienen a ser los siguientes:
1. La Inspección se limita a formular propuesta de sanción, pero la resolución
compete al Director Provincial de Trabajo, y en su caso, a las Direcciones
Generales competentes de dicho Ministerio; contra las resoluciones cabe
recurso de alzada ante el superior, y al cerrarse la vía administrativa,
puede acudirse al contencioso - administrativo.
2. Entre la propuesta y la resolución se concede un trámite de audiencia al
interesado para que se descargue o impugne la propuesta, según proceda; a
tal efecto se le dará comunicación de dicha propuesta mediante entrega de
copia del acta con indicación de todas las circunstancias que puedan
afectar a su situación; la resolución sancionadora, por su parte, advertirá
de los recursos que contra ella proceden.
64
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El procedimiento trata de evitar la indefensión del interesado, lo que
justifica el rigor jurisprudencial.
La empresa puede dar lugar al levantamiento de varias actas
simultáneamente.
Valor del acta
El acta, incoada en regla, goza de la presunción legal de certeza, por
lo que sólo puede ser desvirtuada en cuanto a los hechos que recoge por
pruebas indubitadas y muy fuertes en contrario, si bien la causa de la prueba
de la infracción recae sobre la Administración. Las calificaciones jurídicas
que el Inspector haga sobre tales hechos no vinculan a los órganos
superiores, ni a los Tribunales de justicia; son juicios personales, no
hechos. La jurisdicción contencioso - administrativa exige una formalización,
en especial una motivación, del acta muy rigurosa, so pena de nulidad de la
misma.
Los controladores laborales
Estos funcionarios públicos integran un cuerpo de gestión en la
Inspección de Trabajo. El Controlador es un colaborador del Inspector
técnico, pero tiene competencias propias en las empresas de menos de 25
trabajadores. Si en su acción se aprecia defecto de competencia, es posible
la convalidación en regla por su superior jerárquico.
IV. ORGANOS LABORALES EN LA ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES
AUTONOMAS
El art. 149.1.7ª de la CE da base a la transferencia de competencias en
orden a la ejecución de la legislación laboral en favor de los órganos de las
CCAA. Los distintos Estatutos de Autonomía han marcado los ámbitos y límites
de dichas transferencias a tenor del correspondiente nivel de autonomía.
Las
CCAA
están
asumiendo
prácticamente
todas
las
competencias
administrativas que eran propias del Estado en cuanto a la ejecución de la
Legislación Laboral, a salvo en cuanto al INEM y a la Inspección de Trabajo
que se mantiene orgánicamente como un Cuerpo Nacional.
Hay que distinguir con precisión entre los órganos provinciales del
Ministerio de Trabajo y los órganos propios de la C.A.; éstos suelen estar
agrupados en una Consejería de Trabajo, que cuenta con Direcciones Generales,
Delegaciones Provinciales, Entes descentralizados o institucionalizados,
servicios especializados, etc.
Las competencias transferidas son las que ostentaban y ejercían los
órganos provinciales de la vieja Administración, en algunos casos las
Direcciones Generales cuando las CCAA. cuentan con dos o más provincias.
65
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LAS ORGANIZACIONES LABORALES INTERNACIONALES
I. LA UNIVERSALIZACION DEL DERECHO LABORAL
La legislación y las Organizaciones Internacionales Laborales
A lo largo del siglo XIX, los reformadores sociales primero, y las
grandes
asociaciones
de
trabajadores
después,
postularon
la
internacionalización de los objetivos y de las técnicas que hacía suya la
política social interna de los Estados más progresivos. La Internacional
Obrera colocó la reivindicación en su programa, y tras ella los partidos y
sindicatos obreros en los distintos países industriales la repitieron,
desarrollaron y defendieron ante sus Gobiernos.
La OIT con sus programas y su obra legislativa y técnica, protagonizó,
desde su creación en 1919, la internacionalización del Derecho del Trabajo, a
la que dio clarísima fundamentación doctrinal. Posteriormente la idea
apareció en numerosas entidades y proyectos y está recogida y desarrollada en
las grandes organizaciones internacionales posteriores a la 2ª G.M. La
Organización de las Naciones Unidas, el Consejo de Europa, la Comunidad
Europea, la Organización de los Estados Americanos, etc. ofrecen en sus
Estatutos y en sus estructuras orgánicas muestras reveladoras de un
incipiente intervencionismo normativo y administrativo en materias laborales
a escala internacional.
La aportación española
En
España,
los
programas
y
los
movimientos
internacionalistas
aparecieron muy pronto, en completa sintonía con sus manifestaciones
generales.
El ingreso en la OIT fue inmediato: la Ley de 14 de agosto de 1919
autorizó al Gobierno de Su Majestad a dar su adhesión al pacto de la Sociedad
de Naciones, inserto en el Tratado de Versalles entre las potencias aliadas y
asociadas y Alemania, y aceptar asimismo las estipulaciones de la parte
decimotercera de dicho Tratado, relativas a la organización del Trabajo. La
adhesión se formalizó el 10 de enero de 1920.
II. LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Constitución y desarrollo
La OIT nació en 1919 junto con la Sociedad de Naciones, al firmarse los
Tratados de Paz que cerraron oficialmente la 1ª G.M. Así, en el Tratado de
Versalles se estableció su estatuto como organismo permanente.
La propia estructura de la institución en la que, junto a los
representantes
de
los
Gobiernos
de
los
Estados
miembros,
estaban
representados, a través de independientes delegaciones, las agrupaciones
profesionales más representativas de empresarios y trabajadores.
La causa de este carácter no estatal o diplomático, sino más bien
social, de la Organización está en que unía o agrupaba, más que a los
Gobiernos de los Estados miembros, a las comunidades industriales nacionales.
La representación de la comunidad industrial correspondía a la vez a los
delegados del Gobierno, es decir, a la línea política y a la representación
de los propios interesados, es decir, a la línea social de cada Estado.
El carácter no estatal de la OIT explica su supervivencia a la Sociedad
de Naciones, cuando ésta con la 2ª G.M. sucumbió víctima de su ineficacia.
La Sociedad de Naciones quedó condenada al museo de las instituciones
políticas inútiles desde que con la retirada de Alemania y de Italia y los
acontecimientos posteriores, no pudo evitar la G.M. ni supo ofrecer tampoco
un ropaje jurídico a la acción defensivo - ofensiva de los Aliados. En plena
guerra, la OIT tuvo que afrontar la decisión de su propio destino. La reunión
66
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
de la Conferencia de Filadelfia fue el punto de partida, en 1944, para una
nueva etapa, pero el problema no estaba en la elaboración y trazado de unos
nuevos objetivos o programa, sino en garantizar la propia existencia, fáctica
y jurídica, ya que la renovación estaba condicionada por la vinculación de la
Organización a la Sociedad de Naciones.
Las modificaciones del Estatuto de la OIT tendrían que ser adoptadas
por la Conferencia Internacional del Trabajo por una mayoría de dos tercios
de los votos emitidos por los delegados presentes en la misma, pero sólo
tendrían carácter ejecutivo cuando hubiesen sido ratificadas por los Estados
cuyos representantes formasen el Consejo de la Sociedad de Naciones y por las
tres cuartas partes de los miembros.
La OIT en la XXIX Conferencia, aprobó el Convenio nº 80 en el que se
consuma la independencia respecto de la Sociedad de Naciones que por entonces
desaparecía. En la misma Conferencia aprobó la Constitución que aún está
vigente con ligeras modificaciones.
Conceptos y naturaleza jurídica
En la actualidad la OIT es: “Una organización permanente encargada de
trabajar por la realización del programa expuesto en el preámbulo de esta
constitución y en la declaración relativa a los fines y objetivos de la
Organización Internacional del Trabajo”.
Principios y objetivos
La OIT ha servido dos programas de acción, el primero en el que se
arrancaba de la afirmación de que el trabajo no debe ser considerado
simplemente como una mercancía o un artículo de comercio, y segundo, de los
principios que debieran inspirar la política de sus miembros.
El texto íntegro de la Declaración es demasiado amplio, baste indicar
que se sientan y se desarrollan las siguientes premisas ideológicas.
1. El trabajo no es un mercancía.
2. La pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad
de todos.
3. Cooperación social, nacional e internacional.
4. Interdependencia de los fenómenos económicos y sociales.
Composición y estructura interna
Miembros
La Constitución vigente señala que serán miembros de la OIT los
siguientes Estados nacionales:
1. Los Estados que eran miembros de la Organización el 1 de noviembre de 1945.
2. Cualquier Estado miembro de la ONU que comunique al Director de la Oficina
Internacional del Trabajo la aceptación formal de las obligaciones que
emanan de la Constitución de la OIT.
3. Los Estados no incluidos en los dos apartados anteriores, cuya solicitud de
admisión sea aprobada por la Conferencia General de la OIT, por mayoría de
dos tercios de los delegados presentes en la reunión, incluidos dos tercios
de los delegados gubernamentales presentes y votantes.
En principio, la vinculación del Estado es por tiempo indefinido. Se
prevé que pueda retirarse voluntariamente, mediante preaviso al Director de
la Oficina; dicho aviso surtirá efecto dos años después de la fecha de su
recepción. La readmisión tendrá que someterse a las condiciones y al
procedimiento recogido en los apartados b) o c).
Organos
La Constitución señala que la Organización comprende:
 La Conferencia General.
 El Consejo de Administración.
67
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
 La Oficina Internacional del Trabajo.
La Conferencia General
La Conferencia General se compone de cuatro representantes de cada
Estado miembro; dos de éstos serán delegados del Gobierno, y los otros dos
representarán, respectivamente, a los patronos y a los trabajadores de cada
uno de los Estados. La designación de estos representantes corresponde a los
Estados miembros, que se obligan a hacer la designación de los delegados no
gubernamentales de acuerdo con las organizaciones profesionales más
representativas de empresarios o de trabajadores, según sea el caso, siempre
que tales organizaciones existan en el país de que se trata.
Cada delegado podrá estar acompañado de dos consejeros técnicos por
cada uno de los puntos que figuren en el Orden del día de la reunión; éstos,
en principio, sólo podrán hacer uso de la palabra a petición del delegado a
quien acompañan y con autorización especial del Presidente de la Conferencia,
pero no podrán participar en las votaciones; se admite una excepción:
Cualquier delegado podrá, por nota escrita dirigida al Presidente, designar
como suplente a uno de sus consejeros técnicos, quien, en tal caso, podrá
participar en los debates y en las votaciones. La competencia de la propia
Organización para modificar sus propios Estatutos, a través de la
Conferencia. La Conferencia podrá adoptar enmiendas a la Constitución, que
surtirán efecto cuando, aprobadas por mayoría de dos tercios de los delegados
presentes, sean ratificadas o aceptadas por los Estados miembros. La
Conferencia se reúne, al menos, una vez al año; de sus funciones, destaca la
aprobación de Convenios y Recomendaciones y la de los presupuestos.
El Consejo de Administración
Cumple las funciones típicas de un órgano de administración: prepara la
celebración de la Conferencia, ejecuta las decisiones adoptadas por ésta y
lleva la alta dirección de la OIT.
El Consejo de Administración se compone de 56 vocales, distribuidos de
la siguiente forma:
 28 representantes de los Gobiernos.
 14 representantes de los empresarios.
 14 representantes de los trabajadores.
Los representantes gubernamentales son designados de acuerdo con las
siguientes reglas: 10 son nombrados por los miembros de mayor importancia
industrial; los otros 18 por los delegados gubernamentales en la Conferencia.
Los representantes de los empresarios y de los trabajadores son elegidos,
respectivamente, por los delegados de empresarios y de trabajadores en la
Conferencia, y dos de cada grupo deberán pertenecer a Estados no europeos. El
Consejo de Administración se renueva cada 3 años; elige a un Presidente de
entre los delegados gubernamentales y a dos vicepresidentes, uno laboral y el
otro empresarial.
Cuenta con distintas comisiones; las más interesantes para el Derecho
laboral, son: Comisión de Reglamentos y de aplicación de Convenios y
Recomendaciones, Comité de Libertad Sindical y Comité de Discriminación.
La Oficina
La Oficina es un órgano técnico - administrativo, de información,
documentación, estudio e investigación, sometido a la dirección del Consejo
de Administración.
Al frente de la Oficina está el Director General nombrado por el
Consejo de Administración, del que recibe instrucciones y ante el que es
responsable. A sus órdenes trabaja el personal, cuyo nombramiento le incumbe
y que deberá ser reclutado entre técnicos de diferentes nacionalidades,
siempre que ello sea compatible con la eficacia de las labores de la Oficina;
algunas de estas personas deberán ser mujeres.
68
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Las funciones del Director General y del personal serán exclusivamente
de carácter internacional, de modo que mantienen una absoluta independencia
en relación con los distintos Estados miembros de la OIT. Al efecto gozan de
los privilegios e inmunidades que se fijan en el Acuerdo pertinente.
La
Oficina
cuenta
con
organismos
especializados:
el
Instituto
Internacional
de
Estudios
Laborales;
el
Centro
Internacional
de
Perfeccionamiento Profesional y Técnico.
Medios de Acción
Los medios de acción de la OIT son múltiples y muy variados; van desde
la encuesta y la información acerca y a favor de los distintos países hasta
las Conferencias, la ayuda técnica directa por medio de personas o equipos
especializados, las publicaciones monográficas o periódicas y las decisiones
de la Conferencia, es decir, los Convenios y Recomendaciones.
Información e investigación
La Oficina tiene asignada entre sus funciones la compilación y
distribución de todas las informaciones relativas a la reglamentación de las
condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, y en particular la
realización de encuestas especiales ordenadas por la Conferencia o por el
Consejo de Administración.
Ayuda técnica
La organización proporciona la asistencia de sus propios funcionarios o
la de expertos de los países miembros, comisionados o contratados al efecto,
a instancia de los gobiernos interesados en dicha ayuda. La Constitución
prevé expresamente que la Oficina prestará a los Gobiernos, cuando éstos la
soliciten, toda la ayuda posible para elaborar una legislación basada en las
decisiones de la Conferencia y para mejorar las prácticas administrativas y
los sistemas de inspección.
Conferencias Generales y regionales
La labor más importante de la OIT se centra en sus Conferencias. Unas
tienen carácter general y ordinario, afectan a la Organización en su
totalidad y se manifiestan principalmente en los Convenios y Recomendaciones,
cuya aprobación compete a la Conferencia Internacional como órgano regular de
la propia OIT. Pero en otros casos, las conferencias tienen un carácter más
limitado y ocasional: se refieren a ciertos Estados miembros dentro de una
determinada zona geográfica o región internacional.
Publicaciones
Las publicaciones de la OIT de muy diversa naturaleza, tanto
monográficas como periódicas, todas tienen un gran valor, al que contribuyen
el interés del tema, el rigor del tratamiento y la clara exposición.
Entre las publicaciones periódicas destacan por su valor las
siguientes:
 La Revista Internacional de Trabajo.
 Serie Legislativa, repertorio cronológico de leyes y reglamentos de los
distintos Estados sobre materias laborales o sociales.
Entre las publicaciones monográficas destacan las recopilaciones de los
convenios y recomendaciones de la propia Organización:
 Convenios y Recomendaciones.
 Código Internacional del Trabajo.
III. OTRAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES LABORALES
La OIT es la organización especializada y de competencia general en
materia laboral, pero hay otras muchas Organizaciones que se ocupan de
ciertos aspectos sociolaborales y también hay que contar con la intervención
de las entidades que tienen una competencia indirecta o tangencial. Entre
69
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
estas últimas, unas tienen una vocación universal; otras son típicas
organizaciones regionales. Ejemplos de ambos tipos:
 La Organización de las Naciones Unidas, con su Consejo Económico y Social y
sus programas de asistencia técnica.
 La Organización de los Estados Americanos (CECA), la Comunidad Europea
(CE).
IV. LA COMUNIDAD EUROPEA (UNION EUROPEA)
Enumeración
La Comunidad Europea comprende tres organizaciones:
La Comunidad Europea del Carbón y del Acero
El Tratado Fundacional se firmó en París el 18 de abril de 1951. Tuvo
carácter sectorial, al referirse a la producción del carbón y del acero, pero
desde el principio se proyectó por encima de los dos países directamente
implicados, Francia y Alemania, para abrirse a la participación de los otros
países de Europa.
La Comunidad Económica Europea
El Tratado Fundacional de la CEE fue firmado en Roma el 25 de marzo de
1957. El Acta Unica Europea, de 17 de febrero de 1986, reforzó los poderes
internos de la Comunidad. Está muy afectada por el Tratado de la Unión
Europea (Maastricht, 7 de febrero de 1992).
La Comunidad Europea de la Energía Atómica
Su tratado Fundacional fue firmado en Roma el 25 de marzo de 1957. Su
nombre usual es el de EURATOM.
La Unión Europea
El Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 constituye la base de
la Unión Europea.
Las Comunidades Europeas se mantienen dentro de la Unión, al igual que
sus Tratados específicos, que son modificados en los términos expresos del
TM. De las tres, la Comunidad Económica refuerza su posición predominante y
confirma su condición de Comunidad Europea por antonomasia.
La Unión tendrá un marco institucional único que garantizará la
coherencia y la continuidad de las acciones llevadas a cabo para alcanzar sus
objetivos, dentro del respeto y del desarrollo del acervo comunitario. La
Unión tiene entre sus objetivos prioritarios el de promover un progreso
económico y social equilibrado y sostenible, principalmente mediante la
creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la
cohesión económica y social y reforzar la protección de los derechos e
intereses de los nacionales de sus Estados miembros mediante la creación de
una ciudadanía de la Unión.
La Unión se apoya en las Instituciones Comunitarias (Organos) de la
Comunidad Europea, a los que dota de nuevas competencias y de nuevas
responsabilidades; también varía en algún punto su composición, y de ahí que
en sus denominaciones se refuerce la dimensión unitaria europea.
La ciudadanía europea conlleva el derecho a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, con lo que se refuerza
la base del principio de libre circulación de trabajadores.
El TM refuerza las líneas centrales del Tratado de la CEE en materia de
política social y de formación profesional.
España ha ratificado el TM el 29 de diciembre de 1992 al hacer uso el
Gobierno de la autorización otorgada por la Ley Orgánica 10/1992 de 28 de
diciembre, y del art. 93 CE. Los otros miembros son: Alemania, Austria,
Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Inglaterra, Irlanda,
Italia, Luxemburgo, Portugal, Suecia. Son 15.
70
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
De la Pluralidad de naciones a la supranacionalidad
En las tres Comunidades aparecían términos específicos; cada una tenía
sus propios órganos de gobierno y gestión y reglas jurídicas peculiares. El
proceso interno de concentración, con la fusión de sus órganos rectores. Cada
una de ellas contaba con órganos propios y apuntaba a tener también su propia
Asamblea y su propio Tribunal. Los Tratados de París y Roma lograron como
anexo un Convenio sobre ciertas Instituciones comunes a las Comunidades
Europeas, por el que se constituían como órganos únicos o comunes para las
tres, la Asamblea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el
Comité Económico y Social. Esta Convención quedó integrada en el bloque del
Derecho originario o primario de las Comunidades.
Las Comunidades Europeas apuntan hacia la supranacionalidad y de ahí el
órgano común a todas ellas de la Comisión Europea, cuyos miembros representan
el interés general de la Comunidad y no el interés de los Estados miembros de
procedencia.
Los órganos comunitarios
Enumeración
Las Comunidades Europeas cuentan con numerosos órganos para atender sus
múltiples y complejas funciones. Algunos de ellos son básicos o fundamentales
y a tenor de los propios Tratados constitutivos se denominan instituciones
comunitarias. Tienen tal carácter, los siguientes:
 El Consejo de Ministros.
 La Comisión.
 El Parlamento Europeo.
 El Tribunal de Justicia.
 El Tribunal de Cuentas.
Los dos primeros están asistidos por el Comité Económico y Social y el
Comité de las Regiones, ambos con funciones consultivas. El Parlamento
Europeo nombrará un Defensor del Pueblo.
El Consejo Europeo
Está integrado por los Jefes de Estado o los Jefes de Gobierno de los
Estados miembros, así como por el Presidente de la Comisión.
Se reúne al menos 2 veces al año; sus acuerdos no tienen carácter
normativo; son actos políticos para impulsar la acción de los otros órganos,
en especial para el Consejo de Ministros.
El Consejo de Ministros
El Consejo es el Organo institucional más importante de las
Comunidades. Asegura la coordinación de las políticas económicas generales de
los Estados miembros y dispone de un poder de decisión. Sirve los intereses
de las Comunidades, pero a la vez es el órgano que representa a los estados
miembros y a sus Gobiernos. Está compuesto por un representante de cada
Estado miembro de rango ministerial.
Su Presidencia se atribuye, por rotación, a cada miembro durante un
período de 6 meses.
El régimen de los acuerdos del Consejo prevé tres sistemas:
1. Por mayoría absoluta.
2. Por mayoría cualificada.
3. Por unanimidad.
El Consejo de Ministros es un órgano permanente pero de composición
variable. Hay un Consejo ordinario que es el que está compuesto por los
Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros, y los consejos
especializados en razón de la materia inscrita en el orden del día, ya que
71
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
cada Gobierno designa a aquel de sus miembros competente en razón del tema a
tratar.
El Consejo tiene su sede en Bruselas. En el orden competencial el
Consejo de ministros tiene atribuida la aprobación de las principales
políticas de la Comunidad. Cuenta con poder normativo propio, si bien lo
ejerce a propuesta de la Comisión; y también previa consulta o con la
cooperación o previa aprobación del Parlamento Europeo.
El trabajo del Consejo de Ministros se realiza en buena medida a través
de un órgano, cual es el Consejo de Representantes Permanentes (COREPER). En
él se integran los representantes permanentes de los Estados miembros; está
dividido o actúa a través de grupos de trabajo conforme a un principio de
especialización por razón de la materia a tratar. Es un órgano técnico que
trata de restar protagonismo al propio Consejo, ya que tiene vocación de
comisión delegada permanente.
La Comisión Europea
Es un órgano colegiado y representa y defiende el interés propio de las
Comunidades Europeas. Organo de gestión, cuenta con poderes normativos, en
algunos casos como propios para ciertas materias, en otros casos por
delegación del Consejo. El dato específico a tener en cuenta es el de sus
interrelaciones con el Consejo, ya que, los actos normativos de éste se
adoptan previa propuesta de la Comisión.
Está compuesta por 20 Comisarios, número que puede ampliarse o
reducirse por decisión del Consejo de Ministros.
La Comisión cuenta con un Presidente y uno o dos Vicepresidentes. El
Presidente es un primus inter pares aunque sus funciones representativas le
confieren un gran poder; es designado por acuerdo común de los Gobiernos
previa consulta al Parlamento.
La Comisión, como órgano colegiado, adopta sus acuerdos en sesiones
conjuntas, según el orden del día y previa presentación de propuestas
motivadas, etc. El acuerdo se producirá por la mayoría, prevista en el art.
157 CEE, pero en la práctica se aplica la regla del consenso.
Entre sus misiones principales están las siguientes:
1. Garantizar el cumplimiento de las normas comunitarias, y en este sentido
vigila y garantiza la estricta aplicación de sus propias disposiciones y
también de las adoptadas por las otras Instituciones Comunitarias. Tiene
facultades de encuesta para conocer sobre el grado de cumplimiento de sus
obligaciones por los Estados miembros y por los particulares. En casos
expresamente regulados puede plantear cuestiones ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades.
2. Proponer al Consejo de Ministros el cuadro de medidas que juzgue
conveniente para el desarrollo de las políticas comunitarias en los
distintos sectores.
3. Aplicar las decisiones del Consejo o aquellas de los Tratados que admitan
esta práctica, para hacer efectivas las políticas comunitarias.
El Parlamento Europeo
Está compuesto por los eurodiputados. El mandato tiene una duración de
5 años. Los eurodiputados se organizan, dentro del Parlamento, por grupos
políticos y no por nacionalidades.
El Parlamento Europeo actúa en Pleno y por Comisiones. Cuenta con un
Presidente, elegido cada 30 meses y 14 Vicepresidentes. Tiene un Secretario
en Luxemburgo y en Bruselas, pero las sesiones se celebran en Estrasburgo,
con presencia de la Comisión Europea y del Consejo de Ministros.
El Parlamento desempeña una función especialmente política, al servicio
de la unificación de Europa, con criterios tanto democráticos por su base
popular, como por su papel de contra - poder de las estructuras burocráticas
de la Comisión, COREPER y demás órganos administrativos. Comparte con el
72
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Consejo
de
Ministros
el
poder
normativo,
según
unos
criterios
y
procedimientos complejos; y ha alcanzado una fuerte posición en materia
presupuestaria, pues tiene capacidad de decisión sobre los gastos no
obligatorios; puede también rechazar el proyecto de presupuesto y exigir que
el Consejo presente otro.
El Tribunal de Justicia
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es el supremo
órgano jurisdiccional de las Comunidades. Tiene su origen en el Tribunal
instituido por el Tratado CECA.
Está formado por 15 magistrados y cuenta con 9 abogados generales. Hay
un magistrado por cada Estado miembro. Tiene su sede en Luxemburgo. Tiene
agregado desde 1988 un Tribunal de 1ª Instancia cuya composición y
competencia determina el Consejo, con la colaboración de los otros órganos
comunitarios.
Los magistrados se nombran de común acuerdo por los Gobiernos de los
Estados miembros para garantizar su independencia; se eligen entre
personalidades destacadas en el mundo del Derecho y que ofrezcan serias
garantías de independencia. El mandato es por 6 años; el nombramiento es
renovable. Los abogados generales se nombran en los mismos términos que los
magistrados; su función está fijada en los propios Tratados.
La función básica del TJ es la de asegurar la legalidad respecto de los
Tratados fundacionales y siguientes de los actos adoptados por los órganos
comunitarios, así como el respeto del Derecho en la interpretación de dichos
Tratados.
El TJ tiene en su haber la elaboración y la confirmación de la doctrina
sobre la aplicación directa e inmediata de las normas comunitarias que
resulten completas, y de la primacía de dicho Derecho Comunitario sobre el
Derecho interno de los Estados miembros, cualquiera que sea el rango de la
norma nacional.
El Comité Económico y Social
En estrecha relación con las Instituciones comunitarias, funcionan
otros muchos órganos y organismos comunitarios: el Tribunal de Cuentas; el
Banco Central Europeo; el Comité de las Regiones; el Banco Europeo de
Inversiones, etc. Entre ellos merece especial atención el Comité Económico y
Social. Tiene carácter consultivo, y está compuesto por representantes de los
diferentes sectores de la vida económica y social.
El Comité cuenta con 222 miembros. Se nombran por acuerdo unánime del
Consejo de Ministros, para un período de 4 años, renovable; a tal efecto, el
consejo consultará a la Comisión, y podrá recabar la opinión de las
organizaciones europeas representativas de los diferentes sectores económicos
y sociales interesados en las actividades de la Comunidad.
El Comité elabora su propio reglamento interior, que será aprobado por
acuerdo unánime del Consejo. Puede constituir subcomités y secciones
especializadas de trabajo. Será consultado preceptivamente por el Consejo de
Estado y por la Comisión en los casos previstos en los Tratados, así como en
los demás que aquellas Instituciones consideren conveniente. Cuando se le
fije un plazo para emitir su dictamen, nunca inferior a un mes, si transcurre
sin que se haya emitido se podrá prescindir del dictamen.
Actúa en paralelo con el Parlamento, conforme a la especialización de
sus materias. Emite dictamen por propia iniciativa y puede publicarlos en el
DOCE.
Los miembros de Comité representan y sirven el interés comunitario.
Para facilitar la coordinación con las Instituciones, los miembros del
Consejo y de la Comisión pueden asistir a las reuniones del Comité y en ellas
tienen voz, aunque no voto. Adopta sus acuerdos por mayoría de los votos
emitidos.
73
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Las sedes comunitarias
Las sedes son: Bruselas para el Consejo de Ministros, Comisión, Comité
Económico y Social, Comité de las Regiones y grupos y comisiones del
Parlamento; en Estrasburgo los Plenos del Parlamento; en Luxemburgo están el
Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas.
74
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
CONCEPTO Y CLASES
El Derecho del trabajo es una parte o sector del ordenamiento jurídico
general; como tal, está integrado por normas, es decir, por preceptos
generales, abstractos e impersonales, en los que se establecen ciertas reglas
de conducta que los particulares y los entes públicos han de cumplir, ya sea
voluntariamente, ya sea por imposición acordada, en último término, por un
Tribunal de Justicia.
La norma laboral, en cuanto pretenda regular una conducta, ha de
manifestarse.
Hay dos acepciones en la expresión “fuente del Derecho”: las fuentes de
formalización o fuentes formales y las fuentes de producción.
FUENTES DE PRODUCCION DEL DERECHO DEL TRABAJO
Pluralismo jurídico: planteamiento general
Las fuentes de producción son los poderes o fuerzas sociales que crean
las normas y establecen, por tanto, el Derecho objetivo. En ellas cabe
distinguir, a su vez, las que están investidas de un poder normativo
originario, que les permite crear normas por sí mismas, al gozar de autonomía
plena; y las que disponen tan sólo de un poder normativo derivado, que les
permite crear normas con el alcance y según los procedimientos establecidos
por el poder originario que las reconoce y autoriza a tal efecto, con lo que
disfrutan de autonomía parcial y condicionada. Las relaciones de unas y de
otras han variado sensiblemente en nuestro tiempo, en el que cabe diferenciar
dos posiciones ideológicas extremas:
En la concepción racionalista del Estado, al presentarse éste como el
esquema político y jurídico en el que se vacía y formaliza totalmente la
sociedad, la única fuente de producción jurídica originaria es el propio
Estado.
En la concepción vitalista del Estado y de la sociedad se admite que
existen distintas comunidades con substantividad propia entre el individuo y
el Estado, y se acepta también la existencia de otras sociedades paralelas
cuando no superiores, como serían las Iglesias y la Comunidad Internacional.
La opción entre una y otra concepción es, en la actualidad, una
alternativa política, que se plantea y se resuelve en el momento
constituyente, cuando se discute, se elabora y se aprueba la Constitución
formal del Estado. Esta ha de precisar los tres temas siguientes:
1. La filosofía política, económica y social del Estado, lo que se concreta
fundamentalmente en la tabla de derechos reconocidos a los ciudadanos, en
las funciones que el Estado asume.
2. La organización del propio Estado, fijando las líneas maestras de su
estructura.
3. La distribución de poderes al determinar las prerrogativas o competencias
de los órganos estatales y sus relaciones internas, sus relaciones con los
grupos sociales que se integran en la comunidad nacional total.
La parte dogmática y la parte orgánica de las Constituciones responden
a estas distintas materias.
El Cc venía admitiendo que el ordenamiento jurídico se componía con la
ley, con la costumbre y con los principios generales del Derecho.
1. La Ley emana del Estado, que es así, reconocido como fuente de producción
originaria plenamente eficaz.
2. La costumbre emana de la sociedad y se aplica a falta de disposición legal.
3. Los principios generales del Derecho pueden entenderse como manifestaciones
de una realidad extralegal o supralegal, llamada Derecho natural, Justicia
objetiva, conciencia jurídica social o como aplicación de los criterios que
75
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
inspiran en concreto las normas legales establecidas por el estado,
formando su núcleo ideológico oficial.
La génesis y el desarrollo del Derecho del trabajo trastocó esta
concepción al dar entrada a las fuerzas socioeconómicas, organizadas en
sindicatos, en la regulación de las condiciones de trabajo, desde el momento
en que se reconoció carácter y eficacia de norma a los pactos colectivos.
Las tesis que aparecen como sostenibles son, desde ahora, las
siguientes:
1. La CE acepta un pluralismo mitigado en la regulación de las condiciones de
trabajo, si bien el Estado mantiene una posición prevalente; pero se
reconocen fuerzas sociales con competencias normativas originarias;
2. Incluso cuando se trata de la producción jurídica de origen estatal, es
obligado revisar la doctrina tradicional, pues el Estado en su actuación
normativa se ha desviado ya de los esquemas tradicionales y acepta poderes
territoriales.
Redistribución del poder normativo en la CE de 1978
La CE ha puesto en marcha un amplio y profundo proceso de
redistribución de competencias en general, y de la potestad normativa en
particular, en una doble dirección:
 En un sentido horizontal, al pasar de un Estado Unitario y Centralista a un
modelo de Estado que, dentro de su unidad, se configura como Estado de las
Autonomías.
 En un sentido vertical, al pasar de un Estado de Derecho Autoritario a un
Estado de Derecho Democrático.
El principio de autonomía territorial
De acuerdo con el principio de autonomía territorial el Estado es una
organización política compuesta, de modo que al lado de los poderes centrales
se sitúan como entidades específicas las Comunidades Autónomas o Poderes
territoriales. Los poderes públicos centrales son portadores del interés
general y gozan de las facultades, potestades, atribuciones, etc., necesarios
para la más adecuada satisfacción del interés que les es propio.
En orden al poder normativo o poder para establecer normas, la
Constitución opera con los siguientes criterios:
 En unos casos, atribuye dichas facultades en exclusiva al Estado.
 En otros casos, acepta la atribución de dichas facultades en exclusiva a
las CCAA.
 En otros casos atribuye las facultades normativas a los poderes centrales
y, a la vez, que se puedan atribuir a las CCAA, con lo que se provoca el
singularísimo fenómeno de la concurrencia de poderes y de normas.
La manifestación más significativa de la concurrencia de poderes y el
de normas entre el Estado y las CCAA se produce cuando el primero tiene
atribuida por la CE la aprobación de la legislación básica sobre una
determinada materia. En tal caso, el TC ha establecido la siguiente doctrina:
1. La palabra legislación, comprende por igual las normas con fuerza de Ley y
los Reglamentos normativos o de ejecución.
2. La legislación básica es la que regula materias básicas.
3. En las materias básicas, el Estado establece los criterios, principios o
directrices que conformarán el desarrollo legislativo, que está atribuido a
las CCAA, por lo que la legislación básica del Estado se complementa con la
Ley adicional y su Reglamento de ejecución, a cargo de dichas Comunidades;
pero el Estado, en ciertos casos, regula en su totalidad algunos aspectos
de dichas materias básicas, de modo que dicta la Ley y también su
Reglamento, que se imponen y limitan la autonomía normativa de los poderes
territoriales, al modo de normas de Derecho necesario.
76
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El principio de autonomía social
El principio de democracia tiene una doble proyección sobre el Estado:
1. Por una parte, el Estado en su sentido más amplio, es una organización
política participada, en la que están presentes, conforme a una graduación
que mide la mayor o menor amplitud e intensidad de la participación,
distintos poderes sociales.
2. Por otra parte, el Estado está obligado a respetar la autonomía normativa
de ciertos grupos socioprofesionales.
Normas estatales y convenios colectivos
Las representaciones profesionales indicadas ostentan por obra de la
CE, el poder normativo suficiente para la adecuada satisfacción de los
intereses económicos y sociales que les son propios.
La CE no contiene reglas precisas que delimiten las materias reservadas
en exclusiva a la autonomía colectiva, ni tampoco, a las Leyes y Reglamentos,
es decir, a las normas estatales. Por tanto, las normas estatales pueden
regular
las
distintas
materias
laborales,
no
hay
reserva
material
constitucional o convenio colectivo. Limitaciones:
1.
La regulación estatal revestirá forma, al menos, fuerza de Ley; el
Decreto-Ley y el Decreto-Legislativo quedan sometidos a los preceptos
constitucionales que le son propios y que alcanzan frecuente aplicación
en las relaciones laborales. El derecho de libertad sindical y el
derecho de huelga exigen Ley Orgánica para su regulación.
2.
El Reglamento normativo ha de limitarse al desarrollo de los preceptos
contenidos en la Ley, de modo que no podrán establecerse condiciones de
trabajo distintas a las establecidas en la Ley anterior a desarrollar.
3.
La legislación estatal ha de respetar, en cualquier caso, un cierto
espacio material a la autonomía colectiva. Las leyes no pueden ser
tantas y tan amplias que, de hecho, destruyan o reduzcan en términos
tales las posibilidades de regulación social autónoma. El art. 37.1 de
la CE obliga al propio legislador y le impone el deber de garantizar el
derecho a la negociación colectiva laboral entre empresarios y los
representantes de los trabajadores.
4.
Las normas estatales pueden tener un triple carácter:
a)
Unas veces, son normas de Derecho necesario absoluto, de modo que
se imponen en todos sus términos a la autonomía social colectiva;
ésta no puede modificarlas en ningún sentido, ni favorable ni
adverso para cualquiera de sus partes.
b)
Otras veces, son normas de Derecho necesario relativo; con ellas
el Estado garantiza un determinado bien y acepta que la autonomía
de las partes colectivas establezca aquellas modificaciones que
mejoren tal garantía.
c)
Otras veces son normas de Derecho dispositivo y el Estado acepta
que sean sustituidas por el convenio, cuando no por el contrato de
trabajo.
Hoy en día el único suelo que ha de respetar el convenio colectivo es
el que está establecido por norma de Derecho necesario. Los preceptos legales
que no tengan dicho carácter pueden ser modificados, e incluso, sustituidos,
por los convenios colectivos debidamente celebrados.
77
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
NORMAS ESTATALES LABORALES
LAS LEYES FORMALES Y LAS OTRAS NORMAS CON FUERZA DE LEY
El Derecho del trabajo está regulado por Leyes, elaboradas y aprobadas
por las Cortes Generales. Unas son Leyes orgánicas: las que se refieren a la
libertad sindical y al derecho de huelga; otras son Leyes ordinarias.
A su vez, las Leyes ordinarias pueden ser: normales y anormales. Estas
segundas son también normas con fuerza de Ley formal, y son de dos tipos:
1. Real Decreto-Ley, que dicta el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente
necesidad, y que han de convalidar posteriormente las Cortes Generales.
2. Real Decreto-Legislativo o Ley delegada: El Parlamento aprueba unas bases
para la regulación de la materia y, a la vez, autoriza al Gobierno al
desarrollo de las mismas. Este dispone de un plazo determinado: si no lo
aprovecha, la autorización se agota y ya no puede hacer el desarrollo sin
nueva autorización de otra Ley habilitante. El Gobierno formaliza su labor
en un Texto Articulado de la Ley, o en un Texto Refundido.
LOS REGLAMENTOS ORDINARIOS DE TRABAJO
Las disposiciones generales con fuerza de Ley se aplican en el orden
laboral, al igual que en los demás sectores sociales, por medio de las normas
reglamentarias que dicta la Administración en uso de su poder normativo. Unas
veces se trata del Real Decreto, que aprueba el Consejo de Ministros; y otras
veces de una Orden Ministerial, que aprueba el Ministerio de Trabajo. El
Ministerio de Trabajo está facultado para preparar y presentar al Gobierno
los proyectos de Ley o de Decreto relativos a las cuestiones atribuidas al
Departamento, y para ejercer la potestad reglamentaria en las materias
propias del Ministro.
El Reglamento ilegal es impugnable y los Tribunales de justicia pueden
declarar su nulidad o sustraer un caso individual a su aplicación.
LAS ORDENANZAS DE TRABAJO
Concepto y clases
Las Reglamentaciones del trabajo constituyeron en España la forma más
importante de la fijación de las condiciones de trabajo mediante
disposiciones legales. Estaban reguladas en la Ley de 16 de octubre de 1942,
conocida con el nombre de Ley de Reglamentaciones. Su fundamento jurídico constitucional estaba en el Fuero del Trabajo.
Hoy día están declaradas derecho dispositivo hasta su derogación, que
se va produciendo lentamente; hasta entonces, pueden ser suspendidas en su
aplicación por convenio colectivo.
El art. 1 de la Ley de Reglamentaciones las define como el conjunto
sistemático de normas establecidas por el Estado, a través del Ministerio de
Trabajo, para regular las condiciones mínimas de trabajo a que han de
ajustarse las relaciones laborales entre los empresarios y su personal en una
rama o sector profesional, o en una empresa determinada. Los caracteres son
los siguientes:
1. El Estado era su fuente de producción.
2. El poder normativo se ejerció por el Ministerio de Trabajo.
3. La Reglamentación fijó las condiciones mínimas de trabajo.
4. La Reglamentación limitó su eficacia normativa a su ámbito de aplicación
territorial y funcional.
Principio de unidad de empresa
La organización laboral de la economía española ha venido aceptando el
principio de verticalidad por virtud del cual en la empresa se integran en
una unidad todos los trabajadores que forman su personal. De ahí que la
reglamentación aplicable a cada empresa fuese una sola, sin tener en cuenta
78
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
la diversidad de oficios o de categorías de dicho personal. Hoy día este
principio no rige los convenios colectivos.
Aprobación y publicación
Las Reglamentaciones se aprobaban siempre por Orden Ministerial. Era de
la competencia exclusiva del Ministro de Trabajo, y se publicaban en el BOE.
Contenido y derogación
Las Reglamentaciones regulaban las condiciones mínimas a que han de
sujetarse la contratación individual.
La Ordenanza queda en suspenso cuando entra en vigor un convenio
colectivo general que se proponga su sustitución. La derogación formal exige
Orden del Ministerio de Trabajo, previo informe de las organizaciones
profesionales más representativas.
LOS REGLAMENTOS LABORALES DE NECESIDAD
El Gobierno ya no puede dictar normas autónomas en materia laboral; es
decir, sólo puede desarrollar los preceptos que establecen Leyes anteriores
y, aún en este caso, con sujeción estricta a tales preceptos; hoy día, por
tanto, ya no puede aprobar nuevas Ordenanzas Laborales, ni puede modificar
las anteriores: sólo puede derogarlas, en todo o en parte, con informa
preceptivo y previo de las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales más representativas.
Ahora bien, puede suceder que en un determinado sector económico y en
una demarcación territorial no exista convenio colectivo, con lo que se
produce un vacío normativo. Si esta laguna generase graves problemas
sociales, los remedios serán:
1. Se tratará de lograr que los representantes legales de los grupos
afectados, se adhieran a un convenio colectivo en vigor de otro grupo y
ámbito territorial similares.
2. Si no se logra tal acuerdo común, el Ministerio de Trabajo podrá extender
las disposiciones de un convenio colectivo en vigor.
3. El Gobierno a propuesta de dicho Ministerio, y previas las consultas que
considere oportunas a las asociaciones empresariales y sindicales, sean o
no más representativas, podrá imponer una reglamentación específica.
LAS NORMAS AUTONOMICAS
Las CCAA no tienen competencia normativa en materia laboral:
1. La materia laboral comprende las relaciones individuales y las colectivas y
otras cuestiones conexas; queda fuera la Seguridad Social en sus distintas
manifestaciones.
2. La legislación reservada al Poder central es tanto la que tiene fuerza de
Ley como los reglamentos de ejecución o normativos.
3. Las CCAA pueden asumir, según sus Estatutos, la ejecución de dichas normas.
En materia de Seguridad Social el tema es más complejo, al reservarse
el Poder Central tan sólo la legislación básica, en lo que no sea régimen
económico.
79
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LAS NORMAS INTERNACIONALES LABORALES
VOCACION UNIVERSALISTA DEL DERECHO LABORAL
El Derecho laboral recoge los nuevos planteamientos de la solidaridad
internacional: al afirmar los derechos sociales del trabajador en su
condición de persona humana, todos los trabajadores tienen acceso a dichos
derechos y a sus garantías efectivas.
Se aspira a una homogeneidad normativa por encima de los límites
nacionales. Ya sea con normas supranacionales, ya sea con Convenios
Internacionales, el Derecho Social del Trabajo tiende a aplicarse en áreas
que desbordan las fronteras políticas de cada Estado, para realizarse, en
condiciones de trato igual, en espacios supranacionales.
LOS PROCESOS DE HOMOGENEIZACION Y SUS TECNICAS: RECEPCION E INTEGRACION
Las relaciones entre una norma de ámbito internacional y una norma
nacional o interna en un Estado vinculado a aquélla, pueden establecerse
según distintos tipos, que son:
1. Relación de sustitución, de modo que la norma supranacional toma el lugar
de la norma nacional dentro de su propio orden jurídico interno.
2. Relación de armonización, de modo que el Derecho nacional se mantiene como
propio, pero su contenido ha de modificarse en los términos necesarios para
adaptarse a la norma supranacional, si bien dicha adaptación no se produce
hasta que se aprueba por el poder normativo nacional.
3. Relación de coordinación, que supone que el Derecho interno se mantiene en
sus propios términos, de modo que la norma internacional no modifica las
reglas internas sino que asegura su aplicación en términos iguales entre
los distintos Estados nacionales vinculados a la norma internacional.
4. Relación de coexistencia, o mejor, de complementariedad, que supone que el
Derecho interno y el Derecho internacional regulan conjuntamente el mismo
objeto, pero cada uno a un nivel distinto, de modo que se complementan.
LAS NORMAS INTERNACIONALES CLASICAS
Los tratados laborales
Los
tratados
internacionales
en
materia
laboral
siguen
las
prescripciones comunes en cuanto a su negociación, conclusión, firma,
ratificación, aprobación, publicación, etc.
En el Derecho actual parece necesario concluir que la fuerza de obligar
del Tratado, una vez ratificado, aprobado y promulgado en regla, será la que
conviene a su acto de aprobación. Basta con este acto para entender que la
norma internacional ha sido recibida en el ordenamiento interno.
Convenios y Recomendaciones de la OIT
Conceptos generales
La OIT se constituyó en 1919 para promover la elaboración y el
establecimiento de una legislación de signo social en todos sus Estados
miembros; de ahí la importancia de su acción normativa, que se produce y
manifiesta en los Convenios y Recomendaciones aprobados en su órgano
deliberante: la Conferencia General.
Los convenios internacionales de trabajo son los acuerdos de la OIT de
vocación normativa. Se adoptan buscando y esperando su ratificación por los
Estados miembros; aspiran a convertirse en Derecho nacional o interno.
La Recomendación hace honor a su nombre y contiene directrices,
orientaciones y propuestas a tener en cuenta por los Estados miembros.
80
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Elaboración y aprobación
La elaboración de los instrumentos normativos de la OIT está
meticulosamente regulada y es, en la práctica, compleja y larga. La
iniciativa puede provenir de uno o varios de los Gobiernos de los Estados
miembros,
de
alguna
o
algunas
de
las
organizaciones
profesionales
representadas ante la OIT, de sus comisiones, de la Naciones Unidas y demás
entidades internacionales públicas, etc. Se presenta ante el Consejo de
Administración, que decide al respecto; si acepta considerarla, adoptará las
medidas pertinentes.
Hay dos procedimientos: el de doble discusión y el de discusión simple.
El primero es el usual y comprende el envío de un cuestionario detallado,
precedido de un informe sobre el estado de la cuestión, que es preparado por
la OIT con el asesoramiento de comités o grupos de expertos. Con las
respuestas de los gobiernos, la misma Oficina elabora un repertorio de
conclusiones que se remitirán en su día a la Conferencia. Esta, a su vez,
trabaja por el sistema de comisiones, de composición tripartita, y sus
resultados suelen compendiarse por la Oficina y remitirse de nuevo a los
Gobiernos de los Estados miembros para que manifiesten su opinión al
respecto. El conjunto de todos estos trabajos vuelve a ser examinado en el
seno de la Comisión competente, y cuando se estima el tema suficientemente
debatido se pasa al pleno de la Conferencia para la votación final. Para que
la Conferencia apruebe en la votación final el convenio o la recomendación,
será necesario una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los
delegados presentes.
El instrumento aprobado será autentificado por las firmas del
Presidente de la Conferencia y del Director General de la Oficina, que actúa
como secretario de aquélla; una copia se deposita en la Oficina, otra se
remite al Secretario General de la ONU y se da traslado también a cada uno de
los Estados miembros.
Obligaciones de los Estados miembros
El convenio y la recomendación sólo surtirán efecto en las esferas
internas de cada Estado miembro cuando éstos lo hayan recibido en su propio
Derecho. Al respecto, la Constitución de la OIT impone las siguientes
obligaciones:
1. Cada uno de los Estados miembros someterá el texto del Convenio en el
término de un año a contar de la clausura de la reunión de la Conferencia
General aprobatoria, a la autoridad o autoridades a quienes competa el
asunto, al efecto de que le den forma legal o adopten otras medidas. En
España el proceso de ratificación se abre a iniciativa del Ministro de
Trabajo y Seguridad Social, que elabora el informe sobre la oportunidad del
trámite; se da cuenta al Ministerio de Asuntos Exteriores y se pasa al
Consejo de Ministros. Obtenida la autorización de las Cortes Generales, el
acto de aprobación y ratificación exige la firma del Jefe de Estado, con el
refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores; y así se publicará en el BOE.
2. Si se obtuviera el consentimiento de las autoridades competentes, el Estado
- miembro comunicará la ratificación formal del Convenio al Director
General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las
disposiciones de dicho convenio.
Control internacional
La recomendación es una instrucción técnica o una guía que la
Conferencia ofrece a los distintos Estados miembros para indicarles la
solución que se estima adecuada en un cierto asunto; de ahí que la OIT se
limite a seguir el proceso de incorporación de las recomendaciones aprobadas
al Derecho interno de los Estados a través de las Memorias que éstos le
remitirán con la frecuencia que fije el Consejo de Administración.
81
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El convenio es un proyecto de norma interna; su eficacia queda
supeditada a que el Estado miembro lo incorpore a su Derecho interno al modo
de un Tratado internacional. Una vez producida la ratificación, dicha
obligación gravita sobre el Estado miembro y, por tanto, la Organización
fiscaliza rigurosamente su cumplimiento a través de dos sistemas:
1. Por medio de las Memorias anuales presentadas por los Estados miembros, que
son analizadas por un comité de expertos e informadas por una comisión de
la Conferencia, que al final tomará conocimiento de ellas.
2. A través de sendos procedimientos jurisdiccionales, que se pueden iniciar
con una reclamación a cargo de las organizaciones profesionales de
empresarios o de trabajadores; o con una queja a cargo de un Estado contra
el Estado miembro que a su parecer no haya dado cumplimiento satisfactorio
a un convenio ratificado. En los supuestos de queja puede obtenerse la
intervención del Tribunal Internacional de Justicia.
Eficacia del Convenio ratificado, aprobado y publicado
El Convenio, una vez ratificado y aprobado, tiene la eficacia que puede
obtener un Tratado internacional sometido a los mismos trámites, a tenor de
lo dispuesto en el Derecho constitucional sobre la materia del Estado
ratificante.
Concedida por las Cortes Generales la autorización prevista en le art.
94.1 de la Constitución, vengo en aprobar y ratificar cuanto en ellos se
dispone prometiendo cumplirlos, observados y hacer que se cumplan y observen
puntualmente en todas sus partes.
La obligatoriedad inmediata o diferida de las normas del Convenio
dependerá de la naturaleza de dichas normas ya que por su propia estructura
pueden ser vistas art. por art. de alguno de los tipos siguientes:
1. Preceptivas de aplicación inmediata.
2. Preceptivas de aplicación diferida.
3. Promocionales o programáticas.
El Convenio OIT ratificado, aprobado y publicado en forma queda
integrado en el Derecho interno con todas sus consecuencias.
OTRAS NORMAS INTERNACIONALES
Enumeración
Las normas aprobadas por otros Organismos Internacionales a los que
España está vinculada:
1. De la ONU.
2. Del Consejo de Europa.
3. De las Comunidades Europeas.
El TC está haciendo repetida aplicación de estas normas.
La acción social del Consejo de Europa
Bases generales
El Consejo de Europa es una organización internacional de base
regional: la Europa Occidental. Se constituyó con el objetivo político de
realizar la unidad europea, de acuerdo con los postulados del Congreso de
Europa, pero también tiene una finalidad social pues se propone favorecer el
progreso social y económico mediante la adopción de una acción común en las
áreas económica, social y jurídica. A tal efecto, el Consejo de Ministros
adopta por unanimidad convenios o acuerdos abiertos a la firma y a la
ratificación de los Estados miembros. Se atiene a la técnica de recepción
típica del Derecho Internacional Público clásico: sus convenios sólo vinculan
a los Estados después de la ratificación.
Los textos sociales más importantes son los dos siguientes:
82
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Convención Europea de Garantías de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales
Fue aprobada en Roma el 4 de noviembre de 1950; consta del texto del
Convenio, de 7 protocolos adicionales y del acuerdo de 1969 sobre las
personas que pueden participar en los procedimientos ante la Comisión y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. La Convención
se refiere a Derechos generales y libertades públicas, pero, entre unos y
otras, declara la libertad del trabajo y la proscripción del trabajo
obligatorio, y lo mismo respecto de la libertad de asociación. España ha
ratificado la Convención el 26 de septiembre de 1979; también ha reconocido
la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La Carta Social Europea
La Carta Social Europea fue aprobada en Turín el 18 de octubre de 1961;
en su elaboración, junto a los representantes de los Gobiernos, participaron
representantes de las principales organizaciones profesionales, con una
Conferencia tripartita celebrada en Estrasburgo, en diciembre de 1958,
mediante la colaboración de la OIT, que se mantiene hasta la fecha para el
buen desarrollo técnico de la Carta.
La Carta Social es una verdadera constitución monográfica en la
materia. Enumera los derechos económicos sociales en términos completísimos,
junto con sus garantías y medidas de realización, desde el derecho al trabajo
hasta el derecho de los trabajadores emigrantes y de sus familias a la
protección y a la asistencia.
Son especialmente importantes la proclamación del derecho sindical; el
derecho de negociación colectiva, con mención expresa de huelga; el derecho a
la Seguridad Social.
Los Estados miembros han de ratificar un número mínimo de artículos,
entre los que se agrupan en las distintas partes en que se divide la Carta.
La propia Carta, en sus arts. 21 a 29, fija el régimen de control, a
través de los informes de los Estados miembros, que se someten a un Comité de
expertos independientes constituido en línea con la Comisión del mismo nombre
de la OIT.
EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
Derecho originario, derivado y complementario
Las instituciones comunitarias, en el cumplimiento de sus fines,
adoptan distintas decisiones, muchas de ellas de carácter normativo. Hoy día
estas normas constituyen un cuerpo legal, jurisprudencial e incluso
consuetudinario, con principios generales propios, por lo que se habla de un
nuevo Ordenamiento jurídico: el Derecho comunitario.
En él se integran los Tratados, Convenios y Acuerdos de modificación,
conjunto normativo que se denomina Derecho primario u originario. Todas sus
reglas tienen en común que fueron aprobadas por los Estados miembros al
afectar a la llamada “base constitucional” de las Comunidades Europeas. Dicha
masa de normas comprende desde el Tratado de París y de Roma hasta el Tratado
de Adhesión de España y Portugal, el Acta Unica de 1987 y, ahora, las
modificaciones operadas por el Tratado de Maastricht de 1992. Estas normas
pueden tener eficacia directa dentro de cada Estado miembro: tal sucede
cuando el artículo del Tratado contiene una regla clara, concreta e
incondicional.
Al derecho originario se suma el Derecho derivado, que es el conjunto
de normas que, de conformidad con los tratados, han aprobado las propias
instituciones europeas. Constituye el cuerpo normativo comunitario de mayor
volumen, y en él se recogen las reglas detalladas que afectan a los Estados
miembros y, lo que es más importante, a los ciudadanos de dichos Estados. De
ahí que haya que prestarle una atención especial.
83
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Dentro del Derecho comunitario se cuenta con un tercer capítulo, que
recoge Fuentes del Derecho Internacional, ciertas Sentencias de eficacia
general del TJCE, los principios generales del ordenamiento jurídico y
ciertas prácticas reiteradas de las propias instituciones que, a falta de
norma expresa, se han convertido en costumbres. Este conjunto recibe el
nombre de Derecho complementario.
Cuando un Estado ingresa en las Comunidades queda obligado a asumir el
acervo comunitario formado hasta su fecha de adhesión.
Medidas de formalización del Derecho Derivado
Enumeración
El Tratado CEE establece lo siguiente:
“Para el cumplimiento de su misión el Parlamento Europeo y el Consejo
conjuntamente, el Consejo y la Comisión, adoptarán reglamentos y directivas,
tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las
condiciones previstas en el presente Tratado.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la
elección de la forma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”.
En los Derechos nacionales las fuentes formales están atribuidas a los
distintos poderes normativos, de modo que la forma “Ley” indica que el acto
normativo procede del Parlamento; la forma “Real Decreto”, indica que la
norma cobijada en tal molde procede del Consejo de Ministros.
Los reglamentos
El reglamento es el instrumento jurídico formal principal de las
Comunidades; es, en cierto modo, el equivalente de la Ley formal en el
Derecho interno. Tiene alcance general y es obligatorio en todos sus
elementos, con aplicación directa e inmediata en cada Estado miembro tanto en
la relación entre el Estado y el ciudadano como en las relaciones entre
ciudadanos.
La publicación necesaria y, a la vez, suficiente, se produce con su
inserción en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
La publicación comunitaria produce efectos para los Estados miembros
por sí misma; la inserción en el BOE resulta superflua.
Hay dos tipos de reglamentos: los de base y los de ejecución. Los
primeros desarrollan normas de los mismos tratados y, por su base jurídica,
condicionan las normas y alcance de los segundos. A tenor de su naturaleza,
el reglamento es de aplicación directa e inmediata y goza de la primacía
propia del Derecho comunitario.
El reglamento entra en vigor en la fecha que al efecto establezca; a la
falta de esta especificación, a los 20 días de su publicación oficial. Se
integra en el Derecho interno estatal y provoca la inaplicación de las normas
nacionales que contradigan sus reglas.
La “decisión general” de la CECA tiene una posición similar a la del
reglamento de la CEE; su aprobación corresponde en exclusiva a la comisión,
heredera de las competencias de la Alta Autoridad de dicha Comunidad.
Las directivas
La directiva es una norma, en principio, incompleta; funciona al modo
de una ley - cuadro, que ha de ser completada: obliga al Estado miembro
destinatario en cuanto al resultado a conseguir, pero necesita un acto
84
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
añadido de dicho Estado, al que confía la elección de la forma y de los
medios aplicables a tal fin. Exige un desarrollo normativo interno posterior,
a tenor del sistema, igualmente interno, de producción de normas de cada
Estado miembro.
La directiva parece tener como destinatario un sólo Estado miembro. Sin
embargo, la práctica comunitaria ha marchado en sentido contrario y las
directivas a todos los Estados miembros son la realidad ordinaria, por lo que
se las incluye entre las fuentes del Derecho comunitario.
La directiva es una norma flexible, perfectamente acomodada a las
exigencias de una Comunidad internacional en la que las diferencias estatales
cuentan con fuertes razones históricas y de hecho, y que por tanto, han de
producir, durante mucho tiempo, peculiaridades sobre las reglas generales y
comunes.
La directiva ha de ser notificada a sus destinatarios; si tiene como
destinatarios a todos los Estados miembros también se publica en el DOCE.
Con la notificación se abre el plazo dentro del cual cada Estado
miembro deberá adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la
directiva. Son posibles cláusulas de reserva. Mientras se cumple el plazo, la
regla comunitaria carece de eficacia directa en dicho Estado. La demora del
Estado miembro obligado, o el cumplimiento irregular, constituyen infracción,
con lo que la Comisión deberá intervenir y, en su caso, puede provocar
sentencia condenatoria del TJCE.
Cuando el Estado ha dejado caducar el plazo para el desarrollo de la
directiva, es posible que ésta logre, pese a ello, eficacia directa dentro de
dicho
Estado;
tal
sucede
si
contiene
reglas
claras,
concretas
e
incondicionales que, por su propia estructura, resultan completas y hacen
superflua la norma añadida estatal.
Las decisiones
Las decisiones, al igual que los reglamentos, son vinculantes en todos
sus elementos, pero se diferencian de éstos en que el destinatario está
personalizado en uno o varios Estados miembros, o en una o varias personas.
Tiene carácter individualizado y no general, con lo que también se discute su
naturaleza normativa.
Las decisiones se notifican, pero no siempre se publican en el DOCE. La
decisión dirigida a los particulares es un acto jurídico completo; pero
cuando se dirige a los Estados es frecuente que acepte que éstos adopten
posteriores actos para su mejor aplicación.
Recomendaciones y dictámenes
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes; carecen de
carácter normativo. Los destinatarios, que pueden ser tanto los Estados como
las empresas, son libres para seguir o no las indicaciones que en ellos se
contengan. Su inobservancia no puede fundamentar una pretensión ante el TJCE,
aunque éste trata, en cierto modo, de conocer en la materia. A falta de
eficacia jurídica, cuentan con indudable autoridad moral. Las recomendaciones
se han definido como actos comunitarios que invitan a una determinada
conducta, mientras que el dictamen ofrece una opinión.
Eficacia del Derecho Comunitario
El Derecho comunitario, tanto primario como derivado, una vez publicado
en el DOCE, o una vez notificado, se integra en el Ordenamiento Jurídico
interno de los Estados miembros; y alcanza aplicación en los Tribunales
nacionales en tanto en cuanto sus reglas gocen de eficacia directa.
Para España, los Tratados surten plenos efectos a partir de la entrada
en vigor del Tratado de Adhesión.
Las distintas fuentes del Derecho derivado tienen la eficacia que
corresponde a su distinto carácter, según se trate de normas de aplicación
85
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
directa o de normas de efecto indirecto. Las normas comunitarias de efecto
directo tienen primacía sobre las normas nacionales.
En el caso español las normas comunitarias de aplicación directa e
inmediata ya forman parte del Derecho interno desde el 1 de enero de 1986. El
compromiso de modificar tantas cuantas leyes nacionales sea necesario para
recibir las reglas contenidas en las directivas. Para las demás directivas el
Estado español tiene el deber de desarrollarlas según los plazos de cada una
de ellas, a contar desde la fecha resultante del Acta de Adhesión.
Los posibles conflictos entre el Derecho español y el Derecho
comunitario aplicable se someterán al principio de primacía; por tanto, la
norma nacional, cualquiera que sea su rango, será inaplicada en beneficio de
la norma comunitaria que resulte incompatible con ella. El juez español será
el juez encargado de garantizar el cumplimiento de la norma comunitaria. Es
decir, el juez español es el juez comunitario ordinario, ya que a él incumbe
la aplicación de dicho Derecho preferente.
ARTICULACION DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
El TC establece que los Convenios de la OIT son normas que se
incorporan al ordenamiento interno de España y, por tanto, son invocables
como Derecho ordinario ante los Tribunales de Justicia. El TC limita el
alcance de las Recomendaciones de la OIT a la condición de textos
orientativos que pueden ofrecer criterios interpretativos de sus respectivos
Convenios, pero que no tienen en ningún caso eficacia vinculante.
Las
normas
comunitarias
europeas
propiamente
dichas,
quedan
incorporadas al Derecho español desde que se publican regularmente. Valen
como Derecho interno y son invocables ante los Tribunales españoles:
Reglamentos, una vez publicados; Directivas, desde que se reciben y ejecutan
en la norma española interna de desarrollo o, en otro caso, conforme a la
doctrina que distingue entre eficacia horizontal y eficacia vertical o
decisiones generales; etc.
86
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
CONCEPTO GENERAL
El convenio colectivo de trabajo por virtud del cual el Estado acepta a
su lado para la creación del Derecho, a los grupos sociales interesados en la
salvaguardia y representación del interés colectivo propio de cada grupo. Su
denominación es variable; se habla de contrato colectivo de trabajo, de pacto
colectivo de trabajo, etc.
El convenio colectivo de trabajo puede ser definido como un acuerdo
celebrado entre uno o varios empresarios por un lado, y una o más
agrupaciones de trabajadores por el otro, para fijar las normas que regularán
las condiciones de trabajo en un ámbito determinado, así como los derechos y
obligaciones de las propias partes del acuerdo.
PARTES CONTRATANTES
El convenio colectivo de trabajo nace como un acuerdo o composición de
dos partes; la empresarial y la laboral. La parte empresarial puede ser un
sólo empresario pero, suelen ser varios; los empresarios actúan a través de
sus representantes especializados, como son las asociaciones o sindicatos
patronales. La parte laboral tiene necesariamente naturaleza colectiva, suele
estar confiada al sindicato.
El sindicato patronal y el sindicato de trabajadores son las partes
características.
CONTENIDO
El convenio colectivo de trabajo tiene un contenido dual:
1. Por un lado es una norma con preceptos generales, abstractos e
impersonales;
2. Pero, a la vez, es un vínculo jurídico concreto de contenido obligacional,
entre partes determinadas.
Puede haber pactos colectivos no normativos, pero no puede faltar la
parte obligacional, pues sin ella no hay vínculo o relación jurídica.
El nombre de convenio colectivo de trabajo se deberá reservar a los de
naturaleza normativa; para los de naturaleza obligacional se debería hablar
de contrato colectivo de trabajo.
En sus cláusulas normativas se fijan los salarios mínimos por
categorías profesionales, las jornadas y descansos, las clases y cuantías de
las primas de producción, los beneficios complementarios de Seguridad Social
a Asistencia Social, etc.; es decir, el convenio colectivo regula las
condiciones de trabajo que tendrán que respetar, al contratar entre sí, las
personas representadas en la negociación: los empresarios y los trabajadores
singularmente considerados.
En sus cláusulas obligacionales, en cambio, se fijan los derechos y, en
general, los deberes asumidos directa e inmediatamente por las propias partes
de la negociación que han firmado o suscrito el convenio; entre dichos
deberes destaca el de paz laboral, que obliga a las organizaciones pactantes,
con todos los medios lícitos a su alcance, a mantener el convenio, a no
promover ni realizar conflictos contrarios a su observancia, etc.
SUJETOS OBLIGADOS
Se distingue, de un lado, las partes contratantes y, de otro lado, los
sujetos obligados al convenio. Ante las cláusulas obligacionales, ambas
situaciones se confunden y el sindicato es, a la vez, parte contratante y
sujeto obligado. Pero ante las cláusulas normativas, si bien los sindicatos
siguen siendo las partes negociadoras y pactantes, los sujetos obligados son
los sindicados o los representados; es decir, son los empresarios y los
trabajadores que se relacionan singularmente en la contratación individual
87
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
del trabajo y que, como tales sujetos singulares, están sometidos a las
reglas convenidas por sus representaciones pactantes.
EFICACIA
Cuestiones a resolver
Cuando una asociación de empresarios celebra un convenio colectivo de
trabajo con una agrupación de trabajadores se suscitan entre otras las
siguientes cuestiones:
1. Los preceptos o cláusulas normativas del convenio, ¿tienen o no fuerza de
obligar a los empresarios y trabajadores singulares comprendidos en el
ámbito de la negociación? Es la cuestión de la naturaleza jurídica del
pacto colectivo.
2. La obligatoriedad en Derecho del contenido normativo del convenio, ¿se
limita exclusivamente a los empresarios y trabajadores que son asociados de
las agrupaciones pactantes; o, por el contrario, se generaliza y alcanza a
todos los empresarios y trabajadores de la rama industrial o sector
económico integrantes del ámbito de la negociación, estén o no afiliados a
dichas agrupaciones pactantes? Es la cuestión del ámbito personal del pacto
colectivo.
Obligatoriedad Jurídica
En la actualidad, es regla general la de reconocer al convenio
colectivo eficacia jurídica plena, de modo que puede ser invocado ante los
Tribunales de Justicia para que los contratos individuales de trabajo se
sometan a sus normas.
Ahora bien, sobre ese punto caben, a su vez, dos posiciones legales: en
una, el convenio colectivo tiene eficacia contractual; en otra, tiene
eficacia normativa. Con la primera, genera una obligación de conducta: los
sujetos obligados deberán incorporar al contrato individual de trabajo el
contenido del convenio, pero pueden incumplir dicha obligación; la sanción,
en este caso, es la de responsabilidad de la representación firmante por
daños y perjuicios, así como la del afiliado respecto de su asociación por
infracción de sus reglas estatutarias, etc. Con la segunda posición doctrinal
el convenio se aplica automáticamente al contrato de trabajo y por el tiempo
en que esté vigente dicho convenio; el contrato de trabajo no puede ignorar
dichas normas, de eficacia inmediata, ni puede derogarlas; es decir, el
convenio colectivo opera respecto del contrato individual como una norma
estatal: eficacia automática e inderogabilidad singular.
Ambito personal de aplicación
En la actualidad se tiende a que el convenio colectivo tenga eficacia
personal general y cumpla así plenamente su vocación de norma de la comunidad
profesional total.
En los países de unidad sindical la eficacia general del convenio
encuentra un presupuesto favorable para su consecución en el hecho de que el
sindicato pactante representa plenamente a la comunidad profesional cuyos
miembros van a quedar obligados. En los países con pluralidad sindical surgen
varios obstáculos a dicha eficacia personal generalizada, entre otros los
siguientes:
1. Cada sindicato representa a sus afiliados y sólo a ellos.
2. El principio de igualdad sindical.
En la práctica, la solución a estos problemas se alcanza a través de
algunos de los sistemas aceptados o impuestos a los sindicatos en relación
con la representación de la comunidad profesional. El sindicato elegido como
representante exclusivo, el sindicato declarado oficialmente como más
representativo, la comisión unitaria integrada por los delegados de los
distintos sindicatos concurrentes, etc., son las fórmulas por las cuales se
88
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
consigue directamente que un convenio se generalice y cree un régimen
jurídico común para los trabajadores y empresarios comprendidos dentro del
ámbito a regular, aunque estén sindicados en agrupaciones distintas de las
pactantes, o aunque no estén sindicados.
TIPOLOGIA
Los tipos posibles de pactos colectivos son:
C. normativo y de eficacia personal general.
C. normativo y de eficacia personal limitada.
C. contractual y de eficacia personal general.
C. contractual y de eficacia personal limitada.
El ETT, en cuanto a España, aceptó como tipo normal u ordinario
modelo 1., pero cierto sector de la doctrina científica ha defendido
existencia del tipo 4., tesis que ha sido aceptada por el Tribunal Central
Trabajo y por el TC.
El Derecho español ha venido operando, desde 1980, con los que
llaman:
1. Convenios colectivos estatutarios o regulares.
2. Convenios colectivos extraestatutarios o irregulares.
1. P.
2. P.
3. P.
4. P.
el
la
de
se
Convenios colectivos ex Título III del ETT:
1. Regulares, o convenios colectivos de naturaleza normativa y de eficacia
personal general, en tanto en cuanto observan estrictamente las reglas
sobre legitimación, sobre procedimientos, etc., que fija dicho Título III
ETT.
2. Irregulares, o convenios colectivos de naturaleza contractual y de eficacia
personal limitada, a resultas de su inobservancia de alguna o algunas de
las reglas de dicho Título III ETT.
Pactos colectivos externos al Título III ETT
En este grupo ocuparán un lugar preferente los nuevos pactos y acuerdos
colectivos de empresa y que cumplen distintas funciones, de naturaleza
híbrida, y que aceptarán una tipificación u otra según que en ellos predomine
la función reguladora de condiciones de trabajo o la función organizadora en
el seno de la empresa.
PRESUPUESTOS Y FUNCIONES DEL CONVENIO COLECTIVO
Presupuestos materiales de la negociación colectiva
La negociación colectiva de trabajo es una realidad vigorosa y pujante
cuando se cumplen los siguientes presupuestos:
1. Existencia de unas organizaciones sindicales amplias, representativas y
disciplinadas.
2. Existencia de una estructura económica uniforme, o al menos flexible.
3. Existencia de un espíritu de negociación en las partes y en la sociedad en
general que predomine sobre el afán de prestigio o sobre las ideologías.
Función económica y función social
El convenio colectivo cumple una función social y también una función
económica: por una parte, facilita la composición de intereses entre
empresarios y trabajadores y legaliza los logros de las reivindicaciones
laborales, con lo que mejora las condiciones individuales en que se
desenvolverá el trabajo; a la vez, ordena y disciplina la economía
empresarial, establece un marco normativo con impacto directo en los costes
de producción, en la competencia entre empresas, en el desarrollo de las
distintas ramas de industrias y servicios, etc.
89
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LOS CONVENIOS COLECTIVOS REGULARES
DEFINICION LEGAL Y ELEMENTOS
El ETT, en su Título III, art. 82, puntos 1 y 2, ofrece una definición
de los convenios colectivos regulares, a los que configura como el resultado
de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y
de los empresarios, en virtud de su autonomía colectiva, y que se formalizan
como un acuerdo libremente adoptado para regular las condiciones de trabajo y
de productividad en un ámbito determinado.
En consecuencia, en el convenio colectivo regular aparecen los
siguientes rasgos definitorios:
1. Es un pacto, contrato o acuerdo;
2. En principio, una y otra parte son representaciones;
3. Los sujetos obligados son las propias partes firmantes del convenio
respecto de su contenido obligacional; y los trabajadores y empresarios
singularmente considerados respecto de su parte normativa;
4. Su objeto es la regulación de las condiciones de trabajo y de
productividad;
El convenio colectivo regular o estatutario recoge, así, la feliz
caracterización de ser un híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley. Su
fundamento constitucional está en el reconocimiento que hace el citado art.
37.1 de la CE de la autonomía colectiva normativa que ha posibilitado el
pronunciamiento expreso de la Ley ordinaria posterior: el ETT es dicha ley
determinante.
El convenio colectivo es una norma de origen social.
CLASES
Los convenios colectivos de trabajo pueden ser regulares o irregulares.
Con referencia exclusiva a los primeros se pueden clasificar de acuerdo con
distintos criterios:
I.
C.c. ordinario y c.c. marco: Los primeros son de aplicación directa e
inmediata a las relaciones de trabajo y materias conexas; sus
destinatarios son, en principio, los empleadores y los prestadores de
servicio. El convenio marco, tal y como su nombre indica, establece el
cuadro dentro del cual se desenvolverán la elaboración y aprobación de
los convenios colectivos ordinarios; contiene, preferentemente, reglas
procedimentales y reglas mínimas y máximas, así como recomendaciones,
directrices, pautas de racionalización, etc.; sus destinatarios son las
partes negociadoras de los futuros convenios colectivos ordinarios; de
ahí que puedan ser caracterizados como convenios para convenir.
II. C.c según sus ámbitos de vigencia: A estos respectos hay 3 posibles
criterios a combinar; son:
A.
Ambito territorial: local, comarcal, provincial, interprovincial,
nacional e internacional;
B.
Ambito funcional: la empresa y la rama profesional o sector de
actividades;
1.
Ambito
supraempresarial:
ofrecen
especial
interés
los
convenios colectivos de sector y subsector; y también los que
son comunes a dos o más sectores.
2.
Ambito intraempresarial: el c.c. de empresa puede referirse a
todo el personal de la misma o a todo el personal de un
departamento, sección, grupo profesional, etc.; en este
segundo caso, aparece el convenio colectivo de grupo
profesional.
3.
Ambito personal: en fin, hay que determinar las clases de
trabajadores a que se refiere el c.c. dentro de su ámbito de
aplicación.
90
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EFICACIA JURIDICA Y AMBITO PERSONAL DE APLICACION
El ETT ha optado por la alternativa neocorporativa de los convenios
normativos y de eficacia personal general.
Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los
empresarios y trabajadores incluidos dentro de su aplicación y durante todo
el tiempo de su vigencia.
Por tanto, el c.c. estatutario o regular es el c.c. normativo de
eficacia personal general.
El convenio regular, una vez celebrado, obliga a todos los comprendidos
en su ámbito, estén o no de acuerdo individualmente.
CONTENIDO FORMAL Y MATERIAL
El ETT, en su art. 85, establece que los c.c. de trabajo, dentro del
respeto a las Leyes, podrán regular materias de índole económica, laboral,
sindical, etc.
Pueden regular las distintas materias que afecten a las condiciones de
empleo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones
asociativas con el empresario y las asociaciones empresariales. Hay, pues, un
principio de gran libertad de contratación en cuanto a las materias a
regular.
Los c.c. estatutarios están llamados, a partir del 31 de diciembre de
1994, a la sustitución de las viejas Ordenanzas Laborales actualmente en
vigor.
El ETT ordena que, sin perjuicio de la libertad de contratación
reconocida a las partes, los convenios colectivos habrán de expresar como
contenido mínimo lo siguiente:
1. Determinación de las partes que lo conciertan.
2. Ambito personal, funcional, territorial y temporal.
3. Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que
establezca el mismo de conformidad en el art. 82.3.
4. Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso
por dicha denuncia.
5. Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y
determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el
seno de dicha comisión.
El convenio regular ha de consignarse siempre por escrito.
CONTENIDO OBLIGACIONAL. EL DEBER DE PAZ SOCIAL
El convenio colectivo regular tiene carácter normativo; contiene
cláusulas que se aplican automáticamente a los empresarios y a los
trabajadores de su ámbito de aplicación en cuanto sujetos de las relaciones
individuales de trabajo. Ahora bien, junto a este contenido normativo,
contiene igualmente, y sin merma de su carácter, cláusulas obligacionales,
que hacen referencia exclusivamente a sus partes negociadoras y signatarias.
La doctrina científica clasifica las cláusulas obligacionales en tres
categorías:
1. El deber de ejecución del propio convenio;
2. El deber de influencia, por el que las partes pactantes postulan en los
sujetos obligados que apliquen las cláusulas normativas del convenio;
3. El deber de paz social, en el que dichas partes pactantes se comprometen a
no suscitar conflictos, en especial huelga, durante la vigencia del
convenio.
LAS CLAUSULAS DE PROTECCION SINDICAL
El c.c. de trabajo está fuertemente limitado por el Derecho español en
materia de cláusulas de garantía del sindicato. En principio, dichas
cláusulas entrañan discriminación por razones sindicales; por lo tanto,
91
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
serían nulas, con nulidad radical, como contrarias al principio de igualdad
ante la Ley. Hay una excepción respecto de la cláusula de descuento o de
retención de la cuota sindical mediante descuento sobre el salario del
trabajador y posterior ingreso por la empresa a favor del sindicato, siempre
y cuando se garantice la libre decisión del trabajador afectado. Hoy día, la
LOLS ha convertido en obligación legal lo que había sido obligación ex pacto;
es decir, si el trabajador lo pide, la empresa está obligada a realizar el
descuento en favor del sindicato, aunque no haya cláusula pactada
colectivamente al respecto.
La cláusula de agencia o, mejor, del pago obligatorio por los
trabajadores de un canon por la negociación del c.c. que les afecte, ha sido
declarada inconstitucional por la jurisprudencia laboral española: el
trabajador ha de mantener intacta su libertad para pagar o no el canon de
negociación si se quiere que dicha cláusula fijada en un c.c. salve el vicio
de inconstitucionalidad.
CONVENIOS COLECTIVOS DE EMPRESA
Ambitos de negociación
General o para la totalidad del personal de la empresa o del centro de trabajo
Hay una marcada tendencia oficial a que se tome la empresa como el
ámbito primario o más reducido para la negociación colectiva regular; Sin
embargo, la configuración de los Comités de empresa como órganos primarios de
representación de los centros de trabajo conduce a la aceptación de los
convenios de centro de trabajo y, por tanto, al hecho de que en una misma
unidad económica se alcancen varios convenios, que conduzcan a una pluralidad
de regímenes laborales para el personal de una misma empresa.
Esta diversidad de pactos de centro de trabajo no implica, por sí
misma, discriminación contraria al principio de igualdad.
Parcial o para ciertos colectivos de personal
El Tribunal Central de Trabajo, sobre esta directriz constitucional,
aceptó la sumisión a distintos convenios del personal de una misma empresa en
atención a su agrupación profesional.
Partes legítimas
En los c.c. generales
Están legitimados para negociar los convenios totales de empresa o de
ámbito inferior el Comité de empresa, los Delegados de personal en su caso, o
las representaciones sindicales si las hubiere. Hay una alternativa: o los
órganos unitarios de representación, o los órganos sindicales, tal y como a
éstos los ha configurado la LOLS. Ahora bien, la enunciación legal hay que
entenderla cerrada; es un caso típico de numerus clausus.
La Ley elige entre las representaciones jurídicamente posibles y en el
ejercicio de tal opción acepta exclusivamente las organizaciones formales del
interés en juego como son:
1. Los Comités de centro de trabajo;
2. Los Comités de empresa, o el Comité intercentros, cuando la empresa cuente
con varios Centros de Trabajo y cada uno de éstos cuente, a su vez, con su
específica representación colectiva legal, siempre y cuando dicho Comité
Intercentros esté legalmente constituido, y cuente expresamente con esa
facultad.
3. Las representaciones sindicales, también legalmente constituidas.
92
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LOS CONVENIOS COLECTIVOS SUPRAEMPRESARIALES
Ambitos de negociación
En el ámbito supraempresarial son posibles múltiples combinaciones de
los criterios territorial, funcional y personal para fijar la unidad de
negociación colectiva. En un ámbito local, intercomarcal, provincial,
interprovincial y nacional, la negociación será posible en un sólo sector o
en dos o más sectores afines, o para uno o varios subsectores. En principio
no existen unidades de negociación predeterminada, la nueva legislación
laboral española es permisiva al respecto y remite la solución en buena
medida, al acuerdo entre las partes de la futura negociación colectiva. Este
principio es firme, pero con igual firmeza hay que sentar otros tres.
Partes legitimadas
En los convenios de ámbito supraempresarial están legitimados para
negociar por el lado laboral:
1. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos en el
ámbito estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales
afiliados, federados o confederados a los mismos;
2. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos en el
ámbito de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no rebasen dicho
ámbito territorial; así como, y en sus respectivos ámbitos, los entes
sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos;
3. Los sindicatos que cuentan con un mínimo del 10% de los miembros de los
comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y
funcional a que se refiera el convenio.
Por el lado empresarial, la legitimación corresponde a las asociaciones
empresariales que cuenten con el 10% de los empresarios y que éstos den
ocupación al 10% de los trabajadores afectados por el ámbito de aplicación
del convenio.
La fórmula legal opera con dos criterios:
1. Por un lado, el de representatividad.
2. Por otro lado, el de que la parte negociadora revista, como requisito
esencial, la forma jurídica sindical.
93
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
NEGOCIACION Y CONCLUSION DEL CONVENIO COLECTIVO
TRAMITACION
Iniciativa
En cada ámbito apropiado de negociación, la iniciativa corresponde a
cualquiera de las partes legitimadas a tenor del art. 87 del ETT. Al efecto
se dirigirá comunicación escrita a la otra parte, en la que se detallen
puntualmente los siguientes extremos:
1. La legitimación que se ostenta a tenor de la legislación aplicable, en
especial el citado art. 87;
2. Los ámbitos personal, territorial y funcional del convenio;
3. Las materias objeto de negociación.
Copia de la comunicación se envía, a efectos de registro, a la
Autoridad Laboral competente por razones de territorio: en principio, a la
Dirección General de Trabajo, cuando es de ámbito superior a la provincia; y
en ambos casos con la excepción de que dicho territorio se corresponda con el
de una Comunidad Autónoma que tenga transferidas las correspondientes
competencias administrativas, siempre que el convenio no rebase el límite
territorial autonómico, caso este último en el que las competencias se
mantienen en los órganos del Poder central (Ministerio de Trabajo).
La otra parte, al recibir la comunicación escrita, procederá a su
examen para determinar si genera para ella o no el deber de negociar y, en
caso afirmativo, está obligada a desarrollar una conducta positiva que
conduzca al mejor desarrollo de la negociación, en cooperación con la parte
promotora, pues sobre ambas recae la obligación de negociar bajo el principio
de la buena fe. Deberá, siempre, contestar por escrito y motivadamente. La
oposición a la iniciación de las negociaciones procede en los casos
siguientes:
1. Por un lado, cuando haya una causa legal o convencionalmente establecida; o
no presente prueba razonable, dada su insuficiencia representativa en
relación con el ámbito de negociación, de que podrá en su día proceder a la
constitución válida de la Comisión negociadora en sus términos legales; o
cuando la comunicación incurra en requisitos no subsanables de forma, etc.
2. También procede la negativa a la apertura de negociaciones cuando existe un
convenio colectivo vigente y aplicable, si no se ha procedido en términos
regulares a su denuncia y este convenio es, en primer lugar, el regular;
pero también justifica tal negativa la vigencia de su convenio colectivo
irregular frente a la otra parte que lo haya firmado. Opera aquí el
principio de que el convenio colectivo, mientras esté vigente, cierra la
unidad de negociación y la mantiene inmune a cualquier otro procedimiento
negocial, salvo dispensa convencional expresa al efecto.
En cuanto consten con claridad y detalle las materias sobre las que se
solicita negociación, la otra parte puede contestar rechazando la iniciativa
si resultan claramente ilegales y, por tanto, sustraídas por ley a la
autonomía colectiva. Los llamados convenios colectivos complementarios o de
mejora que alteran las cláusulas de otro aún vigente son de negociación
voluntaria, a no ser que se haya formulado orden expresa al respecto en el
convenio colectivo base.
Comisión negociadora
En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la
comunicación escrita, se procederá a constituir la comisión negociadora. La
parte receptora de tal comunicación tendrá que responder, antes del término
de tal plazo, a la propuesta de negociación en sentido afirmativo o negativo.
Esta respuesta debe ser escrita en cuanto la comunicación inicial se haya
94
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
recibido en forma con los datos que permitan, al menos, identificar al sujeto
promotor.
La comisión es siempre paritaria; En los convenios de ámbito
empresarial, ninguna de las partes contará con más de 12 miembros; en los de
ámbito supraempresarial, cada parte contará, como máximo, con 15 vocalías.
La asignación de tales vocales corresponde, en los convenios de empresa
a:
1. Por el lado empresarial, a la dirección de la empresa;
2. Por el lado laboral, para los convenios colectivos generales, a los comités
de empresa y, en su defecto, a los delegados de personal; si negocian las
secciones sindicales mayoritarias, la facultad de designación es de éstas;
en ningún caso el nombramiento puede ser ejercido por los sindicatos
desplazando a las partes legitimadas en uno y otro caso.
En los convenios colectivos supraempresariales la designación de los
vocales sociales y económicos corresponde a las respectivas organizaciones
sindicales que sean parte.
La comisión, en el convenio colectivo de ámbito supraempresarial, tan
sólo estará válidamente constituida cuando las respectivas organizaciones,
con derecho a estar presentes en ella, representen, como mínimo, a la mayoría
absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal,
en su caso, por el lado sindical, y, por el lado económico, a las empresas
que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.
La comisión negociadora podrá tener un presidente con voz, pero sin
voto, designado libremente por los vocales económicos y sociales, puestos de
acuerdo una vez constituida. Si se opta por la no elección de presidente, las
partes, siempre de acuerdo, deberán consignar en el acta de la sesión
constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las
sesiones, y firmarán las actas que correspondan a las mismas un representante
de cada una de ellas, junto con el secretario.
Las
partes
también
pueden
designar
que
intervendrán
en
las
deliberaciones con voz, pero sin voto.
Régimen de acuerdos
El deber de negociación se entiende como la obligación de negociar de
buena fe y tratar de alcanzar acuerdo, pero en ningún caso obliga a las
partes a transigir o ceder sobre sus planteamientos y pretensiones. El
fracaso de la negociación podrá conducir, en tales casos, a las vías de
acción directa de la huelga o, en cuanto se intenten, a los procedimientos
especiales de mediación y conciliación, si es que no se ha querido apurar la
vía abierta de la conciliación, mediación y arbitraje privados.
La comisión negociadora podrá alcanzar acuerdos, en sus sesiones
deliberantes, de alcance parcial, y podrá definir si son firmes o si quedan
condicionados al logro de un acuerdo final. Las actas, por sí mismas, dan fe
de tales acuerdos pero no sustituyen a la formalización del acuerdo total y
final que se someterá a los trámites fijados en el propio ETT. El acuerdo
final exige, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una
de las dos representaciones.
Los miembros de la comisión negociadora suelen actuar dentro de los
términos de sus mandatos respectivos; pueden ser simples delegados o
portavoces de las representaciones profesionales que los hayan designado, por
lo que éstas pueden reservarse el refrendo de tales acuerdos. Una vez
constituida la comisión a tenor de la legislación vigente, cada banco es
autónomo; y si acuerda en los términos legales, el acuerdo será válido y
eficaz, pues se trata de ejercer unas facultades de interés público,
sustraídas a las reglas del apoderamiento privado, y sometidas a las reglas
de la representación institucional. El mandato imperativo que pueda haber
entre los miembros de los bancos de la comisión y sus representaciones
profesionales respectivas, es cuestión interna, que se resolverá, en caso de
95
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
inobservancia, con sanciones disciplinarias, incluso con la expulsión de
tales vocales de la organización profesional burlada, pero sin eficacia ante
la otra parte.
REGISTRO, PUBLICACION Y CONTROL
El convenio colectivo ha de formalizarse por escrito. El acta final irá
acompañada del texto correspondiente que recoja, con numeración sucesiva, los
distintos acuerdos o cláusulas, tanto obligacionales como normativos.
El convenio debe ser presentado ante la Autoridad laboral competente,
pero sólo a efectos de registro, y dentro de un plazo de 15 días a partir del
momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, será
remitido a los servicios oficiales de mediación, arbitraje y conciliación
para su depósito, hoy día a cargo de los órganos centrales y periféricos del
Ministerio de Trabajo o, en su caso, los de las Comunidades Autónomas.
La Autoridad laboral ordenará la publicación del texto del convenio,
con carácter obligatorio y gratuito, en el BOE, en el de la CA o en el de la
provincia a que corresponda según su ámbito de aplicación. Dispondrá al
efecto de un plazo máximo de 10 días.
Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la
legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, procederá en
los siguientes términos:
1. En primer lugar, y siempre, se dirigirá de oficio al órgano competente de
la jurisdicción social para que adopte las medidas que procedan, al objeto
de subsanar las presuntas anomalías, previa audiencia de las partes;
2. Si lo juzga oportuno, podrá detener el trámite de su publicación en el
correspondiente diario oficial; o para lograr el conocimiento adecuado de
todos los interesados, tanto partes de la negociación como terceros en la
misma, podrá disponer tal publicación dejando constancia en la Resolución
pertinente del incidente de su impugnación; o lo mismo, cuando haya
procedido a ella a petición de alguno de dichos interesados.
El convenio colectivo, una vez publicado, se entiende válido y eficaz;
es decir, tiene a su favor una presunción de legitimidad y validez que sólo
puede ser destruida por la Sentencia que declare su nulidad e ineficacia.
Quien alegue una causa de nulidad ha de soportar la carga de tal prueba,
exigencia judicial que refuerza la estabilidad de los convenios.
La sentencia que anule el convenio, en todo o en parte, se publicará en
el BO en que aquél se hubiera publicado.
CONCURRENCIA, EXTENSION Y ADHESION DE CONVENIOS COLECTIVOS
Concurrencia
Regla general de prohibición
El convenio colectivo de trabajo, si es regular o estatutario, cubre
por completo su ámbito territorial, funcional y personal de aplicación. De
modo que en cada unidad de negociación, en principio, sólo es aplicable un
convenio colectivo de trabajo, a no ser que expresamente se haya aceptado, en
él o en otro convenio colectivo suficiente al efecto, la apertura de dicho
ámbito para dar entrada, ya sea a un convenio colectivo anterior o de base ya
sea por un convenio colectivo complementario posterior de mejora. Tal es el
resultado de la regla sobre prohibición de concurrencia entre convenios
colectivos del art. 84 del ETT.
Fórmulas de inaplicación o descuelgue
La Ley 11/1994 ha formalizado y generalizado las cláusulas iniciadas de
que ciertas empresas con especiales dificultades para cumplir un c.c.
supraempresarial pudieran salirse en todo o en parte de su clausulado.
96
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Extensión
En el Derecho español la eficacia personal general es un efecto natural
del convenio colectivo regular, no requiere de un acto añadido de extensión.
Cuando en el Derecho español se habla de extensión de un convenio colectivo
se está pensando en un supuesto distinto: se trata de alargar las
disposiciones de un convenio colectivo en vigor, que cubre por completo su
ámbito propio, a determinadas empresas y trabajadores que hubieran podido
configurar, por sí mismos, una unidad autónoma de negociación y, por tanto,
contar con un convenio colectivo propio y específico. Tales partes sociales
no logran su propia norma convencional a resultas de especiales dificultades
para su negociación, o cuando se trata de colectivos sometidos a
circunstancias sociales y económicas de notoria importancia en su ámbito; por
tanto, para evitar el vacío convencional se decide extender a dicho colectivo
las cláusulas del aplicable en otro colectivo. Hay que entender que sólo es
lícita tal decisión administrativa cuando se trata de sectores o subsectores
socioeconómicos afines y, en buena medida, en ámbitos territoriales, en
cierto modo, próximos.
Adhesión
La otra técnica para alcanzar una ampliación del ámbito del convenio
colectivo es la de adhesión; las partes legitimadas para negociar un convenio
colectivo propio pueden, de común acuerdo, adherirse a la totalidad de un
convenio colectivo en vigor, y así lo comunicarán a la Autoridad Laboral
competente a efectos de registro, de depósito y publicación en el BO que
corresponda. Es evidente que se trata de un procedimiento sumario que permite
sustituir la tramitación, normalmente larga, de un convenio propio, pero todo
ello sin menoscabo de los principios esenciales de la negociación. De ahí la
necesidad de que la parte que interesa la adhesión se dirija a la otra y
obtenga su conformidad, requisito que no puede ser suplido por un mandato
judicial. La Ley exige también que se asuma el clausulado completo del
convenio.
97
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
OTRAS FUENTES REGULADORAS LABORALES
OTROS PACTOS COLECTIVOS DE TRABAJO
Denominación: convenios extraestatutarios o irregulares
El Derecho laboral español se ha visto obligado a aceptar tipos
distintos de pactos colectivos de trabajo. El convenio colectivo regular,
dado su carácter normativo y su eficacia personal general quedó sometido a
rigurosos requisitos de validez y eficacia. Los Tribunales ha aceptado la
validez y la eficacia de dichos pactos que, al no observar todas y cada una
de
las
reglas
del
Estatuto
se
han
venido
en
llamar
convenios
extraestatutarios; es decir, que han nacido y que viven fuera del marco
legalista del Título III del ETT.
Las modificaciones introducidas por la Ley 11/1994 han reformado esta
conclusión y parecen aconsejarle, más que nunca, que se abandone esa
periodística denominación y se hable de convenios colectivos regulares, de
convenios colectivos irregulares y de acuerdos colectivos de empresa.
Naturaleza jurídica y eficacia personal del convenio colectivo irregular
Estos convenios colectivos irregulares son los llamados de Derecho
común. Encuentran fundamento en la propia Constitución, art. 37.1 y tienen
naturaleza contractual y eficacia personal limitada, con lo que obligan,
única y exclusivamente, a las representaciones profesionales firmantes y a
sus representados.
Estos convenios colectivos irregulares son, en verdad y sin más,
contratos colectivos de trabajo; y se someten a las reglas comunes de la
contratación civil, en los términos del Cc. De ahí que, cumplido su término
final, no gocen del beneficio de la prórroga automática que para los
convenios colectivos regulares establece el art. 86.3 del ETT. El convenio
colectivo regular resulta inderogable por contrato colectivo de trabajo.
Los acuerdos colectivos directos de empresa
No son convenios colectivos de empresa regulares; de ahí que no sigan
su tramitación administrativa hasta la publicación oficial, y exige la
conformidad de la mayoría de los representantes unitarios del personal, o, si
los negocian las representaciones sindicales que éstas tengan la mayoría de
aquéllos.
Permiten el descuelgue de las normas del c.c. de ámbito superior en
materia de salarios; de horarios, trabajo a turnos, etc. La posible acción de
estos acuerdos directos de empresa respecto de los c.c. regulares fue
admitido en STC de 11 de junio de 1992.
EL REGLAMENTO DE REGIMEN INTERIOR
Concepto y evolución
El Reglamento de régimen interior es una supervivencia del sistema
jurídico laboral anterior. Puede ser definido como el conjunto orgánico de
reglas técnicas y casuísticas establecidas, con autorización oficial, por la
dirección de la empresa para fijar la organización interna de dicha empresa
de acuerdo con las normas estatales y los convenios colectivos que resulten
aplicables a la misma.
El reglamento de régimen interior es connatural con la empresa en
cuanto en ésta presten servicio muchos trabajadores. Cada uno de ellos, en
principio, celebra un contrato de trabajo con el empresario y cabe admitir
que el contenido de dicho acuerdo puede ser fijado en todos sus términos
expresa y directamente; ahora bien, en la práctica se presentan las dos
circunstancias siguientes: por una parte, que las condiciones de trabajo al
98
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
referirse a una misma entidad tienden a armonizarse entre sí, tanto
espontáneamente como a través de procedimientos de racionalización, con lo
que se desemboca en criterios uniformes para cada categoría profesional,
puesto de trabajo, etc. de otra parte, y como consecuencia de la realidad
anteriormente
registrada,
la
contratación
del
personal
tiende
a
simplificarse: en el acuerdo individual se fija la categoría profesional o se
asigna el puesto de trabajo y se sobreentiende que las condiciones pactadas
serán las que atribuyen ordinariamente a dicha función laboral. El contrato
individual gira, pues, tan sólo respecto de las circunstancias singulares que
en cada caso se quieran establecer, no sobre las condiciones ordinarias o
usuales de trabajo.
En la empresa moderna, tan compleja como racionalizada, la contratación
del trabajador se somete a los criterios de la contratación en masa, en un
fenómeno paralelo al que se registra en relación con los clientes y usuarios
atendidos por la misma empresa; las cláusulas del contrato son, generalmente,
las mismas de unos y otros, se uniformizan y se ofrecen por una parte
contratante a la aceptación de la otra, funcionando así como contrato - tipo
y como contrato de adhesión. Es más, el contrato se produce con frecuencia
tácitamente, y se presume su existencia por el simple hecho de la aceptación
del servicio ofrecido por la empresa: por la prestación del servicio; en tal
caso, el contenido de la relación individual de trabajo es el determinado en
las leyes y reglamentos de trabajo, en los convenios colectivos, y en defecto
de tales normas, por los usos y costumbres de cada localidad, en la especie y
categoría de los servicios y obras de que se trate.
Las condiciones generales de contratación
El Derecho contemporáneo, y con él la doctrina científica que atiende a
sus innovaciones, ha registrado la aparición de las llamadas condiciones
negociales, ordenaciones contractuales, reglamentaciones de tarifas, modelos,
formularios, etc., en las que las grandes empresas crean e imponen las
condiciones generales en las que ofrecerán sus servicios o contratarán con
sus clientes y empleados, actuando al efecto unilateralmente, como en el
ejercicio de un poder normativo propio.
Normativación de las condiciones generales de trabajo
Las condiciones generales de la contratación laboral operantes en el
interior de una empresa frente al personal alcanzan valor normativo cuando se
producen, entre otras, las siguientes situaciones:
1. Cuando la repetición de las cláusulas genera un uso profesional, en el
sentido de que los distintos y sucesivos contratos celebrados por la
empresa con los trabajadores a su servicio tienen dicho clausulado como
mínimo contenido.
2. Cuando la empresa alcanza al efecto una autorización oficial, ya sea
establecida por una norma legal o por una norma convencional, que le
conceden o reservan expresamente dicha competencia, con lo cual la fuerza
de obligar de la disposición empresarial emanará de dichas normas de rango
superior.
En la práctica, la contratación individual de trabajo se venía
desarrollando al amparo del principio de la autonomía de la voluntad según
las técnicas, propias al abuso, del contrato de adhesión: la empresa fijaba
el contenido de los acuerdos a suscribir por cada uno de sus trabajadores,
con lo que podía imponer, de hecho, una auténtica dictadura contractual. De
ahí que se produjeran dos movimientos de intervención y control: de una
parte, que el personal buscase la fijación de las condiciones generales de
contratación vigentes en el interior de cada empresa a través de convenios
colectivos de empresa; de otra parte, que el Estado interviniese recortando
las competencias empresariales en cuanto a la organización interna a través
de sus leyes generales, y, a la vez, que sometiese a previa autorización
99
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
gubernativa
las
disposiciones
que
el
empresario
pudiera
adoptar
unilateralmente dentro de dicho marco normativo general.
En consecuencia, aparecieron tres nuevos tipos de reglamentos de
régimen interior de la empresa:
El reglamento convenido
El Derecho español del trabajo legalizó esta figura en la Ley de
Contrato de Trabajo de 1931, al disponer en su art. 66:
“En toda explotación, fábrica o taller que ordinariamente den ocupación
a más de 50 trabajadores en la industria o el comercio serán obligatorios los
reglamentos de trabajo. En todo caso para ser válidos habrán de ser
elaborados de acuerdo con el personal interesado y con arreglo a lo dispuesto
en la Ley acerca del control sindical obrero y a condición de darles la
debida publicidad”.
El reglamento autorizado
Fue la forma predominante en la legislación española desde 1961 hasta
1980; el empresario, actuando dentro del marco normativo general, establecía
la organización interna de la empresa en uso de una competencia que dicha
legislación le reconoció en cuanto director responsable del destino de la
explotación; ahora bien, sus disposiciones sólo resultaban eficaces cuando
obtenía la autorización de las Autoridades laborales competentes.
El reglamento administrativo
En realidad, este tipo o modelo fue el que inspiró la regulación
alcanzaba en la Ley de Reglamentaciones de 1942; y, más aún, en la Ley de
Contrato de Trabajo de 1944; el empresario como director se limitaba a
elaborar un proyecto al modo que los sindicatos se limitaban a intervenir en
la reglamentación de trabajo estatal en funciones de asesoramiento e
informes, para aportar uno y otros sus conocimientos detallados en la materia
a regular y su experiencia, pero sin que esta división técnica de funciones
implicase la coparticipación de la potestad reguladora, atribuida en régimen
de monopolio al Estado y, dentro de éste, al Ministerio de Trabajo.
Naturaleza jurídica: régimen actual
En la actualidad, el ETT ha dejado sin base legal el RRI; ya no es
norma, fuente de Derecho objetivo. Pero puede existir como una instrucción
general técnica, medio de organización y racionalización del trabajo, en base
al ETT, art. 20 y concordantes; es decir, será del tipo de las condiciones
generales de contratación.
Los RRI anteriores existentes, en cuanto se mantengan, siguen
cumpliendo su función y sus reglas, si bien como derecho dispositivo al igual
que las viejas Ordenanzas laborales; pueden, pues, ser sustituidos en su
aplicación por un convenio colectivo posterior.
COSTUMBRE LABORAL
El Cc en su art. 1 ha fijado con alcance general que cuando no haya ley
expresamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre del
lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. A tenor de este
precepto, y en línea con la doctrina general, la costumbre laboral puede ser
definida como la norma jurídica creada por la práctica repetida, uniforme y
constante de los sujetos del Derecho del Trabajo al relacionarse entre sí, y
que es aceptada, expresa o tácitamente, por el Estado y los demás entes
capaces de establecer normas escritas.
Notas distintivas:
1. La costumbre nace de la observancia repetida y generalizada de los sujetos
que podrán invocarla.
2. La costumbre es una norma subsidiaria de la legislación, de los convenios
colectivos sindicales, etc.
100
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
3. La costumbre laboral se caracteriza por las notas de local y de
profesional.
4. La costumbre aplicable es la que desarrolla una disposición escrita o que
se refiere a una materia no regulada en una disposición escrita.
5. Una manifestación formal y expresa del estado, o de los otros Entes
investidos constitucionalmente del poder normativo, en contra de una norma
consuetudinaria provoca su anulación.
6. La costumbre ha de resultar probada y no puede ser contraria a la moral ni
al orden público.
LAUDOS ARBITRALES Y PACTOS COLECTIVOS IMPROPIOS
El Derecho laboral español, en su formulación autoritaria, recogía
entre las fuentes formales los laudos arbitrales estatales, decisiones
unilaterales de la Administración laboral que establecían reglas de obligado
cumplimiento para las empresas y los trabajadores del ámbito afectado cuando,
en unos casos se frustraba la negociación colectiva sindical, o cuando, en
otros casos resolvía, con dicho dictado, un conflicto colectivo.
En el Derecho vigente postconstitucional, el conflicto colectivo, o
bien se resuelve por acuerdo entre las partes implicadas en el mismo, o bien,
si dichas partes así lo establecen en el oportuno compromiso arbitral, cabe
el arbitraje privado siempre y cuando sea imparcial el árbitro o árbitros
designados al efecto. En algún caso el Gobierno puede imponer un arbitraje
obligatorio como vía de terminación de la huelga: como son aquellos en los
que la huelga cause perjuicio grave a la economía nacional. La competencia
del árbitro designado provoca exclusión de la jurisdicción laboral para
conocer y resolver; a no ser que se impugne el propio laudo emitido o se
postule su aplicación.
Si en un conflicto colectivo de trabajo se sigue el procedimiento
administrativo especial diseñado en sus arts. 17 y ss., sobre todo 21 a 25,
la autoridad laboral intentará la avenencia entre las partes en el acto de
comparecencia. Estas podrán acordar y dar solución autónoma al conflicto;
bastará al efecto la mayoría simple de las representaciones de cada una de
dichas partes.
El RD - Ley, en su art. 24, declaraba que tanto el acuerdo anterior
como la decisión del árbitro tendrán la misma eficacia que lo pactado en
convenio colectivo.
CIRCULARES E INSTRUCCIONES GENERALES
Las circulares, resoluciones e instrucciones generales no pueden
cobijar normas propiamente dichas; sólo mantienen la fuerza vinculante que
corresponda a la disposición legal que reproduzcan. Carecen de cualquier
efecto regulador ad extra, hacia los administrados, si no se publican en un
BO propiamente dicho.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO LABORAL Y DOCTRINA LEGAL
Las normas jurídico laborales tienen un doble fundamento ideológico: en
un plano abstracto y remoto, su fundamento es la justicia, y con ella se
colocan fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se
presentan como substanciales con la naturaleza del hombre viviendo en
sociedad, etc.; ahora bien, en un orden concreto y máximo, su fundamento es
una idea de la justicia, en este caso la llamada idea social de la Justicia
o, sin más, la Justicia Social, que se recoge y formaliza en las reglas y
declaraciones de la Constitución política, es decir, en las Leyes
fundamentales.
Los principios fundamentales del Derecho laboral vigente pueden
registrarse en un doble orden: en la esfera metajurídica al preguntarse por
el fundamento íntimo del Derecho, tal y como debería ser, al adoptarse, por
tanto, un punto de vista y una tabla de valores con los que se puede juzgar
101
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
la bondad de las propias normas constitucionales; y en la esfera
estrictamente jurídica, al preguntarse por el Derecho tal y como es, al
buscarse, por tanto, los principios informadores del ordenamiento jurídico
laboral establecido y garantizado por el Estado y por los demás entes dotados
de virtualidad jurídica.
Al limitarnos a la posición estrictamente jurídica, cabe decir que, en
la actualidad, los principios fundamentales del Derecho español del trabajo
están en período de revisión: de una parte, se mantiene la supremacía del
interés general sobre el interés colectivo profesional, y la de éste sobre el
interés
singular
del
empresario
y
del
trabajador,
lo
que
lleva
inexorablemente a conceder al Estado el papel del legislador en la ordenación
de dichos intereses; pero, de otra parte, se busca de nuevo, más o menos
claramente, un sistema más liberal, en el que resulten eficaces las
autonomías privadas y sobre todo las profesionales, cuyos acuerdos serán
válidos dentro del marco establecido por el Estado.
El reflejo en el orden jurídico laboral de esta ideología polivalente y
ambigua se concreta en la aceptación simultánea de los dos principios
siguientes: el principio de favor para el trabajador y el principio de favor
para el interés nacional.
COORDINACION NORMATIVA ENTRE LAS DISTINTAS FUENTES REGULADORAS
LABORALES
Principios generales
La aplicación del Derecho del Trabajo comprende, como es propio de
cualquier Derecho, dos operaciones: en primer lugar, determinar la norma
aplicable a la relación a regular o al caso a resolver; en segundo lugar,
conocida ya la norma aplicable, fijar su sentido mediante la interpretación
adecuada.
La interpretación de las normas laborales sigue las mismas reglas que
la de las normas comunes. Se trata de un Derecho especial y que, por lo
tanto, se atiene a sus reglas y principios, e induce o deduce de aquéllas y
de éstos el material necesario para cumplir su función reguladora: es decir,
tiende a ser un ordenamiento jurídico completo en y por sí mismo.
La determinación de la norma aplicable es un problema complejo. El
Derecho del trabajo, más que una pirámide de normas, es una cascada o
torrentera de legislación, pactos colectivos regulares e irregulares,
contratos individuales, reglamentos de trabajo y de régimen interior
residuales, concesiones unilaterales de la empresa consolidadas como mejoras
colectivas o ad personam, usos profesionales y locales, etc. En fin, hay que
tener en cuenta el distinto grado de preceptividad de tales normas, y pese a
la crisis del principio de norma mínima, la naturaleza posible de norma de
Derecho necesario absoluto, norma de Derecho necesario relativo y norma de
Derecho dispositivo imponen un cuadro de combinaciones que multiplica la
pluralidad normativa recordada.
El principio de sucesión normativa
Las cinco nuevas Leyes laborales de 1994 han acentuado el principio de
sucesión normativa, así como el efecto de que la nueva norma, incluso si
reviste la naturaleza de convenio colectivo, puede disponer sobre los
beneficios establecidos en la norma sustituida.
La teoría del bloque normativo concreta el alcance de las reglas de la
derogación tácita resultante de una Ley posterior y permite simplificar la
selva normativa en que se presenta el Derecho del trabajo a resultas del
pluralismo jurídico.
En resumen: aunque resulte una regla muy dura, no hay derechos
adquiridos sobre la base de una norma.
102
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La norma posterior, de rango suficiente, siempre podrá volver sobre las
condiciones establecidas en las normas sustituidas.
103
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACETERES
Concepto de contrato de trabajo
El art. 1 del ETT de 1980 dice que la presente Ley será de aplicación a
los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Contrato de trabajo será la relación jurídica que surge entre los
trabajadores que prestan voluntariamente servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física
o jurídica, denominada empleador o empresario.
El trabajador está personal, directa e inmediatamente implicado en la
prestación de su actividad, cuyos frutos hace suyos el empresario. La
prestación laboral es personalísima.
En el contrato de trabajo hemos de distinguir dos aspectos: una función
constitutiva o creadora de la relación jurídica laboral, que es el pacto o
acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, que consienten en
obligarse recíprocamente, y una función reguladora o normativa de los efectos
de la relación jurídica creada, que por su carácter de contrato de ejecución
continuada, prolonga estos efectos en el tiempo, y en tanto subsiste la
relación jurídica laboral.
La autonomía de la voluntad de las partes es fundamental para la
constitución de la relación obligacional, esta autonomía de la voluntad
pierde relevancia en lo que se refiere a la función reguladora de los efectos
de la relación, por la extensa ordenación estatal de las relaciones jurídicas
laborales, que con carácter imperativo se impone por ley, salvo en lo que
suponga mejora de las condiciones de trabajo.
Naturaleza del contrato de trabajo
El contrato de trabajo es una figura contractual típica que goza de una
regulación unitaria y con unos principios informadores propios y distintos de
cualquier otro contrato contemplado en el Cc.
Caracteres del contrato de trabajo
Son:
1. Es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones para ambas partes.
2. Es oneroso, en cuanto supone que cada parte experimenta una carga o
sacrificio, con la prestación a la que se obliga.
3. Es sinalagmático, dado el carácter recíproco de las prestaciones de las
partes.
4. Es conmutativo, en cuanto cada parte, al contratar, tiene como ciertas las
prestaciones a las que se obliga.
5. Es de tracto sucesivo, que se perfecciona por el mero consentimiento de las
partes.
Como típicas del contrato de trabajo las siguientes notas:
1. Voluntariedad. Los servicios a que el trabajador se obliga han de
realizarse voluntariamente.
2. La prestación de servicios constituye la obligación básica del trabajador y
es al mismo tiempo el objeto del contrato de trabajo.
3. Retribución. Los servicios del trabajador han de ser retribuidos. La
retribución del trabajo es el salario que obtiene el trabajador a cambio de
su actividad o de la prestación de sus servicios.
4. Ajenidad. Los servicios se prestan por cuenta ajena; se prestan por el
trabajador para otro, que es el empresario, quien adquiere, por el
contrato, la titularidad de los frutos o resultados del trabajo.
104
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
5. Dependencia o subordinación. Los servicios del trabajador se prestan dentro
del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador.
EFECTOS CONSTITUTIVO Y REGULADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA SUSTITUCION
DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES NULAS
El contrato de trabajo tiene dos aspectos: una función constitutiva o
creadora de la relación jurídica laboral y una función reguladora o normativa
de los efectos de esta relación jurídica.
El acuerdo de trabajador y empresario es el verdadero contrato de
trabajo que genera la relación jurídica laboral entre ambas partes.
La autonomía de la voluntad pierde terreno en la función del contrato
como regulador de la relación jurídica laboral que en sus aspectos más
significativos viene impuesta desde fuera por los poderes estatal o
colectivo.
Los derechos y deberes concernientes a la relación jurídica laboral se
regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, en primer
lugar; por los convenios colectivos en segundo, y sólo en defecto de los
anteriores, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de
trabajo.
Se deja escaso margen a la autonomía de la voluntad, para regular el
contenido de la relación laboral.
La regulación de la relación que las partes pueden acordar en el
contrato de trabajo se supedita además a que su objeto sea lícito, y sin que
en ningún caso puedan establecerse, en perjuicio del trabajador condiciones
menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios
colectivos.
Sólo quedan reservados al contrato de trabajo la mejora o elevación de
las condiciones de trabajo, fijadas ya imperativamente en leyes y convenios
colectivos.
La sustitución de las cláusulas contractuales nulas
Si en el contrato de trabajo no se pueden pactar condiciones inferiores
a las legal o convencionalmente establecidas, toda cláusula contractual
contraria a estas normas legales o convencionales ha de reputarse nula de
pleno derecho, por no respetar el principio de jerarquía normativa.
Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste
permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos
jurídicos adecuados. Es decir, con lo que al respecto señale, bien la ley o
el convenio colectivo aplicable, sobre el contenido de la cláusula nula.
No es necesario ningún acto de convalidación de la cláusula contractual
nula, sino que la cláusula viciada queda automáticamente sustituida por lo
que establezcan sobre el particular las disposiciones legales o convenios
colectivos.
La cláusula contraria a derecho puede contener contraprestaciones o
remuneraciones
por
encima
de
las
legalmente
establecidas.
Tales
contraprestaciones incluidas en la cláusula nula del contrato no desaparecen
automáticamente, sino que será la jurisdicción laboral, en cada caso
concreto, la que se pronuncie sobre el mantenimiento o supresión de las
mismas pese a su nulidad.
En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir
por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración correspondiente a un
contrato válido.
MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Se contemplan por el ETT en el art. 10.
105
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Trabajo en común
Se trata de una pluralidad de trabajos individuales ordinarios que
además son anteriores y preexistentes al trabajo en común, encomendado por el
empresario.
La posibilidad de que el empresario encomiende a varios de sus
trabajadores realizar una tarea o trabajo en común, o lo que es lo mismo
trabajos que necesiten una coordinación de esfuerzos o formar equipos de
trabajo, entra dentro de la facultad de organización y dirección empresarial,
y no constituye ninguna modalidad del contrato de trabajo.
Los derechos y deberes son los propios y normales de todo contrato de
trabajo, al existir tantos contratos individuales como trabajadores integren
el equipo de trabajo. En el supuesto de que en estos trabajos en común
existiera un jefe de grupo o equipo, éste no sería un representante de los
trabajadores, sino un trabajador más, con funciones de mando sobre el resto.
El contrato de trabajo de grupo
Sí es una modalidad del contrato de trabajo el contrato de trabajo de
grupo. Si el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de
trabajadores, considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus
miembros los derechos y deberes, que como tal le competen. El jefe del grupo
ostentará la representación de los que lo integran, respondiendo de las
obligaciones inherentes a dicha representación.
Lo característico del contrato de trabajo en grupo es la existencia de
un sólo vínculo jurídico, de un sólo contrato entre el empresario y los
trabajadores que integran el grupo, a cuyo frente hay un jefe elegido o
reconocido por sus miembros, que los representa ante el empresario y que
establece con éste la relación laboral.
El empresario sólo ostenta derechos y deberes respecto al grupo
considerado en su totalidad, y no respecto de cada uno de los componentes del
grupo. Incluso el salario se abona por el empresario al jefe del grupo, y
éste a su vez lo distribuye entre sus integrantes.
El
grupo
se
constituye
autónomamente
con
carácter
previo
al
establecimiento de la relación laboral y decide su composición.
Contrato de trabajo en prácticas
Lo regula el ETT en su art. 11-1, bajo la rúbrica de contratos
formativos.
Al objetivo normal de todo contrato de trabajo: prestación de actividad
y remuneración, se suma también y simultáneamente un objetivo docente de
adquisición por el trabajador de conocimientos que faciliten su formación
práctica profesional.
El art. 11-1 ETT ha sido ligeramente modificado en su redacción por el
Real Decreto Ley 8/1997 de 16 de mayo de medidas urgentes para la mejora del
mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, que es fruto
de los pactos del “Acuerdo Interconfederal para la estabilidad del empleo”
firmado el 28 de abril de 1997 entre las organizaciones empresariales CEOE y
CEPYME y los sindicatos CCOO y UGT.
Puede concertarse esta modalidad de contrato de trabajo con quienes
estuvieran en posesión de título universitario o de formación profesional de
grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes,
que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los 4 años
inmediatamente siguientes a la terminación de los correspondientes estudios.
Son condiciones subjetivas previas a la contratación del trabajador en
prácticas:
 La titulación universitaria o de formación profesional de grado medio o
superior.
106
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Que no hayan pasado más de 4 años desde la terminación de los estudios que
habilitan para la obtención del título.
Otros requisitos que condicionan la validez del contrato en prácticas:
 El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador en prácticas debe
permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de
estudios cursados. La formación ha de ser práctica, y no teórica.
 El Real Decreto Ley 8/1997 añade en la redacción de esta letra a) del nº 1
del art. 11 “que mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal,
o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito
inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o
categorías profesionales objeto de este contrato.
 La redacción añadida restringe de alguna forma la celebración de contratos
en prácticas. En supuestos, en que un convenio colectivo sectorial,
estatal o de ámbito inferior, concretara puestos de trabajo, grupos,
niveles o categorías profesionales susceptibles de ser objeto de esta
clase de contratos, la empresa comprendida en su ámbito de aplicación no
podrá celebrar contratos de trabajo en prácticas para puestos, categorías
o grupos profesionales diferentes, aun cuando el trabajador reuniera los
requisitos subjetivos previstos.
 En todo caso la adquisición de experiencia profesional es la causa laboral
del contrato en prácticas. No en vano se califica a este contrato, como
contrato formativo, la formación del trabajador en prácticas ha de ser no
teórica, que se presupone ha adquirido con la obtención del título, sino
práctica, que facilite la experiencia y perfeccionamiento profesionales.
 La duración de este contrato no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a
2 años. Los límites son de derecho necesario.
 Pese a su escaso período de duración, cabe establecer, en los contratos de
trabajo en prácticas, períodos de prueba, pero son períodos de prueba
especiales que no podrán ser superiores a un mes, para trabajadores en
posesión de título de grado medio, ni a dos meses, para trabajadores con
título superior.
 La retribución del trabajador en prácticas se fija: en el 60% para el
primer año, y en el 75% para el segundo de prácticas del salario fijado en
convenio colectivo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente
puesto de trabajo.
 Es terminante la prohibición legal del art. 11-1 c) de la última versión
del ETT de 24 de marzo de 1995. Ningún trabajador podrá estar contratado
en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a 2 años,
en virtud de la misma titulación.
 El reglamento de 29 de diciembre de 1993, faculta al empresario para
recabar por escrito del Instituto Nacional de Empleo, antes de celebrar
contrato en prácticas, certificación acreditativa del tiempo que el
trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a la
contratación que se pretende realizar. Si el INEM no emite esta
certificación en el término de 10 días, el empresario queda exhonerado de
responsabilidad.
 El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito.
La transformación de un contrato de trabajo en prácticas en contrato de
trabajo indefinido, cualquiera que sea la fecha de su celebración goza de una
bonificación del 50% de la cuota empresarial a la SS por contingencias
comunes, durante su vigencia y hasta un período máximo de 24 meses siguientes
a la transformación.
La última reforma legislativa de mayo de 1997, incorpora los pactos a
que han llegado los interlocutores sociales que pretenden fundamentalmente
lograr la estabilidad en el empleo, reduciendo la precariedad de la
contratación temporal.
107
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El contrato de trabajo para la formación
Tanto el contrato de trabajo en prácticas antes estudiado, como el
contrato de trabajo para la formación, antes de aprendizaje, son contratos de
trabajo formativos regulados en el art. 11 ETT, uno de los escasos arts. Del
ETT afectados en su redacción por los cambios que introduce en la legislación
laboral el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo sobre “medidas urgentes
para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación
indefinida”.
El contrato para la formación no es nueva figura contractual laboral,
sino mero cambio terminológico del anterior contrato de aprendizaje, que no
afecta a su naturaleza de contrato de trabajo formativo para trabajadores
jóvenes.
El contrato para la formación es contrato formativo, que configura un
híbrido de contrato de trabajo y contrato de enseñanza, si bien en la vigente
normativa predominan los aspectos laborales, del trabajo efectivo, sobre la
enseñanza teórica y práctica del aprendiz, cuyos tiempos se reducen.
El contrato para la formación tiene por objeto la adquisición por el
trabajador de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño
adecuado de un oficio o un puesto de trabajo cualificado.
Su válida celebración se somete a una serie de requisitos subjetivos y
objetivos.
Requisitos subjetivos
Las condiciones subjetivas legalmente exigibles hacen relación a una
sola de las partes del contrato: el trabajador en formación, que se resuelven
en dos: la edad y la carencia de titulación superior o media.
La edad
Para celebrar contrato para la formación el trabajador a contratar ha
de tener 16 años o más y no haber cumplido los 21.
El incumplimiento de este requisito legal da lugar a la transformación
del contrato celebrado en contrato de trabajo de régimen común de carácter
indefinido.
Titulación
Mas que de titulación había que hablar de carencia de titulación, y no
de cualquier titulación, sino de titulación superior o media.
Sólo se podrá celebrar contrato para la formación con trabajadores que
no tengan la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas.
La norma legal arranca de una especie genérica de contrato formativo
que a su vez admite dos subespecies: el contrato en prácticas, como contrato
formativo para titulados superiores y medios, y el contrato de formación para
trabajadores sin este nivel de titulación, aun cuando tengan títulos
oficiales de formación profesional que carezcan de este nivel medio o
superior.
Ni los primeros pueden concertar contratos de formación, ni los
segundos contrato en prácticas. El art. 7 del Reglamento de desarrollo de 29
de diciembre de 1993, al precisar que el contrato de aprendizaje se podrá
celebrar con trabajadores que no tengan la titulación requerida para
formalizar contrato en prácticas en el oficio objeto de aprendizaje; lo que
parece significar que titulaciones que habilitan para oficios distintos al
objeto del aprendizaje, no impiden al trabajador titulado concertar contrato
de esta clase para este oficio.
Requisitos objetivos
Son rasgos básicos de esta regulación:
108
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales







La duración mínima del contrato para la formación será de 6 meses y la
máxima de 2 años. En ningún caso la duración mínima puede ser inferior a 6
meses, ni superior a 3 años.
El empresario no puede hacer uso de esta modalidad contractual de forma
ilimitada. El número máximo de contratos para la formación a realizar se
establece en función del tamaño de la plantilla o número total de
trabajadores de la empresa. Compete a los convenios colectivos, tanto
sectoriales, como de empresa, determinar el número máximo de esta clase de
contratos.
La formación es elemento básico de esta clase de contratos. La formación,
y aquí se diferencia del contrato en prácticas, no sólo es práctica, sino
también teórica, a la que se habrá de dedicar al menos el 15% de la
jornada máxima prevista en el convenio colectivo, o en su defecto, de la
jornada máxima legal. El contrato para la formación se presumirá de
carácter común u ordinario, cuando el empresario incumpla en su totalidad
sus obligaciones en materia de formación teórica.
La retribución del trabajador en formación, será la fijada en el convenio
colectivo, que le sea aplicable, sin que, en su defecto, pueda ser
inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo, que es el no
dedicado a la formación teórica.
Extensión a esta clase de trabajadores de la prestación económica por
incapacidad económica por incapacidad temporal derivada de riesgos
comunes.
La
acción
protectora
de
la
SS
comprende
ahora,
como
“contingencias, situaciones protegidas y prestaciones, las derivadas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia
sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y
maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas
de riesgos comunes y por maternidad y las pensiones. Asimismo tendrá
derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. Se siguen
excluyendo contingencias y prestaciones, como el desempleo y protección a
la familia; cierto que el trabajador en formación tiene una cotización a
la SS muy reducida.
El contrato para la formación es único en la vida laboral del trabajador,
al igual que lo establecido para el contrato en prácticas expirada la
duración máxima del contrato para la formación, el trabajador no podrá ser
contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.
Las transformaciones de contratos de aprendizaje o formación en contratos
de trabajo indefinidos, cualquiera que sea la fecha de su celebración
darán derecho durante su vigencia y por un período máximo de 24 meses
siguientes a la transformación, a una bonificación del 50% de la cuota
empresarial a la SS por contingencias comunes.
CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL, CONTRATO FIJO DISCONTINUO Y
CONTRATO DE RELEVO
Los tres son figuras contractuales laborales distintas, pese a su
proximidad y de régimen laboral común, con las peculiaridades que para cada
uno de ellos señala la última versión estatutaria de 1997.
Contrato de trabajo a tiempo parcial
Contrato de trabajo a tiempo parcial es un contrato ordinario de
trabajo cuya peculiaridad reside en que el trabajador se compromete a prestar
sus servicios durante un determinado número de horas de trabajo al día, a la
semana, al mes o al año, inferior al considerado como habitual en la
actividad de que se trate en dichos períodos de tiempo.
Ni el empresario ni el trabajador se ven sometidos a ningún tipo de
restricción de carácter subjetivo, actuando plenamente la autonomía de la
voluntad de las partes.
109
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Jornada habitual es, en primer lugar, la realizada ordinariamente y con
carácter general en la empresa en que el trabajador presta sus servicios y,
en todo caso, la establecida en el convenio colectivo aplicable; sólo en
defecto de los dos criterios anteriores será jornada habitual la legalmente
establecida.
El contrato a tiempo parcial puede concertarse, tanto por tiempo
indefinido como por duración determinada, siempre que, en este último caso,
se den los supuestos previstos en el art. 15 del ETT, excepto en el contrato
para la formación. El principio de causalidad subsiste en la contratación a
tiempo parcial.
Se entenderá celebrado por tiempo indefinido, cuando el contrato a
tiempo parcial se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos de la
actividad normal de la empresa.
Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades que, en función del
tiempo trabajado, estén establecidas por la ley o puedan determinarse por la
contratación colectiva.
Los contratos se formalizarán por escrito y en el modelo oficial que
figura como Anexo al Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, y se
registran en la correspondiente Oficina de Empleo.
La base de cotización a la SS estará constituida por las retribuciones
efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, y les será de
aplicación el Régimen General de la SS.
Contrato de trabajo fijo discontinuo
La ley 11/1994, posteriormente incorporada al Texto Refundido de 24 de
marzo de 1995 del ETT, ha suprimido, derogándolo, el apartado 6 del anterior
art. 15 del ETT, que contemplaba como modalidad del contrato de trabajo, al
celebrado para la realización de trabajos fijos y periódicos, pero de
carácter discontinuo.
Esta clase especial de contrato de trabajo pierde con la reforma de
1994 substantividad y autonomía normativa. Pero no implica su desaparición,
sino absorción y dilución en el ampliado concepto de contrato a tiempo
parcial, de la versión estatutaria de 1995, que mantiene la reforma de 1997.
En la redacción reformada del art. 12-1 del ETT, el contrato a tiempo
parcial abarca a cualquier prestación de servicios durante tiempo inferior al
considerado habitual en la actividad de que se trate, en determinados
períodos de tiempo, día, semana, mes o año.
Por su parte, los trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo
no exigen por su carácter intermitente o cíclico la prestación de servicios
durante todos los días que, en el conjunto del año, tienen la condición de
laborales, por lo que al realizarse la prestación laboral durante tiempo
inferior al habitual en el período de un año, quedan ahora comprendidos en el
ampliado concepto legal de trabajo a tiempo parcial.
Se configuran, no obstante, como una subespecie del contrato a tiempo
parcial no sometidos al régimen general de esta clase de contratos, al
mantener básicamente su régimen jurídico especial anterior.
Son características básicas de este régimen jurídico.
 Son contratos a tiempo parcial, que gozan de la presunción legal de que se
conciertan por tiempo indefinido, apartándose así del régimen general del
contrato parcial, que pueden concertarse por tiempo indefinido o por
duración determinada.
 El contrato para realizar trabajos fijos y periódicos de carácter
discontinuo, es siempre y en principio indefinido, por cuanto se celebran
para realizar trabajos que forman parte de la actividad normal de la
empresa. Son actividades de cadencia periódica que pueden o no repetirse
en fechas ciertas.
110
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales







La prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos pueden
constituir la única y normal actividad de la empresa, caso de empresas de
temporada que sólo abren determinadas épocas del año; o realizarse
simultáneamente o conjuntamente con otras que no presenten carácter
intermitente, como empresas que trabajan todo el año, pero tienen
temporadas alta y baja.
El contrato es fijo o por tiempo indefinido, al faltar la causa predicable
de toda contratación temporal.
Los trabajos fijos discontinuos pueden repetirse cada año en fechas
ciertas o inciertas, por depender, en este último caso, de factores
estacionales. El trabajador se incorporará cada vez que vayan a llevarse a
cabo las actividades para las que fueron contratados, es decir, cuando se
reanude la temporada o el período de alta actividad de la empresa.
Quienes presten servicios en trabajos de carácter de fijos discontinuos y
no repitan en fechas ciertas, serán llamados en el orden y la forma que se
determinen en los respectivos convenios colectivos. El criterio de
rigurosa antigüedad en el llamamiento, que ahora no se menciona, cede ante
lo que, al respecto, se determine en la contratación colectiva aplicable.
Si no se respeta el orden y forma de llamamiento al trabajo convenido
colectivamente, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido
ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el
momento en que tuviere conocimiento de la falta de convocatoria. El no
llamamiento del trabajador por su condición de fijo, equivale a despido.
El contrato se formalizará siempre por escrito, debiendo registrarse en la
Oficina de Empleo, y en el mismo deberá constar expresamente la naturaleza
del contrato, especificándose las actividades empresariales de prestación
cíclica o intermitente a cuya satisfacción vaya encaminada la prestación
de servicios de estos trabajadores.
El contrato se suspende a la conclusión de cada período de actividad, sin
perjuicio de la reanudación al inicio de la siguiente. Se mantiene vivo,
pero en suspenso, con los efectos típicos de la suspensión: ni se presta
el trabajo, ni se percibe salario. Conviene diferenciar esta clase de
contratos, contratos a tiempo parcial de duración indefinida, encaminados
a satisfacer necesidades normales de la empresa de cadencia periódica o
cíclica, de figuras contractuales próximas, singularmente del contrato de
trabajo eventual, cuya duración máxima es de 6 meses, celebrados al amparo
del art. 15 del ETT. La diferencia radica en la reiteración o no en el
tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. En los primeros se
produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente, es decir, en
intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de
cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad de
trabajo es de carácter extraordinario, esporádica e imprevisible, quedando
al margen de cualquier frecuencia temporal.
Contrato de relevo
Es un contrato a tiempo parcial. Conlleva dos contratos a tiempo
parcial: uno con un trabajador normal de la empresa que accede a reducir su
jornada de trabajo en un 50% y otro con un trabajador externo a la empresa en
situación de desempleo, que ocupa el 50% de la jornada que deja vacante el
trabajador anterior.
Para poder celebrar el primer contrato se exige que el trabajador
normal de la empresa reúna las condiciones generales para tener derecho a la
pensión de jubilación y su edad habrá de ser inferior en 3 años como máximo a
la edad exigida para la jubilación. El contrato para este trabajador equivale
a una jubilación parcial, por cuanto percibe el 50% de su salario y el 50% de
la pensión de jubilación.
El segundo trabajador sólo recibe el 50% del salario.
111
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Ambos contratos de trabajo se extinguen al cumplir el trabajador
parcialmente sustituido la edad de jubilación.
La
última
reforma
legislativa
laboral
de
1997
incentiva
la
transformación del contrato de relevo y sustitución por anticipación de la
edad del trabajador en contratos de trabajo indefinidos, cualquiera que sea
la fecha de la transformación. El incentivo consiste en una bonificación del
50% de la cuota empresarial a la SS por contingencias comunes por un período
máximo de 24 meses siguientes a la transformación.
CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO
Siguiendo el orden estatutario, el art. 13 regula el contrato de
trabajo a domicilio también como modalidad del contrato de trabajo común.
El ETT da una definición del contrato de trabajo a domicilio: “tendrá
la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la
prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador
o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario.
En este concepto legal quedan reflejados los elementos que lo
caracterizan y que siendo un contrato de trabajo común u ordinario presenta
como caracteres específicos, la libre elección del lugar de trabajo, al no
existir aquí centro de trabajo organizado bajo la responsabilidad del
empresario, y la ausencia de la normal vigilancia y control del empresario
sobre la forma de prestar la actividad laboral.
El trabajador a domicilio sigue estando dentro del ámbito de
organización y dirección del empresario.
Concurren, sin lugar a dudas, en el contrato de trabajo, las notas
esenciales a la relación laboral: ajenidad en el servicio, retribución y
dependencia, si bien ésta atenuada, en el sentido antes indicado. La ausencia
total de dependencia convertiría al trabajador a domicilio en trabajador
independiente o autónomo.
Son prescripciones estatutarias al respecto:
 El contrato se formalizará por escrito con el visado de la Oficina de
Empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en
que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse las
necesarias medidas de higiene y seguridad en el trabajo.
 Es, con todo, doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de forma
escrita y de visado de la Oficina de Empleo no impide la existencia del
contrato de trabajo a domicilio, por no constituir estas formalidades
requisitos “ad solemnitatem”.
El régimen jurídico del trabajo a domicilio se completa en el ETT:
 Fijando una garantía de la retribución del trabajo a domicilio, que deberá
ser, como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional
equivalente en el sector económico de que se trate.
 Y estableciendo unas obligaciones formales a cargo del empresario que
deberá entregar al trabajador un documento de control de la actividad
laboral que realicen, con una serie de menciones: clase y cantidad de
trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas para la fijación
del salario, entrega y recepción de objetos elaborados y cuantos aspectos
laborales interesen a las partes.
EL TRABAJADOR: CONCEPTO Y CLASES
Es trabajador la persona física que voluntariamente preste servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Sólo la persona física, natural o individual, puede ser sujeto del
contrato de trabajo en calidad de trabajador.
Al trabajador de régimen común u ordinario se le puede clasificar desde
distintos puntos de vista.
112
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La clásica distinción entre trabajadores manuales e intelectuales ha
perdido hoy gran parte de su fundamento sociológico.
La clasificación de los trabajadores en grupos, tales como técnicos,
administrativos, obreros y subalternos, clasificación típica en las
Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo.
Según el sector de actividad económica en que se presta la actividad,
cabe hablar de trabajadores agrícolas, de la industria y de los servicios;
atendiendo a la duración de la relación laboral, cabe hablar de trabajadores
fijos, de plantilla o de obra, interinos, eventuales, o de trabajo
discontinuo.
TRABAJOS EXCLUIDOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL
Existen determinadas actividades excluidas expresamente por ley del
ámbito contractual laboral.
El art. 1, 3 del ETT dice que se excluyen del ámbito regulado por la
presente ley:
1. La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por
el Estatuto de la Función Pública.
2. Las prestaciones personales obligatorias.
3. La actividad, que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo
de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que
revistan la forma jurídica de sociedad, y siempre que su actividad en la
empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
4. Los trabajos familiares. Se considerarán familiares, siempre que convivan
con el empresario el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el 2º grado inclusive, y en
su caso por adopción.
5. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
6. Las actividades de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente
obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y
ventura de la misma.
7. Y en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación
distinta de la que define el apartado 1 de este art.
8. La exclusión legal se fundamenta en que en todas ellas se da la ausencia de
alguna de las notas definidoras del contrato de trabajo.
Trabajador autónomo
El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a
legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal
disponga expresamente.
Es el trabajador por cuenta propia que no está en el ámbito
organización
y
dirección
de
otra
persona,
sino
en
régimen
autoorganización, y los resultados de su actividad redundan directamente
utilidad patrimonial propia.
la
se
de
de
en
Función pública
Para el ETT se excluye de su ámbito de aplicación la relación de
servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la
Función Pública, así como la del personal al servicio del estado, las
Corporaciones locales y las Entidades Públicas autónomas, cuando, al amparo
de una ley dicha relación se regule por normas administrativas o
estatutarias.
La exclusión de los funcionarios públicos tiene su origen y fundamento
en la ley.
Funcionario público es toda persona incorporada a la Administración
Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada
por el Derecho Administrativo.
113
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La exclusión se extiende, en términos estatutarios, a todo el personal
al servicio del Estado, Corporaciones y Entidades Públicas, cuando su
relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
La relación de servicios con las Administraciones Públicas puede nacer
de contrato, ya de carácter administrativo, ya de naturaleza laboral.
Tradicionalmente, la legislación administrativa admitía que las
Administraciones concertaran contratos laborales para la realización de
trabajos manuales o esporádicos.
Sólo las personas vinculadas a las Administraciones Públicas por
contrato o relación laboral son trabajadores a efectos estatutarios, y como
tales, se rigen por el ETT y demás disposiciones laborales.
Trabajos familiares
Los trabajos de carácter familiar son los que se realizan en el seno de
la familia.
En esta clase de trabajos, a los que el ETT excluye del ámbito laboral,
faltan dos de las notas definitorias del contrato de trabajo: la remuneración
y la ajenidad.
El Estatuto establece una presunción, en favor del trabajo de esta
clase, para el cónyuge, descendientes, ascendientes, por consanguinidad o
afinidad hasta el 2º grado inclusive, siempre que convivan con el empresario.
Salvo de que se demuestre la condición de asalariado de quienes lo lleven a
cabo.
La convivencia con el aparente empresario, el vivir bajo el mismo
techo, es nota fundamental para la calificación de los trabajos como
familiares.
El grado de parentesco, sea consanguíneo o de afinidad, es de carácter
civil, con arreglo al derecho común.
Trabajos amistosos y benévolos
El ETT excluye del ámbito laboral a los trabajos realizados a título de
amistad, benevolencia o buena vecindad.
En los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena
vecindad, falta la retribución, que es una de las notas definidoras del
contrato de trabajo.
Las prestaciones personales obligatorias
El fundamento de la exclusión legal de esta clase de actividades radica
en la falta de voluntariedad que caracteriza a la relación laboral.
La CE prevé esta clase de prestaciones, al decir que sólo podrán
establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con
arreglo a la ley.
De esta naturaleza es el servicio civil para el cumplimiento de fines
de interés general y la prestación social sustitutoria del servicio militar.
Consejeros y miembros de los órganos de representación de las empresas
La exclusión del ámbito laboral de estas personas se supedita a que su
actividad en la empresa, con forma jurídica de sociedad, se limita o sólo
comporta la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
Toda sociedad, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita
valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna o externa y
estos órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas
investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente y de
ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de
relación con terceros, a través de los cuales se realiza el objeto social.
Se excluyen por la doctrina jurisprudencial figuras tales como
Administrador Unico, Consejero - Delegado, Consejero, Gerente, Secretario de
Consejo de Administración.
114
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Intervención en operaciones mercantiles, asumiendo el riesgo y ventura de estas
La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente
obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y
ventura de la misma.
Personas que prestan servicio de transporte con vehículos comerciales, cuya propiedad o
poder directo de disposición ostentan
Se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas
prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones
administrativas
de
las
que
sean
titulares,
realizada
mediante
el
correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya
propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos
servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o
comercializador.
TRABAJADORES DE REGIMEN LABORAL ESPECIAL
De acuerdo con el art. 2 del ETT.
Se consideran relaciones laborales de carácter especial:
1. La del personal de alta dirección.
2. La del servicio del hogar familiar.
3. La de los penados en instituciones penitenciarias.
4. La de los deportistas profesionales.
5. La de los artistas en espectáculos públicos.
6. La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles.
7. Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado por ley.
Una serie de Reales Decretos han desarrollado los regímenes jurídicos
especiales que menciona el art. 2 del ETT. Esta lista es cerrada.
Personal directivo
Será personal de alta dirección aquellas personas que desempeñen su
actividad en la empresa y su actividad no se reduzca al mero, puro y simple
desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración
en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, en cualquiera de
sus modalidades contempladas por el Derecho Mercantil.
Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que
ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y
relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena
responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas
emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y
administración de la Entidad que, respectivamente, ocupe aquella titularidad.
El régimen especial que se establece se limita a fijar un esquema
básico de la materia a tratar en el contrato, dando un amplio margen a los
pactos ínter partes sobre las condiciones de contratación.
Como características del régimen laboral especial:
 Se da un amplio margen a la voluntad de las partes para determinar el
contenido de esta relación laboral especial.
 El contrato se formalizará por escrito, con unas menciones mínimas, en
cuanto objeto, retribución y duración.
 En lo no previsto por el pacto entre las partes o por las prescripciones
del Real Decreto 1382/1985, no se aplica la legislación laboral común sino
la legislación civil y mercantil.
 Se facilita en gran medida la extinción de este contrato especial de
trabajo, tanto por voluntad del alto directivo como por voluntad del
empresario. A falta de pacto, la indemnización, por desistimiento del
empresario, será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de
servicio, con el límite de 6 mensualidades.
115
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales


El personal de alta dirección no podrá ser elector, ni elegible en los
órganos de representación de los trabajadores, pero sus retribuciones
gozan de las garantías del salario que establece el ETT.
Supuesto específico es el caso de trabajadores vinculados a la empresa con
relación laboral común, que son promovidos al ejercicio de actividades de
alta dirección en la misma empresa u otra que mantuviese con ella
relaciones de grupo.
Trabajadores al servicio del hogar familiar
Se considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar
a la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y la persona que,
dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el
ámbito del hogar familiar.
Se define al titular del hogar familiar, como toda persona individual
tanto que lo sea efectivamente, como el simple titular del domicilio o lugar
de residencia donde se presta el servicio, que no coincide necesariamente con
la figura de cabeza de familia.
Se comprenden en esta relación laboral especial toda clase de servicios
o actividades prestadas en o para la casa en cuyo seno se realiza, pudiendo
revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la
dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el
cuidado y atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el
domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de
vehículos u otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando
parte del conjunto de tareas domésticas.
Notas destacadas de su regulación son:
 La aplicación a estos trabajadores del SMI. En los casos de prestación de
servicios domésticos con salarios en especie, como alojamiento o
manutención, se puede descontar del salario mínimo, por tales conceptos,
un porcentaje que, salvo acuerdo, no podrá ser superior al 45% del salario
total.
 La aplicación de la jornada máxima semanal de carácter ordinario, fijada,
con carácter general, en cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio
de los tiempos de presencia que pudieran acordarse. Concluida la jornada
de trabajo diaria, cuyo horario fija el titular del hogar familiar, y en
su caso, el tiempo de presencia pactada, el empleado no está obligado a
permanecer en el hogar familiar.
 En materia de horas extraordinarias, descansos semanales, permisos y
vacaciones, el régimen será el establecido en el ETT con ligeras
especialidades.
 El contrato puede extinguirse por mero desistimiento del empleador, con
derecho del trabajador, en este caso, a una indemnización de 7 días
naturales de salario en metálico que perciba, por año de servicios y con
el límite de 6 mensualidades.
Se excluyen de este ámbito específico:
 La prestación de servicios o tareas domésticas para personas jurídicas.
 La prestación de servicios domésticos, por miembros de la familia, salvo
que tengan la condición de asalariados; y los realizados a título de
amistad, benevolencia o buena vecindad.
 La prestación de servicios domésticos en el hogar familiar y además,
servicios ajenos al hogar en actividades o empresas del empleador,
cualquiera que sea su periodicidad.
 Las relaciones de colaboración y convivencia como las denominadas “a la
par”, por lo que se prestan algunos servicios, como cuidado de niños o
enseñanza de idiomas, de carácter marginal, a cambio de comidas,
alojamiento o simples compensaciones de gastos.
116
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Y en general, las relaciones, en las que falten las notas definidoras de
la relación laboral, como la remuneración, dependencia y ajenidad.
En lo no previsto en el Real Decreto de referencia se aplicará la
normativa laboral común.
Deportistas y artistas profesionales
El art. 2,1 del ETT considera relación laboral de carácter especial a
la de los deportistas profesionales y a la de los artistas en espectáculos
públicos.
Se considera deportista profesional a aquél que en virtud de una
relación establecida con carácter regular, se dedique voluntariamente a la
práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un
club o entidad deportiva, a cambio de una retribución.
Se excluyen del ámbito de este régimen especial aquéllas personas que
se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club,
percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de la
práctica deportiva; y se incluyen, de modo expreso, las relaciones de
carácter regular entre deportistas profesionales y empresas o firmas
comerciales que organicen espectáculos deportivos.
La forma, clase y naturaleza de las competiciones, el señalamiento de
las reglas del juego y el régimen de disciplina aplicable se rigen por el
respectivo régimen jurídico deportivo.
Características:
 El contrato, que se deberá formalizar por escrito, será siempre de
duración determinada, bien por tiempo cierto, bien para un número de
actuaciones deportivas, que en conjunto, constituyen una unidad claramente
determinable o identificable. Caben prórrogas del contrato, igualmente de
duración determinada.
 El deportista tiene derecho a una ocupación efectiva, y así no puede ser
excluido de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o
preparatorias de la actividad deportiva.
 La jornada del deportista profesional comprende, tanto la prestación
efectiva de sus servicios ante el público, como los períodos de
entrenamiento o preparación física para la misma.
 En la duración de la jornada, que está sujeta a los límites legales
vigentes, no se computan los tiempos de concentración previa a la
actuación deportiva, ni los empleados en desplazamientos.
 El club o entidad deportiva puede ceder temporalmente a otros los
servicios de un deportista profesional, con el consentimiento expreso de
éste, pero si la cesión tuviera lugar mediante contraprestación económica,
el deportista tendrá derecho a percibir la cantidad que se acuerde en
pacto individual o colectivo, que no podrá ser inferior al 15% bruto de la
cantidad estipulada.
 El deportista está sometido al poder disciplinario del club o entidad
deportiva, que es su empresario.
 El despido sin readmisión del deportista profesional da derecho a una
indemnización de al menos 2 mensualidades por año de servicio.
La contratación colectiva, entre deportistas y club es el instrumento
jurídico ordinario que regula el contenido de este contrato especial de
trabajo. El Real Decreto se limita a establecer el margen legal mínimo que
hay que observar en todo caso.
A falta de acuerdo individual o colectivo, se aplicarán supletoriamente
las normas laborales de general aplicación.
La relación laboral de artistas en espectáculos públicos es la que se
establece entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y
quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad
117
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de
aquéllos, a cambio de una retribución.
Se incluyen así en su ámbito de aplicación todas las actividades
artísticas que en los términos del concepto anterior se desarrollan
directamente ante el público o destinados a la grabación para su difusión
ante el mismo, en medios como teatro, cine, radiodifusión, televisión, plaza
de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiestas, discotecas, y
en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a
espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición.
La regulación contenida en el Real Decreto se limita a contemplar sólo
aquellos aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los
sectores de la actividad artística, abandonando a la negociación colectiva la
concreción y detalle de las peculiaridades de cada actividad artística.
Parece que las Ordenanzas y Reglamentaciones mencionadas de aplicación
en el mundo artístico, han agotado su aplicación pese a la prórroga que
establece la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994, a 31 de diciembre
de 1995, provocando un vacío normativo en sectores de actividades como las
diversas formas del trabajo artístico, en los que apenas cuenta la
contratación normativa. El reciente “Acuerdo Interconfederal sobre coberturas
de vacíos”, firmado el 17 de abril de 1997, por las asociaciones
empresariales y organizaciones sindicales más representativas, viene a dar
cobertura normativa a estas actividades.
REPRESENTANTES DE COMERCIO
Regula la relación laboral especial de las personas que intervengan en
operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el
riesgo y ventura de aquéllos.
Su ámbito de aplicación abarca aquellas relaciones en virtud de las
cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante,
mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se
obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o
concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin
asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal
puede ir o no acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de
la operación.
Se excluyen de este régimen laboral especial:
 Los trabajadores de empresas, que aun dedicándose a promover operaciones
mercantiles, lo hagan en el centro de trabajo o locales de éstas y sujetos
al horario laboral de la empresa.
 Los que promuevan o concierten operaciones mercantiles, como titulares de
una organización empresarial autónoma, que cuente con instalaciones y
personal propio, lo que implica que el representante no puede tener
empleados de él dependientes.
 Los corredores de seguros y corresponsales no banqueros.
La retribución de esta clase especial de trabajadores puede consistir
en una cantidad fija, previamente acordada o por comisiones sobre las
operaciones en que hubiese intervenido, aunque es supuesto ordinario percibir
una cantidad fija y otra por comisiones, garantizándose, en todo caso, la
percepción del SMI.
Mención especial merece en este régimen especial el reconocimiento del
derecho a la clientela, entendiendo por tal la captación de nuevos clientes
que el trabajador haya conseguido como consecuencia de su trabajo y los que
la empresa le asigne al inicio de su gestión. El reconocimiento de la
clientela lleva aparejado un derecho a indemnización por clientela, en caso
de extinción del contrato de trabajo.
La variación unilateral por el empresario, tanto de la zona o
demarcación territorial como de la relación de clientes asignados en el
118
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
contrato, se asimila a la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo y el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato.
Penados de instituciones penitenciarias y trabajadores minusválidos en centros especiales
de empleo
Su régimen especial aun no ha sido desarrollado.
El trabajo del penado no es un trabajo libre, característica esencial
de la relación laboral. La libertad contractual y la libertad de elección de
trabajo tampoco aparecen en la actividad del penado, condicionada a las
exigencias del establecimiento penitenciario.
La Ley General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 de carácter
orgánico y su Reglamento de 8 de mayo de 1981 regulan el régimen
penitenciario en general, incluidos los aspectos laborales, con sistemáticas
remisiones a la legislación laboral.
La Ley 13/1982 sobre Integración Social de Minusválidos regula su
relación laboral especial.
Trabajador minusválido es aquél cuya minusvalía sea superior al 33%
oficialmente declarada.
Empresario debe ser un centro especial de empleo.
Su régimen jurídico no difiere grandemente del laboral común, con el
ETT como supletorio.
SITUACIONES LABORALES ESPECIALES POR RAZONES SUBJETIVAS
Determinadas categorías de trabajadores gozan de un régimen jurídico
laboral peculiar, fundado en sus condiciones o circunstancias personales.
Estas condiciones subjetivas no dan lugar al nacimiento de contratos de
trabajo especiales, sino a determinadas reglas especiales o peculiares, no
predicables del común de los trabajadores.
El trabajador menor
En el ordenamiento laboral vigente el trabajo de los menores,
entendiendo por trabajador menor, el de menos de 18 años, sigue presentando
peculiaridades no aplicables al trabajador adulto, que tienen una finalidad
eminentemente protectora, tanto de su integridad psico-física como se su
formación moral y cultural.
Se prohibe:
 La admisión al trabajo de los menores de 16 años.
 Los menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos, ni aquellas
actividades o puestos de trabajo que el Gobierno declare insalubres,
penosas, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su formación
profesional o humana.
 Realizar horas extraordinarias los menores de 18 años.
Se autoriza en casos excepcionales el trabajo de menores de 16 años en
espectáculos públicos, autorización que deberá otorgar por escrito la
autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni
para su formación profesional y humana.
La mujer trabajadora
El régimen jurídico tradicional quiebra a raíz del ETT de 1980. Falta
en este Estatuto toda mención legislativa al trabajo de la mujer.
Se mantienen únicamente reglas especiales relativas al embarazo y
lactancia, y aun estas últimas de aplicación tanto al padre, como a la madre,
en caso de que ambos trabajen.
No cabe hablar ya de un régimen jurídico especial de la mujer
trabajadora en general, sino de un régimen especial de la trabajadora
embarazada.
Se considera como un derecho laboral básico el no ser discriminado para
el empleo, o una vez empleado, por razón de sexo.
119
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Se establece para la mujer embarazada una suspensión con reserva del
puesto de trabajo de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables por parto
múltiple hasta 18 semanas, que se distribuirán a opción de la interesada,
siempre que 6 semanas sean posteriores al parto.
En el caso de que el padre y la madre trabajen, la mujer, al iniciar el
descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta 4 de
las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al
final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la
incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
Los trabajadores por lactancia de un hijo menor de 9 meses tendrán
derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos
fracciones. La mujer podrá sustituir este derecho por una reducción de
jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser
disfrutado indistintamente por la madre o por el padre, en caso de que ambos
trabajen.
Se califica como infracción muy grave en materia de seguridad e higiene
la inobservancia de la normativa vigente, relativa a la protección de los
períodos de embarazo o lactancia.
El trabajador extranjero
Extranjero es todo trabajador que carece de la nacionalidad española.
Se define al trabajador extranjero como a la persona mayor de 16 años
que reside en España, para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa
laboral o profesional por cuenta propia o ajena.
Las normas sobre el trabajo de extranjeros, que no se circunscriben a
los trabajadores por cuenta ajena, persiguen proteger el trabajo de los
nacionales y se traducen por ello en una serie de requisitos exigibles al
extranjero, que obstaculizan su empleo en España.
La característica más importante del régimen de trabajo de extranjeros
es la necesidad de contar con permiso de trabajo para poder trabajar en
España, que concede el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en función
de lo que aconseje la situación nacional de empleo.
La CE sólo reconoce el derecho al trabajo de los españoles.
Notas del trabajo de los extranjeros:
 El permiso de trabajo se exige tanto a los trabajadores extranjeros por
cuenta ajena como por cuenta propia.
 Para obtener permiso de trabajo por cuenta ajena, el trabajador extranjero
debe acreditar tener un contrato de trabajo o justificar el compromiso
formal de colocación por una empresa radicada en España. La solicitud del
permiso de trabajo debe hacerla el empresario.
 El permiso de trabajo se obtiene por los trámites de un procedimiento
administrativo especial, único para la obtención del permiso de trabajo y
de la autorización de residencia, cuya concesión compete al Ministerio del
interior.
 Para la obtención y renovación del permiso de trabajo el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social debe tener en cuenta la existencia de
trabajadores españoles en paro en la actividad de que se trate.
 El extranjero que trabaje en España sin permiso de trabajo puede ser
expulsado del territorio nacional, con prohibición de nueva entrada, por
un período mínimo de 3 años.
 El contrato de trabajo concertado con extranjero sin permiso de trabajo es
nulo y se da por no celebrado, y el empresario incurre en falta muy grave.
EL EMPRESARIO: CONCEPTO Y CLASES
Serán empresarios todas las personas físicas y jurídicas o comunidades
de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores, así
como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por
empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.
120
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El concepto de empresario aquí relevante es el de la parte de la
relación laboral, acreedora del trabajo y deudora del salario.
El empresario puede ser una persona física o una persona jurídica o
colectiva.
Empresario laboral es todo aquel que da trabajo, que recibe en provecho
propio la prestación de servicios de un trabajador, y se convierte en sujeto
del contrato de trabajo.
Inclusión como empresario laboral a las comunidades de bienes, que son
entes sin personalidad jurídica que pertenecen proindiviso a una pluralidad
de personas físicas o jurídicas, dotadas éstas de personalidad, cada una de
las cuales responde solidariamente del cumplimiento de las obligaciones
contractuales de la comunidad.
La responsabilidad solidaria de los propietarios, comuneros o empresas
integrantes de la agrupación, garantiza al trabajador el cumplimiento de las
obligaciones nacidas de su contrato de trabajo.
El empresario es también el titular de la empresa, ya sea a título de
propietario, o de cualquier otro título, que organiza y ordena el conjunto de
medios humanos y materiales en que la empresa consiste.
El empresario puede ser tanto una persona física o natural como una
persona jurídica como incluso entes colectivos sin personalidad.
Las personas físicas o jurídicas, en quienes concurra la condición de
empresario, pueden ser tanto de derecho privado como de derecho público.
La legislación laboral se aplica íntegramente a todos los empresarios,
sean éstos públicos o privados; respecto de los primeros en tanto en cuanto
su relación con el trabajador sea de carácter laboral y no administrativo.
LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO
La capacidad contractual del empresario, entendida como capacidad para
concertar contratos de trabajo, se rige, a falta de toda mención estatutaria,
por las reglas del Cc, reglas que son distintas, según que se trate de
empresario, persona física, o empresario persona jurídica.
El empresario persona física
La personalidad o capacidad jurídica del empresario individual se
adquiere por el nacimiento, en tanto que la capacidad de obrar se adquiere
por la mayoría de edad, al cumplir los 18 años, o por la emancipación, en sus
distintas formas, que habilitan al menor para regir su persona y bienes como
si fuera mayor.
El empresario persona jurídica
La persona jurídica válidamente constituida actúa en el mundo del
derecho como si fuese una persona física y por consiguiente es susceptible de
contraer obligaciones.
Pero una cosa es la capacidad jurídica, ser titular de derechos y
obligaciones y otra la capacidad de obrar, de ejercitar por sí mismo estos
derechos y obligaciones.
Al carecer las personas jurídicas de substrato físico, deben actuar
necesariamente a través de personas físicas que encarnan sus órganos de
representación, previstos en sus respectivos Estatutos.
Son los órganos sociales o de representación de estos empresarios
personas jurídicas, los que en su nombre conciertan los contratos de trabajo
dentro de los poderes que los Estatutos les hayan conferido.
La personalidad o capacidad jurídica depende de su válida constitución,
según las normas aplicables, civiles o mercantiles.
El ETT admite también como empresarios a entes colectivos sin
personalidad.
121
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA CESION DE TRABAJADORES. EL EMPRESARIO APARENTE
Delimitación de la cesión
El art. 43 estatutario dice en la nueva redacción del Texto Refundido
de 1995:
1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa,
sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. Los empresarios cedente y cesionario que infrinjan lo señalado en el
apartado
anterior,
responderán
solidariamente
de
las
obligaciones
contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicios
de las demás responsabilidades que procedan por dichos actos.
3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir
la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.
A la vista de la nueva regulación de la figura de cesión de
trabajadores cabe asentar.
 La cesión de trabajadores consiste en la contratación de éstos por un
aparente empresario, con el que se establece la relación laboral, con la
finalidad de cederlos a otro, que aprovecha realmente la utilidad de sus
servicios, sin vinculación laboral alguna.
 Tradicionalmente, la cesión de trabajadores ha estado rigurosamente
prohibida en nuestro ordenamiento laboral.
 La cesión de trabajadores sólo será lícita cuando se realice a través de
empresas de trabajo temporal.
 Su licitud se circunscribe exclusivamente a la realizada a través de esta
clase de empresas legalmente autorizadas para actuar como tales.
 Salvo el único supuesto de las empresas de trabajo temporal, la cesión de
trabajadores sigue estando terminantemente prohibida.
 Las empresas de trabajo temporal se definen como aquéllas cuya actividad
consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, trabajadores por ella contratados.
Responsabilidades derivadas de la ilícita cesión de trabajadores
En la legislación vigente cabe hablar de cesión de trabajadores lícita
e ilícita.
Cesión lícita es exclusivamente la que se realiza a través de las
empresas de trabajo temporal, siendo cesión ilícita la que tenga lugar por
cualquier otro procedimiento o a través de empresa que no reúna
autorizadamente esta condición.
Los empresarios, tanto el cedente como el cesionario, que infrinjan lo
establecido en la materia, responden solidariamente de las obligaciones
contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de otras
responsabilidades que procedan. La cesión ilícita de trabajadores en los
términos prohibidos por la legislación vigente, se tipifica como infracción
laboral muy grave.
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho, a su
elección, a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o
cesionaria. En la nueva empresa, sus derechos y obligaciones serán los que
correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador del mismo puesto de
trabajo, si bien la antigüedad se contará desde el inicio de la cesión
ilegal.
Empresas de trabajo temporal
Empresas de trabajo temporal son aquéllas cuya actividad consiste en
poner a disposición de otra empresa usuaria con carácter temporal
trabajadores por ellas contratados.
122
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Se trata de empresas sometidas en su constitución y funcionamiento a un
fuerte control de la Administración Laboral.
Rasgos principales de su régimen jurídico:
 Son empresas sujetas a autorización administrativa previa a su actuación
como tales, autorización que concede la Autoridad Laboral.
 Han de dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de
trabajo temporal y cualquiera que sea su denominación o razón social
siempre ha de incluir los términos “empresa de trabajo temporal”.
 Han de constituir garantías financieras para responder del cumplimiento de
sus obligaciones salariales y de Seguridad Social, garantía que se fija en
un importe igual a 25 veces el SMI en cómputo anual para obtener la
primera autorización.
 La relación empresa de trabajo temporal - empresa usuaria ha de
formalizarse por escrito, mediante un contrato de naturaleza civil o
mercantil, llamado “contrato de puesta a disposición” cuyo objeto es
precisamente la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa
usuaria.
Estos contratos de “puesta a disposición”, dada su naturaleza temporal,
sólo podrán celebrarse para atender necesidades de carácter temporal de la
empresa usuaria y en concreto:
 Para la realización de una obra o servicio determinado, y su duración
coincidirá con el tiempo de ejecución de la obra o servicio que atienda el
trabajador cedido.
 Para atender exigencias circunstanciales de mercado, tareas o pedidos de
la empresa usuaria, en cuyo caso la duración máxima no podrá exceder de 6
meses.
 Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria con derecho a reserva
de puesto de trabajo, y su duración coincidirá con el tiempo durante el
cual subsista la causa que motiva la reserva de puesto.
 Y para cubrir de forma temporal puestos de trabajo permanentes de la
empresa usuaria, mientras dure un proceso de selección o promoción, en
cuyo caso la duración máxima del contrato de puesta a disposición será de
3 meses.
 La relación del trabajador contratado por una empresa de trabajo temporal
es una relación laboral ordinaria, con algunas especialidades.
 La relación del trabajador con la empresa usuaria en la que desarrolle sus
tareas no es relación laboral, pero queda sometida al poder de dirección y
control de su actividad laboral por parte de la empresa usuaria, que sin
embargo no puede ejercer directamente el poder disciplinario, sino a
través de la empresa de trabajo temporal.
 Se establecen determinadas obligaciones a la empresa usuaria respecto del
trabajador cedido y así:
 La empresa usuaria responde directamente de la protección de los
trabajadores cedidos en materia de seguridad e higiene en el trabajo,
incluido el recargo de prestaciones en supuestos de accidente o enfermedad
profesional por falta de medidas de seguridad en el trabajo.
 La
empresa
usuaria
responde
subsidiariamente
de
las
obligaciones
salariales y de Seguridad Social durante la vigencia del contrato de
puesta a disposición, responsabilidad que será solidaria cuando se
incumplan los supuestos de contratación autorizados.
 Se establecen también derechos para los trabajadores puestos a disposición
de la empresa usuaria, en materia de representación y mientras dure su
permanencia en ésta.
 Los trabajadores puesto a disposición tendrán derecho a presentar, a
través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria,
reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad
laboral.
123
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán
atribuida la representación de los trabajadores en misión, a efectos de
formular cualquier reclamación en todo aquello que atañe a la prestación
de sus servicios en éstas, representación que no alcanza a las
reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de
la cual depende.
 El trabajador de una empresa de trabajo temporal, desplazado para la
prestación de sus servicios a una empresa usuaria, en virtud del contrato
de puesta a disposición, se halla amparado por una doble representación
legal: la representación legal de los trabajadores de la empresa de
trabajo temporal con la que mantiene su relación laboral; y la
representación legal de los trabajadores de la empresa usuaria que asumen
temporalmente la representación del trabajador desplazado, mientras dure
este desplazamiento.
 Los primeros lo representan en reclamaciones respecto de su empresa de
trabajo temporal; y los segundos en lo que hace relación a las condiciones
de ejecución de sus servicios en la empresa usuaria.
 La representación dual garantiza los derechos de estos trabajadores, que,
por la propia índole de su actividad, prestan los servicios debidos a su
empresa en centros de trabajo no pertenecientes a la misma.
Los puntos más importantes de la regulación reglamentaria son:
 La autorización se concede inicialmente por el período de un año,
prorrogable por dos períodos sucesivos de un año, siempre que se solicite
con la antelación mínima de 3 meses, a la finalización de cada uno de los
años.
 La autorización de la Autoridad Laboral competente lo es con carácter
indefinido cuando la empresa de trabajo temporal haya realizado su
actividad durante 3 años, en base de las autorizaciones temporales
correspondientes.
 Las
empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía
financiera, a disposición de la Autoridad Laboral que, para obtener la
primera autorización será igual a 25 veces, en cómputo anual, el SMI.
Para autorizaciones administrativas siguientes, la garantía financiera
deberá alcanzar el importe del 10% de la masa salarial del ejercicio
económico inmediatamente anterior, actualizándose anualmente en casos de
autorización indefinida.
Estas garantías financieras responden de las deudas salariales,
indemnizaciones económicas, por finalización del contrato de puesta a
disposición y deudas de la Seguridad Social, en supuestos de insolvencia,
suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores. El propio trabajador
cedido puede solicitar de la Autoridad Laboral la ejecución de esta garantía
financiera en tales supuestos.
 Tanto el contrato entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que
se contrata para prestar servicios en la empresa usuaria; como el contrato
de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal y la empresa
usuaria, se celebrarán siempre por escrito en el modelo oficial.
 Las empresas de trabajo temporal deben inscribirse en un Registro de
Empresas de Trabajo Temporal de carácter público, que llevarán, bien los
órganos laborales de la Administración General del estado, o en su caso
las CCAA.
LA REGULACION DEL TRABAJO EN CONTRATAS. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS
La contratación de obras o servicios consiste en que una empresa,
llamada principal, encomienda a otra, llamada contratista, por un contrato de
naturaleza civil, la realización de determinadas obras o servicios necesarios
para mantener o completar su actividad productiva.
124
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La ejecución de este contrato civil entre empresarios adquiere
dimensión laboral, en cuanto que las obras o servicios contratados han de
realizarse con trabajadores dependientes del contratista, con relación
laboral totalmente ajena al comitente, último y definitivo beneficiario de
las obras o servicios contratados y generalmente en sus propios locales o
centro de trabajo.
La contratación o subcontratación de obras o servicios es una actividad
empresarial perfectamente legítima.
Las obligaciones especiales afectan a los dos empresarios contratantes,
pero con mayor intensidad al contratante al que el ETT llama “empresa
principal”, que recibe la utilidad final de los servicios contratados, una
vez realizados.
La “empresa principal” es considerada pura y simplemente una empresa
válidamente constituida como tal, como cualquier otra que actúa en el tráfico
jurídico, con un proceso productivo y objeto social determinado.
Ninguna empresa nace como principal; la empresa adquiere esta posición
cuando entra en relación, bajo cualquier forma negocial, con otra empresa
asimismo válidamente constituida, a la que se presuma subordinada,
complementaria o secundaria, respecto del proceso productivo de la primera y
principal que sería la empresa contratista.
Las obras o servicios que se contratan con el contratista han de ser
correspondientes a la propia actividad de la empresa principal, para que
surjan y sean de aplicación las obligaciones que para el contratante o
principal establece el art. 42.
Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización
de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos,
deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de
las cuotas de Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con
identificación
de
la
empresa
afectada,
certificación
negativa
por
descubiertos de la entidad gestora, que deberá librar inexcusablemente dicha
certificación en el término de 30 días improrrogables. Transcurrido este
plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
El contratante o principal responde solidariamente con el contratista
de las cuotas de Seguridad Social impagadas, responsabilidad de la que queda
exonerado únicamente si ejerciendo su deber y derecho de comprobación,
solicita y obtiene certificación negativa de la entidad gestora.
El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado
respecto de la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación
de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza
salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, y de las
referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la
contrata, con el límite de lo que correspondería si se hubiera tratado de su
personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo.
El empresario principal responde de que los trabajadores del
contratista, durante el período de vigencia de la contrata, perciban sus
retribuciones, garantía que alcanza a todos los conceptos o partidas de
naturaleza salarial.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la
actividad se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que puede
contratar un cabeza de familia, respecto de su vivienda, así como cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realización, por razón de
una actividad empresarial.
LOS GRUPOS DE EMPRESA
La necesidad de hacer frente a un mercado cada vez más competitivo,
impulsado por la inminente implantación de un “mercado único europeo”,
objetivo final de la CEE, está favoreciendo un fenómeno de concentración de
125
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
empresas, que reviste formas diversas, tanto a nivel nacional como
internacional.
Se consideran “grupos de empresa” a la integración en una unidad
superior de varias empresas que manteniendo su independencia jurídica y
personalidad societaria, actúan en el tráfico jurídico sometidas a la guía o
directrices generales de una de ellas que goza de una posición dominante o
preeminente.
La empresa dominante del grupo de empresa no fija solamente políticas
económicas, sino también políticas de personal y de salarios, que condicionan
la política laboral de las demás empresas del grupo jurídicamente
independientes.
La relación individual de trabajo también puede verse afectada en caso
de cierre de empresa o disminución de plantilla por causas tecnológicas y
económicas de alguna empresa del grupo: el trabajador despedido no tiene
derecho a ser absorbido por otra empresa del grupo, y de incorporarse a otra
sería un nuevo contrato de trabajo con pérdida de antigüedad, categoría
profesional, etc.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
El art. 1.254 del Cc “El contrato existe, desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa
o prestar algún servicio”.
Su carácter personalísimo por la implicación que se dan en él entre
sujeto y objeto del contrato, no basta a impedir que las reglas del Derecho
Civil sobre contratación en general sean de aplicación a la contratación
laboral.
Son requisitos esenciales de todo contrato el consentimiento de
los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la
obligación que se establezca.
EL CONSENTIMIENTO. VICIOS DE LA DECLARACIÓN
El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato de
trabajo. Sin el consentimiento de ambas partes de la relación laboral, no hay
contrato de trabajo.
Consentimiento es el libre acuerdo de las partes en constituir la
relación laboral. Es el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato.
El ETT menciona a los trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios.
El contrato de trabajo es un contrato consensual que se perfecciona por
el mero consentimiento de las partes, a partir de cuyo momento comienzan a
producirse todos los efectos derivados del mismo.
El contrato de trabajo está vigente desde que el empresario y
trabajador consienten en celebrarlo.
Los efectos y obligaciones derivados del contrato comienzan a surtir
sus efectos desde que se consuma el contrato por el concurso del
consentimiento de ambas partes.
El consentimiento, como elemento esencial del contrato de trabajo, ha
de ser libremente prestado por las dos partes, sin que la declaración de
voluntad en que el consentimiento consiste adolezca de defectos que vicien
tal declaración.
Para el Cc será nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidación o dolo. La presencia de cualquiera de estas causas, en alguna de
las partes, vicia el consentimiento, provocando la invalidez del contrato
celebrado.
Las 4 causas de nulidad se definen en el Cc:
 Error es el falso conocimiento de una cosa o de un hecho.
126
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible.
 Existe intimidación cuando se inspira a alguno de los contratantes el
temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en su persona o
bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes.
 Se da el dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de
uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin
ellas no hubiese hecho.
El vicio que determina la nulidad ha de afectar a todo el contrato, no
a alguna de sus cláusulas, porque si resulta nula sólo una parte del
contrato, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado
con los preceptos jurídicos adecuados conforme lo dispuesto en el art. 3º de
esta Ley.
EL OBJETO Y LA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Junto al consentimiento, el objeto y la causa del contrato son
elementos esenciales del contrato de trabajo; la ausencia de cualquiera de
ellos determina la inexistencia de contratación.
El contrato hace nacer una relación jurídica entre las dos partes, de
la que derivan derechos y obligaciones para ambas; estas obligaciones se
traducen en prestaciones de dar o hacer.
El objeto directo e inmediato del contrato de trabajo son las
obligaciones recíprocas que genera, y las prestaciones en que se traducen las
obligaciones de ambos.
El objeto del contrato ha de ser posible, lícito y determinado.
Para el Cc los contratos sin causa o con causa ilícita no producen
efecto alguno; y es ilícita la causa cuando se opone a las leyes y a la
moral.
Causa del contrato es el fin objetivo e inmediato que persiguen las
partes al contratar, fin querido y ordenado por el ordenamiento jurídico. La
causa del contrato de trabajo es distinta para el empresario y trabajador.
Para el empresario la causa es la obtención de los frutos o utilidad de la
actividad del trabajador; en tanto que para éste es la obtención de la
remuneración correspondiente al servicio que realiza.
La función de cambio trabajo - salario es la causa del contrato de
trabajo.
La causa o fin perseguido por las partes debe ser lícito.
Cabe también la expresión de una falsa causa en el contrato, lo que nos
lleva a la simulación del contrato.
Si la causa aparente del contrato camufla una real prestación de
servicios laborales, cualquiera que sea la denominación que las partes le
hayan dado, el contrato será de trabajo con todas sus consecuencias. Si, por
el contrario, el contrato aparente es de trabajo y no lo es realmente, el
contrato es nulo, por falta de causa.
LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO. CASOS EN QUE EL CONTRATO HA DE SER
ESCRITO
Forma del contrato es el medio que utilizan las partes para
exteriorizar el mutuo consentimiento en que el contrato consiste.
Es tradicional en nuestro derecho el principio de libertad de forma que
consigna el Cc en su art. 1.278 “los contratos serán obligatorios, cualquiera
que sea la forma en que se hayan celebrado”.
El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra.
Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta
y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a
cambio de una retribución a aquél.
127
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Salvo el contrato de trabajo típico o supuesto normal de contrato de
trabajo, que es el contrato por tiempo indefinido, todas las demás clases y
especies de contratos han de formalizarse por escrito, por imperativo legal.
Deberán constar por escrito los contratos de trabajo, cuando así lo
exige una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la
formación, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la
realización de obra o servicio determinados, así como los de los trabajadores
contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, los
de tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.
La formalización por escrito del contrato de trabajo puede exigirse por
cualquiera de las partes: “En todo caso, cualquiera de las partes podrá
exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el
transcurso de la relación laboral”.
La forma escrita no es requisito constitutivo, ni aun en los supuestos
en que viene impuesta por norma legal. La omisión de la forma escrita, en
estos casos, no anula el contrato de trabajo. Unicamente de no observarse
esta exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal o el carácter a
tiempo parcial de los servicios.
Además de esta consecuencia contractual, la omisión de la preceptuada
forma escrita constituye una infracción administrativa grave.
LA CONDICIÓN Y EL TERMINO EN EL CONTRATO DE TRABAJO
Todo negocio jurídico requiere para su validez la concurrencia de los
elementos esenciales.
Junto a los elementos esenciales existen otros, como la condición y el
término que son accidentales o accesorios, en cuanto no son necesarios ni
condicionan la existencia y validez del contrato, pero que pueden estar
presentes a incorporarse al mismo, influyendo decisivamente en la eficacia
del mismo.
Son aplicables al ámbito laboral las normas del ordenamiento común, en
cuanto a la condición y al término, que no deja de tener gran importancia en
el ordenamiento laboral.
La condición es un elemento accidental del contrato del trabajo, a cuyo
cumplimiento o incumplimiento se supeditan los efectos de éste.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria. En la condición
suspensiva el contrato despliega sus efectos, que han estado suspendidos,
cuando el evento en que consiste la condición se cumple. Por el contrario, el
cumplimiento de la condición lleva aparejada la cesación de los efectos del
contrato en la condición resolutoria.
Ambas clases de condiciones pueden incorporarse al contrato de trabajo
por las partes siempre que sean lícitas y no abusivas.
El término es otro elemento accidental del contrato de trabajo. Como la
condición, no afecta a la estructura del contrato, sino a la eficacia de
éste.
El término hace relación a la duración del contrato y es el momento o
hito temporal que determina tanto el comienzo de los efectos del contrato
como la cesación de éstos y siempre que se incorporen a la contratación.
El término es un acontecimiento cierto, que necesariamente ha de
producirse, aunque en el término final se ignore, en ocasiones cuándo.
En función del término, que delimita la vigencia del contrato de
trabajo, surgen numerosas clases de contratos, según su duración.
EL INGRESO AL TRABAJO
El ETT establece:
1. Los empresarios están obligados a registrar en la Oficina Pública de
Empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación, los
contratos que deban celebrarse por escrito, o a comunicar, en igual plazo,
128
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
las contrataciones efectuadas, aunque no exista obligación legal de
formalizarlas por escrito.
2. Se prohibe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos. El
Servicio Público de Empleo podrá autorizar en las condiciones que se
determinen en el correspondiente Convenio de colaboración y, previo informe
del Consejo General del Instituto Nacional de Empleo, la existencia de
agencias de colocación sin fines lucrativos, siempre que la remuneración
que reciban del empresario o del trabajador se limite exclusivamente a los
gastos ocasionados por los servicios prestados.
Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación el
principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer
discriminación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad, estado civil,
religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y
lengua dentro del Estado español.
El empresario puede contratar directamente al trabajador, sin trámite
administrativo previo alguno, y sin el requisito de que el trabajador esté
inscrito previamente en las Oficinas de Empleo como demandante de trabajo.
La obligación empresarial se reduce a registrar el contrato ya
celebrado en la Oficina Pública de Empleo, en el plazo de los 10 días
siguientes a su concertación.
La obligación de registrar el contrato en la Oficina Pública de Empleo
se extiende a todos los contratos de trabajo que se hayan de celebrar por
escrito, en tanto que la obligación de comunicar simplemente a esta oficina
las contrataciones efectuadas abarca a todos los contratos, aunque no exista
obligación legal de formalizarlos por escrito.
Tanto la obligación de registro, como de comunicación al INEM, busca el
conocimiento por la Administración de la situación del mercado de trabajo.
Se prohibe la existencia de agencias de colocación con fines
lucrativos, por lo cual están autorizadas agencias privadas de colocación que
carezcan de esta finalidad lucrativa.
No se autorizan, sin más, agencias de colocación privadas, aun sin
fines lucrativos, sino que las que puedan surgir, al amparo del precepto
legal, deberán antes concertar convenio de colaboración con el Instituto
Nacional de Empleo, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional
de Empleo, en el que se concreten las condiciones de su funcionamiento en el
mercado de trabajo y siempre que la remuneración que reciban del empresario o
del trabajador se limite exclusivamente a los gastos ocasionados por los
servicios prestados.
Estas agencias privadas deberán garantizar, en su ámbito de actuación,
el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer
discriminación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad, estado civil,
religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y
lengua dentro del Estado.
Se definen como entidades que colaboran con el Instituto Nacional de
Empleo en la intermediación en el mercado de trabajo; y tienen como finalidad
ayudar a los trabajadores a encontrar empleo, y a los empleadores a la
contratación de los trabajadores apropiados para satisfacer sus necesidades:
Como puntos más destacados de la regulación reglamentaria, cabe
señalar:
 Toda persona física o jurídica, cualquiera que sea su naturaleza, puede
tener la condición de agencia privada de colocación siempre que actúe sin
fines lucrativos.
 Su actuación queda supeditada a la previa autorización del Instituto
Nacional de Empleo, en las condiciones que se determinen en el
correspondiente convenio de colaboración, que determinará su ámbito
territorial y funcional de actuación.
129
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales






La duración de la autorización inicial será por un año, prorrogable por un
año más, previa solicitud de la agencia de colocación. Al término del 2º
año, la autorización temporal se convierte en indefinida.
El Instituto Nacional de Empleo ejerce una función de supervisión y tutela
del funcionamiento de las agencias privadas de colocación autorizadas, y
llevará un registro especial, en el que deberán inscribirse.
La obligación de inscripción de los trabajadores demandantes de empleo, se
considera cumplida si se inscriben en las agencias de colocación
autorizadas, pero los solicitantes y perceptores de prestaciones y
subsidios por desempleo, deberán inscribirse y mantener su inscripción,
como demandantes de empleo, en las Oficinas de Empleo, del Instituto
Nacional de Empleo.
La dependencia de estas agencias de colocación, respecto del Instituto
Nacional de Empleo, se manifiesta en la obligación de comunicar a éste,
los datos de los solicitantes de empleo, ofertas de trabajo que hayan
recibido de los empleadores, trabajadores enviados a las empresas,
trabajadores que hayan declinado presentarse a las empresas, trabajadores
que hayan rechazado puestos de trabajo vacantes, trabajadores que hayan
sido rechazados por las empresas y trabajadores contratados. De su gestión
ha de darse minuciosa cuenta al Instituto Nacional de Empleo.
Las agencias privadas de colocación pueden participar también, en los
términos del correspondiente convenio de colaboración, en la organización
y articulación de políticas activas de empleo, que lleve a cabo el
Instituto Nacional de Empleo.
El Instituto Nacional de Empleo se reserva la transmisión de las ofertas
de empleo comunitario, procedentes de los países de la Unión Europea.
EL PERIODO DE PRUEBA
La institución del período de prueba, que resulta mutuamente
beneficioso para las dos partes de la relación laboral.
De un lado, disminuye el riesgo del empresario, en cuanto le permite,
durante este período transitorio, un mejor conocimiento de las capacidades y
aptitudes del trabajador para el trabajo que se le encomienda; de otro, al
trabajador le permite conocer durante este tiempo el ambiente y las
condiciones de trabajo de todo tipo del puesto de trabajo y de la empresa a
la que va a prestar sus servicios. La prueba aleja así una serie de vicios de
consentimiento o errores en cuanto al objeto del contrato, depurando la
voluntad obligacional de las partes.
Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los
límites de duración que en su caso se establezcan en los Convenios
Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de
prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses
para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el
período de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores que no
sean técnicos titulados.
El empresario y el trabajador están obligados a realizar las
experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el
trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la
empresa bajo cualquier modalidad de contratación.
La fijación de los períodos de prueba se defiere a lo que al respecto
digan los Convenios Colectivos de aplicación. Sólo ante el silencio de éstos
adquiere plena vigencia el precepto legal, que se limita a poner unos límites
máximos a la duración del período de prueba: 6 meses para técnicos titulados,
y 2 meses para los demás trabajadores, cualificados o no.
Esta regla general tiene una excepción para las empresas que tengan
menos de 25 trabajadores, para los que el límite legal del período de prueba
130
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
se eleva a 3 meses cuando se trate de trabajadores que no sean técnicos
titulados.
Los límites legales son de derecho necesario absoluto.
La naturaleza jurídica del período de prueba: se trata del mismo y sólo
contrato de trabajo que durante un cierto período, desde su concertación,
legalmente determinada, al menos en sus límites máximos, tiene una vigencia
provisional, sólo y exclusivamente en cuanto a su duración, sometida a una
condición resolutoria, que es la declaración de voluntad de cualquiera de las
partes.
La declaración de voluntad extintiva durante este período probatorio,
lo es ad nutum, tanto para el empresario como para el trabajador, y no
requiere causa alguna.
La prueba es facultativa para el empresario que puede renunciar a ella
o reducir los períodos señalados como máximos.
El período probatorio debe pactarse por escrito, siendo este requisito
de forma, esencial o constitutivo para la existencia de la prueba. De no
concertarse por escrito, la consecuencia es que el contrato de trabajo se
entiende celebrado sin período de prueba.
Durante la prueba, el contrato de trabajo despliega todos sus efectos
como si el contrato fuera por tiempo indefinido, en cuanto a salario y
jornada, descansos, Seguridad Social y demás condiciones de trabajo; durante
el período de prueba el trabajador tiene exactamente los mismos derechos y
obligaciones como si el contrato se hubiese celebrado en firme o el período
de prueba se hubiera concluido con éxito.
La voluntad resolutoria puede producirse en cualquier momento del
período señalado como de prueba, y no cabe el desistimiento, después de
transcurrido.
El período de prueba se interrumpe por la situación de incapacidad
laboral temporal del trabajador, ya sea debida a enfermedad o accidente,
añadiendo la expresión “siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”.
LA DURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DE
DURACIÓN DETERMINADA
El contrato de trabajo es un contrato de los llamados de tracto
sucesivo
o
de
ejecución
continuada,
cuyos
efectos,
prestaciones
y
contraprestaciones no se consuman en un sólo y único acto o momento, sino que
se ejecutan y prolongan en el tiempo, más allá de su celebración y
perfeccionamiento, como tal contrato.
En función del tiempo se precisan y delimitan gran número de
obligaciones laborales, tanto del empresario como del trabajador.
Pero principalmente es factor indispensable para fijar la duración del
contrato de trabajo y el término final del mismo.
Contratos por tiempo indefinido y de duración determinada
Entre las diversas clasificaciones que pueden hacerse del contrato de
trabajo, adquiere especial relevancia la clasificación que atiende a su
duración o vigencia temporal, que nos da una primera clasificación básica en
contratos por tiempo indefinido y contratos por tiempo definido o de duración
determinada.
En el contrato indefinido las partes no fijan término final a su
vigencia; en el contrato de duración determinada el término siempre es cierto
y predeterminado y puede ser, a su vez “certus an et certus quando”, cuando
se conoce el momento de su terminación, caso de los contratos por tiempo
determinado; o “certus an et incertus quando”, cuando se conoce que va a
terminar, pero se ignora cuando, caso de los trabajos para obra o servicio
determinado.
El contrato de trabajo indefinido ha venido siendo tradicionalmente el
supuesto normal y ordinario de la contratación laboral.
131
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La inexistencia de causa legal convierte en fraudulento el contrato de
duración determinada, transformándolo en indefinido por aplicación del art.
15-3 “Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados
en fraude de Ley”.
TIPOLOGIA DE LA CONTRATACION TEMPORAL
La contratación temporal presenta diversas modalidades, cada una de
ellas con un fin o causa específica o para supuestos también específicos.
El ETT permite los siguientes tipos de contratos de duración
determinada:
 Contrato para la realización de obra o servicio determinado.
 Contrato eventual, cuando las circunstancias del mercado, acumulación de
tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratándose de la
actividad normal de la empresa.
 Contrato de trabajo interino, cuando se trate de sustituir a trabajadores
con derecho a reserva del puesto de trabajo.
No se contemplan en la redacción reformada, como contratos de duración
determinada:
 Contratos para fomento del empleo.
 Contratos fijos de carácter discontinuo.
La temporalidad del contrato de trabajo se admite ampliamente, pero con
una regulación restrictiva: sólo son legalmente posibles para los supuestos
específicos que se detallan, y ateniéndose estrictamente a la normativa que
los autoriza. Si se apartan de la finalidad y requisitos de la norma que los
regula, se transforman en indefinidos.
Así, con carácter general y en el propio Estatuto, se establece:
 Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la
modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la
Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se
hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia
naturaleza de las actividades o servicios contratados se deduzca
claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de
las demás responsabilidades a que hubiera lugar en derecho.
 Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en
fraude de Ley.
 Deberán constar por escrito los contratos por tiempo y para obra o
servicio determinado cuya duración sea superior a 4 semanas. De no
observarse tal exigencia el contrato se presumirá celebrado por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal
de los servicios.
 Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los
trabajadores en la empresa los contratos realizados con las modalidades de
contratación por tiempo determinado, previstas en este artículo, cuando no
exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
La copia básica del contrato que se ha de entregar a los representantes
de los trabajadores, contendrá todos los datos del contrato, a excepción del
número del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y
cualquier otro que pueda afectar a su intimidad personal.
Debe entregarse, en plazo no superior a 10 días, desde la formalización
del contrato y su conocimiento por organizaciones sindicales y empresariales
está sometido a sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación
con fines distintos de los que motivaron su conocimiento.
Con carácter general requieren forma escrita los contratos por tiempo o
para obra o servicio determinado, cuya duración sea superior a 4 semanas, la
obligación de mera notificación de cualquier modalidad de contratación
temporal queda circunscrita a los contratos temporales, cuya duración no
exceda de 4 semanas, para los que no es preceptiva la forma escrita.
132
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Contrato para la realización de obra o servicio determinado
Esta clase de contratos tiene por objeto la realización de obras o
servicios determinados, con autonomía y substantividad propias dentro de la
actividad normal de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el
tiempo, es de duración incierta.
Los Convenios Colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas
con substantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, que
pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza.
La substantividad propia de los trabajos a realizar respecto de los
demás que componen la actividad normal de la empresa es la causa habilitante
de esta modalidad de contratación temporal.
Son precisiones reglamentarias:
 En los contratos deberá especificarse con precisión y claridad el carácter
de la contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que
constituya su objeto.
 La duración de estos contratos será la del tiempo exigido para la
realización de la obra o servicio.
 Se extinguirá cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato,
previa denuncia de las partes. Cuando la duración del contrato sea
superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a
notificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación de 15
días.
 Si llegado el término no se hubiera producido la denuncia de alguna de las
partes, y se continuara realizando la prestación laboral, el contrato se
considerará por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.
 El incumplimiento por el empresario del plazo de antelación establecido
para la denuncia del contrato le obligará al abono de una indemnización
equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido.
 Pese al carácter temporal, el trabajador devengará el complemento por
antigüedad en los términos fijados en la correspondiente norma, convenio
colectivo o contrato individual.
Son precisiones jurisprudenciales:
 Requisito ineludible para la vigencia y efectividad de estos contratos, es
que hay que identificar suficientemente la obra o servicio que constituye
su objeto, siendo este requisito fundamental o esencial.
 Si falta esta determinación, forzoso es deducir el carácter indefinido de
la relación laboral correspondiente.
 No puede valorarse la terminación de la obra como concepto equivalente a
su definitivo acabado o entrega, ya que el hecho determinante es la
finalización de la especialidad del trabajador en la obra o servicio
concreto.
 Las obras para las que se contrata al trabajador pasan por una graduación:
inicio, plenitud y acabado, en cuyas facetas se precisa distinto número de
trabajadores lo que permite a la empresa ir cesando paulatinamente al
personal, a medida que la obra va declinando y se aproxima su terminación.
 Aunque el contrato por tiempo cierto expreso, en el que las partes fijan
al inicio su terminación, es una especie distinta dentro del amplio género
de contratos de duración determinada, del contrato para obra o servicio
determinado, no impide que en esta última modalidad contractual se señale
un plazo determinado, aunque no sea necesario, como alternativa en orden a
su vigencia, que es perfectamente lícito y las partes han de respetar.
 La variación del objeto del contrato, trabajar inicialmente en la obra o
servicio contratado y posteriormente en otras, o una ampliación de
cometidos distintos de los previstos en el contrato, desnaturaliza el
contrato para obra o servicio determinado, convirtiéndolo en indefinido.
 Es válido establecer período de prueba en esta clase de contratos, siempre
que el período de prueba coincida o sea menor que el del contrato.
133
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Contratos de trabajo eventual
Son los que se conciertan para atender las exigencias circunstanciales
del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la
actitud normal de la empresa.
Es un contrato temporal de carácter esporádico o circunstancial, del
que pueden hacer uso las empresas, aunque se trate de su actividad normal,
cuando se presenten las circunstancias que los preceptos legales expresan, y
requieran accidentalmente el concurso de trabajadores adicionales:
1. Es un contrato casual, por lo que se ha de consignar con la claridad y
precisión posibles la causa o circunstancia que lo justifique.
2. La duración máxima de estos contratos es de 6 meses, dentro de un período
de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas
causas.
3. Los límites anteriores no son rígidos. Por Convenio Colectivo Sectorial, de
ámbito estatal, o en su defecto, de ámbito inferior, podrá modificarse la
duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden
realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas
circunstancias pudieran producirse. En tal supuesto será de 18 meses no
pudiendo superar la realización del contrato las tres cuartas partes del
período de referencia establecido.
4. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en que puedan
contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales
relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad
contractual y la plantilla total de la empresa.
5. Se pueden concertar por tiempo inferior a 6 meses, en cuyo caso podrán
prorrogarse por acuerdo de las partes, sin que la duración total del
contrato pueda exceder del límite máximo de 6 meses.
6. Los contratos se extinguirán, aun mediando prórroga, al finalizar el plazo
máximo para el que se concertaron. Si llegado el término no hubiera
denuncia por alguna de las partes, el contrato se considerará prorrogado
tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite
la naturaleza temporal de la prestación.
No han de confundirse esta clase de contratos con los contratos de
temporada o fijos de carácter discontinuo.
La forma escrita de estos contratos eventuales no se exige de forma
expresa, pero hemos de entender que sí tácitamente, en cuanto la exigencia de
consignar con claridad y precisión la causa o circunstancia que los
justifique sólo en la forma escrita halla cauce adecuado de documentación.
El legalmente lícito contrato de trabajo eventual, de no ajustarse a
los estrictos términos de su regulación y a su auténtico carácter
circunstancial, deviene fácilmente en fraude de ley, convirtiéndose por ello
en indefinido.
Contratos de trabajo interino
Son contratos de interinidad los que se concierten para sustituir a
trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo, en
virtud de norma o pacto individual o colectivo.
Su régimen jurídico comprende los siguientes puntos básicos:
 En el contrato de trabajo interino se identificará necesariamente el
trabajador sustituido y la causa de la sustitución.
 Su duración será la del tiempo en que subsista el derecho a reserva del
puesto de trabajo del trabajador sustituido.
 Se extinguirá por la incorporación del trabajador sustituido, en el plazo
legal o reglamentariamente establecido, previa denuncia de las partes, y
sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario.
 Se
consideran
indefinidos
cuando
no
se
hubiere
producido
la
reincorporación
del
trabajador
sustituido
en
el
plazo
legal
o
134
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
reglamentariamente establecido, o cuando tras la reincorporación continúe
prestando servicios.
No es necesario que el trabajador interino desempeñe exactamente el
mismo puesto de trabajo y funciones concretas del trabajador sustituido.
Caben contratos de interinidad para sustituciones innominadas, cuando
las vacantes hayan de proveerse conforme a procedimientos reglados en las que
las plazas vacantes se cubren mediante oposición o concurso - oposición. En
estos supuestos, al no poder precisarse el nombre del trabajador sustituido,
porque no existe, será suficiente con especificar el puesto de trabajo y la
situación vacante del mismo.
La excedencia voluntaria no da derecho estatutariamente a reserva de
puesto de trabajo. Sin embargo, es válido el contrato de interinidad para
sustituir a la persona que está en esta situación, cuando el convenio
colectivo o pacto individual establezca que la incorporación del trabajador
excedente voluntario será automática.
Contratos de trabajo para fomento del empleo
Las sucesivas redacciones del nº 3 del art. 17 del ETT vienen
autorizando al Gobierno a adoptar medidas coyunturales de fomento del empleo,
que tienen como objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de
empleo.
La contratación temporal ha sido una de las medidas más comunes y
generalizadas para fomentar el empleo en épocas de crisis económica y escasez
de trabajo, acompañada de diversos tipos de subvenciones y desgravaciones en
las cuotas de SS.
Esta política de empleo basada en la contratación temporal, se ha
venido practicando, hasta la reciente reforma legislativa por Real DecretoLey 8/1997 de 16 de mayo “de medidas urgentes para la mejora del mercado de
trabajo y el fomento de la contratación indefinida”. Este Real Decreto-Ley
modifica la redacción del nº 3 del art. 17 del ETT, que queda redactado de la
siguiente forma:
“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Gobierno podrá
regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo, que tengan
por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo.
Asimismo el gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras
medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que
encuentran dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de
las mismas se hará, previa consulta a las organizaciones sindicales y
asociaciones empresariales más representativas.
Las medidas a que se refieren los párrafos anteriores se orientarán
prioritariamente
a
fomentar
el
empleo
estable
de
los
trabajadores
desempleados y a la conversión de contratos temporales en contratos por
tiempo indefinido”.
La política de empleo que implanta la reforma laboral de 1997, no se
apoya en la tradicional contratación temporal, sino en el fomento de la
contratación indefinida. Su objetivo es conseguir el empleo estable, que es
lo contrario del empleo temporal a través de dos vías: el nuevo contrato para
el fomento de la contratación indefinida y el fomento de la conversión de los
contratos temporales en contratos por tiempo indefinido acompañadas ambas
medidas de importantes desgravaciones de la cuota empresarial a la SS, que se
prevén en el simultáneo Real Decreto-Ley 9/1997, por el que se regulan
incentivos en materia de SS y de carácter fiscal para el fomento de la
contratación indefinida y la estabilidad en el empleo.
Régimen jurídico del contrato para el fomento de la contratación indefinida
Se contiene en la Disposición Adicional primera del Real Decreto-Ley
8/1997.
135
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Es el típico contrato para el fomento del empleo, por su carácter
coyuntural, que se manifiesta en dos requisitos:
 Sólo podrá concertarse durante los 4 años siguientes a la entrada en vigor
de este Real Decreto-Ley.
 Sólo podrá concertarse con los grupos específicos de trabajadores que se
indican.
El contrato es de duración indefinida pero el recurso a esta modalidad
contractual es temporal, como tampoco es figura contractual abierta a todos
los trabajadores, sino restringida a determinados grupos específicos de
éstos.
El
trabajador
contratado,
bajo
esta
modalidad,
ha
de
estar
necesariamente incluido en alguno de los grupos siguientes:
1.trabajadores desempleados en quienes concurra alguna de las siguientes
condiciones:
 Jóvenes de 18 hasta 29 años de edad, ambos inclusive.
 Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año inscritos como
demandantes de empleo.
 Mayores de 45 años de edad.
 Minusválidos.
2.trabajadores que en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran
empleados en la misma empresa, mediante un contrato de duración determinada
o temporal incluidos los contratos formativos existentes en la fecha de
entrada en vigor de esta disposición o que se suscriba hasta transcurrido
un año, desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión
de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación
indefinida, se articulará a través de la negociación colectiva.
Se trata de un contrato, que puede concertarse directamente, o ser
fruto de la conversión de un contrato temporal preexistente, limitado el
plazo, en este último caso, a un año a partir de la entrada en vigor del Real
Decreto-Ley 8/1997.
Es, en todo caso, un contrato de trabajo por tiempo indefinido, que se
ha de formalizar por escrito y tendrá el régimen establecido en la Ley y
convenios colectivos para esta clase de contratos.
Excepcionalmente cuando el contrato se extinga por causas objetivas y
la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a que
se refiere el art. 53-3 del ETT, en su remisión a los efectos del despido
disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal, será de 33 días
de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferior a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Estos contratos, una vez celebrados, con los requisitos legales
exigidos, no tienen más especialidad en su régimen jurídico que una menor
indemnización en caso de extinción por causas objetivas declaradas
improcedentes a la que se refiere el art. 53 del ETT.
La minoración de la indemnización respecto del régimen general no
alcanza a los casos de despido disciplinario declarados improcedentes, a los
que contempla el art. 56 del ETT, ni a otros supuestos de extinción del
contrato de trabajo.
La rebaja de la cuantía de la indemnización por extinción del contrato
se circunscribe exclusivamente a los supuestos de extinción por causas
objetivas, que hayan sido declaradas improcedentes.
Si no todos los trabajadores en situación de desempleo pueden celebrar
este contrato, tampoco todas las empresas pueden acogerse a esta modalidad
contractual: “no podrá concertar el contrato para el fomento de la
contratación indefinida la empresa que, en los 12 meses anteriores a la
celebración del contrato, hubiese realizado extinciones de contratos de
trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial
o hubiese procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación
136
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
afectará únicamente a las extinciones o despidos producidos con posterioridad
a la entrada en vigor de esta disposición y para la cobertura de aquellos
puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los
afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de
trabajo.
La limitación empresarial de contratar, no es de aplicación, en el
supuesto de despido colectivo cuando la realización de esta clase de
contratos haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el
período de consulta.
Este contrato es una medida de fomento de empleo de carácter
transitorio, del que se podrá hacer uso, salvo prórroga, durante 4 años,
desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, pero el contrato
celebrado a su amparo es de carácter indefinido por lo que la finalización de
la vigencia temporal de esta disposición no afectará a su régimen jurídico y
permanecerá vigente durante toda la vida del contrato.
Incentivos a la contratación indefinida
La política de empleo que instaura el Real Decreto-Ley 8/1997 basada en
la contratación laboral indefinida se completa con el Real Decreto-Ley 9/1997
de la misma fecha, que regula los incentivos en materia de SS y de carácter
fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el
empleo.
Esta disposición comprende bonificaciones y desgravaciones tanto en
materia de SS, como de carácter fiscal y por ello se promulga a propuesta de
los Ministros de Economía y Hacienda y de Trabajo y Asuntos Sociales.
Son supuestos generales
 Todo contrato indefinido realizado al amparo de lo previsto en esta norma
dará derecho, durante su período de vigencia, y hasta el período máximo de
24 meses siguientes a la contratación, a una bonificación del 40% de la
cuota empresarial a la SS por contingencias comunes.
 Todas las transformaciones en indefinidos de los contratos temporales y de
duración determinada vigentes a la entrada en vigor de esta norma y
cualquiera que sea la fecha de su celebración, darán derecho durante su
vigencia a una bonificación del 50% de la cuota empresarial a la SS por
contingencias comunes, hasta un período máximo de 24 meses siguientes a la
transformación.
Son supuestos especiales
 Los contratos indefinidos realizados con mujeres desempleadas de larga
duración en aquellas profesiones u oficios, en que el colectivo femenino
se halle subrepresentado, tendrán derecho a una bonificación del 60%
durante el período de los 24 meses siguientes o la contratación.
 Si la contratación indefinida lo es con desempleados mayores de 45 años,
tendrá una bonificación del 60% durante los 2 primeros años de contrato, y
de un 50% durante el resto de la vigencia del mismo.
 Se mantienen los incentivos a la contratación indefinida de trabajadores
minusválidos previstos en disposiciones anteriormente vigentes y las
subvenciones vigentes en el momento de entrada en vigor del Real DecretoLey 9/1997, para los contratos realizados al amparo de normas anteriores.
EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR. LA CLASIFICACION PROFESIONAL
La obligación fundamental del trabajador, debida por el contrato, es la
de prestar su actividad laboral o trabajar.
Se hace necesario la concreción del trabajo que se obliga a realizar el
trabajador para el empresario, para lo que los conceptos de clasificación
profesional, categoría profesional y grupo profesional son de importancia
137
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
capital, y hacen relación al modo de realizar la prestación laboral,
configurando un verdadero estatuto profesional del trabajador.
La clasificación de los trabajadores, en base a las funciones que
tienen atribuidas, tiene su origen en el hecho de la división del trabajo. El
trabajador posee una cualificación profesional, que se tiene en cuenta al
contratar y que viene dada por sus conocimientos, aptitudes, preparación,
etc. en virtud de las cuales se le clasifica profesionalmente.
La clasificación profesional consiste en asignar a cada trabajador la
categoría profesional correspondiente a la función, que constituye el objeto
del contrato y puede definirse como la especificación, con arreglo a una
cualificación o categoría, de la actividad que constituye el objeto de
contrato de trabajo.
La clasificación profesional, en cuanto asignación de funciones o
tareas a realizar a cada trabajador en base a sus aptitudes o preparación
para el trabajo, hace referencia a un colectivo o pluralidad de personas,
normalmente al servicio de una empresa.
La categoría profesional hace referencia al trabajador individualmente
considerado, en cuanto éste posee unos conocimientos o experiencias que le
facultan para realizar unas determinadas funciones, y que individualizan la
posición que tiene dentro de la empresa.
La doctrina distingue tres consideraciones de la categoría profesional:
la subjetiva, la objetiva y la convencional.
La categoría profesional subjetiva es la que tiene el trabajador por sí
mismo y previa a la entrada al trabajo, definida por sus conocimientos,
experiencia y preparación, independientemente de las funciones concretas que
desempeñe en la empresa.
La categoría profesional objetiva o real es la que se corresponde con
las funciones o cometidos que realmente desempeña el trabajador en la
empresa, prescindiendo de su cualificación profesional previa.
La categoría convencional es la pactada entre trabajador y empresario
al tiempo de contratar.
La agrupación de categorías profesionales, por su cometido o actividad
básica, forma el “Grupo Profesional”, al que se define legalmente como el que
agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido
general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías
profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.
Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el
contenido de la prestación laboral, objeto del contrato de trabajo, así como
su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo,
previsto en el Convenio Colectivo, o, en su defecto, de aplicación en la
empresa que se corresponda con dicha prestación.
Toda empresa que tenga una pluralidad de trabajadores, deberá tener un
sistema de Clasificación Profesional que se establecerá mediante la
negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, por medio de categorías o grupos
profesionales.
La reforma estatutaria de la clasificación profesional camina en un
doble sentido: la sustitución de la categoría profesional por el grupo
profesional, como definidor de las concretas funciones a desempeñar por el
trabajador, debidas por el contrato, pasando la categoría a tener un carácter
secundario; y el decidido propósito de eliminar la vigencia residual de
Reglamentaciones y Ordenanzas como fuente de la relación laboral en general.
Objetivo de la Reforma, y a salvo de lo pactado en Convenio Colectivo,
es una considerable ampliación de las funciones a realizar por el trabajador
en la empresa: Grupo Profesional, niveles retributivos del Convenio,
polivalencia de funciones, como un factor más de flexibilización del mercado
de trabajo.
138
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA FORMACION Y PROMOCION PROFESIONAL Y ECONOMICA
La promoción y formación profesional en el trabajo no hace sino
proyectar sobre la relación laboral el derecho constitucional a la educación
y a la promoción a través del trabajo que proclama la CE en sus arts. 27 y
35.
El ETT incluye a la promoción y formación profesional en el trabajo
entre los derechos laborales básicos.
El trabajador tendrá derecho:
 A los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una
preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en
la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un
título académico o profesional.
 A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a
cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de
formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de
trabajo.
 Defiere a la contratación colectiva la concreción de los términos para el
ejercicio de estos derechos y el grado de aprovechamiento necesario para
el disfrute de los mismos.
El precepto legal trata en rigor tres materias distintas, aunque muy
relacionadas: el permiso para exámenes, la preferencia para elegir turno de
trabajo y la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia
a cursos de formación profesional:
1. El permiso para exámenes se establece como derecho del trabajador,
supeditado a que se trate de estudios que se cursen con regularidad para la
obtención de un título académico o profesional, lo que excluye cursos o
actividades formativas que se realicen esporádicamente o tengan carácter
eventual.
No es necesario que el título académico o profesional guarde relación con
el puesto de trabajo que se desempeñe o con la actividad objeto del
contrato de trabajo.
Se trata de un permiso no retribuido.
Ha de tratarse de estudios externos que puedan realizarse y sean
compatibles con el trabajo.
2. El derecho de preferencia a elegir turno de trabajo, cuando se cursen con
regularidad esta clase de estudios, se supedita a que exista este régimen
de trabajo en la empresa, siendo indiferente que los turnos de trabajo sean
fijos o rotativos, ya que el precepto no hace distinción entre unos y
otros.
3. El derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para asistir
a cursos de formación profesional, mediante variación de horario o
reducción de la jornada de trabajo, se condiciona a los supuestos en que la
jornada laboral del trabajador coincida con el horario de clases, sin
posibilidad de otras alternativas.
La promoción económica del trabajador
La
promoción
económica
del
trabajador
carece
de
respaldo
constitucional.
El trabajador tiene derecho, en función del trabajo desarrollado, a una
promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o
contrato individual de trabajo.
La promoción económica o aumentos salariales no tiene que estar
necesariamente vinculada a la promoción profesional, ascensos o cambios de
categoría profesional, sino que puede producirse aisladamente y con total
independencia de ésta.
El derecho a la promoción económica se establece estatutariamente en
abstracto, de lo que se deduce que tan sólo se tendrá derecho a incrementos
139
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
salariales cuando así se establezca en convenio colectivo o contrato o pacto
individual de trabajo. Si estos instrumentos jurídicos no dijeran nada al
respecto, el ETT, por sí mismo, no impone, en concreto, incremento económico
alguno.
La manifestación más evidente de promoción económica del trabajador, no
unida a promociones profesionales, es el premio o incremento por antigüedad.
El premio de antigüedad es un incremento de la retribución a que tiene
derecho el trabajador, por el mero transcurso del tiempo, de prestación de
servicios a una empresa.
El incremento por antigüedad, como toda promoción económica en general,
sólo se producirá, en términos estatutarios, cuando este concepto retributivo
u otros similares vengan reconocidos específicamente en Convenio Colectivo o
contrato individual de trabajo. Es decir, cabe legalmente la prestación
laboral sin derecho a premio de antigüedad u otra promoción económica.
ASCENSOS
El ascenso es la adquisición por el trabajador de una categoría o grupo
profesional superior a la que anteriormente ostentaba y constituye una
manifestación del derecho del trabajador a su promoción profesional
establecido en el art. 22 del ETT.
Ascenso y clasificación profesional son conceptos distintos, pese a
estar íntimamente relacionados.
Podemos afirmar que si todo ascenso supone un cambio de categoría
profesional, no toda clasificación profesional implica un ascenso.
El sistema de clasificación profesional a que se refiere el art. 22 del
ETT puede establecerse en Convenio Colectivo o acuerdo colectivo entre
empresa y representantes legales de los trabajadores, bien por medio de las
típicas categorías profesionales, bien por medio de grupos profesionales, que
pueden incluir tanto diversas categorías como distintas funciones o
especialidades.
De optarse por la clasificación por categorías profesionales, el
ascenso supone, como anteriormente, el ascenso del trabajador a una categoría
profesional superior, desde la previa ocupación de una categoría o función
inferiores.
De optarse por un sistema de clasificación por grupos profesionales,
que es la auténtica innovación del ETT en la materia, y contener ésta una
amplia gama de cometidos como contenido general de la prestación laboral, el
ascenso ha de implicar pasar el trabajador de un grupo profesional inferior
previamente existente a un grupo profesional superior. El ascenso se diluye y
pierde sensiblemente expectativas en la carrera profesional del trabajador.
Se entenderá que una categoría profesional es equivalente a otra,
cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones
propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas
de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos
simples de formación o adaptación.
Los ascensos, dentro del sistema de clasificación profesional, se
producirán conforme a lo que se establezca en Convenio o, en su defecto, en
acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
Los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos,
antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del
empresario.
Más que a establecer una verdadera regulación de los ascensos, se
limita el ETT a señalar unas pautas o reglas inspiradoras de los criterios
que deben presidir el sistema de ascensos implantado en la empresa,
remitiéndose a lo que al respecto pueda contener la contratación colectiva.
La única regla imperativa, que hay que entender como de derecho
necesario, es la prohibición de discriminación por razón de sexo, al decir
140
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
que los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes
para los trabajadores de uno y otro sexo.
El Convenio Colectivo de aplicación deviene elemento fundamental y
decisorio para discernir el derecho del trabajador al ascenso de categoría o
grupo profesional.
TRABAJOS DE SUPERIOR E INFERIOR CATEGORIA
La regulación de los trabajos de superior e inferior categoría se
desvincula de la clasificación profesional, para contemplarla dentro y como
derivación de la movilidad funcional.
La movilidad funcional o cambio del puesto de trabajo en el seno de la
empresa se reconoce como facultad del empresario con la limitación de la
pertenencia al grupo profesional.
Se puede mover al trabajador del puesto de trabajo que ocupa, para
trasladarle a otro puesto, aún no correspondiente a su categoría profesional,
siempre que el nuevo puesto de trabajo perteneciera o correspondiera al grupo
profesional.
Al componer el grupo profesional varias categorías profesionales es
claro que el nuevo puesto asignado podrá corresponder a categoría superior o
inferior a la previamente ostentada por el trabajador.
Podemos hablar de una facultad empresarial ordinaria, limitada por la
pertenencia al grupo profesional o categorías equivalentes y de una facultad
del empresario, extraordinaria, que le permite encomendar funciones cuando
existieran razones técnicas u organizativas que lo justificasen y por el
tiempo imprescindible.
La realización de trabajos de superior o inferior categoría son
perfectamente subsumibles en el amplio concepto de movilidad funcional.
Los trabajos encomendados por virtud de la movilidad funcional pueden
ser correspondientes a categoría, grupo profesional o categorías equivalentes
superiores o inferiores a la categoría o grupo al que el trabajador
pertenece, por mor del sistema de clasificación profesional implantado en la
empresa.
Son garantías del trabajador para estos supuestos:
 Con carácter general, la movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de
la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción
profesional.
 Cuando las funciones desempeñadas sean correspondientes a grupo o
categoría superior, su retribución será la que corresponda a las funciones
que efectivamente realice, es decir, al grupo o categoría superior.
 Si se le encomiendan trabajos correspondientes a grupo o categoría
inferiores al que tiene asignado, mantendrá la retribución de origen, no
experimentando merma alguna en su salario. En este supuesto, el cambio de
funciones
deberá
estar
justificado
por
necesidades
perentorias
o
imprevisibles de la actividad productiva, debiendo el empresario comunicar
esta situación a los representantes de los trabajadores.
 Si la realización de funciones superiores a las del grupo profesional o a
las de categorías equivalentes lo fuera por un período superior a 6 meses
durante un año, o a 8 durante 2 años, el trabajador podrá reclamar el
ascenso que consolide el grupo o categoría de la función desempeñada, si a
ello no obsta lo dispuesto en Convenio Colectivo y sin prejuicio de
reclamar la diferencia salarial correspondiente.
El desempeño de trabajos superiores por tiempo superior a los períodos
que se indican 6 - 8 meses faculta al trabajador para solicitar el ascenso de
grupo o categoría profesional, pero esto sólo se producirá si no hay previsto
en Convenio Colectivo, el derecho del trabajador queda reducido a obtener las
diferencias salariales que correspondan.
Cuando el Convenio Colectivo de aplicación contenga una regulación del
sistema de ascensos, no se puede obtener ni consolidar la categoría superior
141
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
por el simple hecho de llevar a cabo funciones propias de la misma, pues la
adquisición de tal categoría sólo puede tener lugar por el cumplimiento de
las exigencias, requisitos o pruebas que imponga el sistema reglado de
ascensos.
El desempeño de funciones de grupo o categorías equivalentes,
superiores, por tiempo superior a 6 meses durante un año, u 8 meses durante 2
años, da derecho, a la diferencia retributiva, pero no a consolidar el grupo
o categoría superior, cuando se haya previsto en Convenio un sistema de
ascenso, que prevalece sobre el desempeño efectivo de funciones superiores.
Las diferencias que puedan producirse se substanciarán ante la
jurisdicción laboral, previo informe del Comité de Empresa o, en su caso, los
Delegados de Personal.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo, libre acuerdo de voluntades entre empresario y
trabajador, crea la relación laboral, generando derechos y obligaciones
recíprocas para ambas partes de la relación jurídica nacida del contrato.
Estas obligaciones son, en sentido estricto, el objeto del contrato de
trabajo y se traducen en prestaciones de dar, hacer o no hacer, para
empresario y trabajador.
La obligación fundamental y básica del trabajador es la de trabajar,
que es una prestación de hacer, como obligación principal del empresario es
la de remunerar el trabajo, que es una prestación de dar. Pero junto a estas
prestaciones básicas del contrato, la ejecución del contrato de trabajo
conlleva muchas otras obligaciones, que podemos considerar accesorias de las
principales e inseparables de éstas.
El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido, pero el
trabajo convenido no es simplemente el trabajar en abstracto o realizar la
prestación laboral, sino el de trabajar de determinada manera, con
determinadas especificaciones, es decir, con determinadas condiciones de
trabajo.
La
determinación
de
estas
condiciones
de
trabajo
no
queda
exclusivamente abandonada a la libre voluntad de las partes; también viene
legalmente determinada, imponiéndose a la voluntad de las partes, como normas
de derecho necesario.
El ETT regula las condiciones de trabajo que tienen el carácter de
mínimas e ineludibles y que obviamente pueden ser mejoradas por el libre
acuerdo de las partes, expresado en el contrato.
LOS DERECHOS Y DEBERES LABORALES BASICOS
Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y
alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los
de:
1. Trabajo y libre elección de profesión u oficio.
2. Libre sindicación.
3. Negociación colectiva.
4. Adopción de medidas de conflicto colectivo.
5. Huelga.
6. Reunión.
7. Participación en la empresa.
Todos y cada uno de los derechos básicos de los trabajadores son casi
exacta reproducción de preceptos constitucionales, que de esta manera
justifica suficientemente su calificación de básicos y fundamentales.
En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:
1. A la ocupación efectiva.
2. A la formación y promoción profesional en el trabajo.
3. A no ser discriminado para el empleo, o una vez empleados, por razones de
sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta
142
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no
a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del Estado español.
4. A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.
5. Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.
6. A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente
establecida.
7. Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de
trabajo.
El apoyo y respaldo constitucional categoriza especialmente a los
derechos enunciados en el art. 4 del ETT como de mayor importancia, frente a
otros también regulados en el ETT, que serían derechos comunes u ordinarios,
nacidos del contrato de trabajo.
La contrapartida de los derechos laborales básicos son los deberes
laborales, también calificados de básicos.
Los trabajadores tienen como deberes básicos:
1. Cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad
a las reglas de buena fe y diligencia.
2. Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.
3. Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, en el ejercicio regular
de sus facultades directivas.
4. No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta
ley.
5. Contribuir a la mejora de la productividad.
6. Cuantos se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo.
DERECHOS DEL EMPRESARIO DERIVADOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
El ETT es la ley laboral fundamental vigente que regula derechos y
deberes de las dos partes presentes en el contrato de trabajo: trabajadores y
empresario.
La naturaleza sinalagmática del contrato de trabajo y el carácter
recíproco de las obligaciones que constituyen su objeto dan lugar a
prestaciones, tanto del trabajador como del empresario.
Los derechos reconocidos al empresario por la legislación laboral
tienen una substancial diferencia con los derechos que se reconocen a los
trabajadores: Si los del empresario pueden o no ser ejercitados a libre
voluntad de éste, los de los trabajadores son indisponibles e irrenunciables.
Derecho a la atribución de los frutos del trabajo, con especial consideración de los
inventos del trabajador
El derecho más elemental del empresario, en cuanto parte de la relación
laboral, es el derecho de apropiarse o atribuirse los frutos del trabajo
producidos por el trabajador.
El trabajador no hace suyos los frutos de su trabajo, sino que el
resultado útil de la actividad laboral pertenece al empresario desde el mismo
momento de su producción.
El derecho incuestionable del empresario a la atribución de los frutos
del trabajo quiebra cuando el resultado del trabajo es una invención del
trabajador producida en el curso de su relación con el empresario.
La Ley de Patentes en su Título V distingue entre:
Invenciones de servicio: Son las realizadas por el trabajador durante la
vigencia de su contrato de trabajo, y son fruto de una actividad de
investigación explícita o implícitamente constituida del objeto del propio
contrato de trabajo.
Esta clase de invenciones son típicas de contratos de investigación, en
que al trabajador se le contrata precisamente para que investigue e invente,
y la invención si se produce es el resultado útil normal y previsto.
Las invenciones de explotación: Que son las más comunes, son aquéllas que
realiza el trabajador en relación con su actividad profesional en la empresa,
143
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
pero en cuya obtención hubieran influido predominantemente conocimientos
adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por
ésta.
En este supuesto, el invento pertenece al trabajador, pero el
empresario tiene derecho a asumir la titularidad de la invención o reservarse
el derecho de utilización de la misma, dando al trabajador una compensación
económica justa, sobre cuya cuantía, de no haber acuerdo, decidirá el juez.
Invenciones libres: Son las que puede realizar el trabajador, que no estén
incluidas en los dos supuestos anteriores. Esta última clase de invenciones
son debidas al talento e inventiva personales del trabajador, y por ello
pertenecen a éste, sin ningún derecho del empresario.
Los litigios a que puedan dar lugar las invenciones laborales se
solventarán ante la jurisdicción ordinaria con el presupuesto procesal
obligatorio de un acto de conciliación previo en el Registro de la Propiedad
Industrial.
EL PODER DE DIRECCION Y SUS MANIFESTACIONES. EL PODER REGLAMENTARIO
El empresario, por virtud del contrato de trabajo, asume una posición
de acreedor de la actividad laboral, a la que, por el mismo contrato, se
obliga el trabajador. La satisfacción de este derecho de crédito del
empresario exige, por la misma naturaleza de la relación creada, una serie de
poderes o facultades que permitan hacer efectivo este derecho genérico. Son
estas facultades, el poder de dirigir y ordenar las prestaciones laborales
que le son debidas: poder de dirección; y la facultad de castigar o corregir
las desviaciones que en el desenvolvimiento de la actividad laboral pueden
producirse: poder disciplinario. Este último, es una derivación y halla su
fundamento en el poder de dirección.
El poder de dirección: Puede definirse como la facultad o derecho
potestativo, que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar
órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestación del trabajo; o como un
poder de ordenación de las prestaciones laborales. La titularidad de este
poder corresponde al empresario, ya sea individual o social, pero éste puede
ejercerlo, ya directamente o a través de otras personas en las que delegue.
El poder de dirección del empresario tiene su reconocimiento legal en
el propio concepto que de contrato de trabajo da el art. 1 del ETT, al decir
este precepto que los servicios que presta el trabajador lo son dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario.
El art. 5 del ETT consigna como deber básico del trabajador cumplir las
órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.
El ejercicio regular de las facultades directivas a que reiteradamente
alude el ETT hace referencia a un ejercicio correcto y ajustado a derecho,
que en ningún caso rebase estos límites que vienen dados por el obligado
respeto a los derechos que se reconocen al trabajador.
El poder reglamentario: El contenido de este poder es muy amplio y variado,
pudiéndose destacar como manifestaciones del mismo:
1. La facultad de dictar reglamentos, instrucciones u órdenes generales
dirigidas a todos o a una pluralidad de trabajadores.
2. La facultad de dar órdenes particulares a cada trabajador o grupo de
trabajadores.
3. La facultad de controlar la ejecución del trabajo.
4. La facultad de organización de la empresa.
El poder de dirección no es ilimitado; su ejercicio ha de someterse a
determinados límites. El ejercicio del poder de dirección se halla
condicionado:
1. Por el principio de no discriminación en las relaciones laborales.
144
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
2. Por la necesidad de que las órdenes e instrucciones sean legítimas en
cuanto amparadas o, al menos no vulneradoras de la ley.
3. Por el necesario respeto a la dignidad del trabajador.
4. Por el ámbito estrictamente laboral, a donde se circunscribe el ejercicio
de este poder de dirección.
El poder disciplinario
La potestad disciplinaria del empresario es derivación, e inseparable
de la potestad de dirección, y tiene su fundamento en el contrato de trabajo.
Se define como la facultad reconocida al acreedor de trabajo, por la
que éste, dentro de los límites legal o contractualmente señalados y con las
garantías formalmente establecidas, puede imponer determinadas sanciones a
los trabajadores ligados a él por relación laboral, cuando se den los
supuestos determinantes de aquéllos.
El poder disciplinario está legalmente reconocido en el art. 58 del ETT
según el cual:
1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en
virtud de incumplimiento laborales, de acuerdo con la graduación de faltas
y sanciones que se establezca en disposiciones legales o en el convenio
colectivo que sea aplicable.
2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por
la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción
competente. La sanción por faltas graves y muy graves requerirá
comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos
que la motivan.
3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración
de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del
trabajador, o multa de haber.
Se prevé la apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de
sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del
interesado, el Comité de empresa o los Delegados de personal.
El ius variandi
El ius variandi del empresario es una facultad de las que integran el
contenido del poder de dirección que puede definirse como la facultad que
tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las
condiciones de trabajo; de alterar, unilateralmente, los límites de la
prestación
laboral,
adaptando
ésta
a
los
cambios
estructurales
u
organizativos de la empresa.
Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación
laboral inicialmente convenida puede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al
tiempo de realizar la actividad del trabajador.
Se reconoce en la legislación vigente, con gran amplitud, la potestad
del empresario para modificar las condiciones de trabajo.
Condiciones de trabajo son todas las que integran el contenido del
contrato de trabajo, en cuanto éste se despliega en múltiples circunstancias
de tiempo, lugar, modo, forma de retribución, etc. que inseparablemente
acompaña a la prestación laboral básica.
No todas estas condiciones son igualmente relevantes, sino que unas son
más importantes que otras para el trabajador, por lo que se distingue
estatutariamente entre condiciones de trabajo sustanciales y no sustanciales.
Las
condiciones
de
trabajo
sustanciales
se
enumeran,
ejemplificativamente, en el art. 41-1 del ETT, tendrán la consideración de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las
que afecten a las siguientes materias.
1. Jornada de trabajo.
2. Horario.
3. Régimen de trabajo a turnos.
145
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
4. Sistema de remuneración.
5. Sistemas de trabajo y rendimiento.
6. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional
prevé el art. 39 de esta ley.
La identificación de lo que sean condiciones no sustanciales de trabajo
se ha de realizar por vía negativa o de exclusión. Serán todas las demás a
las que el ETT no otorga la cualidad de sustanciales.
El ius variandi se reconoce incondicionalmente al empresario respecto
de las condiciones de trabajo no sustanciales, cuya modificación puede
adoptar unilateralmente y sin procedimiento alguno.
Por el contrario, la facultad empresarial de modificar las condiciones
sustanciales de trabajo, no es facultad discrecional, sino reglada.
El ejercicio del ius variandi se acota y condiciona por los preceptos
que contienen los arts. 39, 40 y 41 del ETT, relativos a movilidad funcional,
geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo: La dirección de la
empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas
o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo.
El ius variandi alcanza también a la modificación de condiciones
sustanciales de trabajo, supeditado su ejercicio a la presencia de todas o
alguna de las causas o razones que se indican.
La decisión del empresario ha de ser causal y ampararse en alguna de
las razones de variada índole, que van desde las de tipo económico a causas
tecnológicas, pasando por necesidades de organización o de producción.
Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este art. cuando
la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la
empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos, que
favorezca su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda.
La modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por el
empresario puede ser de carácter individual o colectivo.
Se consideran de carácter individual la modificación de aquellas
condiciones de que disfrutan los trabajadores a título individual, en tanto
que se consideran de carácter colectivo las modificaciones de aquellas
condiciones reconocidas a los trabajadores, en virtud de acuerdo o pacto
colectivo, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos.
La modificación de las condiciones establecidas en los Convenios
Colectivos sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, cuando se trate de horario de trabajo,
régimen de turnos, sistema de remuneración, o de trabajo y rendimiento.
En ningún caso se considerarán de carácter colectivo las modificaciones
funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a
un número de trabajadores inferiores a:
 10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
 El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre 100 y 300.
 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más.
La modificación de horario de trabajo o funciones, dentro de los
límites numéricos que se señalan, aun cuando colectivas o establecidas por
Convenio Colectivo, se reputan legalmente modificaciones sustanciales de
carácter individual, a las que se asimilan en cuanto a requisitos y efectos.
El acuerdo empresarial de modificar las condiciones sustanciales de
trabajo debe seguir un procedimiento distinto, según que se trate de
modificaciones de carácter individual o colectivo.
Modificaciones sustanciales de carácter individual: Si la modificación afecta
a las condiciones que disfruta el trabajador a título individual, no
146
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
derivadas de Convenio o pacto colectivo, y a las que se asimilan, con los
límites numéricos señalados, las modificaciones de horario de trabajo y
funciones aún derivadas de Convenio, los requisitos que condicionan la
validez de la decisión del empresario se reducen a la simple notificación de
este acuerdo al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes
legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
Pasado este plazo, el acuerdo del empresario es ejecutivo, y frente a
él, el trabajador que se sienta perjudicado tiene dos opciones: bien
rescindir su contrato, cuando la modificación lo sea en materia de jornada,
horario de trabajo o turnos, percibiendo una indemnización de 20 días de
salario, por año de servicio; o bien, de no hacer uso de este derecho,
impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción laboral. La sentencia
declarará la modificación justificada o injustificada, y en este último caso,
reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores
condiciones.
El acuerdo modificativo del empresario es ejecutivo transcurridos 30
días desde la notificación, y no cabe al trabajador disconforme más recurso
que acudir a la jurisdicción laboral.
Modificaciones
sustanciales
de
carácter
colectivo:
La
decisión
de
modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo
deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales
de los trabajadores de duración no inferior a 15 días. Dicho período de
consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre
las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores
afectados.
El período de consultas, durante el cual las partes deberán negociar de
buena fe, puede terminar con acuerdo o sin acuerdo.
De conseguir acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de
los miembros del Comité de Empresa, de los Delegados de personal, en su caso,
o de las representaciones sindicales, si las hubiere, que en su conjunto,
representen a la mayoría de aquellas; y ello sin perjuicio del derecho de los
trabajadores afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos de
trabajo.
De no haber acuerdo, la decisión que adopte el empresario será
ejecutiva, una vez transcurrido el plazo de 30 días, y contra ella podrán
reclamar los trabajadores ante la jurisdicción laboral, por vía de conflicto
colectivo.
Movilidad funcional
Hace relación a la clase de trabajo que el trabajador está obligado a
prestar por el contrato y está muy vinculada a la clasificación y categorías
profesionales.
La movilidad funcional en el seno de la empresa implica que el
empresario puede encomendar al trabajador funciones o trabajos distintos a
los que son propios de su categoría profesional.
Cabe distinguir tres clases o niveles de movilidad funcional.
 La que se produce dentro del más amplio concepto de grupo profesional, o
en su defecto, de categorías profesionales equivalentes, que es el
supuesto normal de movilidad funcional. Esta clase de movilidad no tendrá
otras limitaciones para el empresario que las que vengan exigidas por las
titulaciones
académicas
o
profesionales
precisas
para
ejercer
la
prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional.
 La movilidad funcional que rebasa las funciones correspondientes al grupo
profesional o categorías equivalentes. Esta modalidad de movilidad
funcional sólo podrá adoptarla el empresario cuando existiesen
razones
técnicas
u
organizativas
que
la
justificasen
y
por
el
tiempo
147
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
imprescindible para su atención, debiendo comunicar esta situación a los
representantes de los trabajadores.
 Y la movilidad que suponga cambio de funciones distintas de las pactadas,
no incluidas en los dos supuestos anteriores. Su adopción por el
empresario requerirá el acuerdo de las partes, o en su defecto, el
sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo o a las que se hubieran establecido en
Convenio Colectivo.
Las discrepancias podrán someterse al conocimiento de la jurisdicción
laboral.
Movilidad geográfica
Es el cambio o modificación del lugar donde se realiza la prestación
laboral y comprende dos conceptos distintos: el traslado y el desplazamiento.
El traslado implica la existencia de al menos dos centros de trabajo de
la misma empresa y tiene una connotación definitiva. El desplazamiento no
supone la existencia de más de un centro de trabajo, que por otro lado puede
existir, y tiene una connotación de temporalidad. En ambos supuestos se da un
cambio de puesto de trabajo y además un cambio de lugar de residencia, que en
el traslado es definitivo, en tanto que en el desplazamiento es temporalmente
transitorio.
La empresa puede modificar el lugar en que se presta el trabajo de modo
definitivo o temporal, condicionada esta decisión a que existan razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones
referidas a la actividad empresarial que lo justifiquen.
Se entenderá que concurren estas causas cuando la adopción de las
medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa, a través
de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda.
El ejercicio de este ius variandi empresarial se somete a requisitos
distintos, según que se trate de traslado o desplazamiento.
Régimen jurídico de traslados
Si se trata de traslado, que exija cambio de residencia, que puede a su
vez, ser de carácter individual o colectivo:
En el traslado individual, la decisión del empresario deberá ser
notificada al trabajador y a sus representantes legales, con una
antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
Notificado el traslado, el trabajador tiene derecho a optar: entre
aceptarlo, percibiendo, en este caso, una compensación por gastos, que
comprende también los de los familiares a su cargo; o extinguir su
contrato de trabajo, percibiendo 20 días de salario por año de
servicio, con un máximo de 12 mensualidades.
El trabajador que no haya optado por la extinción de su contrato y
no obstante se muestre disconforme con la decisión empresarial, tiene
abierta la vía de impugnación ante la jurisdicción competente, cuya
sentencia declarará el traslado justificado o injustificado. De
hallarlo injustificado, reconocerá el derecho del trabajador a ser
reincorporado al centro de trabajo de origen.
El acuerdo de traslado es en todo caso ejecutivo, una vez
transcurrido el período de 30 días desde la notificación, a resultas,
claro está, de la posible decisión jurisdiccional.
Al traslado de carácter individual, se asimila, en cuanto a requisitos,
el traslado que pueda afectar a varios trabajadores, cuando el número
de traslados no rebase, en un período de 90 días, los límites que se
señalan:
*
10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100.
148
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
*
El 10% del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que
ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
*
30 trabajadores, en empresas que ocupen 300 o más.
Cuando se realicen traslados en sucesivos períodos de 90 días, que
rebasen estos límites numéricos sin que concurran causas nuevas que lo
justifiquen, los nuevos traslados se entenderán efectuados en fraude de
ley, y por consiguiente nulos y sin efecto.
En el traslado de carácter colectivo que son los que afectan a un
número de trabajadores superiores a los límites antes establecidos, en
períodos de 90 días, o a la totalidad de un centro de trabajo, siempre
que éste ocupe más de 5 trabajadores, es preceptivo abrir un período de
consultas de duración no inferior a 15 días con los representantes
legales de los trabajadores, con carácter previo a la toma de decisión
del empresario.
Tanto la apertura como la conclusión de este período de consultas
deberán ser notificadas a la Autoridad Laboral para el mero
conocimiento por ésta de las posiciones de las partes.
Finalizado el período de consultas, el empresario tomará y comunicará
su decisión sobre el traslado colectivo, que no tendrá ejecutividad
hasta transcurridos al menos 30 días desde la notificación.
Es en esta última fase del procedimiento de traslado colectivo cuando
puede producirse la intervención de la Autoridad Laboral, que se limita
a la paralización de la ejecutividad del traslado, por un período de
tiempo que en ningún caso podrá ser superior a 6 meses, y siempre que
las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo
justifiquen.
Contra la decisión final del empresario se podrá reclamar en conflicto
colectivo ante la jurisdicción laboral competente.
Régimen de desplazamientos:
 Cuando el desplazamiento, que exija que el trabajador resida en población
distinta a la de su domicilio habitual, fuera de duración superior a 3
meses, éste deberá ser informado con una antelación suficiente a la fecha
de su efectividad, que no podrá ser inferior a 5 días laborables.
 Los desplazamientos que en un período de 3 años excedan de 12 meses,
tendrán a todos los efectos el tratamiento previsto para los traslados.
 En los desplazamientos de duración superior a 3 meses, el trabajador
tendrá derecho a un permiso de 4 días laborables en su domicilio de origen
por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje,
cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
 La orden de desplazamiento, y sin perjuicio de su ejecutividad, puede ser
impugnada como no justificada por el trabajador discrepante ante la
jurisdicción laboral.
EL SALARIO COMO DEBER ESENCIAL DEL EMPRESARIO
Del contrato de trabajo nacen obligaciones recíprocas para ambas
partes, y las prestaciones que éstas deben por el contrato constituyen el
objeto o contenido de estas obligaciones.
La retribución del trabajo o salario es la prestación principal y
básica, como objeto inmediato de la obligación que adquiere el empresario por
el contrato. La presencia de la retribución es nota esencial definidora del
contrato de trabajo, de tal manera que, sin salario, no hay contrato.
Salario es la total retribución real que obtiene el trabajador por la
prestación de sus servicios.
Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de
los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de
los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso
computables como de trabajo.
149
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El precepto estatutario instituye una verdadera presunción de que las
cantidades que perciba un trabajador de su empresario son salario,
conllevando un desplazamiento de la carga de la prueba para que aquel que
afirme lo contrario, lo acredite.
Se reconoce claramente como salario, por imperativo legal, las
cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o
suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral,
las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, y las
indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
CLASES DE SALARIOS
La retribución del trabajo o salario puede presentar diversas
modalidades. Una primera clasificación del salario es:
Salario en dinero: es el que consiste en moneda de curso legal, bien fungible
por excelencia.
Salario en especie: es el que consiste en bienes económicos distintos del
dinero.
Salario mixto: es el que se paga parte en dinero y parte en especie.
En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las
percepciones salariales del trabajador.
Se puede distinguir en función del módulo que se tome para su
determinación entre:
Salario por unidad de tiempo: es el establecido en función de la duración del
trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado
del mismo.
Salario por unidad de obra: es el que toma como módulo para su determinación
la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, piezas, medidas, trozos o
conjuntos determinados, con independencia del tiempo invertido en conseguir
el resultado.
Salario por tarea: es una combinación de las dos modalidades anteriores.
Consiste en la obligación del trabajador de realizar una determinada cantidad
de obra o trabajo en la jornada u otros períodos de tiempo establecidos,
entendiéndose cumplida la jornada o período de tiempo en cuanto se haya
ultimado el trabajo fijado en la tarea.
Salario con primas o incentivos: Utiliza un doble módulo para su
determinación; un salario base o mínimo, fijado por unidad de tiempo, sin
atender a ninguna otra circunstancia, y un complemento salarial por cantidad
o calidad de trabajo, que es la prima o incentivo, generalmente de carácter
variable, en función del rendimiento del trabajador.
Con base en el ETT hemos de distinguir entre:
Salarios profesionales: son los salarios diferenciados por categorías
profesionales y que se configuran en las tablas o escalas de salario
establecidas en los convenios colectivos.
Salario mínimo interprofesional: es el nivel mínimo de remuneración fijado
por el Estado, cualquiera que sea la actividad a que un trabajador se dedique
y cualquiera que sea la cualificación laboral que tenga o que no tenga el
trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta
nula toda contratación individual o colectiva.
El SMI se fija anualmente por el Gobierno teniendo en cuenta:
1. El índice de precios al consumo.
2. La productividad media nacional alcanzada.
3. El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.
4. La coyuntura económica general.
La revisión anual del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía
de los salarios profesionales, cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual,
fueran superiores a aquél.
150
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
FORMAS ESPECIFICAS DE RETRIBUCION SALARIAL
Entre las formas específicas de la retribución destacan dos de ellas:
Retribución a comisión: Constituye una forma específica de remuneración del
trabajo, por la que el trabajador percibe su salario mediante la
participación personal en los beneficios derivados de una operación o
negociación concreta, cualquiera que sea el tipo de mediación que lleve a
cabo.
La retribución a comisión es práctica habitual en determinadas
actividades laborales, como viajantes y representantes de comercio, y en
general actividades de carácter comercial.
El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y
pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el
trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa,
al finalizar el año.
El trabajador o sus representantes legales pueden pedir en cualquier
momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos.
La regulación estatutaria sobre el salario a comisión es aplicable a
los contratos de trabajo de régimen común que adopten esta forma de
retribución y en los que resulta normal el establecimiento de una garantía de
salario mínimo, que dependerá de lo pactado, pero que en ningún caso puede
ser inferior al SMI.
La contratación colectiva o contrato individual de trabajo como única
fuente reguladora de esta modalidad retributiva, con plena libertad de las
partes negociadoras para acordar cuanto estimen conveniente.
La participación en beneficios: Implica que el trabajador participa u obtiene
toda o parte de su retribución detrayéndola de los beneficios generales de la
empresa, no del provecho o beneficio derivado de una operación o negociación
concreta.
La participación en beneficios se configura no como un derecho del
trabajador, sino como una posibilidad de retribución, dependiente de la
voluntad de los contratantes.
La participación de beneficios es una partida retributiva, que se añade
al salario ordinario convenido como complemento salarial.
Cuando el trabajador es remunerado exclusivamente por la participación
de beneficios, deja de ser trabajador por cuenta ajena, para convertirse en
socio industrial del empresario.
Se trata más que de una participación en los beneficios o resultados de
explotación, de incentivos retributivos variables, en cuanto la cuantía se
hace depender de que se alcancen o no, o en mayor medida, los resultados
esperados.
Como notas esenciales de estos sistemas de retribución están:
 El pago de estos complementos salariales se realizará anualmente, una vez
cerrado el balance o ejercicio de la empresa, por lo que suelen percibirse
en el año inmediatamente siguiente al de su devengo.
 Si el trabajador se incorpora a la empresa en el curso del año o ejercicio
económico, tendrá derecho a la parte alícuota del año.
 Al igual que en el caso de salario a comisión, el trabajador tiene derecho
a la comprobación de los beneficios o resultados de explotación, mediante
el examen de libros y cuentas.
GARANTIAS DEL SALARIO. PAGO DEL SALARIO: LUGAR, TIEMPO Y FORMA
Bajo esta expresión se comprenden una serie de medidas legales de muy
variada naturaleza, que tratan de garantizar la efectiva percepción por el
trabajador de su salario.
Los créditos por salarios, por los últimos 30 días de trabajo y en
cuantía que no supere el doble del SMI, gozarán de preferencia sobre
cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o
hipoteca.
151
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Para la deuda salarial, que excede de esta cantidad, rige el principio
de que los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro
crédito, respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras
sean propiedad o estén en posesión del empresario.
Si aplicando este segundo criterio subsistiere todavía parte de la
deuda salarial, deberá aplicarse un tercer criterio:
Los créditos por
salarios no protegidos en los números anteriores, tendrán la condición de
singularmente privilegiados, en la cuantía que resulte de multiplicar el
triple del SMI por el número de días de salario pendiente de pago, gozando de
preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho
real, en los supuestos en que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes.
La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido, en la cuantía
correspondiente al mínimo legal calculado sobre una base que no supere el
triple del salario mínimo.
Son otras las reglas del ETT en esta materia:
Las preferencias reconocidas en los números precedentes a los créditos
salariales serán de aplicación, tanto en el supuesto de que el empresario
haya iniciado un procedimiento concursal como en cualquier otro en que
concurran con otro u otros créditos sobre los bienes del empresario.
Las acciones que pueden ejercitar los trabajadores para el cobro de los
salarios que le pueden ser adeudados, no quedarán en suspenso por la
tramitación de un procedimiento concursal.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito
salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió de percibirse
el salario, transcurrido el cual, prescribirán tales derechos.
Son reglas referentes al tiempo, lugar y forma de pago.
En cuanto al tiempo: La liquidación y el pago del salario se harán
puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los
usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las
retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.
El trabajador, y con su autorización sus representantes legales, tendrá
derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a
cuenta del trabajo ya realizado.
En cuanto al lugar de pago, también se remite el ETT a lo convenido o
usos y costumbres. Normalmente, el lugar de pago es el centro de trabajo.
En cuanto a la forma, ha de hacerse documentalmente, especificando el
ETT que la documentación del salario se realizará mediante la entrega al
trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El
recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, salvo que, por Convenio Colectivo, o en su defecto, por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se
establezca otro modelo, que contenga con la debida claridad y separación las
diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que
legalmente procedan.
Es también requisito de forma que el salario, así como el pago delegado
de las prestaciones de Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en
moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a
través de entidades de crédito.
El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de
igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por complementos
salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo.
EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
Una de las más importantes garantías del salario la constituyó la
creación del Fondo de Garantía Salarial por la Ley de Relaciones Laborales de
1976 que se crea para garantizar y anticipar a los trabajadores contratados
el percibo de sus remuneraciones, correspondientes a 3 meses como máximo y
que estén pendientes de pago, así como hacer efectivas las cotizaciones
152
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
correspondientes a la Seguridad Social, por igual período, y las prestaciones
e indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales en
los casos de insolvencia, suspensión de pagos o quiebra de las empresas.
El Fondo de Garantía Salarial es un Organismo Autónomo dependiente del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y
capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los
trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, a causa de
insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los
empresarios.
Abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o
resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o
extinción de los contratos conforme a los arts. 50 y 51 de esta Ley, con el
límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo,
pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional.
En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga
conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la
posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, sin
cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los números
anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal
subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su
derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como
acreedor en el expediente.
El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números
anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su
procedencia.
El Fondo se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los
empresarios a que se refiere el art. primero de esta ley, tanto si son
públicos como privados.
A los efectos de este art. se entiende que existe insolvencia del
empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de
Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales.
La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa
audiencia del Fondo de Garantía Salarial.
El derecho a solicitar del Fondo el pago de las prestaciones que
resultan de los números anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de
conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se
reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.
En empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo abonará el 40% de la
indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral
se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación
del art. 51 de esta Ley.
Sintetizando:
 Que por el concepto de salarios pendientes de pago o por salarios de
tramitación, el Fondo responde hasta el límite de 120 días de salario,
sumados, si ambos conceptos concurren.
 Que
por
el
concepto
de
indemnizaciones
reconocidas
judicial
o
administrativamente, el Fondo responde hasta el límite de un año de
salario, sin que como dice el art. 33 el salario diario, base del cálculo,
pueda exceder del duplo del SMI.
 Que, con independencia de la situación de insolvencia del empresario, el
Fondo responde también directamente en supuestos de indemnizaciones
derivadas de Expedientes de Regulación de Empleo, abonando el 40% de la
indemnización legal que corresponda, cuando la empresa tenga menos de 25
trabajadores, y sólo en los casos de que la relación laboral se haya
extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del
art. 51 del ETT.
153
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
COMPOSICION DEL SALARIO: SALARIO BASE. COMPLEMENTOS SALARIALES.
INDEMNIZACIONES Y OTRAS PARTIDAS NO SALARIALES
El salario, como totalidad de las percepciones económicas que recibe el
trabajador por la prestación profesional de sus servicios, se estructura en
dos partidas fundamentales: el salario base y los complementos.
Mediante la negociación colectiva, o en su defecto, el contrato
individual de trabajo, se determinará la estructura del salario, que deberá
comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de
obra, y en su caso, complementos salariales, fijados en función de
circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al
trabajo realizado o a la situación o resultados de la empresa, que se
calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se
pactará el carácter, consolidable o no, de dichos complementos salariales, no
teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que
estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación o resultados de la
empresa.
Salario base es la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra,
que no siempre es la totalidad de percepciones económicas que recibe el
trabajador por la prestación de sus servicios.
Al salario base se adicionan, en su caso, los complementos salariales,
y en este último supuesto, la parte de retribución fija e inamovible, fija en
su cuantía y periódica en su vencimiento, en tanto que los complementos del
salario tienen un carácter más aleatorio.
Si el salario base tiene, como único módulo de determinación, la unidad
de tiempo o de obra, sin atender a ninguna otra circunstancia, son
precisamente las circunstancias que rodean la prestación del trabajo las que
determinan la aparición de complementos salariales, que pueden revestir
diversas modalidades.
Será la contratación colectiva, o en su defecto, el contrato individual
de trabajo, la que establecerá los posibles complementos y los criterios de
cálculo de su cuantía.
Cabe distinguir y con base en el propio ETT:
1. Complementos salariales personales, fijados en función de circunstancias
relativas a las condiciones personales del trabajador.
2. Complementos objetivos, fijados en función de las circunstancias relativas
al trabajo realizado.
3. Complementos vinculados a la situación o resultados de la empresa.
Con carácter general reconoce el carácter aleatorio de los complementos
salariales, que, en principio, y salvo acuerdo en contrario, no son
consolidables; y en particular no tendrán el carácter de consolidables los
que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la
empresa, salvo que así se pacte de modo expreso.
Destacan entre los complementos del salario los llamados complementos
de puesto de trabajo, que como los de toxicidad, penosidad o peligrosidad,
tienen carácter funcional, en cuanto su percepción depende exclusivamente del
ejercicio de la actividad laboral en el puesto asignado y carecen por ello de
carácter consolidable.
La prestación del trabajo en excepcionales circunstancias de penosidad,
peligrosidad, insalubridad o toxicidad, no puede, en modo alguno dar lugar a
complemento económico salarial, sino que para estos supuestos se prevé
únicamente una reducción o limitación del tiempo de trabajo de exposición a
estos riesgos ambientales especialmente nocivos.
El plus de nocturnidad, por su específica naturaleza y finalidad,
compensatoria de las molestias de tipo personal, familiar y social y que
ocasiona la realización del trabajo durante la noche, sólo debe satisfacerse
respecto de las horas real y efectivamente trabajadas durante la noche, en el
período comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana.
154
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
No tendrán la consideración de salarios las cantidades percibidas por
el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o
indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes
a traslados, suspensiones o despidos.
Nota común a todas estas compensaciones económicas es que no traen su
causa o retribuyen directamente el trabajo prestado, del que constituyen
simplemente la ocasión, sino que compensan o indemnizan los gastos necesarios
para la realización del trabajo.
Otros conceptos económicos, presentes en la realidad laboral y de
dudoso encaje en la definición estatutaria, son propinas, bolsas de Navidad o
aguinaldos, bolsa de vacaciones o subvención de alimentos, mediante
economatos.
EL SALARIO MINIMO. LAS MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVAS
Salario mínimo interprofesional es el nivel mínimo de remuneración
fijado por el Estado para la prestación de servicios por cuenta ajena,
cualquiera que sea la actividad donde el trabajador preste sus servicios y
cualquiera que sea la cualificación laboral que tenga o no tenga el
trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta
nula toda contratación individual o colectiva y responde a la función del
salario, como fuente de renta principal o única del trabajador, que permite
el sostenimiento de éste y de su familia.
El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y
asociaciones empresariales más representativas, anualmente el SMI, teniendo
en cuenta:
1. El índice de precios al consumo.
2. La productividad media nacional alcanzada.
3. El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.
4. La coyuntura económica general.
Tanto el establecimiento o fijación del salario mínimo, como su
revisión, no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios
profesionales, cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran
superiores a aquél.
El salario mínimo, se entiende referido a la jornada legal del trabajo
en cada actividad, sin incluir, en los casos de salarios por día, la parte
proporcional de los domingos y días festivos. Si se realiza jornada inferior
se percibirán a prorrata.
A los salarios mínimos, que se consignan se adicionarán, sirviendo los
mismos como módulos, en su caso:
 Los complementos personales de antigüedad, tanto de los períodos vencidos
como de los que venzan con posterioridad.
 Los complementos de vencimiento periódico superior al mes, tales como
pagas extraordinarias o la participación en beneficios.
 El plus de distancia y el plus de transporte público.
 Los complementos de puesto de trabajo, como los de nocturnidad, penosidad,
toxicidad, peligrosidad, trabajos sucios, embarque y navegación.
 El importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a
tiempo, en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.
 Los complementarios de residencia en provincias insulares y las ciudades
de Ceuta y Melilla.
MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVAS
El SMI es el suelo salarial infranqueable de contratación laboral, por
encima del cual caben obviamente mejoras, bien individualmente pactadas, bien
retribuciones salariales superiores convenidas colectivamente.
Estas percepciones son compensables con los ingresos que, por todos los
conceptos, viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada
155
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
completa, con arreglo a normas reglamentarias, convenios colectivos, laudos
arbitrales, contratos individuales de trabajo y cualesquiera disposiciones
legales sobre salarios.
ABSORCION Y COMPENSACION DE CONDICIONES SALARIALES
El principio de compensación salarial no opera solamente respecto del
SMI sino que goza de vigencia general en el ámbito laboral.
La determinación del salario que realmente percibe el trabajador como
contraprestación de su actividad laboral, puede derivar: de una norma legal o
reglamentaria del Estado, de convenio colectivo, de contrato individual de
trabajo o de decisión unilateral del empresario.
El SMI es el suelo salarial general, en tanto que el salario convenido
colectivamente es también mínimo o suelo salarial para los trabajadores
incluidos en su ámbito de aplicación.
Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente
abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los
trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de
referencia.
La absorción y compensación no funcionan en confrontación aislada de
cada concepto retributivo, sino en términos globales de todas las partidas de
signo homogéneo, integrantes de la remuneración en su conjunto.
Relacionada con la absorción y compensación está la práctica de
establecer o pactar salarios globales anuales, en cuyo concepto y cuantía
entran todas las posibles percepciones a que puede tener derecho el
trabajador, por aplicación de los distintos conceptos retributivos que puedan
establecer, con el carácter de obligatorios, el orden normativo o
convencional aplicable.
La fijación de un salario global anual es lícita, siempre que su
cuantía resulte al menos igual o superior a la que resultaría de sumar todas
las partidas salariales obligatorias, bien por disposición legal o convenio
colectivo.
POLITICA DE RENTAS Y SALARIOS
Esta dimensión económico - social del salario, está en la base de la
política de rentas y salarios que compete realizar al Estado.
A los poderes públicos compete plasmar legislativamente y realizar las
acciones y medidas necesarias para dar cumplimiento a los mandatos
constitucionales. El art. 35 de la CE declara que todos los españoles tienen
el deber de trabajar y el derecho a la libre elección de profesión u oficio,
a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia.
La política de rentas y salarios forma parte y se integra en la
política social y económica, de que habla la CE.
La política de rentas y salarios tiene, dentro del ámbito más amplio de
la política social y económica, manifestaciones específicas en el campo
laboral.
Una primera manifestación laboral son los sucesivos Reales Decretos
sobre SMI, que el Gobierno fija anualmente, teniendo en cuenta una serie de
factores económicos y extralaborales, cuales son: el índice de precios al
consumo, la productividad media nacional, la participación del trabajo en la
renta nacional y la coyuntura económica general.
La política de rentas también salariales, que se integran en el más
amplio marco de la política social y económica general, cuenta con indudables
y necesarias manifestaciones en el ámbito laboral, que se conjugan con
medidas de la más variada naturaleza y que periódicamente se reflejan en las
Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
156
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EL DEBER GENERAL DE PROTECCION DEL EMPRESARIO
Gran parte de la doctrina laboral acostumbra a distinguir, al tratar el
contenido del contrato de trabajo, entre un contenido patrimonial o económico
y un contenido ético o moral.
El carácter personalísimo de la prestación del trabajo, objeto del
contrato de trabajo introduce una serie de connotaciones, que rebasan el
tratamiento de la pura técnica contractual. El trabajador que arrienda su
trabajo no puede separarse del objeto arrendado; entra al mismo tiempo como
sujeto y objeto de la relación arrendataria, creando una comunidad personal,
que surge entre el empleador y el prestador del servicio.
Prestaciones básicas del contrato de trabajo son, tanto la realización
del servicio o actividad por parte del trabajador como el correlativo pago
del salario, por parte del empresario, que son prestaciones de contenido
patrimonial o económico.
Tanto el empresario como el trabajador vienen obligados a adoptar unas
determinadas conductas, impuestas por el vínculo contractual laboral.
La relación de trabajo, en cuanto relación comunitaria jurídico personal, está dominada por el principio de lealtad recíproca. Del mismo modo
que al trabajador le incumben deberes, como el de obediencia, diligencia y
buena fe, incumbe al empresario, en el marco del contrato de trabajo, el
deber de protección y asistencia, suprimiendo todo aquello que pueda
ocasionar perjuicio al trabajador.
De entre los derechos y deberes laborales básicos están:
 El derecho y deber de ocupación efectiva.
 El derecho a un trato igual o a no ser discriminado para el empleo o una
vez empleado.
 El derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su
dignidad.
 El derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e
higiene.
Estos derechos de los trabajadores y consiguientes deberes del
empresario, que se categorizan como básicos, son manifestaciones positivas e
inequívocas del deber general de protección y asistencia del empresario.
EL DEBER DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO
La manifestación más eminente del deber general de protección del
empresario es el deber de seguridad e higiene que persigue garantizar la
vida, integridad física y salud del trabajador, en el desarrollo de su
actividad laboral.
El régimen jurídico de la seguridad e higiene en el trabajo
La seguridad e higiene se configura como un derecho laboral básico.
El art. 19 del ETT nominado como “seguridad e higiene” desarrolla, bajo
5 apartados, los aspectos contractuales de la seguridad e higiene.
Los apartados 1 y 2 “el trabajador en la prestación de sus servicios,
tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene” y
“el trabajador está obligado a observar las medidas legales y reglamentarias
de seguridad e higiene”.
Los preceptos estatutarios contenidos en los apartados 3, 4 y 5 del
art. 19, tratan respectivamente, del derecho de los representantes de los
trabajadores a participar en la inspección y control de las medidas de
seguridad e higiene; de la obligación del empresario a facilitar una
formación específica en materia de seguridad e higiene; y de los derechos de
los órganos de representación de los trabajadores sobre paralización de
actividades, en supuestos de riesgos inminentes de accidentes de trabajo.
157
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Los tres aspectos de la seguridad e higiene que se regulan en estos
tres apartados del art. 19 del ETT, son objeto de regulación con mayor
detalle y extensión en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
La Ley responde en general, al mandato constitucional dirigido a los
poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, que se
contiene en el art. 40-2 de la CE, y persigue un doble objetivo: adaptar y
armonizar la legislación española de seguridad e higiene a la política y
normativa comunitaria; y establecer un marco jurídico básico de obligaciones
y responsabilidades que garantice el derecho de los trabajadores a la
protección de su salud e integridad.
Es una Ley Laboral Especial, cuyo objeto de regulación se circunscribe
a la materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de
riesgos laborales y es de aplicación, no solamente en el ámbito de las
relaciones laborales, reguladas en el ETT, sino también en el ámbito
administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las
Administraciones Públicas, y también se extiende a sectores no laborales.
Punto de partida es también la Ley para la futura negociación
colectiva. El carácter de derecho necesario, mínimo e indisponible que se
otorga a las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley.
La normativa de seguridad e higiene en el trabajo estará constituida
por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y
cuantas otras normas, legales o convencionales contengan prescripciones
relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral, o
susceptibles de producirlas en dicho ámbito.
Toda norma jurídica, incluso convencional que contenga prescripciones o
medidas preventivas del riesgo laboral, será norma de seguridad e higiene en
el trabajo.
La finalidad preventiva de la norma jurídica, es el criterio esencial
para que forme parte, o no, de la normativa que se define como de prevención
de riesgos laborales.
Como Ley Laboral Especial acota un espacio laboral específico, dentro
del cual, son de aplicación reglas específicas, no extensibles al ámbito o
espacio laboral común u ordinario, que podemos definir por las siguientes
características:
 Su ámbito de aplicación, desborda ampliamente el ámbito laboral definido
por el ETT. No ya la Ley, sino toda la normativa que se califica como de
prevención de riesgos laborales, es de aplicación, tanto en el ámbito de
las relaciones laborales, reguladas en el ETT, como en el de las
relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al
servicio de las Administraciones Públicas.
 El ámbito de aplicación se extiende a sectores no laborales.
 Toda la normativa de esta naturaleza tiene, por imperativo de la Ley el
carácter de derecho necesario, mínimo e indisponible y como tal, sustraída
a la autonomía individual y colectiva de las partes de la relación
laboral.
 Obviamente, las medidas preventivas previstas en la ordenación legal y
reglamentaria, que no permite reforma para peor, pueden ser desarrolladas
y mejoradas por la contratación colectiva.
 Los órganos de representación y participación de los trabajadores en la
empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, son específicos y
distintos de los órganos representativos y de participación de carácter
laboral general.
 Prevé la Ley, dos órganos representativos y de participación específicos:
El Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención.
 El régimen sancionador administrativo especial que establece la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales de 1995, lo segrega del régimen
sancionador general.
158
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Participación de los trabajadores en materia de seguridad e higiene en el trabajo
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1955, refuerza
considerablemente la participación de los trabajadores en esta específica
materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo.
Al hablar de participación de los trabajadores en materia de seguridad
e higiene, se ha de distinguir entre participación institucional, que compete
a los llamados agentes sociales, que son las organizaciones representativas
de empresarios y trabajadores a nivel nacional o de Comunidad Autónoma; y la
participación en el ámbito de la empresa, que compete a los órganos de
representación de los trabajadores, ya generales, ya específicos en el seno
de la empresa, o centro de trabajo: Comités de Empresa y Delegados de
Personal, en su caso y Delegados Sindicales, como órganos de representación
general; y Comités de Seguridad y Salud, y Delegados de Prevención, como
órganos de representación específicos.
La participación institucional se reserva a las organizaciones y
sindicatos más representativos y se plasma fundamentalmente a través de su
presencia en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Corresponde
a
esta
Comisión
Nacional,
de
composición
tripartita:
Administración
Central
y
Autonómica,
Sindicatos
y
Organizaciones
Empresariales, la planificación, programación, y control de la gestión
pública, relacionada con la mejora de las condiciones de trabajo y la
protección de la seguridad y salud de los trabajadores.
Los criterios para determinar el carácter de más representativo de
Sindicatos y Organizaciones empresariales son las comunes en el ordenamiento
laboral.
Por lo que toca a los sindicatos, tienen la condición de más
representativos, a nivel estatal, los que acrediten una especial audiencia,
por la obtención en este ámbito estatal, de un 10% o más de los Delegados de
Personal, miembros del Comité de Empresa y de los correspondientes órganos de
representación en las Administraciones Públicas. A nivel de Comunidad
Autónoma, son más representativos, los Sindicatos que, al menos, hayan
obtenido el 15% de los mismos órganos de representación, y siempre que
cuenten con un mínimo de 1.500 representantes.
Por lo que respecta a las organizaciones empresariales, tienen la
condición de más representativas, las que cuenten con el 10% o más de
empresas que agrupen al menos también al 10% de trabajadores en el ámbito
estatal, y las que cuenten con un mínimo del 15% de empresarios y
trabajadores en el ámbito de Comunidad Autónoma.
La participación de los trabajadores en el ámbito empresarial se
configura como un derecho de éstos, de modo general y formulado en abstracto;
el derecho es de los trabajadores, pero el ejercicio de este derecho se
canaliza a través de sus representantes en la empresa, tanto generales, como
de representación especializada.
Todos estos órganos de representación, generales y especializados,
participan, en mayor o menor grado, en las actuaciones de la empresa en
materia de prevención de riesgos laborales.
A los Comités de Empresa, Delegados de Personal, y a los representantes
sindicales, les corresponde, en los términos, que respectivamente les
reconoce el ETT, la Ley Orgánica de Representación del Personal al servicio
de las Administraciones Públicas, y la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la
defensa de los intereses de los trabajadores en materia de prevención de
riesgos del trabajo.
Se atribuye a los Comités de Empresa, Delegados de Personal y
correspondientes
órganos
de
representación
en
el
ámbito
de
las
Administraciones Públicas, la facultad de designar a los Delegados de
Prevención, por y entre los representantes del personal en su ámbito de
representación, y también les corresponde su revocación o sustitución.
159
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Compete también a los órganos de representación generales el acuerdo de
paralización de actividades en casos de riesgo grave e inminente.
Los órganos de representación especializada son el Comité de Seguridad
y Salud y los Delegados de Prevención. El primero, órgano colegiado, y
unipersonal el segundo.
El Comité de Seguridad y Salud se define como órgano paritario y
colegiado de participación, destinado a la consulta regular y periódica de
las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales.
Como órgano paritario, su composición se integra por el mismo número de
representantes de la empresa y de los trabajadores; por su condición de
órgano colegiado, las decisiones que pueda adoptar habrán de tomarse por
mayoría de sus integrantes, para formar la voluntad colectiva del órgano.
Se constituirá en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten
con 50 o más trabajadores.
Lo integran, por parte de los trabajadores, los Delegados de
Prevención, designados por el Comité de Empresa, o Delegados de Personal, en
su caso, en número que oscila, entre 2 para empresas o centros de trabajo,
entre 50 y 100 trabajadores y 8 para los que excedan de 4.000 trabajadores.
Los trabajadores designados como Delegados de Prevención, han de tener,
previa y necesariamente la condición de miembro del Comité de Empresa o
Delegado de Personal.
Son miembros del Comité, en representación de la empresa, los que
designe el empresario en número igual al de Delegados de prevención. Los
representantes de la empresa, los designa libremente y sin condicionamiento
alguno el empresario, sin que se exija legalmente cualificación o competencia
técnica alguna, en materia de seguridad e higiene.
Participan en las reuniones del Comité, los Delegados Sindicales, de
haberlos, y los responsables técnicos de prevención en la empresa, en los que
hemos de ver a los técnicos de prevención o médicos del trabajo, encargados
de la prevención, por cuenta del empresario.
Se les reconoce el derecho a participar con voz, pero sin voto, por lo
que en rigor, no forman parte del Comité, ni contribuyen a formar su voluntad
colectiva.
Al señalar las funciones de los Comités de Seguridad y Salud distingue
la Ley entre competencias y facultades. Las competencias delimitan la esfera
de actuación en la empresa o centro de trabajo, acotando el ámbito
específico, a que han de circunscribir su actuación participativa, en tanto
que facultades son los medios jurídicos de que pueden legalmente valerse,
para facilitar el pleno ejercicio de estas competencias. Las competencias no
son renunciables, pero las facultades son poderes que pueden o no
ejercitarse.
Sus
funciones
consisten
fundamentalmente
en
conocer
y
recibir
información, tanto del empresario y sus responsables técnicos, como de los
Delegados de Prevención, sobre la situación de los riesgos laborales en el
centro de trabajo, impartir instrucciones y señalar directrices sobre la
actuación empresarial en materia de prevención de riesgos y supervisar la
actuación en esta materia.
La valoración de estas funciones nos lleva a sentar dos principales
afirmaciones:
 El Comité de Seguridad y Salud se configura en la Ley de Prevención, como
órgano más deliberante que ejecutivo.
 Pierde protagonismo, en favor del nuevo órgano representativo específico
que son los Delegados de Prevención, que también son, y además, la mitad
de los componentes del Comité.
Los Delegados de Prevención son los representantes de los trabajadores,
con funciones específicas en materia de prevención de riesgos del trabajo.
160
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El Delegado de Prevención es órgano representativo unipersonal, que, en
el supuesto ordinario de que sean varios, actuarán mancomunadamente, a imagen
y semejanza de los Delegados de Personal en su ámbito de competencia.
Deben constituirse en todas las empresas o centros de trabajo que
tengan representantes del personal, ya sea Comité de Empresa o Delegados de
Personal.
En centros de trabajo de hasta 30 trabajadores, a los que corresponde
un sólo Delegado de Personal, éste será el Delegado de prevención; en centros
de trabajo de 31 a 49, a los que corresponden 3 Delegados de Personal, uno de
éstos, elegido de entre ellos, será el Delegado de Prevención. A partir de
este número, en que ya hay obligación de constituir Comité de Seguridad y
Salud, serán al menos 2, según la escala establecida.
El Delegado de Prevención es el eje sobre el que se articula, en mayor
medida que sobre el Comité de Seguridad y Salud, la fortalecida participación
de los trabajadores, en materia de seguridad e higiene, dotándole de amplias
facultades y competencias, con funciones eminentemente ejecutivas. Su
competencia especializada, y limitada a la prevención de riesgos, desplaza la
actuación en esta materia de los órganos de representación generales aunque
sometido a éstos, que retienen la facultad de su designación y ante los que
responde de su actuación.
Las competencias y facultades que se les otorgan para el desempeño de
su cometido específico son más numerosas y concretas que las que se otorgan
al propio Comité de Seguridad y Salud, de competencias y facultades más
generales y abstractas, acreditándose así su papel preponderante, de gran
entidad participativa.
Son competencias de los Delegados de Prevención:
 Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción
preventiva.
 Promover la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales.
 Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de esta
normativa.
 Ser consultado por el empresario, con carácter previo a su ejecución, de
toda decisión relativa o relacionada con la prevención de riesgos.
 Son facultades:
 Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de
vigilancia y control de las condiciones de trabajo y acceder a cualquier
zona de los mismos, sin que se altere el normal desarrollo del proceso
productivo.
 Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del
medio ambiente de trabajo, pudiendo formular las observaciones que estimen
oportunas, que no deja de ser una cierta participación.
 Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en las visitas
de inspección que realicen al centro de trabajo, cuando se trate de
comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene. En este
supuesto, el Inspector de Trabajo, puede, discrecionalmente, hacer decaer
el derecho, cuando estime que este acompañamiento, pueda perjudicar el
éxito de la visita de inspección.
 Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventivo, pero
la adopción del acuerdo de paralización de actividades, en caso de riesgo
grave e inminente, no lo pueden adoptar directamente los Delegados de
Prevención, sino que sólo se les reconoce la propuesta de este acuerdo. De
no adoptarlo el empresario competente, al órgano de representación general
de los trabajadores. Sólo, cuando no fuera posible reunir, con la urgencia
requerida al órgano de representación del personal, podrán adoptar esta
medida los Delegados de Prevención, por decisión mayoritaria de éstos, de
ser varios.
161
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El crédito horario es el mismo, en función del número de trabajadores
del centro de trabajo. Sin embargo, no se imputan al crédito horario
determinadas actuaciones preventivas que se reconocen al Delegado de
Prevención, en cuanto tal:
 El tiempo de reuniones del Comité de seguridad y Salud o cualesquiera
otras convocadas por el empresario.
 El tiempo invertido en acompañar a los técnicos en las evaluaciones de
riesgos y a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en sus visitas
de inspección de seguridad e higiene.
 El tiempo invertido en la investigación de los daños producidos en la
salud de los trabajadores.
Los servicios de prevención
La Ley obliga al empresario a establecer una organización técnica que
realice por cuenta de la empresa, las acciones preventivas, previstas en el
articulado de la Ley, como deber concreto, derivado del deber genérico de
prevención. En cumplimiento del deber de prevención, el empresario designará
a uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un
Servicio de Prevención o concertará dicho Servicio con una entidad
especializada ajena a la empresa.
Se abren tres posibilidades al empresario para cumplir esta obligación:
 La designación de uno o varios trabajadores, que se ocupen de la actuación
preventiva.
 Constituir un Servicio de Prevención Propio.
 Concertar con una entidad especializada, ajena, el Servicio de Prevención.
Se entiende como Servicio de Prevención el conjunto de medios humanos y
materiales necesarios para realizar las actividades preventivas, a fin de
garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, asesorando al
empresario, a los trabajadores y sus representantes, y a los órganos de
representación especializada.
El Servicio de Prevención tiene carácter multidisciplinar, en el que se
integran profesionales de diversa especialización.
El Servicio de Prevención donde sea obligatorio su constitución, es
ahora el único órgano preventivo que opera en el ámbito empresarial,
dependiente del empresario y brazo ejecutor de éste para el cumplimiento de
su deber empresarial.
También están llamados a integrarse en el nuevo y único Servicio de
Prevención, los componentes de los Servicios técnicos de seguridad, que sin
claro respaldo legal, y por libre decisión del empresario, venían realizando
las funciones de prevención de riesgos del trabajo, en nombre y por cuenta de
aquél.
Sus componentes son trabajadores de régimen común, dependientes del
empresario, por cuenta del cual realizan las actuaciones preventivas en la
empresa.
Sus funciones son:
 El diseño, aplicación y coordinación de los planes y programas de
actuación preventiva.
 La evaluación de los factores de riesgo, que como principal obligación
empresarial se establece en el art. 16 de la Ley.
 La información y formación de los trabajadores, en materia de prevención.
 Prestación de primeros auxilios y planes de emergencia.
 La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos
derivados del trabajo.
El reglamento 39/1997 de 17 de enero de los Servicios de Prevención
desarrolla las previsiones del Capítulo IV de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales de 1995.
Contempla el Reglamento 4 modalidades de organización preventiva:
162
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

La asunción personal de la actividad preventiva por el propio empresario,
persona física, modalidad que se reserva a empresas de menos de 6
trabajadores, en determinadas condiciones.
 La
designación de uno o varios trabajadores para que se ocupen
específicamente de la actividad de prevención.
 La constitución de Servicios de Prevención propio, que deberá constituir
las empresas de más de 500 trabajadores o de más de 250, si su actividad
está incluida en el Anexo I.
 Y el recurso al concierto con su servicio de Prevención externo o ajeno a
la empresa, que son entidades especializadas en la prevención de riesgos
laborales, debidamente acreditadas por la Autoridad Laboral.
 Como subtipo del Servicio de Prevención propio se prevén en el Reglamento
los Servicios de Prevención mancomunados, en empresas, que obligadas a
constituir Servicio de Prevención, por el número de sus trabajadores,
reúnan una serie de circunstancias.
El personal designado para desempeñar las funciones preventivas en
cualquiera de estas modalidades de organización de la prevención, deberá
contar con una adecuada y rigurosa formación que se especifica en los Anexos
del Reglamento en función de cada uno de los 3 niveles de funciones que se
señalan: básico, intermedio y superior.
Singularmente, y para el desarrollo de funciones de nivel superior se
determinan 4 especialidades o disciplinas preventivas: Medicina del Trabajo,
Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y Ergonomía o Psicosociología
Aplicada, que deberán estar cubiertas por técnicos de nivel superior
especializados en cada una de estas disciplinas.
Muchas otras materias, relacionadas con los Servicios de Prevención se
concretan y detallan en este Reglamento.
Con carácter general:
 El Reglamento de los Servicios de Prevención, es en realidad un doble
Reglamento, en cuanto desarrolla la evaluación de riesgos, a que se
refiere el art. 16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y
los Servicios de Prevención propiamente dichos. A esta doble condición
reglamentaria cabe añadir una tercera, en cuanto deroga de modo expreso,
el Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa de 21 de noviembre de
1959, que a falta de otra disposición sobre prevención sanitaria de
riesgos, hemos de entender sustituido por este reglamento.
 El Reglamento pone el acento en la formación de las personas que han de
hacerse cargo de la acción preventiva en cada una de las modalidades de
organización preventiva que se prevén. La formación que se pretende es muy
ambiciosa tanto de contenidos, como de duración, para la adquisición de la
especialidad en cada una de las áreas técnicas de la prevención. Se
prevén, no obstante, convalidaciones en función de experiencia anterior,
que facilitan la integración de profesionales ya experimentados en tareas
preventivas.
 Decir finalmente que este Reglamento, deja muchas incógnitas en su
aplicación práctica, por lo que se prevé, a corto plazo, un desarrollo del
mismo por Ordenes Ministeriales del Ministro de Trabajo y Asuntos
Sociales, que completarán el régimen jurídico de los Servicios de
Prevención.
Garantías del personal integrante de los Servicios de Prevención
Tanto los trabajadores designados por el empresario, para ocuparse de
la actuación preventiva en la empresa, como los componentes del Servicio de
Prevención propios de la empresa, gozan en el ejercicio de sus funciones,
naturalmente que preventivas, de una serie de garantías legales, que
pretenden salvaguardar la independencia de su actuación frente al propio
empresario.
163
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales




Garantías:
Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de faltas graves y
muy graves, en el que será oído, aparte del interesado, el Comité de
Empresa o Delegados de Personal.
Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo, respecto de
los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones, ni
dentro del año siguiente, siempre que el despido o sanción del trabajador
se base en la acción del trabajador en el ejercicio de sus funciones, ni
ser discriminado en su promoción económica o profesional por razón del
desempeño de su función.
En supuestos de despido, la opción entre readmisión e indemnización,
corresponderá siempre al trabajador.
EL DEBER DE OCUPACION EFECTIVA
El derecho a la ocupación efectiva, al efectivo y real desempeño del
trabajo encomendado y contratado, se consigna en el ETT como derecho laboral
básico, y es exigible aun cuando no haya perjuicio para su formación y
perfeccionamiento profesionales.
LA JORNADA DE TRABAJO
Es el tiempo que el trabajador dedica a la ejecución de la actividad
laboral, debida por el contrato de trabajo. En realidad, el trabajador se
obliga, por el contrato, más que a un tiempo de actividad, a realizar su
prestación durante cierto tiempo.
La limitación de la jornada de trabajo, halla eco en nuestro texto
constitucional de 1978, y establece que los poderes públicos garantizarán el
descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral.
Para el ETT la duración de la jornada de trabajo, será la pactada en
los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas
semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
El ETT establece un primer criterio general: jornada ordinaria o normal
de trabajo, es la que se haya pactado individual o colectivamente: no fija
legalmente la duración máxima de esta jornada ordinaria, que bajo ningún
concepto, puede exceder de las 40 horas semanales de trabajo efectivo, de
promedio en cómputo anual.
La jornada legal será también, y al mismo tiempo, jornada ordinaria de
trabajo, en defecto de pacto individual o colectivo.
El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al
final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su centro de
trabajo.
El módulo que se toma como base para fijar la duración del tiempo de
trabajo es la semana.
Mediante convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer una
distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución
deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y
semanal, previstos en esta Ley.
El cómputo anual de la jornada deja un amplio margen al empresario para
la distribución y ordenación del tiempo de trabajo, pero la distribución no
uniforme o irregular se condiciona a que así se establezca en convenio o
pacto colectivo y a que se respeten en todo caso los períodos mínimos de
descanso diario y semanal:
 El período mínimo de descanso diario es de 12 horas.
 El período mínimo de descanso semanal es de día y medio ininterrumpido.
164
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
A la vista de la total regulación estatutaria, la jornada anual o
jornada en cómputo anual está sometida a las siguientes limitaciones de
carácter general:
 Que la jornada anual ordinaria no sobrepase los límites máximos de las
horas fijadas semanalmente.
 Que las horas ordinarias de trabajo efectivo no sean superiores a 9
diarias.
 Que siempre y en todo caso entre el final de una jornada y el comienzo de
la siguiente, medien, como mínimo, 12 horas.
 Que se respete el período mínimo de descanso semanal de día y medio
ininterrumpido, acumulable por períodos de hasta 14 días.
 Que se observen, finalmente, las normas especiales de jornada para
trabajadores menores de 18 años, que no podrán realizar más de 8 horas de
trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la
formación, y si trabajasen para varios empleadores, las horas trabajadas
para cada uno de ellos.
La distribución del tiempo de trabajo se refleja en el Calendario
Laboral, que anualmente se elaborará por la empresa, debiendo exponerse un
ejemplar del mismo en lugar visible de cada centro de trabajo.
CLASES DE JORNADA
Cabe hablar de una jornada ordinaria o normal de trabajo y de unas
jornadas de trabajo especiales.
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales mas
representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la
ordenación y duración de las jornadas de trabajo y de los descansos para
aquellos sectores y trabajadores que por sus peculiaridades así lo requieran.
Como modalidades de jornadas de trabajo y frente a las jornadas
especiales, hemos de considerar la jornada partida y la jornada continuada.
Cualquier descanso intermedio entre las dos partes de la jornada,
siempre que sea de duración razonable, permite calificar ahora la jornada
como partida.
Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6
horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma, de
duración no inferior a 15 minutos.
Es jornada continuada toda jornada cuya distribución del tiempo de
trabajo suponga trabajar sin interrupción más de 6 horas al día, y sin que
ello signifique el final de la jornada de trabajo.
Se dan reglas especiales para los trabajadores menores de 18 años. Para
éstos la jornada continuada diaria no podrá exceder de 4 horas y media, y el
período de descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos.
La jornada nocturna: Se considera, a efectos legales, trabajo nocturno el
realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana.
El trabajo nocturno se convierte en una jornada especial de trabajo,
desvinculado de las jornadas ordinarias.
El trabajo nocturno se considera como un trabajo nocivo para la salud
del trabajador por lo que se rodea de especiales precauciones.
Son prescripciones de su régimen especial:
 Se considera trabajador nocturno a aquél que realice normalmente, en
período nocturno, una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de
trabajo, así como aquél que se prevea que puede realizar en tal período
una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.
 El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo
nocturno, deberá informar de ello a la autoridad laboral.
 La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de 8
horas diarias de promedio, en un período de referencia de 15 días.
165
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales


El trabajador nocturno no podrá realizar horas extraordinarias.
El trabajo nocturno tendrá una compensación específica, que se determinará
en la contratación colectiva, salvo que el salario se haya establecido
atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, o se
haya acordado la compensación de este trabajo con descansos.
Se completa el régimen jurídico de esta clase de trabajos con medidas
de seguridad e higiene.
 Deberán gozar, en todo momento, de un nivel de protección en materia de
salud y seguridad adaptada a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos
servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de
los restantes trabajadores de la empresa.
 Dispondrán de una evaluación gratuita de salud, antes de su afectación al
trabajo nocturno, y posteriormente a intervalos regulares.
 De reconocerse problemas de salud, ligados al hecho de su trabajo
nocturno, tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno
que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos, cambio
de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas
de movilidad funcional y de modificación de condiciones sustanciales de
trabajo.
JORNADAS DE TRABAJO ESPECIALES
Junto a la jornada ordinaria o común, existen jornadas de trabajo
especiales, que gozan de un régimen jurídico especial.
Distingue el Reglamento dos clases de jornadas especiales, según que
impliquen ampliaciones del tiempo de trabajo, respecto de la jornada
ordinaria, o bien reducciones de la misma. Podemos hablar de jornadas
especiales ampliadas y jornadas especiales reducidas.
Jornadas
de
trabajo
ampliadas:
El
Gobierno
podrá
establecer
ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de
trabajo para aquellos sectores y trabajos, que, por sus peculiaridades así lo
requieran.
Se contemplan hasta 14 supuestos de ampliaciones de jornada, que tienen
como características comunes:
 La reducción del descanso mínimo entre jornada y jornada, hasta 10 horas,
compensándose la diferencia hasta las 12 horas establecidas con carácter
general en el ETT, por períodos de hasta 4 semanas.
 La reducción del descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido a
un sólo día, acumulándose, por períodos de hasta 4 semanas, el medio día
restante o separarse respecto del correspondiente día completo para su
disfrute en otro día de la semana.
 Distingue el Reglamento, para muchas de estas jornadas ampliadas, entre
tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia o espera. Las horas de
presencia no computarán a efectos de la duración máxima de horas
extraordinarias, pero deberán compensarse, bien con períodos equivalentes
de descanso retribuido, o se abonarán en cuantía no inferior a la hora
ordinaria.
 Se deja, en todo caso, mucho margen a la contratación colectiva y acuerdos
colectivos, para determinar aspectos concretos de la distribución del
tiempo de trabajo, que deberá respetar los mínimos de derecho necesario y
no cabe olvidar que algunos aspectos de esta distribución del tiempo de
trabajo, tiene carácter de normativa de seguridad e higiene, y que la
normativa de esta naturaleza es derecho necesario, mínimo, indisponible.
 Se regulan, como jornadas especiales ampliadas, en concreto:
 El tiempo de trabajo y descansos de los empleados de fincas urbanas con
plena dedicación, cuya jornada estará comprendida entre las horas de
apertura y cierre de los portales que dispongan las respectivas Ordenanzas
Municipales. Estos trabajadores deberán disfrutar cada día de trabajo y
166
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
durante las horas de servicio de uno o varios períodos de descanso,
generalmente a acordar con el titular del inmueble, de modo que el tiempo
de trabajo efectivo no exceda de la duración máxima de la jornada
ordinaria de trabajo establecida con carácter general en el art. 34 del
ETT. Deberán disfrutar de un descanso mínimo de 10 horas consecutivas
entre jornadas y podrá acumularse el medio día de descanso semanal, en
períodos de hasta 4 semanas o separarse respecto del correspondiente al
día completo; para su disfrute en otro día de la semana.
 Tiempo de trabajo y descanso en labores agrícolas, forestales y pecuarias.
Podrá ampliarse la jornada de estos trabajadores por circunstancias
estacionales hasta un máximo de 20 horas semanales, sin que la jornada
diaria pueda exceder de 12 horas. Deberán disfrutar de un descanso mínimo
entre jornadas de 10 horas consecutivas.
 En las actividades de comercio y hostelería no hay, en rigor, ampliación
de jornada, que es la establecida con carácter general, sino un régimen de
descanso semanal y entre jornadas, especial. La acumulación del medio día
de descanso semanal puede desplazarse hasta un máximo de 4 meses, por
convenio o acuerdo colectivo, en lugar de 4 semanas, como también se puede
acordar reducir a 10 horas el descanso entre jornadas.
 Al regular el tiempo de trabajo en la actividad de transporte, distingue
el Reglamento entre transporte por carretera, transportes urbanos,
transporte ferroviario y transporte aéreo.
Tienen todas estas modalidades de trabajo, una serie de normas de común
aplicación, para deslindar el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de
presencia o espera, forma de prestación del trabajo característica de estos
sectores y actividades.
 Se considera de presencia, para distinguirlo del trabajo efectivo, a aquel
en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin
prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios
de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras
similares.
 Sólo al tiempo de trabajo efectivo es de aplicación, en estos casos la
duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y los límites
establecidos para las horas extraordinarias en el ETT.
 En todo caso, los trabajadores no podrán realizar una jornada ordinaria de
trabajo efectivo total superior a 12 horas, incluidas, en su caso, las
horas extraordinarias.
 Los tiempos de presencia no podrán exceder, en ningún caso de 20 horas
semanales de promedio en un período de referencia de un mes y deberán
compensarse, bien con períodos equivalentes de descanso retribuido; bien
abonarse en cuantía no inferior a la correspondiente a las horas
ordinarias.
 Ningún trabajador de transporte por carretera podrá conducir, de manera
ininterrumpida más de 4 horas y media sin hacer una pausa; la duración
mínima de la pausa será de 45 minutos, pudiendo fraccionarse en
interrupciones de, al menos, 15 minutos cada una, a lo largo de cada
período de interrupción. El tiempo total de conducción no deberá exceder
de 10 horas.
 Para el trabajo en el mar, los trabajadores tendrán derecho a un descanso
mínimo de 8 horas en la marina mercante y de 6 horas en la de pesca, entre
el final de una jornada y el comienzo de la siguiente. Se considerará
tiempo de descanso en el mar aquél en que el personal esté libre de todo
servicio.
 En empresas que realicen actividades en régimen de turnos, se podrá
acumular por períodos de hasta 4 semanas, el medio día de descanso semanal
previsto y se podrá reducir a 7 horas el descanso mínimo entre jornadas
solamente en el día que se haya de cambiar el turno de trabajo.
167
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Tradicional es la ampliación de jornada de los trabajadores, que realizan
trabajos de puesta en marcha y cierre de los demás cuya jornada ordinaria
podrá ampliarse por el tiempo estrictamente necesario, con respeto, en
todo caso de los períodos de descanso entre jornadas y semanal
establecidos con carácter general.
 Para trabajos en condiciones especiales de aislamiento y lejanía, por
razones de alejamiento entre el lugar de trabajo y la residencia del
trabajador o aislamiento del centro de trabajo, por razones de
emplazamiento o climatología, los descansos entre jornadas y semanal
pueden computarse por períodos que no excedan de 8 semanas. Se respetará
en todo caso, un descanso entre jornadas de 10 horas.
 Los trabajos en actividades con jornadas fraccionadas en el sector de
servicios, considerándose tales aquellas que, no excediendo en su duración
total de la jornada ordinaria pactada, deban, por su propia naturaleza
extenderse de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo
superior a 12 horas, de forma que no sea posible el disfrute por el
trabajador que las realiza de un descanso ininterrumpido de 12 horas entre
el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente. El descanso mínimo,
en este supuesto, entre jornadas, es de 9 horas.
Jornadas de trabajo reducidas: 5 supuestos de reducciones del tiempo de
trabajo: Trabajos con riesgos ambientales; determinados trabajos en el campo;
trabajos de interior en minas; trabajos subterráneos; trabajos en cámaras
frigoríficas y de congelación.
En la regulación de las jornadas especiales reducidas, subyace, en
contraposición con las jornadas especiales ampliadas, razones de protección
de la salud de los trabajadores.
Trabajos expuestos a riesgos ambientales: Las circunstancias de penosidad,
toxicidad, peligrosidad o insalubridad en que se prestan esta clase de
trabajos, son los factores determinantes de las limitaciones del tiempo de
trabajo en los ahora llamados trabajos expuestos a riesgos ambientales.
La regulación especial de esta clase de trabajos se resuelve a los
siguientes puntos básicos:
 Deberá limitarse o reducirse la exposición del trabajador a riesgos
ambientales especialmente nocivos, en aquellos casos en que, pese a la
observancia de la normativa legal aplicable, la realización de la jornada
ordinaria de trabajo entrañe un riesgo especial para la salud de los
trabajadores, debido a la existencia de circunstancias excepcionales de
penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad, y ha de entenderse que
cualquiera que sea la empresa, centro de trabajo o puesto de trabajo en
que estas circunstancias se presenten.
 La consecuencia derivada del supuesto anterior es la obligada limitación o
reducción de los tiempos de exposición al riesgo especial.
 Cuantificada la limitación o reducción por los procedimientos legalmente
previstos: Convenio Colectivo, acuerdo de la empresa y los trabajadores o
sus
representantes,
o
Resolución
de
la
Autoridad
Laboral,
se
circunscribirá la limitación o reducción a los puestos de trabajo, lugares
o secciones en que se concrete el riesgo y por el tiempo en que subsista
la causa que la motiva. La reducción del tiempo de trabajo o exposición,
no implica reducción del salario de los trabajadores afectados.
Limitaciones de jornada en el trabajo en el campo: En faenas que exijan para
su realización extraordinario esfuerzo físico o de excepcional penosidad,
derivado de condiciones anormales de temperatura o humedad, la jornada de
trabajo ordinaria no podrá exceder de 6 horas y 20 minutos diarios y 38
semanales de trabajo efectivo.
Si las faenas agrícolas - pecuarias se han de realizar teniendo el
trabajador los pies en agua o fango, y en los de cava abierta, la jornada
ordinaria no excederá de 6 horas diarias y 36 semanales de trabajo efectivo.
168
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Limitaciones de jornada en trabajos de interior de minas: El principio
general es que la duración de la jornada de trabajo en trabajos de interior
en las minas será de 35 horas de trabajo efectivo, computándose el inicio de
la jornada desde la entrada de los primeros trabajadores en el pozo o
galería, y concluyéndose con la llegada de los primeros que salgan.
Esta jornada de trabajo de subterráneo se verá reducida a 6 horas
diarias, cuando concurran circunstancias de especial penosidad, derivadas de
anormales condiciones de temperatura o humedad o de la posición inhabitual
del cuerpo del trabajador.
Si para realizar el trabajo de interior, el trabajador ha de permanecer
completamente mojado, la jornada se reduce a 5 horas diarias, como máximo.
Si las circunstancias de penosidad o peligrosidad son extremadas y
continuadas, la jornada puede reducirse aún más, por resolución de la
Administración de Minas, de no haber acuerdo en el seno del Comité de
Seguridad y Salud.
Los trabajadores de interior tendrán derecho a un descanso semanal de 2
días y no podrán realizar horas extraordinarias, salvo para supuestos de
reparación o prevención de siniestros u otros daños extraordinarios y
urgentes.
Limitaciones de jornada en trabajos de construcción y obras públicas: Sin que
constituya actividad minera, en los trabajos de construcción y obras públicas
caben también trabajos subterráneos. Son de aplicación a esta clase de
trabajos subterráneos exactamente las mismas limitaciones de jornada, que se
establecen para trabajos de interior en la mina.
Para trabajos en los denominados cajones de aire comprimido, se
mantienen las limitaciones de tiempo de trabajo que se prevén en el
reglamento para trabajos de aire comprimido.
Limitaciones de jornada para trabajos en cámaras frigoríficas o de
congelación: Se distinguen varios supuestos, en función de la temperatura,
para determinar la jornada máxima en esta clase de trabajo:
 En cámaras de 0 a 5 grados bajo cero, la jornada máxima será la ordinaria
con un descanso de recuperación de 10 minutos, cada 3 horas de trabajo
ininterrumpido en el interior de las cámaras.
 En cámaras de más de 5, hasta 18 grados bajo cero, la permanencia máxima
del trabajador en el interior de las mismas será de 6 horas, con descansos
de recuperación de 15 minutos, cada hora de trabajo ininterrumpido en el
interior.
 En cámaras de más de 18 grados bajo cero, la permanencia máxima en el
interior será de 6 horas, con descansos de recuperación de 15 por cada 45
minutos de trabajo ininterrumpido en el interior de las mismas.
Podrá completarse la diferencia entre jornada normal y la permanencia
máxima señalada en el interior de las cámaras frigoríficas, con trabajo
realizado en el exterior de las mismas.
LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, CLASES Y RETRIBUCION
Hora extraordinaria es el tiempo en que el trabajador prolonga su
actividad, una vez superada la jornada ordinaria de trabajo.
Tendrán la consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo
que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.
Cabe distinguir, como clases de horas extraordinarias, a las que regula
el art. 35 del ETT: las horas extraordinarias normales o habituales, en todo
sujetas al régimen jurídico establecido, en cuanto a limitaciones,
voluntariedad, etc.
Horas
extraordinarias
de
emergencia
y
horas
extraordinarias
estructurales.
Horas extraordinarias de emergencia son las trabajadas en exceso sobre
la jornada ordinaria para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios o urgentes.
169
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
A diferencia de las horas extraordinarias normales o habituales, esta
modalidad de exceso de jornada no está sujeta a límite alguno, y su
realización es obligatoria para el trabajador.
Las horas extraordinarias estructurales se definen como las horas
extraordinarias que vengan exigidas por pedidos imprevistos o períodos punta
de producción, ausencia imprevista, cambio de turno u otras circunstancias de
carácter estructural, derivado de la naturaleza de la actividad de que se
trate.
Las horas estructurales son horas extraordinarias normales, computables
a efectos de los topes legalmente establecidos, y que sólo se diferencian de
las horas extraordinarias que no tienen su misma naturaleza, en que gozan en
materia de Seguridad Social de un tipo de cotización más favorable.
El art. 35-6 del ETT prohibe la realización de horas extraordinarias en
el período nocturno.
Se prohibe realizar horas extraordinarias, en general, a los menores de
18 años.
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se
optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en
ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas
con tiempos equivalentes de descanso retribuido.
En ausencia del pacto al respecto se entenderá que las horas
extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso, dentro
de los 4 meses siguientes a su realización.
La ordenación estatutaria de las horas extraordinarias descansa en dos
principios: de un lado, la voluntariedad de su realización; de otro, la
limitación del número de éstas dentro de la jornada ordinaria anual.
La prestación del trabajo en horas extraordinarias será voluntaria,
salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato
individual de trabajo.
Si no hay pacto o acuerdo previo, individual o colectivo, el trabajador
no está obligado a realizarlas, como el empresario no está obligado a
ofrecerlas o mantenerlas; pero es obligación del trabajador realizar las
horas extraordinarias pactadas, de suerte que la negativa a realizarlas
cuando así se haya pactado, puede ser causa de despido.
La obligación del trabajador halla su límite en el número máximo legal
permitido.
El principio de voluntariedad quiebra, cuando se trate de horas
extraordinarias
para
prevenir
o
reparar
siniestros
y
otros
daños
extraordinarios o urgentes, las llamadas horas extraordinarias de emergencia,
cuya realización es obligatoria para el trabajador, aun sin que medie pacto
previo.
El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año,
salvo que se traten de horas extraordinarias de emergencia.
Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato
realizasen jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la
empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la
misma proporción que exista entre tales jornadas; prescripción ésta de
aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial.
En el número máximo legal de horas extraordinarias no se computan las
realizadas que hayan sido compensadas con descansos dentro de los 4 meses
siguientes a su realización.
El gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas
extraordinarias, por tiempo determinado, con carácter general, o para ciertas
ramas
de
actividad
o
ámbitos
territoriales,
para
incrementar
las
oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.
Para obviar la dificultad de probar las horas extraordinarias
realizadas se impone al empresario, y como garantía del trabajador, la
obligación de registrar día a día, y totalizar en el período fijado para el
170
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
abono de las retribuciones las horas extraordinarias realizadas, entregando
copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
HORARIO FLEXIBLE Y TRABAJO A TURNOS
El horario de trabajo consiste en la distribución de la jornada o
tiempo de trabajo, tanto diaria como semanal o anual, y ha de plasmarse en el
calendario laboral, que anualmente habrá de elaborar el empresario,
exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de
trabajo.
El horario de trabajo puede ser rígido y uniforme para todos los
trabajadores del centro de trabajo, o bien flexible, que se caracteriza,
frente al horario tipo, en que, sin alterar la duración de la jornada,
establece un período de permanencia o asistencia obligatoria, y otro período,
generalmente más corto, opcional para el trabajador, con entradas y salidas
igualmente opcionales.
El trabajador con horario flexible viene obligado a cumplir la total
duración de la jornada, pero tiene, dentro de ciertos límites horarios,
libertad para satisfacer esta obligación.
El llamado horario flexible no es sino una variedad de horario de
trabajo, cuya determinación es facultad del empresario, al ser éste quien
confecciona anualmente el calendario laboral.
Se considera trabajo a turnos a toda forma de organización del trabajo
en equipo, según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos
puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discontinuo, implicando
para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes,
durante un período determinado de días o semanas.
El turno puede darse en empresas con procesos productivos continuos,
que son las que mantienen la actividad productiva durante las 24 horas del
día, o en las que no tengan esta continuidad del proceso productivo, pero es
típico y propio de las primeras.
El régimen de turnos es una forma o modo específico de prestación del
trabajo que está sometida a una reglas especiales:
 En las empresas con procesos productivos continuos, durante las 24 horas
del día, en la organización de los turnos, se tendrá en cuenta la rotación
de los turnos, de manera que ningún trabajador estará en el de noche más
de dos semanas consecutivas, de suerte que a la tercera semana en turno de
noche debe facilitársele sustituto; si por el contrario los trabajadores
fueron contratados exclusivamente para realizar el turno de noche, la
empresa no está obligada a la rotación.
 En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de
trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la
organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta 4
semanas el medio día del descanso semanal previsto en el nº 1 del art. 37
del ETT, o separado del correspondiente al día completo para su disfrute
en otro día de la semana.
 En dichas empresas, cuando al cambiar al trabajador del turno de trabajo
no pueda disfrutar del descanso mínimo entre jornadas establecido en el
apartado 3 del art. 34 del ETT, se podrá reducir el mismo, en el día que
así ocurra, hasta un mínimo de 7 horas, compensándose la diferencia hasta
las 12 horas establecidas con carácter general en los días inmediatamente
siguientes.
 Las empresas que, por la naturaleza de su actividad, realicen el trabajo
en régimen de turnos, pueden realizarlo bien con equipos de trabajadores
que desarrollen su actividad por semanas completas, incluidos domingos y
festivos, bien contratando personal para completar los equipos necesarios
durante uno o más días de la semana.
Quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de
protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su
171
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y
equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
DESCANSO SEMANAL Y FIESTAS LABORALES
El descanso semanal es la interrupción periódica de la prestación del
trabajo durante un día y medio a la semana.
Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal,
acumulable por períodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido que,
como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana
del lunes, y el día completo del domingo.
La duración del descanso semanal de los menores de 18 años, será, como
mínimo de 2 días ininterrumpidos.
Como características del régimen general de descanso semanal están:
 Es un descanso obligatorio, de derecho necesario e irrenunciable, por
consiguiente, para el trabajador.
 La mención del domingo es, simplemente una preferencia general del
legislador.
 El descanso semanal es retribuido. La retribución es la misma que la que
corresponde al resto de los días de la semana trabajados.
 El ETT admite la posibilidad de regímenes especiales de descanso semanal
para actividades concretas.
Las fiestas laborales son interrupciones no periódicas de la prestación
del trabajo, que tienen el carácter de retribuidas y no recuperables.
Las fiestas laborales no podrán exceder de 14 al año, de las cuales dos
serán locales.
El Reglamento enumera y clasifica las fiestas en cuatro apartados,
ampliando las de ámbito nacional que se reseñan en el ETT hasta un total de
12, dejando la determinación de las 2 fiestas locales que por tradición, le
sean propias a la Autoridad Laboral Competente, a propuesta del Pleno del
Ayuntamiento correspondiente.
En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de
la Natividad del Señor, Año Nuevo y 1 de Mayo.
Respetando estas fiestas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes a
todas las demás fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana,
siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior,
el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.
Caben así y sin alterar el límite máximo de 14 fiestas laborales:
fiestas de ámbito nacional, de uniforme aplicación en todo el territorio del
Estado; fiestas específicas de cada Comunidad Autónoma, circunscritas al
ámbito territorial respectivo; y fiestas locales, de exclusiva aplicación en
el Municipio.
Las CCAA deberán remitir anualmente la relación de las fiestas
tradicionales al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con anterioridad
al 30 de septiembre anterior, a fin de que por dicho Departamento se proceda
a dar publicidad a las mismas en el BOE. Igualmente, la determinación de las
fiestas locales se publicará en el BOP.
Son aplicables a las fiestas laborales, en materia de régimen
retributivo, descansos alternativos y condiciones de disfrute, las mismas
reglas que para el descanso semanal.
Los días festivos distintos de los domingos llevan consigo que el
trabajador no tiene que acudir al trabajo, pero si el día festivo coincide
con período de vacaciones, incapacidad laboral transitoria, etc. el
trabajador no tiene derecho a descanso compensatorio posterior.
PERMISOS RETRIBUIDOS
Los
permisos
a
que
tiene
derecho
el
trabajador
son
también
interrupciones no periódicas en la prestación de la actividad laboral,
172
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
basadas, a diferencia de las fiestas laborales, en circunstancias no
previstas con carácter normal y general.
El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del
trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el
tiempo siguiente:
1. 15 días naturales en caso de matrimonio.
2. 2 días, en los casos de nacimiento de hijo, enfermedad grave o
fallecimiento de parientes hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad.
Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al
efecto, el plazo será de 4 días.
3. 1 día por traslado de domicilio habitual.
4. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de
carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.
5. Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los
términos establecidos legal o convencionalmente.
6. Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y
técnicas de preparación al parto, que deban realizarse dentro de la jornada
de trabajo.
A estos permisos se añade el permiso por lactancia de un hijo menor de
9 meses, que puede ser disfrutado, indistintamente, por el padre o la madre,
cuando ambos trabajen, de una hora diaria de ausencia al trabajo, que se
podrá dividir en dos fracciones, que el trabajador o trabajadora a su
voluntad, puede sustituir por la reducción de la jornada normal en media hora
diaria. Esta reducción horaria también es retribuida.
Son criterios de general aplicación a todos los supuestos de permisos
retribuidos a que se refiere el ETT:
 El tiempo de permiso, cuando se precisa, es de derecho necesario y no cabe
reducirlo en la contratación colectiva.
 El empresario está obligado a conocer el permiso, cuando concurra la causa
legítima o supuesto habilitante.
 El trabajador está obligado a comunicar previamente al empresario la causa
de su ausencia al trabajo, así como la justificación de esta causa, aunque
la prueba puede hacerse a posteriori.
 Los permisos han de disfrutarse precisamente en los días que surge la
necesidad, no pudiendo trasladarse a días hábiles.
 La retribución del permiso hace referencia al salario real, que comprende
tanto el salario base como los complementos salariales.
Se incluye bajo este mismo concepto de deber público y personal el
desempeño de cargos públicos, cuyo ejercicio implica, a veces, ausencias
frecuentes y sistemáticas al trabajo. Para estos supuestos, prevé el ETT dos
posibilidades que persiguen atenuar los perjuicios que puedan irrogarse a la
empresa:
 La facultad de pasar el trabajador a la situación de excedencia forzosa
con reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad, siempre que el
ejercicio del cargo imposibilite al trabajador prestar el trabajo en más
del 20% de las horas laborales, en un período de 3 meses.
 En los supuestos en que el trabajador perciba por el desempeño del cargo o
por el cumplimiento del deber una indemnización, poder descontar el
importe de la misma del salario a que tuviere derecho en la empresa.
No tiene carácter de permiso retributivo el derecho a reducción de
jornada por razones de guarda legal, en los casos en que el trabajador tenga
a su cuidado directo algún menor de 6 años o disminuido físico o psíquico
mayor de esta edad.
La reducción de jornada, que será de al menos un tercio, y un máximo de
la mitad de la duración de la jornada de trabajo, conlleva disminución
proporcional de salario, por lo que no cabe hablar de permiso retribuido.
173
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
VACACIONES ANUALES
Las vacaciones son interrupciones periódicas de la prestación laboral,
de cadencia anual, con la finalidad de favorecer la restauración de energías
del trabajador y proporcionarle el necesario tiempo de ocio.
El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por
compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato
individual. En ningún caso la duración será inferior a 4 semanas.
El período de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el
empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en
los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente
fijará la fecha que para el disfrute corresponde, y su decisión será
irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.
Las vacaciones se configuran así como anuales, obligatorias y
retribuidas.
Su cadencia anual quiere decir que se tiene derecho a ellas tras un año
de trabajo precedente en la empresa.
 Las vacaciones no son compensables en metálico, extinguiéndose el derecho
al concluir el año.
 Cuando las vacaciones se fijan en días naturales, los domingos y días
festivos que se produzcan durante el disfrute de las mismas, se cuentan en
la misma forma que los demás.
 El período de vacaciones es proporcional al tiempo de prestación de
servicios.
 El período de disfrute de las vacaciones ha de fijarse de común acuerdo
entre empresario y trabajador.
 La retribución de las vacaciones debe comprender todos los conceptos
salariales, a excepción de los de carácter extraordinario.
EL DEBER DE OBEDIENCIA
El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la
dirección del empresario o persona a quien éste delegue.
El deber de obediencia es una manifestación de la dependencia del
trabajador respecto del empresario, derivada del mismo concepto de contrato
de trabajo por el que el trabajador presta sus servicios dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el
empleador o empresario.
La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario
tiene su límite en el ejercicio regular de las facultades directivas por
parte de éste.
El ejercicio regular de las facultades directivas por el empresario
supone que éste o la persona en quien éste delegue debe hacer uso de las
facultades inherentes al poder de dirección, de acuerdo y dentro de los
límites del ordenamiento jurídico.
Para la delimitación del deber de obediencia podemos establecer dos
criterios:
1. El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente
laborales.
2. La obediencia debida, lo es a la orden legítima del empresario, en el
correcto ejercicio de su poder de dirección.
La desobediencia legítima es excepcional y limitada a supuestos tales
como órdenes manifiestamente ilegales, órdenes radicalmente viciadas de
legitimidad u órdenes claramente ilegales o que impliquen peligro grave para
el trabajador.
174
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
EL DEBER DE DILIGENCIA
El trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligación
fundamental y básica de trabajar, de prestar al empresario su actividad
laboral.
En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato
de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración
en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios
colectivos, las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio
regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y
costumbres.
La diligencia entraña un cierto elemento subjetivo de voluntad de hacer
o querer y un elemento objetivo o resultado, que se traduce en rendimiento en
el trabajo; y es este rendimiento en el trabajo, como proyección del deber de
diligencia, el que adquiere relevancia jurídica en la legislación laboral.
Diligencia y rendimiento están íntimamente unidos. El rendimiento o
resultado del trabajo es la manifestación objetiva del deber de diligencia
del trabajador.
El trabajo debido al empresario por el contrato es, por definición,
trabajo productivo, que necesariamente ha de dar lugar a un rendimiento o
resultado igualmente productivo. La ausencia de este rendimiento es
incumplimiento contractual, que, si grave y culpable, constituye justa causa
de despido.
Cabe un rendimiento pactado, y en este caso la cláusula de rendimiento
es lícita siempre que esta clase de estipulaciones no sean abusivas por
sobrepasar los límites normales del rendimiento.
A falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento
normal, y para su determinación cabe utilizar como módulo o término
comparativo, bien la diligencia subjetiva, que atendería al rendimiento
habitual anterior del propio trabajador, que sólo puede apreciarse en
relación con lapsos de tiempo extensos reveladores de la actitud de éste,
bien la diligencia objetiva, que tiene como punto comparativo el rendimiento
logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad.
EL DEBER DE BUENA FE
En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus
prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para
diversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte
la plena dedicación con compensación económica expresa, en los términos que
al efecto se convengan.
Se entiende como competencia ilícita o concurrencia desleal la
dedicación del trabajador a actividades de la misma o similar naturaleza o
rama de la producción de los que se están ejecutando, en virtud del contrato
de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma perjudique
de algún modo a éste.
No puede tampoco el trabajador prestar sus servicios a otro empresario,
cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica en los
términos que, al efecto, se convengan, pudiendo el trabajador, de no existir
ésta, trabajar en otro empleo, con la condición de que en este segundo empleo
no se incida en competencia desleal.
Pactada la plena dedicación con la consiguiente compensación económica,
el trabajador puede recuperar su libertad de trabajo en otro empleo sin más
requisito que comunicarlo por escrito al empresario con un preaviso de 30
días, perdiéndose, en este caso, la compensación económica u otros derechos
vinculados a la plena dedicación.
El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de
trabajo es un pacto lícito, en cuanto lo habilita el ETT, pero la licitud se
subordina a tres condiciones:
175
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

Que no tenga una duración superior a 2 años para los técnicos y 6 meses
para los demás trabajadores.
 Que el empresario tenga en ello un efectivo interés industrial o
comercial, es decir, que esté fundamentado y no sea arbitrario.
 Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
Se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento no
puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.
Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con
cargo al empresario, para poner en marcha proyectos determinados o realizar
un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha
empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será superior a 2 años y se
formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes
del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y
perjuicios.
LA NOVACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
Para el derecho del Trabajo la modificación del contrato, subjetiva u
objetiva, viene impuesta, las más de las veces por imperativo legal.
El contrato de trabajo crea un vínculo jurídico entre dos partes
concretas: el empresario y el trabajador. Este contrato, por su naturaleza de
contrato de ejecución continuada, y en principio, de duración indefinida,
tiende a pervivir y permanecer en el tiempo, resistiendo diversas vicisitudes
modificativas, que pueden afectar, ya al objeto y contenido del contrato, ya
a los sujetos contratantes.
La novación subjetiva resulta imposible respecto del sujeto trabajador,
dado el carácter personalísimo de la prestación laboral, que impide que
subsista el contrato por sustitución del trabajador.
La novación o modificación objetiva contractual, que afecta al
contenido del contrato e implica cambio de las condiciones de trabajo en que
el contrato se desenvuelve, tiene abiertas, aun con restricciones, mayores
posibilidades en el campo de las relaciones laborales.
La sustitución en la titularidad de la explotación supone el cambio de
empresario, que es uno de los sujetos del contrato de trabajo, y en este
sentido es una novación subjetiva del contrato.
El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad
productiva autónoma de la misma, no extinguirá, por sí mismo, la relación
laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y
obligaciones laborales del anterior.
El efecto fundamental del cambio de titularidad es la subrogación.
La subrogación empresarial, que supone una novación subjetiva que
afecta al sujeto - empresario, consiste en que, por ley, una persona física o
jurídica sustituye y asume la posición del primitivo empresario, tanto en su
calidad de acreedor de trabajo como en su condición de deudor del trabajador.
En
principio,
la
novación
subjetiva
del
empresario
opera
automáticamente y sin necesidad de consentimiento del trabajador.
Cuando el cambio tenga lugar por actos ínter vivos, el cedente, y en su
defecto el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los
representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo
ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales, nacidas
con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cambio de titularidad, que da lugar a la subrogación del nuevo
empresario, puede tener lugar por actos ínter y mortis causa.
LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo pasa a lo largo de su vigencia, desde que nace
hasta que se extingue definitivamente, por una serie de vicisitudes o
modificaciones, que son reguladas por el ordenamiento laboral, para
176
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
garantizar, en la medida de lo posible, su conservación y la estabilidad en
el empleo.
Una de estas vicisitudes es la suspensión del contrato de trabajo, que
no afecta a la extinción, sino a la ejecución del contrato y que podemos
definir como el cese de los efectos de éste durante un cierto tiempo,
volviendo a tener plena eficacia, una vez desaparecidas las circunstancias
que motivaron la suspensión.
La suspensión del contrato de trabajo implica la interrupción temporal
de sus efectos: prestación de servicios por parte del trabajador y pago de
salario por parte del empresario.
El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
1. Mutuo acuerdo de las partes.
2. Las consignadas válidamente en el contrato.
3. Incapacidad laboral temporal de los trabajadores.
4. Maternidad de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento a menores de 5
años.
5. Cumplimiento de servicio militar, obligatorio o voluntario o servicio
social sustitutivo.
6. Ejercicio de cargo público representativo.
7. Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria.
8. Suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias.
9. Fuerza mayor temporal.
10.Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
11.Excedencia forzosa.
12.Por el ejercicio del derecho de huelga.
13.Cierre legal de la empresa.
La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y
remunerar el trabajo.
Se mantienen durante el período de suspensión, otros efectos no
esenciales del contrato de trabajo, unos con carácter general, para todos los
casos, y otros solamente para determinados supuestos.
Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho
a la reincorporación al puesto de trabajo reservado en todos los supuestos.
La regla general es que el trabajador en suspensión tiene derecho a la
reserva del puesto de trabajo, salvo las reglas especiales, que son:
 En el supuesto de incapacidad laboral temporal cesará el derecho de
reserva si el trabajador es declarado en situación de invalidez
permanente, total o absoluta o gran invalidez, de acuerdo con las leyes
vigentes de Seguridad Social.
 En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o
sustitutivo, ejercicio de cargo público representativo o funciones
sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá
reincorporarse en el plazo máximo de 30 días naturales, a partir de la
cesación en el servicio, cargo o función.
 En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas
ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple a 18 semanas. El período de
suspensión se distribuirá, a opción de la interesada, siempre que 6
semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de
éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la
madre.
 En el caso de que el padre y la madre trabajen, al iniciarse el período de
descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta 4
de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y
al final del citado período, salvo que, en el momento de su efectividad,
la reincorporación al trabajo de la madre, suponga riesgo para su salud.
177
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA EXCEDENCIA DEL TRABAJADOR Y SUS CLASES
La excedencia es un supuesto de suspensión del contrato de trabajo.
Una y otra clase de excedencia, la forzosa y la voluntaria, constituyen
un derecho del trabajador, distinguiéndose en que la forzosa puede ser
acordada por el empresario, sin que medie petición del trabajador, en tanto
que la voluntaria ha de ser previamente solicitada por éste. Se distingue
también, en cuanto a sus efectos, ya que el excedente forzoso tiene un
derecho automático al reingreso, en tanto que el excedente voluntario no
tiene reserva de puesto de trabajo, sino que conserva sólo un derecho
preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la
suya que hubiera o se produjera en la empresa.
 La excedencia forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al
cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o
elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.
 También es de carácter forzoso aquella a que tienen derecho los
trabajadores, por un período no superior a 3 años, para atender el cuidado
de cada hijo, tanto por naturaleza como por adopción, a contar desde la
fecha de nacimiento de éste.
 Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar
este derecho. Durante el primer año, el trabajador tendrá derecho a la
reserva de su puesto de trabajo. Finalizado el mismo, y hasta la
terminación del período de 3 años, se aplicarán las normas que regulan la
excedencia voluntaria.
 Es voluntaria la excedencia a que tiene derecho el trabajador, con al
menos una antigüedad en la empresa de un año y por un plazo no menor de 2
años y no mayor a 5. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por
el mismo trabajador si han transcurrido 4 años desde el final de la
anterior excedencia.
Hay dos clases de excedencia, forzosa y voluntaria, y ambas son causa
de suspensión del contrato de trabajo.
El supuesto normal y ordinario es la voluntaria, en tanto que la
forzosa queda reservada a dos supuestos específicos: elección o designación
para cargo público y ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o
superior, siempre que imposibiliten la asistencia al trabajo.
Efecto específico, reservado a la forzosa, es la reserva de puesto de
trabajo y cómputo del período de la excedencia forzosa, a efectos de
antigüedad.
La voluntaria abarca a todos los demás casos. Sus solos condicionantes
para el ejercicio de este derecho son: que el trabajador tenga, al menos un
año de antigüedad en la empresa y que se solicite por un plazo mínimo de 2
años.
LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO
La relación jurídica de trabajo tiene un ciclo vital, que comienza con
su nacimiento, por el contrato, en un momento determinado, despliega su
vigencia durante un tiempo mayor o menor, atraviesa una serie de vicisitudes
o circunstancias modificativas y, finalmente muere o se extingue, también en
un momento determinado.
La extinción del contrato de trabajo supone la cesación definitiva de
los efectos del mismo, la ruptura definitiva del vínculo creado por el
contrato entre trabajador y empresario.
Para el ETT el contrato de trabajo se extinguirá:
1. Por mutuo acuerdo de las partes.
2. Por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas
constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
3. Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio
objeto del contrato.
178
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
4. Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los
convenios colectivos o la costumbre del lugar.
5. Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del
trabajador.
6. Por jubilación del trabajador.
7. Por muerte, jubilación en los casos previstos en el Régimen correspondiente
de la Seguridad Social o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 44 o por extinción de la personalidad jurídica
contratante.
8. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del
trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada
conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del art. 51 de esta Ley.
9. Por
despido
colectivo,
fundado
en
causas
económicas,
técnicas,
organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente
autorizado, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
10.Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual
del empresario.
11.Por despido del trabajador.
12.Por causas objetivas legalmente previstas.
LA EXTINCION POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION Y EL TERMINO
La condición y el término son elementos accidentales del contrato de
trabajo, que como tales pueden o no estar presentes en la celebración del
contrato.
El contrato se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el
contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por
parte del empresario.
La vigencia del contrato de trabajo puede estar supeditada a condición
resolutoria que ponga fin al mismo. Si la condición, que ha de consignarse en
el contrato, se cumple o acontece, el contrato se extingue. Si la condición
no se produce, el contrato continúa desplegando plenamente sus efectos.
El hecho condicionante o condición debe ser válido, es decir, no debe
ser contrario a las leyes, a la moral y al orden público, y no debe
constituir abuso manifiesto de derecho por parte del empresario.
La condición no sólo ha de ser lícita, sino también posible.
Para que resulte eficaz la condición como causa extintiva del contrato,
es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Que, a tenor del ordenamiento jurídico, no sea contraria a las leyes, a la
moral y al orden público.
2. Que no sea de imposible cumplimiento.
3. Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
En el ámbito laboral el cumplimiento de la condición válida no opera
automáticamente como causa extintiva. Se hace necesario además la denuncia de
alguna de las partes; de no haber denuncia, el contrato se prorroga
indefinidamente.
El contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
El término final del contrato válidamente establecido no opera
automáticamente como causa de extinción, sino que se hace preciso, para su
eficacia, la denuncia por cualquiera de las partes. Si vencido no hubiere
denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera
prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo que se acredite la
naturaleza temporal de la prestación.
Los contratos de duración determinada, que tengan establecido plazo
máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y de aprendizaje,
concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se
entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo, cuando no medie
denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando sus servicios.
179
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA EXTINCION POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES
El contrato de trabajo se extinguirá por mutuo acuerdo de las partes.
El mutuo disenso, como causa de extinción del contrato de trabajo, está
sometido a dos limitaciones:
 Que no constituya abuso de derecho por parte del empresario.
 Que no entrañe renuncia para el trabajador de derechos indisponibles.
El mutuo disenso puede expresarse de forma escrita, oral o tácita,
aunque la forma más usual y habitual es la documentación del mismo mediante
el denominado “recibo de finiquito”, que es el documento que formaliza el
mutuo disenso, consignando expresamente el cumplimiento de todas las
obligaciones contractuales de ambas partes del contrato de trabajo:
empresario y trabajador, al dar por terminada su relación laboral.
LA MUERTE, INCAPACIDAD O JUBILACION DEL TRABAJADOR
La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo. La prestación
laboral es de carácter personalísimo, y el fallecimiento del trabajador hace
imposible el cumplimiento de la prestación laboral.
Otra cosa es la incapacidad del trabajador, como causa suficiente para
dar por finalizado el contrato de trabajo. Ha de tratarse, y es precisión
estatutaria, de gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta para
el trabajo. Son grados de invalidez definidos con arreglo a las normas de
Seguridad Social, y declarados y reconocidos por los órganos competentes de
aquélla.
La invalidez permanente parcial y la incapacidad temporal no son causas
extintivas de la relación laboral.
La extinción por incapacidad permanente total o absoluta, en cuanto
opera automáticamente, no precisa formalidad alguna, pero para que surta sus
efectos se requiere que la incapacidad permanente del trabajador, total o
absoluta, esté declarada de forma definitiva.
JUBILACION DEL TRABAJADOR
La jubilación se configura en el ETT como un derecho o facultad del
trabajador, no como una obligación. La legislación laboral no establece una
edad máxima que condicione la capacidad para trabajar. La regla de haber
cumplido 65 años es simplemente un requisito de la normativa de Seguridad
Social para que el trabajador pueda acceder a las prestaciones de jubilación
de la Seguridad Social, que es cosa bien distinta.
MUERTE, JUBILACION E INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO, O EXTINCION DE LA
PERSONALIDAD JURIDICA CONTRATANTE
La muerte del empresario no extingue sin más la relación laboral. La
extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del empresario sólo se
produce cuando nadie continúa el negocio.
Los herederos no están obligados a continuar la industria, y la
aceptación de la herencia no implica la continuidad del negocio, pero precisa
la comunicación fehaciente a los trabajadores. El supuesto de muerte del
empresario, sin continuación del negocio por sus herederos, no exige sino
comunicación al trabajador de tales circunstancias.
La continuación del negocio o industria por los herederos del
empresario causante no extingue el vínculo laboral, al no ser la prestación
del empresario de carácter personal como la del trabajador.
La incapacidad del empresario se refiere a la manifiesta imposibilidad
para el desempeño de funciones directivas.
La incapacidad del empresario está referida a la manifiesta inhabilidad
para regir el negocio, sin que sea preciso que medie una declaración de
invalidez dictada por los órganos competentes para ello.
La incapacidad del empresario ha de valorarse en función de las
características de la gestión empresarial, la naturaleza personal de éstas y
180
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
la intensidad y alcance funcional de las lesiones que produzcan
incapacidad.
En estos casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario,
trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes
salario.
Al supuesto de muerte del empresario persona física, se asimila
extinción de la personalidad jurídica contratante en caso de que
empresario sea una persona jurídica o sociedad.
la
el
de
la
el
EL DESPIDO DISCIPLINARIO
Despido en sentido técnico y propio, es toda ruptura definitiva del
vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, sin participación
alguna de la voluntad del trabajador.
El despido disciplinario es una especie o especialidad del despido que
consiste en la resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del
empresario, fundada en un previo incumplimiento por el trabajador de las
obligaciones asumidas por el contrato.
El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario,
mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El despido es una sanción, la más grave sanción prevista por el
ordenamiento jurídico en materia laboral.
Son incumplimientos contractuales, graves y culpables, que justifican
el despido:
1. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al
trabajo.
2. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
3. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan
en la empresa o a los familiares que con él convivan.
4. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza
en el desempeño del trabajo.
5. La discriminación continuada y voluntaria en el rendimiento normal o
pactado.
6. La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten negativamente en el
trabajo.
El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo
figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto.
La ausencia de forma escrita determina la improcedencia del despido.
El documento que incorpora la decisión de despedir se llama carta de
despido y ha de contener, para que surta efectos, dos menciones absolutamente
necesarias, también como requisitos esenciales: la descripción de los hechos
que se imputan al trabajador, como motivadores del despido, y la fecha, no ya
aquella en la que se extiende la notificación, sino en la que, o a partir de
la que, tendrá efecto la resolución del contrato de trabajo.
La carta de despido tiene una triple finalidad: conocimiento de los
hechos para poder impugnarlos, determinación de los motivos de oposición y de
limitación fáctica de la controversia.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o
delegado sindical, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el
que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la
representación a que perteneciere, si los hubiese.
Para el trabajador afiliado a un sindicato, deberá darse audiencia
previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a
dicho sindicato.
El despido será calificado como procedente, improcedente, o nulo.
La calificación del despido corresponde a la jurisdicción de trabajo, y
siempre que el trabajador impugne el despido.
El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será
181
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
improcedente en caso contrario, o cuando su forma no se ajuste a lo
establecido en el apartado 1 de este art.
Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas en la CE o en la Ley, o bien se produzca con
violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.
El despido procedente convalidará la extinción del contrato que con
aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del
trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
Despido improcedente es el declarado como tal por el Juez de lo Social,
bien por no existir causa bastante y suficiente para justificar el despido,
bien porque existiendo y alegada, no queda en juicio suficientemente probada
y acreditada.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el
plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la
readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos
en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes
percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
1. Una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y hasta un máximo de
42 mensualidades.
2. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la
fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la
improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación
fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo
percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad
Social durante el período correspondiente a los salarios a que se refiere el
párrafo anterior.
El empresario debe ejercitar la opción ante el Juez de lo Social, en el
término de 5 días. En el supuesto de no optar el empresario, en este plazo,
por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte
transcurridos más de 60 días desde la fecha en que se presentó la demanda, el
empresario podrá reclamar al Estado el abono de la percepción económica a que
se refiere el apartado b) del número 1 de este art. satisfecha al trabajador,
correspondiente al tiempo que exceda de dichos 60 días.
El signo de la opción cambia y se invierte cuando el trabajador
despedido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical.
EL DESPIDO OBJETIVO
El apartado 12 del art. 49 del ETT, admite la extinción del contrato de
trabajo por causas objetivas legalmente procedentes.
El contrato podrá extinguirse:
1. Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su
colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad
al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad
a dicho cumplimiento.
2. Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y
hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la
modificación. El contrato quedará en suspenso el tiempo necesario y hasta
el máximo de 3 meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o
perfeccionamiento profesional a cargo de organismo oficial o propio
competente que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso
se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniere
percibiendo.
182
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
3. Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de
trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51-1 de esta Ley, y
en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario
acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de
contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas
técnicas, organizativas o de producción para superar las dificultades que
impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición
competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a través de una
mejor organización de los recursos. Los representantes de los trabajadores
tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se
refiere este apartado.
4. Por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, que
alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, o el 25%
en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses, siempre que el
índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo,
supere el 5% en los mismos períodos de tiempo. No se computarán como faltas
de asistencia a los efectos del párrafo anterior las ausencias debidas a
huelga legal, por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de trabajadores, accidente de trabajo,
maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral,
cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de 20 días consecutivos.
La formalización del despido. Objetivo
1. La adopción del acuerdo de extinción, al amparo de lo prevenido en el art.
anterior, exige la observancia de los requisitos siguientes:
 Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa.
 Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la
comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y
un máximo de 12 meses.
 Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la
entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción
del contrato.
2. Durante el período de preaviso, el trabajador, o su representante legal,
tendrá derecho sin pérdida de su retribución, a una licencia de 6 horas
semanales con el fin de buscar empleo.
3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir, como si se tratase de despido
disciplinario.
4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el
apartado 1 de este art. o la decisión extintiva del empresario tuviera
como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en
la Ley, o bien se hubiera producido con violación de derechos
fundamentales o libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva
será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.
La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o
improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los
indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
1. En caso de procedencia, el trabajador consolidará la indemnización recibida
y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
2. Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la
readmisión, habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de
sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá el
importe de dicha indemnización.
3. La indemnización de los trabajadores contratados en la modalidad de
“contrato para el fomento de la contratación indefinida” será de 33 días de
salario por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades, en los
183
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
supuestos de que la decisión extintiva del empresario por estas causas se
declare judicialmente improcedente.
LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
La dimisión: Consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad
unilateral del trabajador, sin existencia de causa alguna justificada y con
el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
El plazo normal de preaviso es de 15 días antes de que la terminación
del contrato efectivamente se produzca.
La resolución del contrato de trabajo por el trabajador es un derecho
del trabajador, que extingue sin más el contrato y que no da derecho a
indemnización alguna.
Al ser el preaviso una declaración de voluntad de carácter receptivo,
tal voluntad ha de entenderse irrevocable.
El despido: El trabajador puede rescindir el contrato que le vincula a su
empresario cuando éste incumple sus obligaciones que son debidas por el mismo
contrato.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la
resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abandono de
intereses en ambos casos.
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción
del contrato:
 Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que
redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su
dignidad.
 La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario
pactado.
 Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del
empresario.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones
señaladas para el despido improcedente.
La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador trae
consigo el derecho del trabajador a las indemnizaciones señaladas para el
despido improcedente; es decir, una indemnización de 45 días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses, los períodos de tiempo inferiores
a un año, y hasta un máximo de 42 mensualidades.
En el supuesto de traslado del trabajador a centro de trabajo distinto
de la misma empresa, que exija cambio de residencia y en el caso que opte por
extinguir su contrato, una vez notificado el traslado, la indemnización es de
20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 meses.
En los casos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo
que afecten a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos cuando el
trabajador decida rescindir su contrato, la indemnización será de 20 días de
salario por año de servicio, con un máximo de 9 meses.
El abandono: El abandono del puesto de trabajo por el trabajador sería la
resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador,
sin causa y sin preaviso.
En este caso el empresario tiene derecho a exigirle el resarcimiento de
daños y perjuicios.
EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS, TECNICAS, ORGANIZATIVAS O DE
PRODUCCION
Unas y otras causas deben de ser de tal naturaleza que hagan imposible
definitivamente la prestación del trabajo para la totalidad o una parte de la
plantilla de la empresa, puesto que en caso contrario, si esta imposibilidad
de prestación de trabajo es transitoria o temporal, las causas serían
habilitantes de una suspensión de los contratos de trabajo y no de su
extinción.
184
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La extinción de los contratos en base a la concurrencia de causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción se consideran por la
doctrina legal como despidos por fuerza mayor.
El estado de crisis empresarial hace referencia a una situación de
hecho no querida ni buscada por el empresario caracterizada por la
concurrencia de una serie de factores de significación económica, mediata o
inmediata, cuya persistencia estructural incide esencialmente en el normal
desenvolvimiento de la empresa, determinando en todo o en parte su
inviabilidad.
Tanto los supuestos de fuerza mayor propia como las situaciones de
crisis empresarial por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, no operan automáticamente por si mismas como causas extintivas de
contrato de trabajo, sino por el contrario, constituyen únicamente el
presupuesto habilitante para proceder al despido colectivo, y por ello han de
ser autorizadas, previa constatación de su realidad y su dimensión, a través
de un procedimiento administrativo ante la autoridad laboral que recibe el
nombre de procedimiento de regulación de empleo. Se trata de un procedimiento
administrativo especial con regulación propia.
A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido
colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de 90 días, la
extinción afecte al menos a:
 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
 El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre 100 y 300 trabajadores.
 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.
Se establece por tanto legalmente la necesidad de concurrencia de
requisitos sustantivos y formales para poder acceder a la extinción de
contratos de trabajo a través del procedimiento de regulación de empleo.
Una vez reunidos todos los requisitos, la solicitud se formalizará
mediante
escrito
ante
la
autoridad
laboral
competente,
abriéndose
simultáneamente un período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores. En este momento se habrá de trasladar tanto a la autoridad
laboral como a los referidos representantes toda la documentación necesaria
para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de
las medidas a adoptar.
Existe un documento que establece la propia Ley, que es necesario
aportar en empresas de 50 o más trabajadores y es el plan de acompañamiento
social que contendrá las medidas necesarias para atenuar las consecuencias
negativas para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y
viabilidad del proyecto empresarial, es el plan de viabilidad.
Iniciado el procedimiento administrativo, se inicia simultáneamente un
período de consultas cuya duración no será inferior a 30 días naturales, o 15
en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores, entre empresarios y
representantes de los trabajadores, entendiéndose por tales no sólo a los
comités
de
empresa
y
delegados
de
personal,
sino
también
a
las
representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto representen
a la mayoría de aquéllos.
La autoridad laboral comunicará la iniciación del procedimiento a la
Entidad Gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter
preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y cuantos
otros estime pertinentes para la toma de la decisión final.
Transcurrido el período de consultas, las partes habrán de ponerlo en
conocimiento de la autoridad laboral, iniciándose un plazo de 15 días para
que ésta dicte la resolución correspondiente. La falta de resolución en plazo
por inactividad administrativa producirá efectos estimatorios de la medida
solicitada.
185
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Los efectos de una resolución administrativa estimatoria son que se
autoriza al empresario a extinguir los contratos de trabajo, correspondiendo
a los trabajadores afectados una indemnización de 20 días de salario por año
de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un
año, con un máximo de 12 meses.
Las
resoluciones
administrativas,
tanto
estimatorias
como
desestimatorias de la pretensión extintiva empresarial son susceptibles de
impugnación ante la propia Administración a través de recurso ordinario, y
contra estas resoluciones de recursos administrativos cabe la interposición
del recurso contencioso - administrativo. Otras cuestiones conexas a la
resolución administrativa que pudiera surgir en la puesta en práctica de la
medida autorizada serán conocidas por los órganos jurisdiccionales del orden
social.
Frente al procedimiento de despido colectivo típico, hay procedimientos
abreviados de extinción de relaciones de trabajo:
 El procedimiento de regulación de empleo fundado en causa de fuerza mayor,
que tendrá una duración de 5 días.
 En empresas de menos de 50 trabajadores, en que el período de consulta
tendrá una duración mínima de 15 días, no de 30 como en el supuesto
ordinario.
EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR
El Cc define a la fuerza mayor como todo hecho o acontecimiento de
carácter imprevisible, o previsible, pero inevitable.
En el campo laboral, la fuerza mayor ha de ser de tal naturaleza que
impida la normal continuación de la actividad empresarial, haciendo, por
ello, imposible la prestación laboral del trabajador.
Ha de tratarse de un hecho inimputable al empresario y de carácter
extraordinario.
Presente la fuerza mayor, no extingue por sí misma la relación laboral,
sino que es una justa causa extintiva que habilita al empresario para
rescindir los contratos de trabajo, que ha de ser alegada y probada por éste
por los trámites del Expediente de Regulación de Empleo.
La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las
relaciones de trabajo, habrá de ser constatada por la autoridad competente.
La constatación por parte de la autoridad competente ha de realizarse
por el trámite procedimental del Expediente de Regulación de Empleo.
El procedimiento de Regulación de Empleo, cuando la causa alegada es la
fuerza mayor, tiene una serie de peculiaridades:
Lo verdaderamente importante es que la autoridad laboral constate la
certeza de la fuerza mayor y que ésta imposibilite de modo definitivo la
prestación del trabajo. Es por ello que:
1. No hay período de consultas propiamente con los representantes legales de
los trabajadores, aunque éstos deberán recibir comunicación simultáneamente
a la iniciación del procedimiento y tendrán la condición de parte
interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.
2. La autoridad competente resolverá sobre la petición deducida por el
empresario, alegando fuerza mayor, previas las actuaciones e informes
indispensables, en el plazo de 5 días desde la solicitud.
3. No se exige una documentación mínima a acompañar a la solicitud como en los
supuestos ordinarios de regulación de empleo, bastando aquellos medios de
prueba que el empresario estime necesarios.
Los efectos de la extinción del contrato de trabajo, fundada en esta
causa, tienen también peculiaridades, que se apartan de la regla general:
 La Resolución de la autoridad laboral, estimando la petición del
empresario, surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza
mayor.
186
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

La indemnización al trabajador que, en los supuestos normales de extinción
por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción es de 20
días por año de servicio, podrá ser satisfecha en todo o en parte con
cargo al Fondo de Garantía Salarial por decisión de la autoridad laboral
expresada en su resolución, con independencia del derecho de éste a
resarcirse del empresario.
PROCEDIMIENTO DE SUSPENSION DE LAS RELACIONES DE TRABAJO FUNDADA EN
CAUSAS ECONOMICAS, TECNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCION Y FUERZA
MAYOR
El procedimiento que habrá de seguirse será el establecido con carácter
general en el art. 51 del ETT y en el Real Decreto de 1996:
1. La duración del período de consultas será, en todo caso, de 15 días
naturales.
2. La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada
requerirá necesariamente la acreditación de que se trata de una situación
coyuntural de la empresa.
EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA
PRESCRIPCION
Del contrato de trabajo nacen una serie de derechos para las dos partes
de la relación jurídica por él creada: empresario y trabajador. El ejercicio
de estos derechos requiere una serie de condicionantes para que puedan
hacerse efectivos, y uno de ellos y principal es el tiempo. Es decir, para
que los derechos que reconoce a los sujetos del contrato de trabajo la
legislación laboral sean eficaces y produzcan todos los efectos previstos por
el ordenamiento, es necesario que se ejerciten dentro del plazo señalado a
los mismos.
La prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas que
juegan con relación al tiempo.
La prescripción constituye una forma de adquisición o pérdida de
derechos no ejercitados, por el simple transcurso del tiempo señalado por la
ley.
En el Derecho del Trabajo la prescripción es siempre extintiva y la
podemos definir como aquella que implica la pérdida de derechos, por no
ejercitarse por el titular de los mismos durante el tiempo señalado por la
ley.
Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado
plazo especial, prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se
considerará terminado el contrato:
1. El día que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición
legal o convenio colectivo.
2. El día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya
dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.
Se da una prescripción ordinaria y unas prescripciones especiales, en
función del tiempo señalado por la ley, para que la prescripción surta sus
efectos. La prescripción ordinaria, aplicable con carácter general a los
derechos y acciones laborales, es de un año.
Prescripciones especiales son aquellas a las que la ley señala plazos
distintos a un año. Son:
 Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los 3 años,
salvo en materia de Seguridad Social. Respecto a los trabajadores, las
faltas leves prescribirán a los 10 días, las graves a los 20 días y las
muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo
conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse
cometido.
 La prescripción de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario,
en los supuestos de sucesión de empresas por obligaciones nacidas con
187
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
anterioridad a la transmisión, a que se refiere el art. 44 del ETT, que es
de 3 años.
 La prescripción de obligaciones en materia de Seguridad Social, que
normalmente es de 5 años, si bien, en este caso, no se trata de acciones
estrictamente derivadas del contrato de trabajo.
 Las infracciones empresariales a la normativa en materia de prevención de
riesgos del trabajo: las faltas tipificadas como leves, prescriben
al
año, las graves a los 3 años, y las muy graves a los 5 años, contados
desde la fecha de la infracción.
El momento a partir del cual comienza a correr el plazo de la
prescripción laboral es, con carácter general, aquel en que tenga lugar la
terminación del contrato.
Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el
cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar
después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el
día en que la acción pudiera ejercitarse.
El plazo de prescripción, es susceptible de interrupción, abriéndose
otro nuevo plazo de la misma duración. La prescripción de las acciones se
interrumpe
por
su
ejercicio
ante
los
tribunales,
por
reclamación
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda
por el deudor.
La prescripción se configura como una excepción que ha de ser alegada
por la parte a quien favorece.
LA PRESCRIPCION EN EL AMBITO DISCIPLINARIO
Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los 3 años,
salvo en materia de Seguridad Social.
Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los 10
días, las graves a los 20 días y las muy graves a los 60 días, a partir de la
fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a
los 6 meses de haberse cometido.
Calificada la falta, el plazo de prescripción que cancela la facultad
sancionadora del empresario se diversifica de menor a mayor, según se trate
de faltas leves, graves o muy graves: 10 días para las leves, 20 días para
las graves y 60 para las muy graves.
En todo caso, la facultad sancionadora del empresario decae, por el
transcurso de 6 meses, desde que la falta laboral, sin distinción de
gravedad, haya tenido lugar.
CADUCIDAD DE LA ACCION POR DESPIDO
También en ella el derecho nacido del contrato de trabajo, que no se
ejercita en el tiempo señalado al efecto, decae o caduca, quedando extinguida
la acción para reclamar su cumplimiento de la persona obligada.
El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos
temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera
producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad quedará suspendido
por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Instituto de
Mediación, Arbitraje y Conciliación.
La diferencia entre caducidad y prescripción radica fundamentalmente en
que la prescripción es susceptible de interrupción, y una vez interrumpida,
no cuenta el tiempo pasado y comienza, a partir de ella, a contar un muevo
plazo íntegro de prescripción. Sin embargo, la caducidad no admite
interrupción del plazo señalado, sino solamente suspensión del mismo, cuyo
cómputo se reanuda después del motivo de suspensión, contabilizándose los
días transcurridos antes de ésta.
También es de caducidad y no de prescripción el ejercicio de acciones
contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y
modificación sustancial de condiciones de trabajo, para el que se concede un
188
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
plazo de 20 días hábiles, que se computará desde el día siguiente a la fecha
de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso,
del período de consultas.
La caducidad se aprecia de oficio por jueces y tribunales, aunque la
extinción del derecho por el transcurso del tiempo no la hubiesen alegado los
litigantes, en tanto que la prescripción ha de ser alegada como excepción por
la parte a quien interese.
Como regla general, la caducidad de acciones y derechos no admite, no
ya interrupción, sino ni siquiera suspensión del plazo que marque la ley. La
suspensión de este plazo es excepcional, y sólo por los motivos expresamente
determinados.
189
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
SEGURIDAD SOCIAL
ESTRUCTURA ACTUAL DEL SISTEMA
La Seguridad Social española está integrada por diversos regímenes, el
conjunto de los cuales recibe el nombre de sistema.
Las normas generales del sistema están contenidas en el Título I de la
LSS.
Los regímenes son el régimen general y los regímenes especiales.
El régimen general es el que protege a los trabajadores por cuenta
ajena de la industria y los servicios, no incluidos en regímenes especiales.
Los regímenes especiales se deben establecer en aquellas actividades
profesionales en las que por su naturaleza, sus peculiares condiciones de
tiempo y de lugar, o por la índole de sus procesos productivos se hiciere
preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios de
la Seguridad Social.
La propia Ley considera regímenes especiales los que encuadren a los
grupos siguientes:
1. Trabajadores dedicados a las actividades agrícolas, forestales y pecuarias,
así como los titulares de pequeñas explotaciones, que las cultiven directa
y personalmente.
2. Trabajadores del mar.
3. Trabajadores por cuenta propia o autónomos.
4. Funcionarios públicos, civiles y militares.
5. Empleados de hogar.
6. Estudiantes.
Junto a estos regímenes especiales, expresamente citados por la Ley, el
Ministerio de Trabajo está autorizado para establecer otros.
La especialidad de todos estos regímenes consiste en la exclusión de
algunos riesgos, o en la diversa mecánica de cobertura, o en la especificidad
de sus normas generales.
La CE de 1978 en su art. 41 dispone que los poderes públicos mantendrán
un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que
garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones
de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres.
En el art. 43 se reconoce el derecho a la protección de la salud, y
añade que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública
a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios,
y que la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
El art. 50 dice que los poderes públicos garantizarán, mediante
pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a
los ciudadanos durante la tercera edad.
La competencia exclusiva en orden a la legislación básica y régimen
económico de la seguridad social corresponde al Estado, pero ello sin
perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas. La
participación de los interesados en la Seguridad Social aparece reconocida en
el art. 129.
ESQUEMA BASICO DEL REGIMEN GENERAL
Acción protectora: Se llama acción protectora al conjunto de prestaciones con
las que la Seguridad Social cubre las contingencias incluidas en su ámbito.
Los arts. 38 y 114 de la LSS disponen que la acción protectora del
sistema comprenderá:
1. La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad común o
profesional y de accidentes, sean o no de trabajo.
2. La recuperación profesional, cuya procedencia se aprecie en cualquiera de
los casos que se mencionan en el apartado anterior.
190
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
3. Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal,
maternidad, invalidez, jubilación, desempleo, muerte y supervivencia.
4. Prestaciones familiares por hijo a cargo.
5. Las prestaciones de Servicios Sociales que puedan establecerse en materia
de reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera
edad, así como en aquellas otras materias en que se considere conveniente.
6. Los beneficios de la asistencia social, como complemento de todas las
prestaciones anteriores.
Campo de aplicación: Se llama campo de aplicación al conjunto de personas a
que se extiende la acción protectora de la Seguridad Social.
En el régimen general están obligatoriamente incluidos los españoles,
cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, que residan y ejerzan
normalmente su actividad en territorio nacional como trabajadores por cuenta
ajena en las distintas ramas de la actividad económica, o asimilados a ellos,
bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo e
incluidos los trabajadores a domicilio, con independencia, en todos los
casos, de la categoría profesional y de la forma y cuantía de la remuneración
que perciban, y siempre que su trabajo no dé lugar a la inclusión en alguno
de los regímenes especiales.
Están incluidos en él los trabajadores por cuenta ajena o asimilados de
la industria y de los servicios.
Inclusiones: La relación de inclusiones concretas es la siguiente:
1. El personal de alta dirección a que se refiere el art. 2.1 del ETT.
2. Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares.
3. El personal civil no funcionario dependiente de Organismos, Servicios o
Entidades del Estado de carácter civil.
4. El personal civil no funcionario al servicio de Organismos, y Entidades de
la Administración Local, siempre que no estén incluidos en virtud de una
Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social.
5. Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los
establecimientos
o
dependencias
de
las
Entidades
o
Instituciones
eclesiásticas. Por acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica
competente se regulará la situación de los trabajadores laicos o seglares
que presten sus servicios retribuidos a Organismos o Dependencias de la
Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente en la
práctica del culto.
6. Las personas que presten servicios retribuidos en las Entidades o
Instituciones de carácter benéfico - social.
7. El personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y
demás oficinas o centros similares.
8. Funcionarios en prácticas, altos cargos de las Administraciones Públicas no
funcionarios, funcionarios de nuevo ingreso de las CCAA y miembros de las
Corporaciones Locales.
Asimilaciones: El art. 97.2 LSS autoriza al Gobierno a asimilar, por Decreto
y a propuesta del Ministro de Trabajo, a cualesquiera otras personas, que
quedan equiparadas así a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el
Régimen General. La norma que disponga la asimilación determinará el alcance
de la protección otorgada.
Exclusiones: Se excluyen del campo de aplicación del régimen general:
1. Quienes ejecuten ocasionalmente los llamados servicios amistosos, benévolos
o de buena vecindad que están también excluidos de la legislación laboral.
2. El cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del
empresario, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive
y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro de trabajo, cuando
convivan en su hogar y estén a su cargo, salvo prueba en contrario que
demuestre su condición de asalariados.
3. Los menores de 16 años, cuya admisión al trabajo está prohibida.
191
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
4. Quienes realicen trabajos que dan lugar a la inclusión en alguno de los
regímenes especiales.
5. Las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su
retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio
fundamental de vida, y a los que el Gobierno puede excluir del campo de
aplicación del régimen general.
Situación especial de los extranjeros: Los incluidos en el campo de
aplicación del régimen general son, en principio los trabajadores por cuenta
ajena españoles. Sin embargo, están incluidos:
1. Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos, filipinos y
guineanos que residan y se encuentren legalmente en territorio español.
2. Los súbditos de los restantes países que residan en territorio español,
únicamente si resulta así de los Tratados, o del principio de reciprocidad.
3. Los trabajadores comunitarios.
Irrenunciabilidad de los derechos: Será nulo todo pacto, individual o
colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere
la presente Ley.
El art. 311 del CP sanciona con penas de prisión de 6 meses a 3 años y
multa de 6 a 12 meses a quienes mediante engaño o abuso de situación de
necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o
de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales, convenio colectivo o contrato
individual.
LA RELACION JURIDICA DE SEGURIDAD SOCIAL Y SU CONSTITUCION
Nociones generales: Con carácter general, una relación jurídica de seguro es
aquella en la cual el asegurador se compromete a proteger al asegurado,
dentro de los límites acordados, frente a las consecuencias de un eventual y
futuro suceso dañoso, y a cambio del pago por parte del segundo de una prima
o cuota al primero.
Cuando esa relación jurídica se impone como obligatoria y son los
poderes públicos quienes asumen la responsabilidad de organizar, regular e
incluso, en ocasiones, gestionar el aseguramiento, estamos ante los seguros
sociales.
Constitución de la relación jurídica: La relación jurídica de Seguridad
Social en el régimen general se constituye a través de 3 actos jurídicos
sucesivos, que se llaman: inscripción de la empresa, afiliación de los
trabajadores y alta de los mismos. El reconocimiento de todos esos derechos
corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social, y sus acuerdos
pueden ser impugnados ante la jurisdicción laboral.
Inscripción
de
empresas:
Los
empresarios,
como
requisito
previo
e
indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción
en el Régimen General de la Seguridad Social, y haciendo constar si se
aseguran frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en
el INSS o en una Mutua de Accidentes de Trabajo y, en este último caso, si
optan por que la cobertura de la prestación económica por incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes se lleve a efecto por la misma
Mutua. La solicitud se incorpora al Registro de Empresarios, asignándose al
empresario un número único de inscripción para todo el territorio nacional y
para toda la vida de la persona física o jurídica titular de la empresa,
siendo dicho número considerado el primero y principal código de cuenta de
cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia. La
inscripción debe mantenerse al día, de modo que la empresa tiene la
obligación de comunicar todas las variaciones en los datos iniciales y el
cese en su actividad cuando se produzca.
Afiliación de los trabajadores: La afiliación a la Seguridad Social es
obligatoria para todas las personas incluidas en su campo de aplicación y
única para toda la vida de las mismas y para todo el sistema. Los empresarios
192
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
están obligados a solicitar la afiliación de los trabajadores que ingresen a
su servicio y que no hayan prestado servicios anteriores a otro empresario,
pero la afiliación también puede producirse a petición de los interesados o
de oficio por la entidad gestora. La solicitud de afiliación deberá
formularse por el empresario con anterioridad a la iniciación de la
prestación de servicios del trabajador presentando o, en su caso, remitiendo
a la Tesorería General por cualquier otro medio electrónico, informático, o
telemático los datos necesarios. La condición de afiliado se acredita
mediante el documento identificativo, que tendrá carácter permanente y en el
que figurarán los datos personales del trabajador y el número de la Seguridad
Social que la Tesorería General asigna a cada ciudadano para la
identificación del mismo en su relación con la Seguridad Social.
Altas y bajas: Distinta de la afiliación, que es inicial y única para toda la
vida, es el alta. La primera vez coinciden ambas, pero en cada cambio de
empresario, el nuevo, que ya no tiene que afiliar, tiene que dar de alta al
trabajador, en los mismos términos establecidos para la solicitud de
afiliación. Las altas solicitadas fuera del término establecido no tendrán
efecto retroactivo alguno. Cuando el trabajador cesa en el servicio del
empresario, éste debe comunicar su baja y si no lo hace mantiene su
obligación de cotizar. Para reflejar con exactitud la situación de los
trabajadores respecto de la Seguridad Social, las empresas deben llevar un
libro de matrícula de acuerdo con un modelo oficial.
En determinadas situaciones, aun no prestándose servicios a la empresa,
el trabajador no debe ser dado de baja en la Seguridad Social, precisamente
para no perder derechos en la misma. Son las situaciones asimiladas al alta,
que se producen en los siguientes casos:
1. Durante las situaciones de incapacidad temporal y maternidad.
2. Durante el desempleo involuntario, total y subsidiado y el paro
involuntario de los mayores de 55 años en todo caso, junto con otras
situaciones de paro.
3. Durante la excedencia forzosa.
4. Durante la suspensión del contrato de trabajo por razón del servicio
militar o social sustitutorio.
5. Durante el traslado, por parte de la empresa, fuera del territorio
nacional.
6. Durante la suspensión por huelga legal o cierre patronal.
7. Cuando el trabajador, aun cesando en el trabajo, suscribe un convenio
especial con la entidad gestora para conservar sus derechos.
8. En el supuesto de españoles residentes en el extranjero al servicio de
organismos
internacionales,
previa
suscripción
del
convenio
correspondiente.
9. Durante los períodos de inactividad de los trabajadores fijos de temporada.
10.Trabajadores despedidos cuyo despido haya sido impugnado como improcedente
o nulo, mientras no se resuelva por la jurisdicción competente.
Responsabilidad por defectos de constitución: Cuando la empresa incumple
alguno de los requisitos exigidos para la válida constitución de la relación
de Seguridad Social, incurre en responsabilidad.
Por una parte, el empresario incurre en una infracción sancionable
administrativamente con multa de hasta 15 millones de pesetas, según la
gravedad de la falta, número de trabajadores afectados, perjuicio producido y
demás circunstancias concurrentes.
Por otra parte, el incumplimiento de la inscripción, la afiliación o el
alta no excluye la obligación de cotizar, que nace con el comienzo mismo de
la prestación del trabajo, incluido el período de prueba, y sólo se extingue
con la comunicación en regla de la baja a la Tesorería General de la
Seguridad Social, salvo por la prescripción de 5 años.
193
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El empresario asume la obligación de cobertura directa de todos los
riesgos que acaezcan durante el período en que se encuentre en situación
irregular.
Normas generales sobre prestaciones
Gravámenes: Disponía el art. 22 de la LSS que las prestaciones de la
Seguridad Social no podían ser objeto de cesión total o parcial, embargo,
retención, compensación o descuento, salvo en orden al cumplimiento de las
obligaciones alimenticias a favor del cónyuge e hijos o cuando se trate de
obligaciones o responsabilidades contraídas por el beneficiario dentro de la
Seguridad Social. Este párrafo fue declarado inconstitucional en cuanto
prohibía el embargo de las prestaciones de la Seguridad Social de manera
incondicionada y al margen de su cuantía. Las pensiones resultan embargables
en igual forma que los salarios y en este sentido ha sido ya recogido por el
art. 40 LSS que mantiene las restantes prohibiciones.
Hasta la reforma fiscal de 1978 las prestaciones estaban exentas de
toda contribución, impuesto, tasa o exacción parafiscal, pero en la
actualidad están sujetas a tributación en los términos establecidos en las
normas reguladoras de cada impuesto.
Incompatibilidades: Las pensiones del régimen general serán incompatibles
entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente
se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de
incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará
por una de ellas.
Reintegro de prestaciones indebidas: Los trabajadores y las demás personas
que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán
obligados a reintegrar su importe. Quienes por acción u omisión hayan
contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación
responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de
la obligación de reintegrar.
Las mejoras voluntarias: El sistema de Seguridad Social dispensa una
protección mínima y obligatoria que pueda ser voluntariamente mejorada. Los
procedimientos legales de alcanzar esas mejoras son exclusivamente dos:
Mejora directa de prestaciones: Consiste en la elevación de la cuantía
de las prestaciones, costeada por la empresa a su propio y exclusivo cargo.
Mejora por establecimiento de tipos de cotización adicionales: El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia de los interesados,
podrá aprobar cotizaciones adicionales efectuadas mediante el aumento del
tipo de cotización, con destino a la revalorización de las pensiones u otras
prestaciones periódicas ya causadas y financiadas con cargo al mismo o para
mejorar las futuras.
LA FINANCIACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Consideraciones generales: La entidad que asume el pago de ciertas
prestaciones para el supuesto de que una situación de riesgo se transforme en
siniestro, tiene que contar con los recursos económicos necesarios para ello.
La tradición española es la de que la Seguridad Social se sostenga con
una cuota cuyo importe se reparte entre el empresario y el trabajador, y que
el Estado, por su parte, subvencione crecientemente el sistema.
La cotización: La fuente fundamental de financiación de la Seguridad Social
es la cuota, que corre a cargo de los empresarios y de los trabajadores.
Determinación de la cuota: La cuota se determina aplicando un porcentaje que
se llama tipo a la base de cotización.
En el sistema vigente la base de cotización para las contingencias
comunes se calcula sobre el salario real, pero con un tope mínimo y un tope
máximo, según cada categoría profesional. Estos topes se fijan periódicamente
por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán
uniformemente a lo largo de los 12 meses del año.
194
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La obligación de cotizar: Están obligados a cotizar al Régimen General
los trabajadores comprendidos en su campo de aplicación y los empresarios por
cuya cuenta trabajen, con la excepción del régimen de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, en el que la cotización completa correrá a cargo
exclusivamente de los empresarios.
Pero el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de
cotización es el empresario, que debe ingresar las aportaciones propias y las
de sus trabajadores, en su totalidad. Subsidiariamente responden el
propietario de la obra o industria contratada o el adquirente de una
explotación.
El art. 105 de la Ley consagra la nulidad de todo pacto, individual o
colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar, total o
parcialmente, la prima o parte de cuota a cargo del empresario y viceversa.
La obligación de cotizar subsiste durante las situaciones de
incapacidad temporal y de maternidad y en algunas de las situaciones
asimiladas a la de alta.
La recaudación: La gestión recaudatoria corresponde, bajo la dirección,
vigilancia y tutela del Estado, a la Tesorería General de la Seguridad
Social, como Caja Unica del Sistema Nacional de Seguridad Social, y con
sujeción a las normas contenidas en la LSS.
La recaudación se puede producir en período voluntario o en vía
ejecutiva.
En período voluntario se ingresarán las cuotas dentro del mes siguiente
al que corresponda su devengo, salvo que la Tesorería General de la Seguridad
Social, en función de la situación económico - financiera de los responsables
del pago, haya concedido aplazamiento o fraccionamiento en el pago, sin que
en ningún caso tales aplazamientos o fraccionamientos puedan comprender las
cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades
profesionales
ni
a
la
aportación
de
los
trabajadores
correspondiente a las cuotas aplazadas. La falta de ingreso de las cuotas en
plazo reglamentario dará lugar a la reclamación de deuda o acta de
liquidación, según proceda. Al ingresarlas fuera de plazo, el empresario, que
es el obligado al pago de la cuota, incurre en un recargo por mora del 5 al
20%.
En cuanto a la recaudación en vía ejecutiva, se inicia automáticamente
una vez transcurridos los plazos previstos sin que se hubiere satisfecho la
deuda, llevándose a cabo el procedimiento de apremio para la recaudación de
las cuotas vencidas y no satisfechas.
El recargo de apremio será de un 20 ó 35%, según proceda, del importe
de la deuda, constituyendo las reclamaciones de deudas por cuotas y las actas
de liquidación de título ejecutivo suficiente para seguir la vía
administrativa de apremio y contando con la misma fuerza ejecutiva que las
sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos del deudor.
Contra
las
resoluciones
dictadas
por
los
órganos
de
gestión
recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá
interponerse recurso ordinario en vía administrativa dentro del mes siguiente
a la fecha de notificación y de acuerdo con la LRJAP y PAC, quedando
posteriormente expedita la vía jurisdiccional contencioso - administrativa.
Otras fuentes de financiación: Junto a las cuotas, la Seguridad Social se
financia con las subvenciones del Estado y con los frutos, rentas e intereses
de su patrimonio.
Las subvenciones del Estado a través de los Presupuestos Generales del
Estado.
Régimen financiero: Los regímenes financieros que se utilizan para garantizar
el pago de las prestaciones de la Seguridad Social en los diversos países son
fundamentalmente dos: Capitalización y reparto.
En el régimen de capitalización, utilizado por el seguro privado, cada
asegurado va acumulando sus propias cuotas y los intereses de las mismas y
195
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
formando así un capital con el que se pagarán las prestaciones futuras. En el
régimen de reparto, las cotizaciones de cada ejercicio soportan el pago de
las prestaciones que se devengan en ese mismo ejercicio, a cambio de que los
cotizantes futuros financien las prestaciones de aquéllos cuando se produzca
su necesidad.
En la Seguridad Social española se aplica el régimen de reparto. Existe
un fondo de estabilización único para todo el sistema, constituido en la
Tesorería General con objeto de corregir las desviaciones que se produzcan
entre ingresos y gastos.
El patrimonio de la Seguridad Social y su presupuesto: Las cuotas, bienes,
derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Seguridad Social
constituyen un patrimonio único afecto a sus fines, distinto del patrimonio
del Estado.
Las
facultades
de
disposición
y
administración
del
patrimonio
corresponden a la Tesorería General, sin perjuicio de que ésta adscriba a las
Entidades gestoras los bienes necesarios para el desenvolvimiento de sus
servicios, en cuyo caso corresponde a éstas la administración y custodia de
los bienes asignados y la conservación, disfrute y mejoramiento de los
mismos.
Las Entidades gestoras formulan la propuesta de presupuestos que los
Ministros de Trabajo y de Hacienda someten a la aprobación del Gobierno.
Cuando el Gobierno remite a las Cortes los presupuestos generales del Estado
debe acompañar un presupuesto - resumen de la Seguridad Social, que se somete
también a la aprobación de aquéllas. Si el presupuesto inicial no bastara
para cubrir los gastos de las prestaciones debidas, está prevista la
ampliación de los créditos.
ADMINISTRACION Y GESTION
Entidades gestoras: La gestión y administración de la Seguridad Social
corresponde a las siguientes entidades gestoras:
1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a quien se encomienda
la gestión, administración y reconocimiento del derecho a las prestaciones
económicas del sistema y el reconocimiento del derecho a la asistencia
sanitaria.
2. El Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) para la administración y
gestión de servicios sanitarios.
3. El Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) para la gestión de
las pensiones de invalidez y jubilación, en sus modalidades no
contributivas,
así
como
de
los servicios
complementarios
de las
prestaciones del sistema de la Seguridad Social.
4. El Instituto Nacional de Empleo (INEM) para las prestaciones por desempleo.
Colaboración en la gestión: Por virtud del art. 67 de la LSS la colaboración
en la gestión del sistema de la Seguridad Social se llevará a cabo por:
1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en la
cobertura de dichas contingencias.
2. Las empresas, individualmente consideradas, en relación con su propio
personal.
La colaboración en la gestión se podrá realizar por asociaciones,
fundaciones y entidades públicas y privadas, previa su inscripción en un
registro público, como es el caso de las Organizaciones Colegiales
Sanitarias.
Régimen de faltas y sanciones: En materia de Seguridad Social se consideran
infracciones las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables,
contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el
Sistema de la Seguridad Social, tipificadas y sancionadas como tales en la
Ley.
Los empresarios que incurran en infracción podrán ser sancionados con
multas y los trabajadores con apercibimiento, multas o suspensión, pérdida o
196
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
reducción de las prestaciones. Las sanciones se imponen generalmente en
virtud de acta de la Inspección de Trabajo. Pueden ser sancionadas también,
naturalmente,
las
Mutuas
patronales
y
las
empresas
que
colaboren
voluntariamente en la gestión.
Procedimientos administrativos y contenciosos: De conformidad con la
LRJAP y PAC, resulta de aplicación dicha Ley a la Administración de la
Seguridad
Social,
quedando
solamente
excluidos
los
procedimientos
administrativos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden
social y los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social.
Los procesos de Seguridad Social son competencia de la jurisdicción
social.
Prescripción y caducidad de acciones: Las normas sobre prescripción y
caducidad de acciones contenidas en la LSS son las siguientes:
1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los 5 años,
contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho
causante de la prestación de que se trate, con la excepción del derecho al
reconocimiento de la pensión de vejez, y de las prestaciones por muerte y
supervivencia, que son imprescriptibles.
2. Los efectos del reconocimiento del derecho se producen únicamente a partir
de los 3 meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente
solicitud.
3. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez
caduca al año de la notificación en forma de su concesión.
4. El derecho al percibo de cada mensualidad de las prestaciones periódicas
caduca al año de su respectivo vencimiento.
5. La obligación de pago de cotizaciones a la Seguridad Social prescribirá a
los 5 años, a contar desde la fecha en que preceptivamente debieron ser
ingresadas.
6. También a los 5 años caduca el derecho a la devolución de las cuotas
ingresadas por error.
Funciones del Estado en relación con la Seguridad Social: El Estado,
por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el
campo de aplicación de ésta, por realizar una actividad profesional o por
cumplir los requisitos exigidos en la modalidad no contributiva, así como a
los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada.
Corresponde al Estado la ordenación, jurisdicción e inspección de
la Seguridad Social.
La legislación básica está reservada a la competencia exclusiva
del Estado.
CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO
Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el
trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por
cuenta ajena.
De la definición legal derivan tres elementos básicos del concepto de
accidente:
Lesión corporal: El primer elemento del accidente es que se produzca una
lesión corporal, es decir, un daño en el cuerpo del accidentado.
En el término lesión caben tanto la herida manifestada externamente,
como cualquier dolencia sin manifestación externa o cualquier trastorno
fisiológico o funcional.
Ajenidad: La ajenidad es el segundo elemento que integra el concepto de
accidente de trabajo. Es necesario que el trabajo en que tenga su origen u
ocasión el accidente se realice por cuenta ajena.
Trabajador por cuenta ajena es el que voluntariamente presta sus
servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario.
197
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La relación de causalidad entre lesión y trabajo: El tercer elemento que
integra y completa el concepto de accidente de trabajo es la conexión trabajo
- lesión.
La lesión corporal que sufra el trabajador por cuenta ajena ha de
producirse con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute.
No tendrán la consideración de accidente de trabajo:
1. Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por
ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el
trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.
2. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la
insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.
3. Los que sean debidas a dolo o imprudencia temeraria del trabajador
accidentado.
El dolo, la imprudencia temeraria y la fuerza mayor extraña son
factores que rompen, y por imperativo legal, la relación de causalidad.
No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:
1. La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un
trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.
2. La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un
compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde
relación alguna con el trabajo.
La imprudencia temeraria del trabajador accidentado sí quiebra la
relación de causalidad, y por tal se entiende la omisión por el trabajador de
las más elementales y primarias medidas de cautela, precaución y diligencia
en relación con su trabajo, o la desobediencia a órdenes específicas de
seguridad en el trabajo, recordadas insistente y notoriamente por el
empresario.
Tendrán en todo caso la consideración de accidente de trabajo:
1. Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.
2. Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño
de cargos electivos de carácter sindical.
3. Los ocurridos con ocasión o como consecuencia de tareas que, aun siendo
impropias de su categoría profesional, ejecute el trabajador, por orden del
empresario o espontáneamente, en interés de la empresa.
4. Los acaecidos en actos de salvamento o análogos, siempre que exista alguna
conexión con el trabajo.
LAS RESULTAS DEL ACCIDENTE: INCAPACIDADES Y SUS GRADOS
La lesión corporal en que el accidente de trabajo consiste produce
inevitablemente un perjuicio en la persona del trabajador víctima del mismo,
de mayor o menor entidad, que se conoce como resultas, consecuencias o
secuelas del accidente, una vez producido.
Nuestro derecho positivo utiliza para evaluar la magnitud del daño
ocasionado por el accidente de trabajo dos criterios fundamentales:
1.
La severidad fisiológica de la lesión.
2.
La influencia de la lesión sobre la capacidad de trabajo del
accidentado.
Se pueden establecer las siguientes situaciones:
a)
Incapacidad temporal.
b)
Invalidez o incapacidad permanente que a su vez admite 5 tipos:
a’) Incapacidad permanente parcial.
b’) Incapacidad permanente total.
c’) Incapacidad permanente total cualificada.
d’) Incapacidad permanente absoluta.
e’) Gran invalidez.
c)
Lesiones o mutilaciones definitivas no invalidantes.
d)
Muerte.
198
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Incapacidad temporal: Es la situación en que se encuentra el trabajador que,
como consecuencia del accidente, necesita asistencia sanitaria y se halla
impedido para trabajar.
En esta situación puede permanecer un período máximo de 12 meses,
prorrogables por otros 6, y esta prórroga sólo en el supuesto de que se
presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por
curación.
Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el
transcurso del plazo máximo de 18 meses, se examinará, dentro de los 3 meses
siguientes, el estado del incapacitado para proceder a la declaración de
invalidez permanente en el grado que corresponda. Sin embargo, si la
situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada
calificación, ésta podrá retrasarse hasta un máximo de 30 meses desde que se
haya iniciado la incapacidad temporal.
Invalidez o incapacidad permanente: Es la situación en que se halla el
trabajador accidentado que después de haber estado sometido al tratamiento
prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones
anatómicas o funcionales graves y previsiblemente definitivas que disminuyan
o anulen su capacidad laboral.
La invalidez permanente, con determinadas excepciones, va siempre
precedida de un período más o menos largo de incapacidad temporal, pero no es
necesario agotar los plazos máximos de ésta última, debiendo declararse la
invalidez permanente, con independencia del tiempo transcurrido desde el
accidente, una vez producida la curación clínica con las secuelas
definitivas. Ahora bien, transcurridos los plazos máximos de duración de la
incapacidad temporal, citados en el apartado anterior, hay que proceder
necesariamente a la declaración de invalidez permanente en el grado
pertinente si subsiste la incapacidad para el trabajo y aun cuando no se haya
producido la curación clínica.
La situación de incapacidad permanente admite distintos tipos o grados:
a’) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual: Es la de que
sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución
no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin
impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
b’) Incapacidad permanente total para la profesión habitual: Es la que
inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las
fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a
otra distinta.
c’) Incapacidad permanente total cualificada: Es un modalidad de la
incapacidad permanente total para la profesión habitual que se da
cuando concurre en ésta la circunstancia adicional de que el trabajador
incapacitado por su edad (mayor de 55 años), falta de preparación
general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar
de residencia, se presume que difícilmente va a obtener un nuevo empleo
en actividad distinta a la suya habitual anterior al accidente.
d’) Incapacidad
permanente
absoluta:
Se
entenderá
por
incapacidad
permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al
trabajador para toda profesión u oficio.
e’) Gran invalidez: Es la situación del trabajador afectado de incapacidad
permanente absoluta que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o
funcionales, necesita la asistencia de otra persona para realizar los
actos más esenciales de la vida.
Lesiones y mutilaciones definitivas no invalidantes: Se trata de secuelas o
resultas del accidente que no afectan a la capacidad de trabajo del
accidentado, que no dan lugar a prestaciones de carácter periódico, sino que
se indemnizan a tanto alzado, de una sola vez y según baremo.
Se definen como las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter
definitivo, causadas por accidente de trabajo, que sin llegar a constituir
199
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
una invalidez permanente, supongan una disminución o alteración de la
integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a
las disposiciones de desarrollo de la LSS y todo ello, sin perjuicio del
derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.
Muerte: La muerte siempre que tenga su causa en el accidente de trabajo, es
la resulta última y más grave del mismo. La muerte que no siempre es
simultánea al hecho del accidente de trabajo, ha de tener su causa en el
accidente.
Entre el hecho del accidente de trabajo y el hecho de la muerte no debe
haber transcurrido un tiempo superior a 5 años, pasados los cuales, y aunque
se demuestre que la muerte es una resulta del accidente, se reputa legalmente
desaparecida la relación de causalidad.
FUNDAMENTO Y EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL
El empresario es responsable de las resultas del accidente de trabajo,
si bien, en circunstancias normales, hace frente a esta responsabilidad a
través del Seguro de Accidentes de Trabajo, de carácter obligatorio y que
corre íntegramente a su cargo, a diferencia de los demás Seguros Sociales, en
los que los trabajadores participan de parte del coste de las cuotas de la
Seguridad Social.
La doctrina jurídica ha elaborado diversas teorías para fundamentar
esta responsabilidad empresarial, que son: la doctrina de la culpa,
extracontractual y contractual, la doctrina del riesgo profesional y la del
riesgo generalizado o social.
La doctrina de la culpa extracontractual o aquiliana fundamentaba la
responsabilidad empresarial en el art. 1902 del Cc a cuyo tenor el que por
acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado.
La culpa contractual, que fundamentaba la responsabilidad empresarial
en el contrato de trabajo; el empresario es, por la propia relación
contractual, deudor de seguridad.
La doctrina del riesgo profesional, parte del principio de que quien
crea una situación de riesgo, con independencia de que se dé o no culpa o
negligencia, ha de responder de la posible actualización del riesgo en
siniestro, aunque sea debido al azar.
En supuestos normales, es decir, cuando el accidente de trabajo se
produce sin que haya dolo, culpa o negligencia, la responsabilidad del
empresario alcanza a una serie de prestaciones, tanto asistenciales como
económicas, que vienen determinadas en la LSS y disposiciones de desarrollo.
Prestaciones no económicas
1. Asistencia médica: Desde el momento en que se produzca el accidente, es
obligación del empresario, que puede hacer efectiva a través de su entidad
aseguradora, proporcionar la asistencia sanitaria al accidentado tanto en
su aspecto médico como quirúrgico durante el tiempo que su estado
patológico lo requiera hasta que se le da alta por curación total. Esta
asistencia comprende también las prestaciones farmacéuticas que sean
necesarias, siendo la dispensación de medicamentos completamente gratuita
en los tratamientos que tengan su origen en accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.
2. Prestaciones recuperadoras: Con independencia de que las prestaciones
sanitarias sean esencialmente recuperadoras, en cuanto han de atender a la
rehabilitación física precisa para la recuperación profesional de los
trabajadores, las prestaciones de recuperación comprenden: el tratamiento
sanitario adecuado, especialmente rehabilitación funcional, la orientación
profesional del accidentado, y la formación profesional, por readaptación
al habitual anterior o por reeducación para un nuevo oficio o profesión.
3. Prestaciones económicas: En el orden económico la responsabilidad
empresarial se traduce en una serie de indemnizaciones de este carácter
200
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
que, generalmente, consisten en unos porcentajes sobre los salarios reales
anteriormente percibidos por el accidentado y, excepcionalmente en
cantidades a tanto alzado.
La base económica sobre la que giran los distintos porcentajes es el
salario realmente percibido.
Los porcentajes para las distintas clases de incapacidad, resultas del
accidente, son los que siguen:
Incapacidad temporal: Subsidio del 75% del salario desde el día siguiente al
del accidente hasta el alta médica, como curado sin invalidez o declaración
de incapacidad permanente o fallecimiento, sin que puedan rebasarse los
períodos máximos establecidos de duración para esta situación.
Incapacidad permanente parcial: Entrega de un tanto alzado, equivalente a 24
mensualidades del salario real.
Incapacidad permanente total para la profesión habitual: Pensión vitalicia
del 55% del salario.
Incapacidad permanente total cualificada: Pensión vitalicia del 75% del
salario.
Incapacidad permanente absoluta: Pensión vitalicia del 100% del salario.
Gran invalidez: Pensión vitalicia del 150% del salario.
Muerte: Se conceden a los derechohabientes del fallecido una serie de
prestaciones que son la pensión de viudedad, consistente en un 45% del
salario, para el cónyuge viudo con derecho a pensión y la pensión de orfandad
para los hijos menores de 18 años o incapacitados consistente en un 20% del
salario por cada huérfano.
Las lesiones, mutilaciones y deformidades no invalidantes: Dan derecho a una
indemnización por una sola vez, y según baremo.
Las prestaciones económicas definen la extensión de la responsabilidad
empresarial en este campo y en condiciones normales, es decir, no existiendo
dolo, culpa, negligencia o infracción de la normativa legal, por lo que es
asegurable por el empresario, aseguramiento que es obligatorio.
Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de
trabajo se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%,
cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones,
centros o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución
reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no
se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e
higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación
personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad,
sexo y demás condiciones del trabajador.
La
responsabilidad
del
pago
del
recargo
establecido
recaerá
directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro
alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para
cubrirla, compensarla o transmitirla.
EL ASEGURAMIENTO DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO
La responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo acaecidos
a sus trabajadores, es susceptible de ser asegurada por el empresario,
subrogándose la entidad aseguradora de esta manera en las obligaciones
empresariales que puedan producirse como consecuencia del accidente de
trabajo.
La entidad aseguradora del Seguro de Accidentes de Trabajo no puede ser
una compañía mercantil.
Existen dos vías para que el empresario haga efectiva su obligación de
concertar el Seguro de Accidentes:
1. En el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
2. En una Mutua de Accidentes de Trabajo, que son asociaciones de empresarios,
constituidas con la única finalidad de asumir mancomunadamente las
responsabilidades por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de
201
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
los asociados y que tienen el carácter de entidades colaboradoras en la
gestión de la Seguridad Social y concretamente en la gestión del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trabajo.
La naturaleza jurídica de las Mutuas de Accidentes de Trabajo es de
carácter privado y actúan como concesionarias de la gestión de un servicio
público, que es de Seguridad Social.
Pese a su carácter privado, no son compañías mercantiles aseguradoras,
en cuanto no tienen ánimo de lucro.
Los ingresos que las Mutuas obtengan por primas, así como los bienes
muebles o inmuebles en que puedan invertirse forman parte del patrimonio de
la Seguridad Social.
La formalización del Seguro de Accidentes da origen a la relación
jurídica de aseguramiento entre el empresario asegurado y el asegurador, y en
la que adquiere especial relieve, el beneficiario, que es el trabajador.
La relación surge de un contrato de seguro documentado de forma
especial en virtud del cual la entidad aseguradora se convierte en
responsable directo subrogado en las obligaciones del empresario asegurado;
no se trata, pues, de una responsabilidad solidaria ni subsidiaria de la del
empresario.
Son elementos esenciales de esta relación: el riesgo asegurado y el
precio o prima del seguro.
El riesgo asegurado es toda la gama de prestaciones que la ley
determina.
En el documento de formalización del contrato de seguro se han de
precisar los presupuestos objetivos y subjetivos del riesgo: tiempo y lugar
del seguro y trabajos y trabajadores asegurados.
El seguro no puede tener vigencia superior a un año, prorrogándose
tácitamente por períodos anuales salvo denuncia, con un mes de antelación a
la fecha de vencimiento.
Se ha de designar, de igual modo, la actividad de la empresa, con
especificación de los trabajos que se efectúen en la misma.
Han de constar en el documento del seguro, los trabajadores cuyos
accidentes se aseguran y los salarios que perciben.
La entidad aseguradora ha de aceptar todos los riesgos de todos los
trabajadores de cada empresario y aceptar el aseguramiento de cualesquiera
empresarios comprendidos dentro de su ámbito de actuación; el empresario, por
su parte, ha de asegurar todos sus riesgos y a todos sus trabajadores con una
sola y misma aseguradora.
La prima del seguro es la cantidad o precio que la entidad aseguradora
percibe, como contraprestación, por asumir la responsabilidad del asegurado
si el accidente de trabajo acaece, subrogándose en su lugar.
Las primas del Seguro de Accidentes tienen la consideración de cuotas
de la Seguridad Social y se fijan periódicamente por el Gobierno.
Existe una gran variedad de primas o epígrafes de la tarifa, que
oscilan en su cuantía dependiendo de la clase y peligrosidad del trabajo
asegurado.
Las diferencias que pueden plantearse entre el empresario y la entidad
aseguradora sobre el epígrafe de la tarifa a aplicar a un trabajo concreto
son de conocimiento de la jurisdicción de trabajo.
RECONOCIMIENTO, PAGO Y AUTOMATICIDAD DE LAS PRESTACIONES
En el supuesto ordinario de que se haya causado derecho a una
prestación por haberse cumplido los requisitos de afiliación, alta y
cotización la responsabilidad de satisfacer tal prestación se imputará a la
Entidad Gestora, Mutua de Accidentes de Trabajo, empresa colaboradora o
Servicio Común, según los casos.
En cuanto a la forma de hacer efectivas las prestaciones, importa
conocer:
202
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales

La asistencia sanitaria precisa debe prestarse por la entidad aseguradora
sin demora alguna, y esto aunque el aseguramiento sea defectuoso o el
empresario no se halle al corriente en el pago de las primas,
reintegrándose posteriormente del importe de la asistencia con cargo al
empresario infractor. El empresario está obligado a poner en conocimiento
de la entidad aseguradora y de la Dirección Provincial de Trabajo el hecho
del accidente.
 La prestación económica por incapacidad temporal se paga ordinariamente
por el empresario, por delegación de la entidad aseguradora, como una
forma de colaboración obligatoria de las empresas con la Seguridad Social
que también se produce en las prestaciones por incapacidad temporal
derivada de otras contingencias y en alguna otra prestación de carácter
económico.
 La indemnización por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter
definitivo no invalidantes se paga por la entidad que estuviera obligada
al pago de las prestaciones de invalidez permanente, si bien la cantidad
concreta a pagar se fija por el INSS.
 Las pensiones vitalicias o temporales por incapacidad permanente y por
muerte se pagan a los accidentados por la Tesorería General de la
Seguridad Social, donde las Mutuas han de ingresar los capitales
bastantes, el valor actual del capital coste de las pensiones, para que
aquélla abone estas pensiones vitalicias o temporales.
 Las prestaciones recuperadoras corren a cargo de quien tenga asumido el
riesgo de incapacidad temporal y asistencia sanitaria si comienzan antes
de la declaración de invalidez permanente, o de quien tenga asumido el
riesgo de invalidez permanente, si comienzan al tiempo o después de la
declaración de ésta.
En caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones de
inscripción, afiliación, alta o cotización, la responsabilidad del pago de
las prestaciones junto con la obligación de ingresar las cuotas adeudadas con
los recargos legales, recae sobre el empresario infractor. Pero para
conseguir la efectividad de los derechos del trabajador accidentado se
establecen una serie de garantías, la más importante de las cuales es el
principio de automaticidad de las prestaciones conforme al cual los
trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General se
consideran de pleno derecho en situación de alta a efectos de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales aunque su empresario hubiese incumplido
sus obligaciones.
Como consecuencia del principio de automaticidad de las prestaciones:
 Si el seguro se ha concertado con el INSS o con una Mutua de Accidentes,
es decir, si hay entidad aseguradora, en caso de incumplimiento por parte
del empresario de sus obligaciones en materia de cotización, la entidad
aseguradora anticipa el pago de las prestaciones sin perjuicio de
repercutir contra el empresario infractor.
 Si el seguro se ha concertado pero los salarios asegurados son inferiores
a los realmente percibidos, la entidad aseguradora sólo responde hasta el
montante de los fijados por convenio colectivo, laudo o decisión arbitral
y, en todo caso, del importe del salario mínimo legal en vigor al tiempo
de ocurrir el accidente, respondiendo directamente el empresario por los
defectos de aseguramiento existentes, aun cuando la entidad aseguradora
debe, en su caso, anticipar las prestaciones en los términos ya expuestos.
 Si no existe aseguramiento, el INSS o la Mutua de Accidentes anticiparán
también el pago de las prestaciones a los beneficiarios, repercutiendo
contra el empresario infractor de sus obligaciones en materia de
afiliación, altas y bajas, respondiendo en última instancia si el
empresario es insolvente la Tesorería General de la Seguridad Social, a
favor de quien se devengarán las primas debidas si el empresario no
203
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
tuviera establecida la protección de su personal. La Tesorería General de
la Seguridad Social anticipa directamente cuando no haya posibilidad de
identificar a la entidad aseguradora por falta de inscripción de la
empresa y cuando se trate de empresas desaparecidas o que no puedan ser
apremiadas.
LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA
Cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en
parte, del pago de una prestación, si la correspondiente obra o industria
estuviere contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones
del empresario si el mismo fuera declarado insolvente. No habrá lugar a esta
responsabilidad
subsidiaria
cuando
la
obra
contratada
se
refiera
exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un cabeza de familia
respecto a su vivienda.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL EMPRESARIO PRINCIPAL
En los casos en que los empresarios contraten o subcontraten la
realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquéllos,
el
empresario
principal
responderá
solidariamente
de
las
obligaciones referidas a la Seguridad Social, esto es, el pago de las cuotas
surgidas durante el período de vigencia de la contrata, con el límite de lo
que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma
categoría o puesto de trabajo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista, cuando la
actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación
que pueda contratar un cabeza de familia, respecto de su vivienda, así como
cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por
razón de su actividad empresarial.
Es solidaria también la responsabilidad del adquirente respecto del
transmitente en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación,
industria o negocio y referida a las prestaciones causadas con anterioridad a
la transmisión; la misma responsabilidad se establece entre el empresario
cedente y el cesionario en caso de cesión ilegal de trabajadores.
EL SUPUESTO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL
Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las
obligaciones de Seguridad Social, respondiendo subsidiariamente la empresa
usuaria de las obligaciones de Seguridad Social contraídas con el trabajador
cedido durante la vigencia del contrato de puesta a disposición. La
responsabilidad será solidaria en el caso de que el contrato de puesta a
disposición se hubiera utilizado en supuestos distintos a los expresamente
previstos. Con la peculiaridad además de que al ser la empresa usuaria
responsable de la protección en materia de Seguridad e Higiene, lo es también
del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social en el caso de que el
accidente o enfermedad traiga su causa de deficiencias en las medidas de
seguridad e higiene. Finalmente, la garantía financiera que necesariamente
deben constituir las empresas de trabajo temporal, responderá también de las
deudas contraídas con la Seguridad Social respecto de los trabajadores
cedidos.
LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO FONDO DE GARANTIA
El Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo tenía como finalidad
sustituir las obligaciones de los patronos no asegurados que no las cumplan,
así como responder de la insolvencia de las entidades aseguradoras. El Real
Decreto - Ley de 1978 sobre gestión institucional de la Seguridad Social lo
extingue como tal Servicio Común de la Seguridad Social, asumiendo sus
funciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo pues éste
quien realiza las funciones de garantía respecto de las prestaciones debidas
por accidente de trabajo.
204
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La TGSS es responsable de último grado, es decir, hace efectivas las
prestaciones cuando fallan todas las demás garantías y responsabilidades,
subsidiarias y solidarias, subrogándose en los derechos y acciones del
trabajador accidentado contra el responsable del accidente.
La TGSS, que responde de las prestaciones en último término, se nutre
de distintas fuentes, pero conserva las que financiaban al Fondo de Garantía,
entre ellas el importe de los capitales que deben constituir las aseguradoras
y empresarios no asegurados en los casos de muerte por accidente de trabajo
si el fallecido no deja herederos con derecho a pensión.
EL REASEGURO
Las mutuas de Accidentes de Trabajo tienen la obligación de reasegurar un
porcentaje de los riesgos asumidos con otra entidad aseguradora que asegure,
a su vez, el seguro primero originario.
El servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo fue suprimido como
tal, asumiendo en la actualidad sus funciones la TGSS.
Existen dos clases de Reaseguros de accidentes de trabajo: el reaseguro
obligatorio, fijado en el 30% del riesgo asegurado, y el reaseguro
facultativo.
El reaseguro se refiere a todos los riesgos menos los de incapacidad
temporal y de asistencia sanitaria, y en virtud del mismo, la TGSS participa
en el coste de los riesgos, contribuyendo a la constitución de capitales, en
proporción a los que haya reasegurado.
El reaseguro contribuye a hacer real y efectiva la automaticidad de las
prestaciones respecto de los riesgos asegurados, y evitar que, por cualquier
causa, puedan verse frustrados los derechos del trabajador accidentado.
LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
Es la contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena
en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las
disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley, y que esté
provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se
indiquen para cada enfermedad profesional.
Comprende dos elementos fundamentales: enfermedad especificada como tal
enfermedad profesional en la norma legal, esto es, enfermedad listada; y que
esté provocada por elementos o sustancias y en actividades también
especificadas en las normas, esto es, en actividades laborales también
listadas.
El concepto de enfermedad profesional es más restringido que el de
enfermedad de trabajo. Si toda enfermedad profesional es una enfermedad de
trabajo, no toda enfermedad de trabajo es una enfermedad profesional.
Enfermedad de trabajo sería la que sin estar listada reglamentariamente
se produjera con ocasión o por consecuencia del trabajo realizado por cuenta
ajena.
La enfermedad profesional es objeto de especiales medidas de
prevención, mediante una serie de obligaciones legales del empresario, no
integrables en el régimen normal de prestaciones; y así, todas las empresas
que hayan de cubrir puestos de trabajo, con riesgo de enfermedades
profesionales, están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a
los
trabajadores
que
hayan
de
ocupar
aquéllos
y
a
realizar
los
reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezca en
las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo.
Los reconocimientos serán a cargo de las empresas y tendrán el carácter
de obligatorios para el trabajador, a quien abonarán aquéllas, si a ello
hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que
por tal causa pueda dejar de percibir.
Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el
reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar
205
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
los puestos de trabajo de que se trate. Igual prohibición se establece,
respecto de la continuación del trabajador en su puesto de trabajo, cuando no
se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos.
PRESTACIONES Y SISTEMA DE ASEGURAMIENTO DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
La enfermedad profesional es objeto de seguro obligatorio, como los
accidentes de trabajo, y se asegura conjuntamente con éstos, siendo nulo el
pacto de exclusión de la enfermedad profesional en el aseguramiento de los
accidentes.
Rige aquí el principio de responsabilidad empresarial, en igual medida
y extensión que en los accidentes de trabajo, siendo ésta, como en los
accidentes, una responsabilidad tasada, lo que se traduce en un cuadro de
prestaciones idénticas a las de accidente de trabajo pero con algunas
peculiaridades.
Antes de que se declare la existencia de una enfermedad profesional,
puede ser necesario un período de observación, que tiene como finalidad el
estudio médico de la enfermedad profesional, cuando haya necesidad de aplazar
el diagnóstico definitivo.
El trabajador en situación de observación por esta causa, puede tener
necesidad de abandonar temporalmente su trabajo, en cuyo caso puede
permanecer en esta situación hasta un máximo de un año, asimilándose a la
situación de incapacidad temporal.
La prestación económica será del 75% del salario, mientras dure la
situación de baja en el trabajo.
Como consecuencia de la enfermedad profesional pueden producirse unas
resultas o secuelas que impliquen para el trabajador ya consecuencias
profesionales y transitorias, ya resultas definitivas, como incapacidades en
sus distintos grados, lesiones definitivas no invalidantes, o la muerte. En
estos casos, el régimen de prestaciones es similar al de accidente de
trabajo.
Sin embargo, en las resultas de la enfermedad profesional se produce
una peculiaridad, pues puede darse la situación de que al trabajador se le
detecten síntomas de enfermedad profesional que, no obstante, no afectan a su
capacidad de trabajo, o bien, una vez sano y sin merma de su capacidad de
trabajo, se tenga la probabilidad o certeza de que si vuelve a su trabajo
anterior puede recaer en la enfermedad profesional, que es desencadenada por
el medio. En estos supuestos se prescribe el traslado del trabajador a otro
puesto de trabajo de la misma empresa que esté exento de riesgo para su
salud, conservando la remuneración del antiguo puesto, excepto las cantidades
ligadas directamente a la producción.
Dependiendo de las dimensiones de la empresa, no siempre existe en las
mismas suficiente número de puestos de trabajo exentos de riesgo. En estos
casos, el trabajador, previa conformidad de la Inspección de Trabajo, puede
ser dado de baja en la empresa y continúa percibiendo su salario íntegro,
durante un período de 30 meses: los 12 primeros, con cargo a la empresa; los
6 siguientes, con cargo a la entidad aseguradora, y los 12 restantes, con
cargo al régimen de desempleo, bajo ciertas condiciones.
En los casos en que un trabajador esté declarado en situación de
incapacidad absoluta o gran invalidez, derivada de accidente de trabajo o
enfermedad profesional, y posteriormente fallezca, la muerte se reputa con
presunción “iuris et de iure” como debida al accidente o la enfermedad
profesional, a efectos de las prestaciones que pudieran corresponder a los
derechohabientes del trabajador fallecido.
En los demás casos, la relación entre enfermedad y muerte debe probarse
y cualquiera que sea el tiempo transcurrido, tratándose de enfermedades
profesionales. El dictamen de la autopsia resulta definitivo a estos efectos.
El seguro de enfermedades profesionales, que es conjunto con el de
accidentes de trabajo, se concierta con las mismas entidades de éste, a
206
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
saber: el Instituto Nacional de la Seguridad Social o las Mutuas de
Accidentes de Trabajo, por los mismos procedimientos y con la misma
documentación.
Tanto la Mutuas de Accidentes como el Instituto Nacional de la
Seguridad Social están obligados a conocer y anotar, al formalizar el Seguro
con las empresas con riesgo de enfermedad profesional, que se han practicado
los reconocimientos médicos previos y periódicos a que la empresa está
obligada.
En los casos en que las entidades aseguradoras no cumplieran esta
obligación que se les impone, pueden ser sancionadas con el pago de una
cantidad igual al montante de la responsabilidad empresarial y de todas las
primas que hayan percibido de la empresa en cuestión, con un recargo del
100%, y en casos de reincidencia, se puede retirar a la Mutua la autorización
para continuar gestionando el Seguro.
El asegurador real era antes un Servicio Común de la Seguridad Social,
el Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales, que era el que, de hecho, abonaba las prestaciones, previa
obtención de fondos de las entidades aseguradoras. Al ser suprimido este
Servicio Común por Real Decreto - Ley sus funciones anteriores son asumidas
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de
la Salud; el primero, las prestaciones económicas, y el segundo, las de
carácter sanitario.
REGIMEN ESPECIAL DE LA SILICOSIS
La silicosis es una especie del género más amplio de neumoconiosis a la
que se define como la acumulación de polvo en los pulmones y las reacciones
del tejido en presencia de este polvo.
Es una enfermedad pulmonar progresiva e irreversible ocasionada por la
aspiración prolongada de partículas de polvo silíceo.
Esta enfermedad reduce la capacidad pulmonar, con efecto directo en la
capacidad de trabajo, y es de curación muy difícil o imposible, con tendencia
a la agravación progresiva.
Como tal enfermedad profesional es una enfermedad listada y en una
serie de trabajos también listados, expuestos a la inhalación de polvo de
sílice libre. Tales como los trabajos en minas, túneles, canteras, talado y
pulido de rocas silíceas, trabajos en chorro de arena y esmeril, desmoldeo en
fundiciones, fabricación de vidrios, porcelana y loza, etc.
En la protección de la silicosis se distinguen tres grados, que son
estadios sucesivos en su progresión. Estos grados son calificaciones médicas,
pero con efectos jurídicos muy importantes.
La silicosis de primer grado es la enfermedad ya detectada y
manifestada como tal, a través de la imagen radiológica, pero que no origina
por sí misma disminución alguna en la capacidad para el trabajo. Sin embargo,
una vez detectada médicamente exige, como efecto jurídico - laboral, el
traslado del trabajador del puesto de trabajo que ocupa a otro exento de
riesgo pulvígeno, entre los cuales se encuentran los trabajos del exterior de
la mina, aunque pudiera haber alguno de interior sin concentración pulvígena
apreciable.
Si la silicosis de primer grado, médicamente diagnosticada, se presenta
acompañada de cualquier otra afección, pasa automáticamente a ser considerada
como de segundo grado a todos los efectos.
La silicosis de segundo grado es la detectada y radiológicamente
diagnosticada, que inhabilita al trabajador para desempeñar las tareas
fundamentales de su profesión habitual. Su efecto jurídico consiste en
equiparla a la incapacidad permanente total o permanente total cualificada,
según los casos.
La silicosis de tercer grado es aquella en que la enfermedad se
manifiesta al menor esfuerzo físico y resulta incompatible con todo trabajo.
207
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Su efecto jurídico consiste en equiparla con la incapacidad permanente y
absoluta para toda profesión u oficio.
Son también silicosis de tercer grado las silicosis de primer y segundo
grado, cuando concurran con afecciones tuberculosas activas o las de segundo
grado, que concurran con afecciones pulmonares de cualquier tipo.
La fijación del salario del trabajador silicótico, a efectos de las
pensiones que le corresponden por las de segundo y tercer grado.
Existen básicamente dos supuestos:
1. Si la incapacidad se declara no hallándose el trabajador en servicio activo
el salario regulador de la pensión se ha de fijar actualizado, conforme a
los salarios que perciban los trabajadores de la profesión, categoría y
antigüedad del afectado. La pensión se devenga desde el primer
reconocimiento médico que acuse su presencia.
2. Si la declaración de incapacidad se produce cuando el trabajador se halla
trabajando en trabajo con o sin riesgo pulvígeno, el salario regulador es
el que estuviera percibiendo y el tope máximo salarial el del momento,
salvo que éste resulte inferior a la actualización del punto anterior,
referida al primer reconocimiento médico que detecte la presencia de la
enfermedad, en cuyo caso será éste el salario regulador de la pensión.
En materia de prevención, también se intensifica ésta en los trabajos
con riesgo de silicosis. Así, los trabajadores han de ser reconocidos
médicamente al menos una vez al año. Los silicóticos de primer grado, al
menos una vez cada 6 meses; y las empresas deben confeccionar una relación de
puestos de trabajo exentos de riesgo de polvo silíceo que se revisan cada 2
meses con intervención del Comité de Empresa, Ingenieros del Distrito Minero
o Inspección de Trabajo.
EL DESEMPLEO
Se consideran en situación legal de desempleo los trabajadores que,
pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducidas su jornada
ordinaria de trabajo y estén incluidos en algunos de los siguientes
supuestos:
1. Cuando se extinga su relación laboral:
 En virtud de expediente de regulación de empleo.
 Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando
determinen la extinción del contrato de trabajo.
 Por despido procedente o improcedente. En el caso de despido procedente
será necesario sentencia del orden jurisdiccional social.
 Por despido basado en causas objetivas.
 Por resolución voluntaria por parte del trabajador.
 Por expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio
objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por
denuncia del trabajador.
 Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba, a
instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación
laboral anterior se hubiese debido a alguno de los supuestos
contemplados en este número, o haya transcurrido un plazo de 3 meses
desde dicha extinción o desde la sentencia que declaró el despido
procedente.
2. Cuando se suspenda su relación laboral en virtud de expediente de
regulación de empleo.
3. Cuando se reduzca, en una tercera parte, al menos, la jornada de trabajo,
en los términos que se establezcan reglamentariamente.
4. Cuando los trabajadores fijos de carácter discontinuo carezcan de
ocupación efectiva, en los términos que se establezca reglamentariamente.
5. Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación
laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por
208
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir
de España.
No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores
que se encuentren en los siguientes supuestos:
1. Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto por la Ley.
2. Cuando hayan sido despedidos y no reclamen en tiempo y forma oportunos
contra la decisión empresarial, salvo lo previsto en la Ley.
3. Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y
comunicada por el empleador la fecha de reincorporación al trabajo, no se
ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en su
caso, de las acciones previstas en la LPL.
4. Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y
plazos establecidos en la legislación vigente.
De esta plural concepción de la situación legal de desempleo se deriva
una protección diversa para el desempeño total y para el desempeño parcial:
1. Desempleo total. Se producirá cuando el trabajador cese, con carácter
temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea
privado de su salario.
2. Desempleo parcial. El desempleo será parcial cuando el trabajador vea
reducida temporalmente su jornada ordinaria de trabajo, al menos en una
tercera parte, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción.
Las personas protegidas frente al desempleo son los trabajadores por
cuenta ajena incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social, los
incluidos en Regímenes Especiales, cuando así se establezca, el personal
contratado en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo
al servicio de las Administraciones Públicas que tengan previsto cotizar por
esta contingencia. La protección se extiende, también, en los términos
previstos en la propia Ley a los penados que hubieran sido liberados.
Estas personas han de reunir los siguientes requisitos para acceder a
las prestaciones por desempleo del nivel contributivo:
1. Estar afiliado y en situación de alta o asimilada a ella.
2. Tener cubierto un período mínimo de cotización de 360 días dentro de los 6
años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó
la obligación de cotizar. Naturalmente, se entiende que este período mínimo
da derecho a la prestación mínima, supuesto que las restantes requieren
períodos de cotización superiores.
3. No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar
derecho a la pensión de jubilación.
PRESTACIONES POR DESEMPLEO
La LSS estructura la protección por desempleo en un nivel contributivo
que tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas
salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida o reducción
del empleo y un nivel asistencial de carácter complementario para los parados
que se encuentren en determinadas situaciones que no les permitan disfrutar
del primer nivel de protección.
Acceden a las prestaciones de este nivel contributivo los trabajadores
que se encuentran en la situación legal de desempleo descrita en el epígrafe
anterior y que cumplen los requisitos también allí aludidos.
La duración de la prestación por desempleo estará en función de los
períodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal
de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a
una escala.
La cuantía de la prestación por desempleo total varía a lo largo de su
duración, de forma que durante los 180 primeros días es el 70% del promedio
de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los 6
meses precedentes y a partir del día 182 el porcentaje se reduce al 60%.
209
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Esta cuantía de la prestación por desempleo total tiene un límite
máximo que es el 170% del SMI, incluida la parte proporcional de dos pagas
extraordinarias, salvo que el trabajador tuviera hijos a su cargo, en cuyo
caso el tope máximo podrá elevarse reglamentariamente hasta el 220%, y un
límite mínimo constituido por el 100% o el 75% del SMI, según que el
trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.
La cuantía de la prestación por desempleo parcial se calcula de igual
forma que la del empresario total, pero en proporción a la reducción de
trabajo.
Junto a estas dos prestaciones, la LSS incluye el abono de la
aportación empresarial de la cuota del Régimen correspondiente de la
Seguridad Social, descontando de la cuantía de la prestación la aportación
que corresponda al trabajador, durante el mismo período de percepción de la
prestación económica y en los términos regulados en la Ley.
El derecho a percibir la prestación se inicia a partir de la situación
legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los 15 días
siguientes. Si se deja transcurrir el plazo, el derecho se reconocerá a
partir de la solicitud.
En el supuesto de despido procedente, el trabajador deberá permanecer
inscrito como demandante de empleo durante un período de espera de 3 meses
desde el momento de la sentencia, transcurridos los cuales nacerá el derecho.
El percibo de las prestaciones económicas por desempleo está
condicionado a que subsista la situación. Los casos en los que el derecho a
la percepción de la prestación económica por desempleo quedará en suspenso.
Son los siguientes:
1. Cuando el titular del derecho sea requerido para que comparezca ante la
entidad gestora y no lo haga, su derecho quedará en suspenso durante un
período de un mes.
2. Cuando el titular del derecho se encuentre realizando el servicio militar o
prestación social sustitutoria, su derecho quedará en suspenso mientras
duren tales servicios, con la salvedad de que el titular tuviese familiares
a su cargo y no disfrutara de renta familiar alguna cuya cuantía exceda del
SMI.
3. Cuando el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique
privación de libertad, con la misma salvedad que en el párrafo anterior.
4. Cuando el titular del derecho realice un trabajo de duración inferior a 12
meses.
La extinción del derecho a la percepción de la prestación económica por
desempleo se produce en los siguientes casos:
1. Agotamiento del plazo de duración de la prestación.
2. Rechazo de una oferta de empleo adecuada o negativa a participar en
trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de
promoción, formación y reconversión profesionales, salvo causa justificada.
3. Sanción por infracción muy grave.
4. Realización de un trabajo de duración igual o superior a 12 meses.
5. Cumplimiento por parte del titular del derecho de la edad ordinaria de
jubilación.
6. Pasar a ser pensionista de jubilación, o por invalidez, se puede optar por
la prestación más favorable.
7. Traslado de residencia al extranjero.
8. Renuncia voluntaria al derecho.
En el nivel asistencial las prestaciones son de tres tipos: subsidio
por desempleo, abono de las cotizaciones a la Seguridad Social y prestaciones
de asistencia sanitaria, en los términos previstos por la propia Ley.
El subsidio se otorga a los parados inscritos como demandantes de
empleo durante el plazo de un mes que carezcan de rentas superiores al 75%
del SMI y que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
210
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
1. Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades
familiares.
2. Haber agotado un derecho a prestación por desempleo de, al menos, 360 días
de duración, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de 45 años
de edad en la fecha del agotamiento.
3. Ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga
derecho a la prestación por desempleo.
4. Haber sido liberado de prisión y no tener derecho a la prestación por
desempleo, siempre que la privación de libertad lo haya sido por tiempo
superior a 6 meses.
5. Haber sido declarado plenamente capaz o inválido parcial como consecuencia
de un expediente de revisión de invalidez.
También serán beneficiarios del subsidio por desempleo los parados que
no tengan derecho a la prestación contributiva por no haber cubierto el
período mínimo de cotización siempre que hayan cotizado, al menos, 3 meses
teniendo responsabilidades familiares o 6 meses careciendo de ellas, y los
desempleados mayores de 45 ó 52 años, en los que concurran los requisitos
exigidos.
La cuantía del subsidio será igual al 75% del SMI vigente en cada
momento más las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las
prestaciones de asistencia sanitaria, protección a la familia, en su caso, y
jubilación, para determinados supuestos. El tipo se eleva al 100 o al 125%
para los parados de larga duración mayores de 45 años, en función de sus
responsabilidades familiares.
El subsidio se percibirá durante un período de 6 meses, prorrogable en
determinados casos hasta 30 meses de percepción total. En otros, el período
de subsidio es igual al de cotización previa.
La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el
trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión
obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el
trabajo por cuenta ajena, con la salvedad de que éste sea a tiempo parcial en
cuyo caso se deducirá del importe de la prestación la parte proporcional al
tiempo trabajado.
La Ley prevé la incompatibilidad de las prestaciones o subsidios por
desempleo con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico
de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el
trabajo que originó la prestación por desempleo.
GESTION Y REGIMEN DISCIPLINARIO DEL DESEMPLEO
La gestión de las funciones y servicios derivados de las prestaciones
por desempleo, así como el reconocimiento del derecho a las mismas, estaba
atribuida por Ley al Instituto Nacional de Empleo. La Ley 39/1992 aun
manteniendo a cargo del INEM la gestión de la política de empleo, anunció que
las prestaciones por desempleo pasarían a ser gestionadas por el INSS, pero
no habiendo sido desarrollada tal previsión continúa siendo el INEM la
Entidad Gestora.
La Entidad Gestora deberá dictar resolución motivada, reconociendo o
denegando el derecho a las prestaciones por desempleo, en el plazo de los 15
días siguientes a la fecha en que se hubiere formulado la solicitud.
El pago de la prestación será efectuado por la Entidad Gestora o por la
propia Empresa en los supuestos y en las condiciones que reglamentariamente
se determinen, ya que la empresa asume la función de entidad colaboradora.
Corresponde
también
a
la
Entidad
Gestora
exigir
por
la
vía
correspondiente el reintegro de los pagos indebidos y controlar el correcto
cumplimiento de lo establecido en la Ley, sin perjuicio de las facultades de
la Inspección de Trabajo. Las decisiones de la Entidad Gestora son
recurribles ante la jurisdicción laboral.
211
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Se reconoce también la posibilidad de que la Entidad Gestora abone de
una sola vez el valor actual del importe total de la prestación por desempleo
que pueda corresponder a un beneficiario, siempre que así se establezca en un
programa de fomento del empleo.
Los arts. 230 y 231 LSS imponen determinadas obligaciones a empresarios
y trabajadores.
Tanto empresarios como trabajadores se encuentran obligados a abonar
las cuotas correspondientes para financiar la contingencia por desempleo, aun
cuando la responsabilidad del cumplimiento de la obligación de cotización
recae sobre el empresario. La cotización se destina a financiar las
prestaciones del nivel contributivo mientras que las de carácter asistencial
corren exclusivamente a cargo de los Presupuestos Generales del Estado.
Infracciones de los empresarios: Son las acciones u omisiones tipificadas y
sancionadas de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Se clasifican en leves, graves y muy graves.
Serán consideradas leves no facilitar a las Entidades de la Seguridad
Social o a la Entidad Gestora la documentación que estén obligados a
proporcionar o consignar inexactamente los datos.
Serán consideradas infracciones graves no entregar al trabajador, en
tiempo y forma, el certificado de empresa, no cotizar en tiempo y cuantía
legalmente establecidos, no proceder al pago delegado de la prestación por
desempleo y no abonar a la Entidad Gestora las prestaciones adelantadas en
virtud del principio de automaticidad de las prestaciones.
Serán
consideradas
infracciones
muy
graves
el
falseamiento
de
documentos, la connivencia con los trabajadores y la simulación de la
contratación laboral para que los trabajadores obtengan o disfruten
fraudulentamente las prestaciones por desempleo, así como dar ocupación a
trabajadores titulares de las prestaciones por desempleo cuando no se les
haya dado de alta en la Seguridad Social.
Sanciones a los empresarios: Sin perjuicio de las responsabilidades penales
en que los empresarios pudieran incurrir, las sanciones previstas por la Ley
son de dos clases:
 Por un lado, multas a propuesta de la Inspección de Trabajo y cuya
imposición corresponde a los Directores Provinciales de Trabajo hasta
1.000.000 de pesetas, al Director General de Empleo hasta 5.000.000, al
Ministro de Trabajo y Seguridad Social hasta 10.000.000 y al Consejo de
Ministros hasta 15.000.000.
 Por otro lado, y respecto de las infracciones muy graves, en caso de
insolvencia del trabajador para devolver las cantidades indebidamente
percibidas, responderá el empresario subsidiariamente de dicha deuda.
Infracciones de los trabajadores: Será considerada infracción grave rechazar
una oferta de empleo adecuada o negarse a participar en los trabajos de
colaboración social o en programas de empleo, salvo causa justificada, o en
acciones de promoción, formación y reconversión profesionales.
Serán consideradas infracciones muy graves compatibilizar el percibo de
prestaciones con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo la excepción del
trabajo a tiempo parcial, y la obtención fraudulenta de prestaciones.
Sanciones a los trabajadores: Se establecen sanciones de pérdida de la
prestación de 1 a 6 meses o extinción de la misma según la gravedad de la
falta, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente
percibidas.
LA INCAPACIDAD TEMPORAL NO DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO O
ENFERMEDAD PROFESIONAL. LA PROTECCION POR MATERNIDAD
La alteración de
acción protectora
necesidad que por
provoca un exceso
la salud del ser humano es una contingencia a la que la
de la Seguridad Social llega para remediar un estado de
una parte exige una asistencia médica y farmacéutica que
de los gastos del individuo, y por otra una limitación o
212
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
anulación de la capacidad laboral pudiendo verse privado de las rentas o
ingresos que constituyen su medio de vida.
La acción protectora se diversifica en función de esas dos situaciones
y dispone prestaciones en especie para recuperar la salud y prestaciones
económicas para compensar el vacío producido por las rentas dejadas de
percibir.
No existe en rigor una definición de la incapacidad temporal, aunque el
régimen general la establece en base a dos elementos: incapacidad para el
trabajo y temporalidad.
Para causar derecho a las prestaciones se necesita cumplir con una
serie de requisitos.
Además de los requisitos generales de estar afiliado y en alta o en
situación asimilada para ser beneficiario de la prestación económica por
incapacidad temporal en caso de enfermedad común se exige un período de
cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al
hecho causante. El accidente común se equipara al accidente de trabajo y a la
enfermedad profesional que no exigen período previo de cotización.
El subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido cuando el
beneficiario haya actuado fraudulentamente o por su negativa, sin causa
razonable, a seguir los tratamientos sanitarios previstos.
Carecen del derecho a la prestación los trabajadores que se encuentren
en situación de huelga legal o ilegal o estén afectados por un cierre
patronal legal, si la incapacidad temporal se inicia en el transcurso de
tales situaciones y mientras se prolonguen. La percepción comenzará, por
tanto, si la incapacidad temporal continúa, una vez finalizada la situación
de huelga o cierre.
Tampoco tienen derecho a la protección por incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes los trabajadores contratados en aprendizaje
y los contratados a tiempo parcial con jornada inferior a 12 horas a la
semana o 48 al mes.
La prestación consiste en un subsidio equivalente al 75% de la base por
la que se haya cotizado durante el mes anterior. No obstante, cuando la
incapacidad se deba a enfermedad común o accidente no laboral la prestación
se abona a partir del cuarto día de baja, por lo que las enfermedades breves,
con mayores posibilidades de fraude o simulación, no están cubiertas, y entre
dicho cuarto día y el vigésimo de baja la prestación será sólo del 60% de la
base reguladora, estando además a cargo del empresario el abono de la
prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos
inclusive y a cargo de la Seguridad Social desde el decimosexto.
La cuantía inicial del subsidio se puede revalorizar cuando se produce
un incremento de las bases de cotización en las contingencias comunes.
La fijación de la base reguladora en casos de pluriempleo se realiza
computando todas las bases de cotización en las distintas empresas con
aplicación del tope máximo vigente.
El subsidio se abona en caso de enfermedad común o accidente no laboral
desde el cuarto día de baja en el trabajo. El subsidio se abona mientras
subsista la situación de incapacidad temporal, es decir, mientras el
trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y continúe
impedido para el trabajo, pero con una duración máxima de 12 meses,
prorrogables por otros 6 cuando se presuma que durante ellos pueda el
trabajador ser dado de alta médica por curación, en caso contrario debe
acudirse a la declaración de invalidez permanente.
Transcurrido el plazo máximo se examinará en el plazo de 3 meses el
estado del incapacitado a efectos de la posible declaración de invalidez
permanente, pero cuando continuando la necesidad de tratamiento médico, la
situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada
calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún
213
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
caso podrá rebasar los 30 meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado
la incapacidad temporal.
El subsidio es compatible con las percepciones salariales o no que
pueda continuar abonando la empresa y con las restantes prestaciones de
Seguridad Social compatibles con el trabajo cuyo derecho pudiera tener
reconocido el beneficiario, salvo que la incapacidad temporal y la permanente
deriven de un mismo proceso patológico, pues ello daría lugar a duplicidad de
prestaciones.
El pago del subsidio se realiza normalmente por la empresa en régimen
de pago delegado, en la misma fecha que los salarios.
El derecho al subsidio se extingue:
1. Por fallecimiento del beneficiario.
2. Por el transcurso del plazo máximo establecido.
3. Por alta médica debida a curación o propuesta de invalidez permanente.
4. Por jubilación.
Sin embargo, la propuesta de invalidez no determina automáticamente la
extinción del derecho al subsidio, ya que éste continúa hasta que recaiga
resolución del Director Provincial del INSS.
En caso de que durante la situación de incapacidad temporal se extinga
el contrato de trabajo, el trabajador seguirá percibiendo el subsidio hasta
que se extinga tal situación de incapacidad, pasando entonces a percibir la
protección por desempleo si reúne los requisitos necesarios para ello.
La gestión corresponde al INSS o a la Mutua de Accidentes, a opción del
empresario y en los términos previstos en la LSS y RD de 1995. La gestión
puede ser asumida también por la empresa como forma de colaboración
voluntaria en la gestión de la Seguridad Social.
La Orden del Ministerio de Trabajo de 1967 regula la expedición y
tramitación de los partes médicos de baja, de confirmación y de alta que
acreditan la presencia, subsistencia y cese de la contingencia causante de la
prestación.
El empresario está facultado para verificar, mediante reconocimiento a
cargo de personal médico propio, el estado de enfermedad o accidente alegado
por el trabajador para justificar sus faltas de asistencia al trabajo,
pudiendo
provocar
la
negativa
por
parte
del
trabajador
a
dichos
reconocimientos la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir
a cargo del empresario por dichas situaciones, pero sin que tal negativa,
provoque efectos sobre las prestaciones a cargo de la propia Seguridad
Social.
La incapacidad temporal puede dar origen a la extinción del contrato de
trabajo por causas objetivas. El contrato podrá extinguirse por faltas de
asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el
20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en 4 meses
discontinuos dentro de un período de 12 meses siempre que el índice de
absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en
los mismos períodos de tiempo.
Durante la incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, se está
en alta especial subsistiendo la obligación de cotizar siempre que el
contrato de trabajo mantenga su vigencia. La obligación de cotizar no se
mantiene durante los períodos de prórroga.
La prestación económica por maternidad consiste en un subsidio del 100%
de la base reguladora desde el primer día de baja. La base reguladora es la
misma que sirve para el cálculo de la prestación por incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes.
El subsidio se percibe durante los períodos de descanso previstos en la
LET, que provocan la suspensión del contrato de trabajo. En el supuesto de
parto la suspensión tiene una duración máxima de 16 semanas ininterrumpidas
ampliables por parto múltiple hasta 18 semanas. Si trabajan tanto el padre
214
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
como la madre, ésta puede optar porque aquél disfrute de hasta 4 de las
semanas previstas siempre que sean al final del período.
Si finalizado el plazo la trabajadora continúa necesitando asistencia
sanitaria y se encuentra incapacitada para el trabajo, se inicia, sin
solución de continuidad, una nueva situación de incapacidad temporal por
enfermedad común, sin que se computen los períodos de maternidad a estos
efectos.
En el supuesto de adopción el período protegido tiene una duración
máxima de 6 u 8 semanas según la edad del hijo adoptado.
Como requisitos se exige a los beneficiarios la afiliación y el alta y
acreditar un período mínimo de cotización de 180 días en los 5 años
anteriores al hecho causante.
LA INVALIDEZ NO DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD
PROFESIONAL
La invalidez permanente es la situación en que se encuentra el
trabajador que después de haber estado sometido a tratamiento médico presenta
reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación
objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad
laboral. La concurrencia de secuelas definitivas supone que no sea necesario
en todo caso el alta médica para la calificación de la invalidez.
La ley añade que tendrá también la consideración de invalidez
permanente la situación de incapacidad para el trabajo que subsista después
de haber sido agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad
temporal previstos en la LSS, con la salvedad de que la situación clínica del
interesado hiciera aconsejable demorar la calificación de invalidez en los
términos previstos en la LSS.
La invalidez permanente viene entonces definida por una serie de
requisitos tales como:
1. La necesidad de un proceso curativo previo de la lesión.
2. El carácter definitivo del efecto invalidante.
3. La determinación objetiva de la lesión.
4. La gravedad de las reducciones anatómicas o funcionales.
Los grados de invalidez permanente son:
1. Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual: Es aquella que
sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no
inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin
impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
2. Incapacidad permanente total para la profesión habitual: Se trata de
aquella que inhabilita por completo al trabajador para la realización de
todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, aunque pueda dedicarse
a otra distinta.
3. Incapacidad permanente total cualificada: Es una incapacidad permanente y
total como la anterior, pero que además viene cualificada por una serie de
circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, de edad del
trabajador o de falta de preparación general o especializada, que permiten
pensar que le va a ser difícil encontrar empleo en una actividad distinta.
4. Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: Es aquella que
inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
5. Gran invalidez: Es resultante de añadir a la invalidez total un efecto
extralaboral que consiste en la pérdida de la autonomía vital del inválido
que necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más
esenciales de la vida.
Para tener derecho a las prestaciones de invalidez permanente es
necesario, además de que se dé alguno de los supuestos anteriores como
contingencia protegida, cumplir con determinados requisitos.
Requisitos generales son la inclusión en el campo de aplicación,
afiliación y alta o situación asimilada. Sin embargo, respecto de la
215
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez la LSS
dispensa del requisito del alta.
Para causar derecho a las prestaciones de invalidez permanente derivada
de enfermedad común se exige también un período mínimo de cotización que
varía según la edad que tuviera el inválido en el momento del hecho causante:
 Si el sujeto causante es menor de 26 años, la mitad del tiempo
transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho
causante de la pensión.
 Si el causante tiene cumplidos 26 años, un cuarto del tiempo transcurrido
entre la fecha en que haya cumplido los 20 años y el día en que se hubiese
producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años. De
este período, al menos la quinta parte deberá estar comprendida dentro de
los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.
Caso de que el causante no estuviera en situación de alta o asimilada
en el momento del hecho causante el período mínimo de cotización exigible
para causar derecho a la pensión de invalidez permanente en los grados de
incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivada de riesgos comunes,
es decir, de enfermedad común o accidente no laboral, será en todo caso de 15
años, de los que al menos la quinta parte deberá estar comprendida dentro de
los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.
Las normas reglamentarias han exigido otro requisito para la
incapacidad permanente total cualificada: la edad mínima de 55 años. Por otro
lado, la conducta del beneficiario rechazando o abandonando los tratamientos
sanitarios o rehabilitadores previstos puede ocasionar la pérdida o
suspensión de las prestaciones.
Las prestaciones varían según el grado de incapacidad y la contingencia
causante, así:
1. En la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la
prestación consiste en la entrega de una sola vez de una cantidad
equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora.
2. En caso de incapacidad permanente total la prestación es una pensión
vitalicia del 55% de la base reguladora. Cuando el beneficiario es menor de
60 años la pensión puede sustituirse por la entrega de un capital como
indemnización a tanto alzado.
3. La incapacidad permanente total cualificada da derecho a un incremento del
20% de la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente total;
este incremento se suspende en el caso de que el trabajador obtenga un
empleo.
4. La incapacidad permanente absoluta da lugar a una pensión vitalicia por
importe del 100% de la base reguladora. En el caso de la gran invalidez se
incrementa en un 50% destinado a remunerar a la persona que atienda al gran
inválido o bien este incremento puede sustituirse por el internamiento y
cuidado del mismo en una institución asistencial con cargo a la Seguridad
Social.
Según el art. 140 LSS, la base reguladora para los distintos grados,
salvo el de incapacidad permanente parcial, de invalidez permanente derivada
de enfermedad común cuyo período mínimo de cotización exigible sea superior a
8 años y para los supuestos previstos en el art. 138 , es decir, la
incapacidad
permanente
absoluta
y
la
gran
invalidez
derivadas
de
contingencias comunes (enfermedad común y accidente no laboral) en caso de
que el beneficiario no se encontrase en alta o en situación asimilada, estará
constituida por el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de
cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante
teniendo en cuenta que las bases de los últimos 24 meses se computarán en su
valor nominal y que las de los restantes meses se actualizarán de acuerdo con
la evolución que haya experimentado el IPC.
Cuando el período de cotización exigible sea inferior a 8 años la base
reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el supuesto
216
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de
meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las
fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases
correspondientes a los 24 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se
produzca el hecho causante.
El cálculo de la base reguladora para los distintos grados de invalidez
permanente derivada de accidente no laboral fijaban como tal el cociente de
dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un
período de 24 meses elegidos por éste dentro de los 7 años inmediatamente
anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión.
Respecto de la incapacidad permanente parcial, la base reguladora es la
misma que se haya tenido en cuenta para la incapacidad temporal que la haya
precedido.
El derecho a las pensiones de invalidez permanente nace a partir del
día declarado como de iniciación de la situación de invalidez permanente.
El carácter vitalicio de las pensiones les concede una duración en
principio indeterminada, si bien hay que tener presente que cabe una revisión
por agravación, mejoría o error de diagnóstico.
La incapacidad permanente total es compatible con el trabajo y con
subsidios de desempleo y recuperación. El incremento del 20% de la
incapacidad permanente total cualificada es incompatible con la realización
de trabajos por cuenta propia o ajena incluidos en el campo de aplicación de
la Seguridad Social, incompatible con el desempleo y el subsidio de
recuperación. Las pensiones vitalicias por incapacidad permanente absoluta o
gran invalidez no impedirán el ejercicio de actividades, lucrativas o no,
compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su
capacidad de trabajo. La cantidad a tanto alzado por incapacidad permanente
parcial es desde luego compatible con el trabajo y con la pensión de
invalidez que pueda reconocerse con posterioridad.
El pago de las pensiones se efectúa por mensualidades naturales
vencidas y dentro de los primeros 10 días del mes siguiente al del
vencimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
La extinción de la pensión puede producirse como consecuencia de la
revisión, por causar derecho a la pensión de jubilación, si el inválido opta
por ésta, y por fallecimiento del beneficiario.
Importantes decisiones en cuanto a las prestaciones requieren informes
de las Comisiones de Evaluación de Incapacidades, encuadradas en el INSS, y
de las Unidades de Valoración Médica de Incapacidades, encuadradas en el
INSALUD, resolviendo el Director Provincial del INSS.
Derecho a las pensiones de invalidez a todos los ciudadanos, aun cuando
no hubieran cotizado nunca o con el tiempo suficiente para alcanzar las
prestaciones
del
nivel
contributivo.
La
universalización
de
tales
prestaciones ha sido recogido en la LSS.
La cuantía de la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva
se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y a ella tienen
derecho los mayores de 18 y menores de 65 años que residan legalmente en
territorio español, estén afectados por una minusvalía o enfermedad crónica y
carezcan de rentas o ingresos suficientes en los términos legalmente
previstos. Su financiación corre a cargo de las aportaciones del Estado al
Presupuesto de la Seguridad Social. La gestión corre a cargo del INSERSO y,
en su caso, de las CCAA.
Quienes sean víctimas de un acto de terrorismo, tienen derecho a causar
las pensiones extraordinarias previstas, con arreglo a los términos
establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social para las pensiones
de invalidez y supervivencia derivadas de accidente de trabajo, pero sin
estar afectadas por los límites máximos previstos por las Leyes de
Presupuestos Generales del Estado.
217
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA MUERTE NO DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL
El fallecimiento del trabajador produce dos efectos inmediatos desde la
economía del grupo familiar. De una parte se agota la fuente de ingresos que
tenía su origen en el salario del trabajador. De otra parte se generan unos
gastos extraordinarios con motivo del sepelio que no dejan de ser
considerables. Estos dos hechos son los que normalmente dan lugar a la
protección aseguradora.
La realidad nos dice, también, que según la causa de la muerte se deba
a contingencias profesionales o contingencias comunes, la protección es
diferente; más amplia y menos condicionada en el supuesto excepcional primero
y más restrictiva, delimitada y en atención al estado de necesidad, en el
segundo caso.
El contenido de la protección comprende fundamentalmente pensiones de
cuantía variable en favor del cónyuge viudo y los huérfanos; en ocasiones
subsidios o cantidades a tanto alzado que sustituyen a las pensiones e
indemnizaciones para cubrir los gastos excesivos derivados del fallecimiento.
Según el Cc, la muerte determina el fin de la existencia de la persona
física y extingue la relación laboral y deja a la familia sin ingresos
procedentes de las rentas salariales.
El sujeto causante es el trabajador incluido en el campo de aplicación
del Régimen General de la Seguridad Social, afiliado y en alta o en situación
asimilada y los pensionistas de jubilación e invalidez permanente en su
modalidad contributiva.
Como requisitos se establecen en líneas generales dos:
1. Trabajadores en alta o situación asimilada en la Seguridad Social. Se
entiende situación asimilada al alta el cumplimiento del servicio militar o
prestación social sustitutoria.
2. Los trabajadores por cuenta ajena han tenido que cotizar un mínimo de 50
días dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento para causar derecho a
las pensiones de viudedad, orfandad y en favor de familiares si la muerte
es debida a enfermedad común.
Para los pensionistas no se exigen requisitos de alta y cotización.
Son beneficiarios las personas que tienen una relación de parentesco
y/o dependencia con el causante y en ciertos casos las personas que pueden
sufrir un estado de necesidad derivado del fallecimiento y de su especial
dedicación al fallecido. Requisitos:
a)
Para ser beneficiario de la pensión de viudedad se requiere:
1º
La relación conyugal con el causante, entendida formalmente, como
existencia de un vínculo matrimonial legítimo. De la unión
extramatrimonial, aun mediando convivencia, no deriva derecho a
pensión de viudedad.
2º
La convivencia habitual entre los cónyuges no es requisito.
En caso de separación legal o divorcio el derecho a la pensión de
viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía
proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de
las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.
b)
Para ser beneficiario de la pensión de orfandad, se exige simplemente
la filiación, cualquiera que sea la naturaleza legal de la misma, esto
es, tanto por naturaleza, matrimonial o no, como por adopción, ser
menor de 18 años o estar incapacitado para el trabajo.
c)
Para la pensión en favor de familiares a la relación de parentesco,
siempre por consanguinidad, nunca por afinidad, y hasta el segundo
grado, tanto de ascendientes, como descendientes y colaterales, se unen
una serie de requisitos que insisten en subrayar, como es lógico, las
notas de convivencia, dependencia económica y estado objetivo de
necesidad. Requisitos son:
1)
Convivencia con el causante y a sus expensas.
2)
Carecer de derecho a pensión.
218
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
3)
Falta de medios de subsistencia y derecho a alimentos.
En el caso de hijos o hermanos de pensionistas de jubilación o
invalidez es necesario que los beneficiarios hayan convivido con el
causante y a su cargo, sean mayores de 45 años y solteros, divorciados
o viudos, acrediten dedicación prolongada al cuidado del causante y
carezcan de medios propios de vida.
La Ley General de Seguridad Social enumera las siguientes prestaciones
por muerte y supervivencia que son:
Auxilio por defunción: Se trata de una cantidad de 5.000 pesetas que se
entrega a la persona que ha soportado los gastos del sepelio para ayudar a
hacer frente a los mismos.
Pensión de viudedad: Cuando se trata de un trabajador en activo, en situación
asimilada al alta o perceptor de prestaciones periódicas, la cuantía de la
pensión viene determinada por un porcentaje del 45% sobre la base reguladora.
Para hallar la base reguladora en los casos de contingencia derivada de
enfermedad común se aplica la norma general de dividir por 28 la suma de las
bases de cotización del causante durante un período ininterrumpido de 24
meses elegidos por el beneficiario; el cociente será la base reguladora.
Pensión de orfandad: Una vez calculada la base reguladora de la pensión de
viudedad se aplica el porcentaje del 20%.
Pensiones en favor de familiares: Se fijan igualmente en el 20% de la base
reguladora, una vez calculada la de viudedad.
Subsidio en favor de familiares: El porcentaje a aplicar es el mismo 20% de
la base reguladora, pero con una duración máxima de 12 meses.
Circunstancias especiales: En casos de pluriempleo la base reguladora se
determina siguiendo las reglas generales.
La pensión de viudedad coexiste con el trabajo de la viuda o viudo y
con las pensiones de jubilación o invalidez que pudieran corresponderles. La
pensión de orfandad es compatible con el trabajo del cónyuge supérstite, con
el del propio huérfano y con la pensión de viudedad. Y puede sumarse la
derivada del padre a la de la madre.
El derecho a las prestaciones por muerte nace en la fecha del
fallecimiento del causante, salvo que se trate de un hijo póstumo, en cuyo
caso será el nacimiento el que dé lugar a la prestación.
Respecto a la duración del derecho a las prestaciones, varía según la
naturaleza de éstas. El auxilio de defunción consiste en un pago único. El
subsidio en favor de familiares dura 12 meses. Las pensiones de orfandad y en
favor de familiares menores de 18 años vienen condicionadas al cumplimiento
de la edad o al cese de la incapacidad. Las restantes pensiones son
vitalicias.
Por lo que se refiere a la extinción, existen causas generales y causas
específicas. Como causas generales se anotan:
1. Fallecimiento del beneficiario.
2. Declaración de culpabilidad en la muerte del causante.
3. Nuevas nupcias.
4. Reaparición del trabajador desaparecido.
Como causas específicas se pueden apuntar:
1. Para orfandad:
 Cumplimiento de edad.
 Desaparición de incapacidad.
2. Para subsidio en favor de familiares:
 Agotamiento del plazo.
 Fallecimiento.
Por lo que respecta a la gestión y al reconocimiento del derecho en el
caso de enfermedad común o contingencia normal, correspondía a la mutualidad
en la que el trabajador estaba encuadrado y ahora se tramita por el INSS.
d)
219
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA ASISTENCIA SANITARIA
La enfermedad es uno de los riesgos o contingencias protegidas por los
sistemas de Seguridad Social.
Como riesgo protegido que es, reúne las dos notas especiales para ser
objeto de cobertura. Afecta a individuos determinados, siendo en este sentido
un riesgo genérico, no específico, al no ser determinante la noción de
trabajo por cuenta ajena para su definición, y de otro lado, produce unos
resultados evaluables económicamente, una vez que el siniestro se ha
producido. En este último aspecto, la enfermedad tiene una doble
consecuencia:
1. Una vez producida, genera un exceso de gasto como consecuencia de las
medidas adoptadas para recuperar la salud del enfermo.
2. La asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene
por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos
conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de
dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo. Proporcionará también
los servicios convenientes para completar las prestaciones médicas y
farmacéuticas y, de un modo especial, atenderá a la rehabilitación física
precisa para la recuperación profesional de los trabajadores.
3. La enfermedad produce un defecto de ingresos, en cuanto que puede
incapacitar para el trabajo e impide obtener la contraprestación de la
actividad laboral. A este segundo aspecto tienden todas las prestaciones
económicas sustitutorias del salario.
La enfermedad, en cuanto es objeto de protección, tiene las siguientes
características:
1. Se trata de una protección muy costosa. De otro lado, se trata de un riesgo
que afecta no sólo al trabajador en activo, siendo éste uno de los riesgos
con mayor índice de frecuencia y que produce más pérdidas de trabajo, sino
que afecta también a las personas que dependen económicamente del
trabajador.
2. La organización de un sistema moderno de asistencia sanitaria suele ser de
una gran complejidad administrativa.
En nuestro vigente texto constitucional se reconoce el derecho a la
protección de la salud en el párrafo 1º del art. 43, añadiendo en el párrafo
2º que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a
través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios.
La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
A tenor de lo dispuesto en el art. 149, 1, 17, de la CE es competencia
exclusiva del Estado la legislación básica y régimen económico de la
Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las
CCAA. A su vez el art. 148, 1, 21 al fijar las competencias de las CCAA,
establece que éstas pueden asumir competencias en materia de Sanidad e
Higiene. Las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social se han
considerado incluidas en el art. 149, y en consecuencia son competencia del
Estado.
RIESGOS PROTEGIDOS Y PRESTACIONES
En nuestro Régimen de Seguridad Social la asistencia sanitaria,
incluida en el campo de la acción protectora del sistema de Seguridad Social,
se define como un conjunto de prestaciones que cubren determinados riesgos y
cuya finalidad estriba en conservar o restablecer la salud de los
beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo.
Son riesgos protegidos por la asistencia sanitaria, la enfermedad común
o profesional, las lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea su
causa, así como el embarazo, el parto y el puerperio.
Reúnen la condición de beneficiarios de las prestaciones por asistencia
sanitaria:
1. Los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General.
220
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
2. Los pensionistas del Régimen General, y los que sin tal carácter estén en
el goce de las prestaciones periódicas del Régimen General.
3. Los familiares o asimilados de las personas anteriormente citadas.
4. Los titulares de las prestaciones por desempleo y sus beneficiarios, tanto
en el nivel contributivo como en el asistencial. Agotadas por transcurso
del plazo la prestación o el subsidio de desempleo los trabajadores en paro
y los familiares a su cargo podrán seguir siendo beneficiarios de la
prestación de asistencia sanitaria si reúnen los requisitos previstos.
A los anteriores supuestos hay que añadir el de los españoles
trabajando en el extranjero en sus desplazamientos a España, así como sus
familiares residentes en España, siempre que sean asistidos por la Dirección
General de Migraciones, quien hace efectivo el costo de las asistencias
realizadas.
Por lo que respecta a los familiares y asimilados tienen esta
consideración:
1. El cónyuge, incluido el divorciado o separado judicialmente del titular del
derecho, así como el cónyuge separado de hecho.
2. Los descendientes, hijos adoptivos y hermanos. Los descendientes antes
indicados podrán serlo de ambos cónyuges o de cualquiera de ellos.
3. Los ascendientes, cualquiera que sea su condición legal o por adopción,
tanto del titular del derecho como de su cónyuge, así como los cónyuges de
tales ascendientes por ulteriores nupcias.
4. Los acogidos de hecho quedarán asimilados a los familiares mencionados en
los números anteriores, previo acuerdo, en cada caso, de la Dirección
Provincial del INSS.
Para que estos familiares sean considerados como beneficiarios es
necesario que vivan con el titular del derecho y a sus expensas, así como que
no realicen trabajo remunerado alguno ni perciban renta o pensión superior al
doble del SMI, ni tengan derecho a recibir asistencia sanitaria de la
Seguridad Social en cualquiera de sus regímenes.
La LSS-74 exige que el titular del derecho a la asistencia sanitaria
reúna los siguientes requisitos:
1. Estar afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
2. Hallarse la Empresa al corriente del pago de sus cuotas.
El art. 125 de la LSS establece en esta materia el principio de alta de
pleno derecho, aunque el empresario incumpla sus obligaciones, lo que se
traduce en que la entidad gestora se hace cargo de la asistencia debida,
viniendo el empresario obligado a reintegrar el importe de los honorarios del
personal sanitario y de los demás gastos ocasionados. Rige en esta materia el
principio de automaticidad en las prestaciones.
El Real Decreto de 1989 ha extendido la cobertura de la asistencia
sanitaria de la Seguridad Social a todos los españoles residentes en
territorio nacional y sin recursos económicos suficientes.
El art. 98 LSS-74 establece que es doble el objetivo de la asistencia
sanitaria, lo que se traduce en una diversidad de prestaciones en la materia:
1. La prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a
conservar y restablecer la salud, así como su aptitud para el trabajo.
2. Proporcionar los servicios complementarios de las anteriores prestaciones y
atender a la rehabilitación física para la recuperación profesional de los
trabajadores.
El derecho a esta asistencia médica nace para titular, familiares o
asimilados desde el mismo día de la afiliación y será efectivo para todos los
sujetos protegidos desde el día siguiente al del alta del titular. Esta
asistencia se presta con carácter indefinido mientras se necesite y concurran
los requisitos exigidos para mantener el derecho.
La asistencia médica comprende los servicios de Medicina General,
especialidades, internamientos quirúrgicos y Medicina de Urgencia, así como
los tratamientos y estancias en centros y establecimientos sanitarios.
221
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
El Real Decreto 63/1995 procede a diferenciar:
1. Prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas por el
Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o
fondos estatales adscritos a la sanidad.
2. Asistencia sanitaria cuyo importe ha de reclamarse a los terceros obligados
al pago.
3. Prestaciones que no son financiables con cargo a la Seguridad Social.
Las prestaciones sanitarias contempladas en el nº 1 comprenden las
siguientes modalidades:
1. Atención primaria, que comprende a su vez la asistencia sanitaria en
consultas,
servicios,
centros
de salud
y
domicilio
del
enfermo,
prescripción o realización de pruebas, tratamientos parenterales, salud
buco-dental en los términos previstos.
2. Asistencia
especializada,
que
comprende
la
asistencia
sanitaria
especializada,
tanto
ambulatoria
como
hospitalaria,
incluyendo
la
asistencia psiquiátrica.
3. Prestaciones farmacéuticas, a las que se hace referencia en el d.
4. Prestaciones
complementarias,
como
la
ortoprotésica,
el
transporte
sanitario.
5. Servicios de información y documentación sanitaria.
Las prestaciones farmacéuticas es el segundo gran grupo de prestaciones
objeto de la asistencia sanitaria.
Comprende
el
suministro
de
fórmulas,
especialidades
y
efectos
farmacéuticos que prescriban los facultativos cuando tengan por objeto la
recuperación de la salud de los enfermos.
La dispensación de medicamentos es gratuita, en los siguientes casos:
1. En los tratamientos realizados en instituciones propias o concertadas de la
Seguridad Social.
2. Los dispensados fuera de esas instituciones, siempre que se trate de
medicamentos de especial vigilancia controlada.
3. En los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
4. Para los pensionistas e inválidos profesionales, aunque éstos realicen
trabajos por cuenta ajena compatibles con el disfrute de su pensión.
En los demás supuestos, el beneficiario tiene que pagar una cantidad
por receta o medicamento de distinta cuantía según se trate de medicamentos
de uso frecuente o no.
REGIMEN ADMINISTRATIVO DE LA ASISTENCIA SANITARIA
La entidad gestora, tanto en el Régimen General como en los Especiales,
encargada de la administración y gestión de los servicios sanitarios es el
Instituto Nacional de la Salud, cuya estructura fue fijada por el Real
Decreto de 1979.
Como entidad gestora puede concertar la prestación de la asistencia
sanitaria con las entidades especializadas en esta materia. De otro lado, las
propias empresas podrán colaborar con el INSALUD, asumiendo la asistencia de
sus propios trabajadores, en determinadas condiciones.
Las cuestiones litigiosas que se promuevan en materia de Seguridad
Social son competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social,
queda empañada por una serie de especialidades contenidas en las múltiples
normas, de diferente rango, que existen sobre la materia.
El apartado 2 del art. 45 LSS-74, que atribuía a la Jurisdicción
Laboral el conocimiento de las cuestiones contenciosas que se suscitaran
entre la Administración de la Seguridad Social y su personal funcionario, fue
derogado expresamente por la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la
Función Pública, que atribuyó dichas cuestiones a la jurisdicción contencioso
- administrativa, con la excepción de los Cuerpos y Escalas Sanitarias y de
Asesores Médicos.
222
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
LA PROTECCION POR VEJEZ
La LSS recoge el principio de unificación de la cuantía de la pensión
de jubilación al establecer en su art. 160 que la prestación económica por
causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada
beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en
las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen,
cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por
cuenta ajena.
El riesgo cubierto es la vejez o jubilación. La LSS exige dos
requisitos para tener derecho a pensión:
1. Haber cumplido 65 años de edad o edades inferiores para quienes hayan
trabajado en trabajos o actividades penosas, tóxicas, peligrosas,
insalubres, y así se fije por Decreto aprobado a propuesta del Ministerio
de Trabajo.
2. Que el interesado alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el
trabajo por cuenta ajena.
Como medida de fomento de la ocupación, los trabajadores que reúnan las
condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con
excepción de la edad, siempre que no falten al interesado más de 3 años para
el cumplimiento de la edad legal de jubilación, podrán acceder a la
jubilación parcial en las condiciones previstas en el art. 12.4 LET. El
disfrute de la pensión de jubilación parcial será compatible con un puesto de
trabajo a tiempo parcial hasta el cumplimiento de la edad legal de
jubilación, pero la media jornada dejada vacante por el jubilado parcialmente
deberá ser ocupada por otro trabajador contratado en relevo.
Nuestro vigente derecho positivo no impone el cese automático de la
relación laboral por el simple hecho del cumplimiento de la edad de
jubilación. El cese o retiro del trabajador es en principio voluntario.
La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de
trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de
las disposiciones de la Seguridad Social y del mercado de trabajo. De
cualquier modo, la edad máxima será la de 69 años, sin perjuicio de que
puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.
La prestación que otorga la Seguridad Social consiste en una pensión
vitalicia. Las normas para la determinación de la pensión son las siguientes:
1. El período mínimo de cotización exigible para causar derecho a pensión de
jubilación será de 15 años, de los cuales, al menos dos deberán estar
comprendidos dentro de los 8 años inmediatamente anteriores al momento de
causar el derecho.
2. La cuantía de la pensión de jubilación es el resultado de la aplicación de
un tipo o porcentaje sobre una base reguladora que de conformidad con el
art. 162 LSS consistirá en el cociente que resulte de dividir por 112 las
bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente
anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.
El cómputo de dichas bases se realizará de acuerdo con las siguientes
reglas:
 Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se
produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal.
 Las
restantes bases se actualizarán de acuerdo con la evolución
experimentada por IPC.
La base de cotización está constituida por la remuneración total que
tenga derecho a percibir el trabajador con exclusión de los conceptos y
cantidades no salariales.
El porcentaje a aplicar sobre la base reguladora va incrementándose en
función de los años previos de cotización, según una escala que comienza en
el 50% cuando se cumple el período mínimo de cotización hasta llegar a un
máximo del 100% a los 35 años de cotización.
223
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Frente a la exigencia de estar afiliado y en alta o en situación
asimilada en el momento del hecho causante, el art. 161 LSS suprime el
requisito de alta para causar derecho a la pensión de jubilación, si bien en
este caso será necesario haber cumplido la edad de 65 años y acreditar el
período exigible de cotización, sin aplicación posible del sistema
transitorio derivado de la Disposición Transitoria Cuarta LSS.
La O.M. de 18 de enero de 1967, considera situaciones asimiladas al
alta en su art. 1.2:
1. La excedencia forzosa del trabajador.
2. El traslado del trabajador por su empresa a centros de trabajo radicados
fuera del territorio nacional.
3. El cese en la condición del trabajador por cuenta ajena con la suscripción
del oportuno Convenio especial.
4. El desempleo involuntario total y subsidiado.
5. El paro involuntario que subsista después de haberse agotado las
prestaciones por desempleo, cuando el trabajador tuviese cumplidos en tal
momento los 55 años.
GESTION
La responsabilidad del pago de las pensiones corresponde en la
actualidad al INSS. Todo ello, en el supuesto de que el empresario haya
cumplido sus obligaciones de alta y cotización del trabajador afectado, pues
en otro caso la responsabilidad incumbe al propio empresario, situación ésta
que es la regla general en materia de responsabilidad en Seguridad Social.
No obstante lo anterior, existen dos especialidades:
1. En caso de defecto de afiliación o cotización, el empresario no hace
efectiva su responsabilidad mediante el pago directo de la pensión, sino
mediante la capitalización de la misma y su ingreso en el INSS para que sea
éste quien haga efectivo los pagos.
2. La segunda regla supone que una vez que se reconoce al trabajador una
pensión de jubilación no estando el empresario al corriente en sus
cotizaciones, la entidad gestora, anticipará el pago de la pensión
ejercitando posteriormente la acción que proceda contra el empresario,
aunque se trate de empresas desaparecidas o contra las que no quepa la vía
de apremio.
Esta trascendental regla supone la instauración del principio de
automaticidad
en
las
prestaciones
para
los
trabajadores
en
alta,
exclusivamente, lo que supone una automaticidad relativa.
El jubilado tiene, asimismo, derecho a las prestaciones derivadas de la
asistencia sanitaria.
Las pensiones por riesgos distintos son incompatibles entre sí cuando
coincidan en el mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo
contrario.
El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el
trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o
reglamentariamente se determinen.
La incompatibilidad de la pensión de jubilación con todo trabajo del
pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el
campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los regímenes
especiales previstos en la LSS. En consecuencia, si el trabajador ejecutara
alguno de los trabajos que dé lugar a su inclusión en alguno de los regímenes
indicados,
deberá
comunicarlo
con
el
efecto
de
que
se
suspenda
automáticamente el percibo de la pensión, reanudándose su percepción al dejar
el trabajo que dio lugar a la suspensión. De no hacerlo así, el jubilado
vendrá obligado a devolver a la Entidad Gestora las pensiones percibidas
indebidamente.
224
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
REVALORIZACION
A pesar de que el art. 50 de la CE dispone que los poderes públicos
garantizarán pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, no existía
con carácter general en nuestro derecho una norma legal que obligara a una
revalorización de pensiones tendente a mantener su equiparación con los
salarios o con el coste de la vida.
Hay que distinguir dos supuestos:
1. Las pensiones reconocidas por jubilación o por invalidez permanente, en su
modalidad contributiva, cuya base reguladora se hubiera determinado de
conformidad con lo establecido en los arts. 162 y 140, respectivamente, de
la LSS, serán revalorizadas al comienzo de cada año, de acuerdo con el IPC
previsto para dicho año.
2. El marco legal para el resto de las pensiones reconocidas por el sistema de
la Seguridad Social está constituido por el art. 48 LSS conforme al cual
serán revalorizadas periódicamente por el Gobierno, a propuesta del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, teniendo en cuenta una serie de
factores de carácter meramente indicativo.
La LSS contempla también una modalidad no contributiva de pensión de
jubilación cuya cuantía será fijada anualmente por los Presupuestos Generales
del Estado y a la que tienen derecho las personas que habiendo cumplido 65
años de edad, residan legalmente en territorio español durante el tiempo
exigido y carezcan de rentas o ingresos en los términos previstos por los
arts. 167 a 170 LSS. La financiación de dicha protección se producirá con
cargo a las aportaciones del Estado, y su gestión correrá a cargo del
INSERSO, sin perjuicio de que pueda ser transferida a las CCAA.
REGIMEN VIGENTE DE PROTECCION A LA FAMILIA
El Capítulo X del Título II de la LSS-74 estructuraba la protección a
la familia, otorgando dos tipos de prestaciones, de pago periódico unas y de
pago único otras.
Las prestaciones de protección por hijo a cargo consisten en:
1. Una asignación económica, tanto para la modalidad contributiva como para la
no contributiva, por cada hijo menor de 18 años o afectado por minusvalía
en los grados previstos, cualquiera que sea la naturaleza legal de la
filiación.
2. La consideración, sólo para la modalidad contributiva, como período de
cotización efectiva, del primer año con reserva de puesto de trabajo del
período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el art. 46 LET,
disfruten en razón del cuidado de cada hijo.
Beneficiarios:
1. De acuerdo con el criterio redistributivo que inspira la nueva regulación
de las prestaciones familiares por hijo a cargo, la ayuda se concentra en
las familias con menores ingresos y así se reconoce el derecho a la
asignación económica por hijo a cargo en su modalidad contributiva a los
trabajadores por cuenta ajena afiliados y en alta o en situación asimilada
y a los pensionistas del Régimen General que no perciban ingresos anuales,
de cualquier naturaleza, superiores a 1.128.084. El límite de los ingresos
se incrementa en función del número de hijos. No se exige el límite de
recursos económicos a efectos del reconocimiento de la condición de
beneficiario en los casos en que el hijo a cargo tenga la condición de
minusválido.
2. En los mismos términos se reconoce el derecho a la asignación económica
por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, a quienes residiendo
legalmente en territorio español tengan a su cargo hijos menores de 18
años o afectados por minusvalía en el grado previsto, no perciban ingresos
superiores a los límites establecidos y no tengan derecho a prestaciones
de esta naturaleza en cualquier otro Régimen público de protección social.
3. Debe tenerse en cuenta que:
225
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
 En el supuesto de que en el padre y la madre concurran las circunstancias
necesarias para tener la condición de beneficiario, el derecho a percibir
la asignación económica sólo podrá ser reconocido en favor de uno de
ellos.
 En el supuesto de convivencia del padre y de la madre a efectos del
cálculo del límite de recursos económicos se suman los ingresos de ambos.
 En los casos de separación judicial o divorcio el derecho se conservará
para el padre o la madre por los hijos que tengan a su cargo.
 Serán también beneficiarios los huérfanos de padre y madre y aquellos que
hayan sido abandonados por sus padres.
GESTION
La gestión del régimen de prestaciones familiares por hijo a cargo se
encomienda al INSS, a quien corresponde dictar en cada caso el fundamental
acto del reconocimiento a la prestación, que surte efecto a partir del día
primero del trimestre natural inmediatamente siguiente a la fecha en que se
haya solicitado el reconocimiento del mismo. Correlativamente la extinción
del derecho no producirá efectos hasta el último día del trimestre natural
dentro del cual se haya producido la variación de que se trate. La decisión
es impugnable ante la jurisdicción laboral.
El art. 189 LSS impone a todo beneficiario:
1. La obligación de declarar cuantas variaciones se produzcan en su familia,
siempre que éstas deban ser tenidas en cuenta a efectos del nacimiento,
modificación o extinción del derecho.
2. La obligación de presentar dentro del primer trimestre de cada año una
declaración expresiva de los ingresos habidos durante el año anterior.
Las oficinas del Registro Civil facilitarán a la Entidad Gestora la
información que ésta solicite acerca de las inscripciones y datos obrantes en
las mismas y que puedan guardar relación con el nacimiento, modificación,
conservación o extinción del derecho a las asignaciones económicas por hijo a
cargo.
REGIMEN ESPECIAL AGRARIO
El sistema de Seguridad Social está formado por un Régimen General
regulado en el Título II de la LSS y por una serie de Regímenes Especiales de
los que la LSS da una lista abierta.
Quedan incluidos en este Régimen Especial los trabajadores que en forma
habitual y como medio fundamental de vida realicen labores agrarias, sean
propiamente agrícolas, forestales o pecuarias. Por labores agrarias se
entiende las actividades de obtención directa de frutos y productos
agrícolas, forestales o pecuarios. Pero también y siempre que sean realizadas
por quien efectúa la obtención directa, individualmente o en común mediante
cualquier clase de agrupación, las actividades de almacenamiento de los
frutos y productos en los lugares de origen, de transporte a los lugares de
acondicionamiento y acopio, y de primera transformación.
Los restantes requisitos, habitualidad y medio fundamental de vida,
implican que el trabajador agrario obtenga de su trabajo como tal los
principales ingresos para atender a sus propias necesidades y las de los
familiares a su cargo, aun cuando con carácter ocasional realice otros
trabajos no específicamente agrícolas, presumiéndose que no concurren tales
requisitos cuando el trabajador sea titular de un negocio mercantil o
industrial.
El Régimen Especial Agrario incluye tanto a trabajadores por cuenta
ajena como trabajadores por cuenta propia; unos y otros deben figurar
inscritos en el censo correspondiente, que tiene dos secciones, una para cada
tipo de trabajadores.
La inscripción surte los efectos propios de la afiliación y el alta y
es obligatoria a partir del momento en que el trabajador reúne las
226
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
condiciones que determinan su inclusión en el campo de aplicación del Régimen
Especial. El reconocimiento del derecho a la inscripción corresponde a la
Tesorería General de la Seguridad Social y la obligación de solicitarla
corresponde con carácter directo y principal a los empresarios respecto a sus
trabajadores por cuenta ajena y a los trabajadores por cuenta propia respecto
de sí mismos.
Son los propios trabajadores interesados quienes deben solicitar la
baja en el censo cuando pierden las condiciones que determinaron su
inclusión, cuando se encuentran indebidamente inscritos y cuando están o
prevén que van a estar en inactividad durante un tiempo superior a 3 meses
naturales. La propia Entidad Gestora puede comprobar en todo momento la
concurrencia de las circunstancias que motiven la inscripción en el censo de
los trabajadores, dándoles de baja en caso contrario.
Como trabajadores agrarios por cuenta ajena hay que considerar a los
mayores de 16 años que de forma habitual y como medio fundamental de vida
trabajen en labores agrarias para un empresario mediante un contrato de
trabajo.
Empresario agrario será quien ocupe a trabajadores por cuenta ajena
agrarios. Lo es, por definición, toda persona natural o jurídica, pública o
privada, que sea titular de una explotación agraria, por su condición de
propietario, arrendatario, aparcero o título análogo.
El Régimen Especial Agrario incluye también a los trabajadores por
cuenta propia. Por tales hay que entender los mayores de 18 años, titulares
de pequeñas explotaciones agrarias, entendiendo por tales aquellas cuyo
líquido imponible por contribución territorial rústica y pecuaria no sea
superior a 50.000 pesetas anuales. Se requiere también que el titular realice
la actividad agraria en forma personal y directa.
El régimen jurídico de las prestaciones difiere según se trate de
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia.
Las prestaciones a favor de los trabajadores por cuenta ajena son las
mismas del Régimen General, otorgándose en idéntica extensión y condiciones,
con las siguientes salvedades:
 La prestación de asistencia sanitaria, por maternidad, enfermedad común o
accidente no laboral se mantendrá durante un plazo de 3 meses, aun cuando
el trabajador no estuviera al corriente en el pago de las cuotas.
 Es condición indispensable para percibir la prestación económica por
incapacidad temporal derivada de accidente no laboral o enfermedad común
que el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la
fecha en que se inicie la enfermedad común o el accidente.
 Tienen derecho a las prestaciones por desempleo los trabajadores agrarios
por cuenta ajena de carácter fijo. Respecto de los trabajadores eventuales
se establece un subsidio de desempleo limitado a determinadas CCAA.
 Para poder percibir las prestaciones se requiere estar inscrito en el
censo y al corriente en el pago de las cuotas.
La protección a los trabajadores por cuenta propia es similar a la de
los por cuenta ajena respecto de las siguientes contingencias y prestaciones:
asistencia
sanitaria,
jubilación,
muerte
y
supervivencia,
invalidez
permanente y protección a la familia.
El concepto de accidente de trabajo respecto de los trabajadores por
cuenta propia es más restringido, entendiéndose por tal el ocurrido como
consecuencia directa e inmediata del trabajo, lo que deja fuera de protección
al accidente in itinere; las prestaciones económicas se calculan sobre bases
tarifadas al no existir salarios por hipótesis; no existen prestaciones de
incapacidad temporal derivadas de ningún riesgo, aunque pueden percibirse
como mejora voluntaria.
El sistema de financiación del Régimen Especial Agrario es el reparto.
Sus fuentes de financiación están constituidas por la cotización de
trabajadores y empresarios, la aportación del Régimen General y la aportación
227
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
del Estado en la que hay que incluir determinados impuestos sobre productos
derivados del campo.
Para los riesgos de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales
respecto de los trabajadores por cuenta ajena, la cotización corre a cargo
exclusivamente del empresario, de conformidad con la tarifa de primas
establecida reglamentariamente y sobre las remuneraciones que efectivamente
perciben los trabajadores por el trabajo que desarrollan por cuenta ajena.
En cuanto a los trabajadores autónomos, por estos riesgos cotizan ellos
mismos y, a partir del 1 de enero de 1996, han de satisfacer una cuota fija
mensual de 805 ptas. abonando una cuota adicional si voluntariamente se
acogen a la mejora de incapacidad temporal.
La cotización por desempleo al Régimen Especial Agrario es obligatoria
para todos los empresarios comprendidos en su campo de aplicación. A tener en
cuenta que no hay aportación conjunta por parte de trabajadores y
empresarios, sino que se mantienen sistemas independientes.
El empresario hubo de cotizar por jornadas reales, esto es, por los
trabajadores que realmente ocupara y por cada jornada efectiva que éstos
realizaran.
Manteniéndose para el empresario agrícola la cotización por jornadas
reales. La cuota se calcula aplicando un tipo del 15’5 a las bases diarias de
cotización por jornadas reales que se establecen anualmente.
La obligación de cotizar nace por la inclusión del trabajador en el
Censo y en todo caso por la iniciación de la actividad profesional que
determina su afectación en el ámbito de aplicación del Régimen Especial,
aunque no se hubiera cumplido la obligación de inscripción en el Censo.
La obligación de cotizar se hace efectiva desde el día primero del mes
natural en que se produzca la inscripción en el censo y se extingue al
vencimiento del último día del mes natural en que se cause baja en dicho
Censo, pero, de nuevo, la baja no cancelará la obligación de cotizar si a
pesar de ella el trabajador sigue reuniendo las circunstancias que determinan
su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial.
La cuota se calcula aplicando un tipo del 11’5% sobre la base tarifada
que le corresponda según su categoría profesional. Estas bases tarifadas
coinciden precisamente con las bases mínimas que por categorías profesionales
se encuentran fijadas para la cotización al Régimen General.
El ingreso de las cuotas se efectúa individual y directamente por el
propio trabajador dentro del mes siguiente al de su devengo en cualquiera de
las oficinas recaudadoras de la provincia donde el sujeto responsable esté
inscrito o mediante giro postal a la Tesorería Territorial de la Seguridad
Social si no hay oficina recaudadora en la localidad de residencia. El
empresario responde subsidiariamente del pago de los descubiertos en las
cotizaciones de los trabajadores por cuenta ajena que emplee y durante el
tiempo en que estén a su servicio.
Respecto de la contingencias comunes, estos trabajadores cotizan según
bases tarifadas aprobadas anualmente. La base es única cualquiera que sea su
actividad y para 1996 es de 80.490 ptas. y el tipo a aplicar del 18’75%,
siendo por tanto la cuota fija mensual, 15.092 ptas. Si voluntariamente se
acogen a la mejora de incapacidad temporal han de abonar una cuota adicional.
El sistema de recaudación en período voluntario y en vía ejecutiva es similar
al de los trabajadores por cuenta ajena.
Para desempleo de los trabajadores por cuenta ajena fijos se establece
una cuota que se obtiene aplicando a la base mensual de cotización por
jornada real un tipo del 7’8% del que el 6’2% será a cargo del empresario y
el 1’6% a cargo del trabajador. La misma base de cotización por jornadas
reales se aplica a la cotización para el Fondo de Garantía Salarial y para
Formación Profesional.
La gestión del Régimen Especial Agrario corresponde al INSS respecto de
las prestaciones económicas y al INSALUD respecto de las sanitarias.
228
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
REGIMEN ESPECIAL DE LOS ESTUDIANTES
Considerada la educación como un servicio público fundamental y el
estudio como deber social que constituye una modalidad de trabajo.
La LSS incluye este régimen entre los especiales que no necesitan
regulación por Ley.
El campo de aplicación del Seguro Escolar está constituido por los
estudiantes de edad inferior a 28 años.
Los riesgos protegidos por el Seguro Escolar son los siguientes:
 El accidente, entendiendo por tal toda lesión corporal de que sea víctima
el estudiante con ocasión de actividades directa o indirectamente
relacionadas con su condición de tal. El estudiante tiene derecho a
asistencia médica y farmacéutica y a prestaciones económicas en caso de
incapacidad permanente absoluta para estudios, en caso de gran invalidez,
defunción y supervivencia de familiares.
 La enfermedad común se protege mediante asistencia médica y farmacéutica.
 El infortunio familiar, entendiendo por tal el fallecimiento del cabeza de
familia o la ruina o quiebra familiar. La prestación consiste en una
pensión anual de 14.000 ptas. durante el número de años que falten al
beneficiario para acabar normalmente y sin repetir curso su carrera. La
pensión es revisable, compatible si es miembro de familia numerosa.
Se regulan otras prestaciones de carácter complementario, entre ellas
la denominada ayuda al graduado, consistente en préstamos sobre el honor a
obtener dentro de los 3 años siguientes a la finalización de su carrera por
los afiliados que carezcan de medios económicos para establecer las bases de
su vida profesional futura.
Las
prestaciones
del
Seguro
Escolar
serán
incompatibles
con
cualesquiera otras de idéntico contenido y derivadas de análogo riesgo de que
puedan ser beneficiarios los afiliados a aquél en su condición de
beneficiarios de un titular de algún Régimen de la Seguridad Social.
El régimen financiero se basa en una cotización consistente en una
cantidad por cada estudiante asegurado y por curso académico de 374 ptas. de
las cuales 187 ptas. abonará el estudiante y las 187 restantes el Ministerio
de Educación y Ciencia.
REGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS
Los trabajadores por cuenta propia autónomos es un Régimen Especial que
no exige regulación por ley.
Se incluyen en él los trabajadores por cuenta propia o autónomos,
entendiendo por tales quienes realizan de forma habitual, personal y directa
una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato
de trabajo y aunque utilicen el servicio remunerado de otras personas.
Se establece la presunción iuris tantum de que quien ostenta la
titularidad jurídica de un establecimiento abierto al público como
propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo es
trabajador autónomo.
Se encuentran también obligatoriamente incluidos en este Régimen
Especial los familiares del trabajador autónomo, cónyuge y parientes
consanguíneos o afines hasta el tercer grado inclusive, que trabajen con él y
no tengan la condición de asalariados; los socios de las Compañías regulares
colectivas y los colectivos de las Compañías comanditarias siempre que
trabajen en el negocio objeto de las mismas de forma habitual, personal y
directa.
La cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal vuelve
a tener carácter voluntario.
La protección de la invalidez afecta exclusivamente a la permanente
total, absoluta y gran invalidez. Las prestaciones económicas consisten en
cantidades a tanto alzado o en pensiones determinadas mediante la aplicación
229
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
de un tipo, variable según el grado de invalidez, a una base reguladora que
en la actualidad se ve afectada por el art. 3 de la Ley 26/1985.
Las prestaciones por muerte y supervivencia serán reconocidas en los
mismos términos que en el Régimen General, en lo relativo a sujetos
causantes, beneficiarios, períodos previos de cotización, cálculo de la base
reguladora y porcentaje a aplicar sobre ésta para hallar la cuantía de las
prestaciones.
En cuanto a las prestaciones por hijo a cargo se reconocen en los
mismos términos que en el Régimen General.
La protección de jubilación consiste en una pensión vitalicia a la que
se aplican las disposiciones de la LSS. La pensión de jubilación es
incompatible con el trabajo por cuenta ajena o propia del pensionista.
La
financiación
se
obtiene
fundamentalmente
a
través
de
las
cotizaciones. La cotización es obligatoria para las personas comprendidas en
el campo de aplicación de este Régimen Especial y su cumplimiento recae sobre
el propio trabajador afectado, puesto que por definición, no hay en este caso
realización jurídico - laboral con un empleador.
La determinación de la cuota se realiza mediante la aplicación de un
tipo sobre la base de cotización. Ahora bien, al no existir salario, se
plantea el problema de conocer cuáles son realmente los ingresos del
trabajador autónomo y el sistema que se ha seguido es el de establecer una
base mínima y una base máxima y el trabajador autónomo elige entre ambas, al
formalizar el alta, la base de cotización más conveniente conforme a sus
intereses, redondeada a múltiplo de 3.000. Es obligatorio cotizar al menos
por la base mínima.
El tipo de cotización con carácter único para todo el ámbito de
cobertura de este Régimen Especial es del 28’3%, y se reduce cuando el
trabajador haya optado por no acogerse a la cobertura de la protección por
incapacidad temporal.
Para los mayores de 50 años se establecen unos límites distintos, tanto
para la elección de base como para los cambios posteriores de la misma.
La recaudación sigue criterios similares a los del Régimen General. La
liquidación de cuotas se llevará a cabo por mensualidades, que coincidirán
con los meses naturales del año, y su importe se ingresará dentro del mismo
mes al que corresponda su devengo.
Los trabajadores autónomos pueden realizar la liquidación e ingreso de
las cuotas debidas mediante la domicialización del pago de las mismas en
cualquiera de las Entidades financieras que actúen como oficinas recaudadoras
de la Seguridad Social.
REGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES DEL MAR
La gestión corresponde al Instituto Social de la Marina, entidad de
derecho público con personalidad jurídica bajo la dirección y tutela del
Ministerio de Trabajo, con la colaboración de las Mutuas de Accidentes de
Trabajo en cuanto a este riesgo y la de la Tesorería General de la Seguridad
Social en cuanto a la recaudación.
El campo de aplicación de este Régimen Especial abarca a los
trabajadores por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte empleados
en pesca y extracción de otros productos del mar, tráfico interior de puertos
y embarcaciones deportivas, actividades complementarias de éstas, estibadores
portuarios, servicio de Cofradías y Cooperativas del Mar.
Se encuentran también incluidos los trabajadores por cuenta propia
entendiendo por tales quienes de forma habitual, personal y directa y como
medio fundamental de vida se dediquen a trabajos marítimos pesqueros, que
sean armadores de pequeñas embarcaciones a cuyo bordo trabajen, dedicándose a
la extracción de productos del mar o que sean rederos por cuenta propia.
Las contingencias cubiertas y las prestaciones son similares a las del
Régimen General, con la salvedad de los trabajadores por cuenta propia que no
230
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
perciben prestaciones de incapacidad temporal derivada de riesgos comunes ni
de desempleo y respecto de los cuales se elabora, en paralelismo con los
autónomos agrarios, un concepto de Accidente de Trabajo más restringido: el
ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realizan por
su propia cuenta.
Los recursos económicos con que cuenta el Instituto Social de la Marina
están constituidos fundamentalmente por las cuotas de empresarios y
trabajadores, aun cuando se trata de un Régimen Especial fuertemente
deficitario que exige aportaciones del Estado, del Régimen General y otros
tipos de ingresos.
La normativa reguladora del Régimen Especial parte de la distinción
entre sujeto obligado y sujeto responsable de la cotización.
Son sujetos obligados a cotizar los trabajadores por cuenta propia, los
trabajadores por cuenta ajena y los empresarios por cuya cuenta trabajen
estos últimos.
Respecto de los sujetos responsables del ingreso de las cotizaciones
cabe distinguir entre trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta propia.
En cuanto a los trabajadores por cuenta ajena, el empresario es el
sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará
en plazo y forma las cantidades correspondientes a su propia aportación y a
la de los trabajadores a su servicio.
La mecánica del ingreso es análoga a la del Régimen General: el
empresario descontará a sus trabajadores en el momento de hacerles efectivas
sus retribuciones la parte de cuota que corresponde a las aportaciones de los
mismos. Si no lo realizase así, no podrá efectuarlo con posterioridad,
quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo.
Si la retribución es a la parte el momento del descuento será el del reparto
del Monte Menor.
El empresario, a continuación, procede al ingreso tanto de la parte de
cuota que le corresponde a él directamente como la que ha detraído de las
retribuciones.
En cuanto a los trabajadores por cuenta propia, al no existir relación
jurídica con un empleador, el único sujeto responsable del pago de las cuotas
es el propio trabajador por cuenta propia a cuyo cargo corre el ingreso de
las dos aportaciones que integran la cuota.
Los trabajadores autónomos en alta en este Régimen Especial que no se
encuentren al corriente en el pago de las cuotas, perderán el derecho a
cualquiera de las prestaciones establecidas en la disposición aplicable sin
que el pago fuera de plazo de las cuotas debidas produzca otros efectos que
los que expresamente se les reconozcan. Todo ello sin perjuicio de las
responsabilidades que correspondan a estos trabajadores en orden a la
cotización.
Para la determinación de la cuota hay que tener en cuenta que las
normas que regulan la cotización al Régimen Especial del Mar dividen el
ámbito personal de cobertura en 3 grupos con un régimen de cotización
distinto para cada uno.
Para la cotización por contingencias de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales se aplica la normativa establecida para el Régimen
General.
Dado que el criterio de remuneraciones efectivas es en algunos casos de
difícil determinación, respecto de la pesca a la parte y de los trabajadores
portuarios se estimarán como tales remuneraciones las que determinen
anualmente las autoridades regionales correspondientes a propuesta del
Instituto Social de la Marina; la determinación se efectuará por provincias,
modalidades de pesca y categorías profesionales, sobre la base de los valores
medios de remuneración percibida en el año precedente.
El pago de la prima será a cargo exclusivo de la empresa y cuando se
trate de embarcaciones en las que el trabajo sea remunerado por el sistema
231
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
denominado a la parte, esta cotización podrá deducirse del Monte Mayor o
Montón.
La iniciación de la prestación de servicios y realización de
actividades comprendidas en el campo de aplicación de este Régimen Especial
es el momento determinante del nacimiento de la obligación de cotizar y ello
aunque no se hubiese cumplido la obligación de solicitar el alta y, en su
caso, la afiliación.
La obligación de cotizar subsiste hasta la presentación de la baja,
pero, de nuevo, la baja no produce efectos extintivos de tal obligación si, a
pesar de ella, el trabajador sigue reuniendo las circunstancias que
determinaron su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen General.
El sistema de recaudación de cuotas de este Régimen Especial presenta
importantes peculiaridades respecto del Régimen General con la finalidad de
facilitar el cumplimiento de la obligación de cotizar y en atención a las
circunstancias especiales en que se encuentran los trabajadores afectados.
Cabe distinguir entre un sistema general y unos sistemas específicos, pero
teniendo bien en cuenta que las distintas modalidades recaudatorias pretenden
facilitar el pago de la cuota, pero no afectan en absoluto al contenido y
cuantía de la misma.
SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA: ASISTENCIA SOCIAL Y SERVICIOS SOCIALES
El ordenamiento de la Seguridad Social no se agota en el conjunto de
prestaciones que otorgan el Régimen General y los Regímenes Especiales del
sistema, sino que, por el contrario, existe otra serie o conjunto de medidas
que podríamos aglutinar bajo la rúbrica de Niveles Complementarios,
señaladamente la Asistencia Social y los Servicios Sociales.
Ante situaciones de indigencia provocadas por el pauperismo y el
industrialismo, el Estado se ve en la necesidad de actuar y lo hace a través
de un servicio público de asistencia social, concebido como el conjunto de
medidas administrativas encaminadas a auxiliar, con cargo a los fondos
generales del Estado, a aquellos sujetos que no se encuentren en condiciones
de atender, por sí, necesidades consideradas como básicas por la comunidad
nacional.
Por ello podría definírsela como una forma de tutela genérica referida
a la totalidad de las personas que se encuentran en un estado de necesidad,
dispensada dentro de los límites de disponibilidad económica del ente que las
satisface. Se caracteriza por las siguientes notas: Gestión estatal;
financiación fiscal de las prestaciones; ausencia de limitación en función
del campo de aplicación; necesidad de la prueba del estado de necesidad y de
la insuficiencia de medios; aplicación de la técnica del interés legítimo en
la construcción de la relación de protección.
La LSS-74 concibió las prestaciones de asistencia social como un
régimen complementario que en casos límites, actúa para paliar o eliminar los
estados de necesidad en que puedan incidir las personas incluidas en el campo
de aplicación de la Ley, cuando no se acredite el derecho a las prestaciones
o se haya agotado el tiempo máximo para su disfrute.
Sus notas caracterizadoras son: demostración de la existencia de la
necesidad y la carencia de medios para atenderla; adaptación de la prestación
a la necesidad concreta, y subsidiariedad respecto de las prestaciones de
derecho estricto. Su concesión no es discrecional pues, demostrada la
necesidad, se tiene derecho a ella.
La LSS enumera, entre otras, tratamientos sanitarios e intervenciones
especiales en casos excepcionales; prestaciones económicas para compensar la
pérdida de salarios como consecuencia de la rotura fortuita de aparatos de
prótesis y cualesquiera otras ayudas análogas cuya percepción no esté
regulada en la LSS ni en las normas aplicables a los Regímenes Especiales.
Son sus beneficiarios las personas incluidas en el campo de aplicación de la
Seguridad Social, así como sus familiares y asimilados.
232
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Su concesión es realizada por las Entidades gestoras y es obligatoria,
una vez probada la necesidad, dentro de los límites de un fondo especial.
Contra las resoluciones de las entidades gestoras puede recurrirse en
vía administrativa y jurisdiccional.
Existen
otras
prestaciones
asistenciales,
tales
como
créditos
laborales, productivos y de vivienda, prestaciones del extinguido Fondo
Nacional de Asistencia Social entre otras atenciones a la infancia desvalida
y discapacitada, pensiones para ancianos y enfermos pobres o desvalidos, etc.
El Real Decreto-Ley 5/1992 de Medidas Presupuestarias Urgentes suprimió para
el futuro las pensiones asistenciales reguladas en la Ley de 1960 respetando
la continuidad en el percibo de las ya reconocidas.
Los Servicios Sociales pueden entenderse como prestaciones técnicas
especializadas, distintas de las económicas. Son un mecanismo básico en la
integración de la acción protectora de la Seguridad Social. El preámbulo de
la LBSS los definía como complemento de las prestaciones otorgadas y como
prestaciones técnicas a través de las que se busca la apertura de la
Seguridad Social hacia campos nuevos y fecundos de promoción social y
comunitaria.
La LSS los regula concibiéndolos como complemento de las prestaciones,
lo que les convierte en instrumento de perfeccionamiento de la acción
protectora. A través del Ministerio de Asuntos Sociales se gestionan los
Servicios Sociales de Minusválidos y de la Tercera Edad.
233
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
CONFLICTOS COLECTIVOS
LAS CONTROVERSIAS Y CONFLICTOS LABORALES
Se define el conflicto de trabajo como la alteración de la normalidad
de las relaciones jurídicas entre un empresario, o grupo de empresarios, y un
trabajador o una asociación o grupo de trabajadores, con motivo de la
aplicación e interpretación o intentos de modificación de los contratos de
trabajo o de las normas que los regulan.
Características del conflicto laboral:
1. Conexión con la relación jurídica de trabajo.
2. La controversia puede producirse entre un empresario y un trabajador, o
entre varios.
3. Se puede discutir tanto la aplicación e interpretación de una norma como el
intento de su modificación.
Se considera un conflicto individual la discrepancia entre un
trabajador y un empresario acerca de la existencia, interpretación,
ejecución, novación o terminación de un contrato de trabajo.
Conflicto colectivo es el que se produce entre un grupo de trabajadores
y un empresario o grupo de empresarios.
Conflictos jurídicos y económicos o de interés, en los conflictos de
trabajo jurídicos se discute en torno a la interpretación o aplicación de una
norma preexistente, sea legal, consuetudinaria o contractual, para determinar
los derechos subjetivos derivantes de esa norma, mientras que en los
conflictos de intereses se trata de crear o modificar las condiciones de
trabajo, a través de normas nuevas que mejoren aquéllas.
LOS MEDIOS DE PRESION O DE LUCHA EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS
La controversia se exterioriza generalmente de forma pacífica, para
tratar de encontrar una solución a la oposición de intereses en que la propia
controversia consiste a través de los muchos instrumentos que el Derecho
ofrece. Pero, en muchas ocasiones, esas actuaciones se ven acompañadas o
sustituidas por el recurso a determinadas medidas anormales, que pueden ser
igualmente pacíficas o combinarse con violencias o coacciones, para presionar
a la otra parte en búsqueda de que la solución se alcance en una dirección
determinada.
Los medios de lucha que han sido utilizados por los trabajadores son:
El boicot: Consiste en privar o tratar de privar al empresario de relaciones
comerciales o sociales para perjudicarle y obligarle a ceder en lo que se le
exige.
El sabotaje: Es el daño o deterioro que para perjudicar a los patronos hacen
los obreros en la maquinaria, productos, etc.
El picketing: Consiste en la formación de grupos o piquetes de trabajadores
que informen, persuadan o impongan a los demás determinadas decisiones,
singularmente la de no entrar al trabajo.
Las concentraciones, serpenteos, silencios y los estrépitos, las ocupaciones
de la empresa, los encierros, etc.
El medio de lucha obrera más relevante y significativo es la huelga,
que es la cesación o paro en el trabajo de personas empleadas en el mismo
oficio, hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones a
los patronos. Es la suspensión del trabajo acordada por una colectividad de
trabajadores, con la finalidad de obtener una determinada pretensión, pero
con el propósito de continuar el trabajo cuando se haya logrado o se haya
renunciado a la reivindicación pretendida. Requisitos:
1. Debe tratarse de una colectividad, de un grupo de trabajadores que se
conciertan para suspender el trabajo.
2. Tiene que existir una pretensión, una reivindicación.
3. Ha de tratarse de una verdadera suspensión.
234
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Las modalidades de la huelga son variadísimas, en cuanto se refiere al
procedimiento de realización.
LOS MODELOS DE DERECHO DE HUELGA EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
Reconocida la huelga como derecho, las modalidades de su ejercicio
varían notablemente de unas legislaciones a otras.
Una esquemática catalogación de los criterios en función de los cuales
pueden determinarse con mayor aproximación las diferencias existentes entre
los ordenamientos que reconocen el derecho de huelga.
a)
Desde el punto de vista de los trabajadores a los que se otorga, es
tradicional la polémica sobre su reconocimiento a los funcionarios
públicos.
b)
En cuanto a las actividades en las que se prohibe o limita la huelga en
los servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad aparece
generalmente condicionada a fuertes garantías de funcionamiento de
aquéllos.
c)
Las limitaciones más frecuentes al ejercicio del derecho de huelga
hacen referencia, respectivamente, a la exigencia de protagonismo
sindical y a la incompatibilidad de la huelga con las cláusulas de paz
contenidas en los convenios colectivos.
d)
Atendiendo a las exigencias de carácter previo, son varias las
legislaciones que, simultáneamente al reconocimiento del derecho de
huelga, imponen a quienes lo ejercen una obligación previa de negociar,
obligación que se mantiene vigente durante el desarrollo de la huelga.
Otra exigencia previa suele ser el preaviso.
e)
En el desarrollo de la huelga, y aparte de la persecución de los actos
puramente criminales, se consideran generalmente ilegítimas todas las
actuaciones de carácter violento.
También suelen exigirse las adecuadas garantías de que se adoptan las
medidas precisas con objeto de que, una vez superada la situación de
huelga, la empresa puede reanudar su actividad con carácter inmediato.
Otra exigencia de legitimidad de la huelga suele ser el respeto
absoluto a la libertad de trabajo de quienes no deseen secundarla.
f)
En función del contenido de las pretensiones que pueden apoyarse con el
ejercicio de la huelga, las diferencias legislativas y las versiones
doctrinales están siendo sumamente diversas.
EL DERECHO DE HUELGA EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978
El art. 28.2 de la CE dice: “Se reconoce el derecho a la huelga de los
trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio
de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.
La huelga forma parte de los derechos fundamentales y libertades
públicas y goza de la especial protección que les otorga el art. 53, según el
cual cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional.
Titulares del derecho: Son titulares del derecho de huelga los trabajadores,
entendiendo por tales los que prestan servicios por cuenta ajena.
La Ley Orgánica 2/1986 prohibe a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad el ejercicio del derecho de huelga o de acciones sustitutivas
del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los
servicios.
La Ley 6/1985 reconoce el derecho de huelga al personal al servicio de
la Administración de Justicia, exceptuados Jueces y Magistrados.
235
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Se reconoce el derecho de huelga de los funcionarios públicos aunque no
de manera expresa.
Están facultados para la declaración de huelga:
1. Los trabajadores, a través de sus representantes.
2. Directamente por los propios trabajadores afectados por el conflicto a
través de una decisión colectiva.
3. Las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que
la huelga se extienda.
Se trata de un derecho irrenunciable, siendo nulos los pactos establecidos en
contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra
restricción del derecho de huelga.
Delimitación del derecho de huelga: La huelga a la que se le otorga el amparo
de la legalidad consiste en la cesación de la prestación de servicios por los
trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o
de cualquiera de sus dependencias.
Ambito del ejercicio del derecho: El derecho de huelga se reconoce a los
trabajadores para la defensa de sus intereses y en el ámbito de las
relaciones laborales. La huelga es ilegal:
1. Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra
finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.
2. Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés profesional
de quienes la promuevan o sostengan.
3. Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo
pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo.
4. Cuando se produzca contraviniendo lo expresamente pactado en convenio
colectivo para la solución de conflictos.
Condicionamientos del ejercicio del derecho de huelga: La licitud de la
huelga depende del cumplimiento de una serie de requisitos que se pueden
esquematizar así:
a)
Declaración de la huelga.
b)
Comunicación y preaviso. El acuerdo de declaración de huelga deberá
notificarse al empresario afectado y a la autoridad laboral por los
representantes de los trabajadores, mediante comunicación escrita en la
que se contengan los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas
para resolver las diferencias, la fecha de su inicio y la composición
del comité de huelga.
Esa comunicación deberá hacerse con 5 días naturales de antelación, al
menos, a la fecha de iniciación de la huelga, plazo que se eleva a 10
días cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase
de servicios públicos.
c)
Comité de huelga. La composición del comité de huelga no podrá exceder
de 12 personas y cuando el ámbito de la huelga no exceda de un sólo
centro de trabajo, sólo podrán ser elegidos miembros del comité de
huelga trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el
conflicto. Al comité de huelga le corresponde participar en cuantas
actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para
la solución del conflicto.
d)
Servicios mínimos de seguridad y mantenimiento. El comité de huelga
debe garantizar durante la misma la prestación de los servicios
necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas,
mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias
primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior
reanudación de las tareas de la empresa. La designación de los
trabajadores que deban efectuar dichos servicios corresponde al
empresario, con la participación del comité de huelga.
e)
Respeto a la libertad de trabajo y prohibición de piquetes. El respeto
a la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran
sumarse a la huelga está garantizado. El empresario no podrá, en tanto
236
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
dure la huelga, sustituir a los huelguistas por trabajadores que no
estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la
misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones que impone el
art. 7 del Real Decreto - Ley.
Los piquetes, entendidos como grupos violentos que imponen la
realización de la huelga, deben considerarse prohibidos.
f)
Obligación de negociar y mediación de la Inspección. Desde el momento
del preaviso y durante la huelga el comité de huelga y el empresario, y
en su caso los representantes designados por los distintos comités de
huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a
un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores
puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga
tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo.
La Inspección de Trabajo podrá ejercer su función de mediación desde
que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto y los
convenios
colectivos
pueden
establecer
normas
complementarias
relacionadas con los procedimientos de solución de los conflictos
colectivos.
Efectos de la huelga: El ejercicio del derecho de huelga implica la
suspensión del contrato de trabajo, con la consiguiente pérdida del salario
por parte del trabajador, que no puede ser objeto de sanción alguna, salvo
que durante la huelga incurra en falta laboral.
Se configuran como faltas laborales:
1. La participación en huelga ilegal.
2. La participación en cualquier otra forma de alteración colectiva en el
régimen normal de trabajo.
3. La negativa al mantenimiento de los servicios previstos para la seguridad
de las personas y de las cosas en el art. 6.7 por parte de los trabajadores
designados para ello.
Por lo que a la Seguridad Social se refiere, el trabajador en huelga
permanece en situación de alta especial, con suspensión de la obligación de
cotizar, tanto por parte del empresario como del propio trabajador, que no
tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por
incapacidad laboral transitoria.
Facultades del Gobierno: El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo,
teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las
posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá
acordar el establecimiento de un arbitraje obligatorio, siempre que en él se
respete el requisito de imparcialidad de los árbitros. El incumplimiento de
este acuerdo podrá dar lugar a la imposición de sanciones.
Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de
cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable
necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad
Gubernativa
podrá
acordar
las
medidas
necesarias
para
asegurar
el
funcionamiento de los servicios. El Gobierno podrá adoptar a tales fines las
medidas de intervención adecuadas.
EL CIERRE PATRONAL
Los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en
caso de huelga o cualesquiera otra modalidad de irregularidad colectiva en el
régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen:
1. Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños
graves para las cosas.
2. Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias,
o peligro cierto de que ésta se produzca.
3. Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan
gravemente el proceso normal de producción.
4. Requisitos para el ejercicio del derecho:
237
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
5. El empresario que proceda al cierre del centro de trabajo, deberá ponerlo
en conocimiento de la autoridad laboral en el término de 12 horas.
6. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable
para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa, o para la
remoción de las causas que lo motivaron.
7. Si el empresario acuerda el cierre del centro de trabajo y no lo reabre a
iniciativa propia o a instancia de los trabajadores, deberá hacerlo, dando
opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, cuando fuera
requerido a tales fines por la Autoridad laboral, en el plazo que
establezca el propio requerimiento, incurriendo en caso contrario en las
sanciones correspondientes.
238
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
LA SOLUCION NO JURISDICCIONAL DE LOS CONFLICTOS LABORALES: NEGOCIACION,
MEDIACION, ARBITRAJE, CONCILIACION
En algunas hipótesis, se impone el intento de solución administrativa,
exigiendo para demandar al Estado, CCAA, Entidades Locales u Organismos
Autónomos dependientes de los mismos que se reclame previamente en vía
administrativa, o que antes de formular demanda en materia de Seguridad
Social se interponga reclamación previa ante la Entidad Gestora. En la medida
en que tales instancias administrativas pueden acceder a la petición del
reclamante, es patente que se convierten en medios de solución no
jurisdiccional de los conflictos. Pero es claro que se trata de supuestos en
que la Administración actúa como parte del conflicto y son, por ello,
equiparables a la simple reclamación entre particulares que se resuelve
positivamente.
Carácter administrativo tienen también algunos procedimientos de
solución de conflictos en los que la Administración aparece, no ya como
parte, sino como un tercero al que hay que acudir obligatoriamente para que
resuelva determinadas discrepancias. En las cuales a falta de acuerdo es
precisa una decisión de la autoridad laboral que deberá ser motivada y
congruente con la solicitud deducida.
Solución negociada: Aunque toda negociación colectiva es un medio de solución
de conflictos, hay que referirse aquí, no a la negociación como instrumento
normal de fijación de condiciones de trabajo, sino a la negociación
específicamente
dirigida
a
resolver
el
conflicto
después
de
su
exteriorización a través de los medios de lucha de los interlocutores
sociales, es decir, en concreto, a la negociación durante las huelgas o los
cierres patronales.
Hay la posibilidad de que sean las partes mismas, sin recurrir a
terceros, las que busquen una salida negociada al problema y a veces las
propias leyes lo disponen así.
Mediación: Es la intervención de un tercero que, tras la oportuna
investigación, recomienda una solución, pero sin que las partes queden de
antemano comprometidas a aceptarla. En la legislación española de convenios
colectivos está previsto que en cualquier momento de las deliberaciones, las
partes podrán acordar la intervención de un mediador, designado por ellas.
Conciliación: Es una negociación entre las partes ante un órgano conciliador,
que se esfuerza en armonizar sus puntos de vista. No se trata de resolver el
conflicto conforme a Derecho, sino de procurar la avenencia de las partes con
arreglo a criterios de posibilidad y de equidad, y sin que el órgano
conciliador dicte un fallo, sino solamente trate de hacer propuestas para que
las partes del conflicto resuelvan por sí mismas.
El derecho español conoce las siguientes modalidades de conciliación:
Ante las comisiones mixtas constituidas por los convenios colectivos.
Ante la autoridad laboral.
Los representantes de los trabajadores en el ámbito correspondiente a
un conflicto, bien por iniciativa propia o a instancia de sus representados,
y los empresarios o sus representantes legales, según el ámbito del
conflicto, pueden instar la iniciación de conflicto colectivo de trabajo,
procedimiento que es incompatible con el ejercicio del derecho de huelga, de
modo que, cuando los trabajadores utilicen aquel procedimiento no podrán
ejercer este derecho, cuando ejerzan este derecho y declaren una huelga
podrán en cualquier momento desistir de la misma y someterse al procedimiento
de conflicto colectivo, y si son los empresarios los que inician el
procedimiento de conflicto y los trabajadores ejercen el derecho de huelga,
se suspende dicho procedimiento, archivándose las actuaciones.
239
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La competencia para conocer de los conflictos colectivos de trabajo
puede corresponder, en función de su naturaleza, al orden jurisdiccional
laboral, o a la autoridad administrativa, esto es, a la de la provincia en
que se plantea el conflicto afecte a trabajadores de varias provincias.
En este segundo caso, se presentará ante dichas autoridades un escrito,
firmado y fechado, en el que consten nombres, apellidos, domicilio y carácter
de las personas que planteen el conflicto y determinación de los trabajadores
y empresarios afectados; hechos sobre los que verse el conflicto, peticiones
concretas que se formulen, así como los demás datos que proceden.
En las 24 horas siguientes al día de la presentación de ese escrito, la
Autoridad laboral remitirá copia del mismo a la parte frente a la que se
plantee el conflicto y convocará a las partes de comparecencia ante ella, lo
que habrá de tener lugar dentro de los 3 días siguientes. En la
comparecencia, la Autoridad laboral intentará la avenencia entre las partes.
Los acuerdos serán adoptados por mayoría simple de las representaciones de
cada una de las mismas. Dicho acuerdo tendrá la misma eficacia que lo pactado
en Convenio Colectivo. La expresión avenencia equivale a la conciliación,
pues son las partes, y no la autoridad laboral, quienes, en su caso, adoptan
el acuerdo. Si no se logra, y el conflicto es jurídico la autoridad laboral
debe remitir las actuaciones practicadas, con su informe, al Juez o Sala de
lo Social competente, que actuará de acuerdo con lo señalado en el art. 156
LPL. Si el conflicto es de intereses, eliminada por anticonstitucional la
posibilidad de laudo de obligado cumplimiento, no cabe otra fórmula que la
del recurso al arbitraje voluntario.
Ante el IMAC.
Será requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento
laboral ante los órganos judiciales laborales el intento de celebración del
acto de conciliación en el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación,
ante un funcionario licenciado en Derecho. La asistencia al mismo es
obligatoria para ambas partes litigantes. Para su régimen, efecto y
excepciones, se estará a lo que preceptúan los arts. 63 y siguientes del
texto de 1995.
Ante el órgano jurisdiccional.
La LPL obliga al órgano judicial a intentar la conciliación y permite
que, en cualquier momento anterior a la sentencia, se pueda aprobar la
avenencia entre las partes.
Arbitraje: Existe también la posibilidad de recurrir a un arbitraje, es
decir, a la institución por la que una o más personas dan solución a un
conflicto planteado por otras, que se comprometen previamente a aceptar su
decisión.
El arbitraje no trata de avenir a las partes, como la conciliación,
sino de dictar una resolución que resulta obligatoria para ellas,
precisamente porque se han comprometido a aceptarla de antemano. Caben
especies diversas de arbitraje, según se acuda a organismos instituidos con
carácter permanente, o a personas escogidas para el supuesto concreto; según
se sustancie ante organismos públicos o ante personas privadas; y según tenga
para las partes carácter voluntario o constituya una exigencia legal en
circunstancias determinadas.
Las disposiciones vigentes contemplan el arbitraje en los términos
siguientes:
1. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la
duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y
el
perjuicio
grave
de
la
economía
nacional,
podrá
acordar
el
establecimiento de un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete
el requisito de imparcialidad de los árbitros. El incumplimiento de este
acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los arts. 15 y
16, es decir, de las sanciones previstas.
240
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
2. Convocadas las partes de un conflicto colectivo ante la autoridad laboral,
en la comparecencia las partes podrán designar a uno o varios árbitros. En
tal caso, éstos, que cuando sean varios habrán de actuar conjuntamente,
deberán dictar su laudo en el término de 5 días. La decisión que adopten
tendrá la misma eficacia que si hubiera habido acuerdo entre las partes.
3. Con sede en las capitales de provincia y localidades donde hay Magistratura
del Trabajo se crean, dentro del Instituto de Mediación, Arbitraje y
Conciliación, Tribunales de Arbitraje Laboral, integrados por un Presidente
y dos Vocales. Todos ellos actuarán conjuntamente. El Presidente será un
funcionario público, Licenciado en Derecho, y los vocales serán designados
uno, por los Sindicatos de Trabajadores y otro, por las Asociaciones de
Empresarios. Será designado Secretario un funcionario público, que actuará
sin voto. El laudo tiene la eficacia propia de una sentencia judicial, de
modo que firme la decisión arbitral, podrá ejecutarse ante la Magistratura
de Trabajo del lugar donde se haya efectuado el arbitraje y esta ejecución
se llevará a efecto del modo que la LPL establece para las sentencias. Los
laudos arbitrales pueden ser impugnados en los casos y por los motivos que
reglamentariamente se determinen, pero se diversifica el recurso según se
trate de conflictos individuales o de conflictos colectivos.
4. En los sucesivos Acuerdos interconfederales se constituyeron Comités
paritarios con funciones de arbitraje, acordándose en el último de ellos
por las organizaciones firmantes la conclusión en el más breve plazo
posible de un Acuerdo Interconfederal específico sobre procedimientos
voluntarios para la solución de conflictos.
5. El art. 76 LET dispone un nuevo procedimiento arbitral para la resolución
de las impugnaciones en materia de elecciones a Delegados de Personal y
miembros de los Comités de Empresas. Quien tenga interés legítimo podrá
impugnar las elecciones y las decisiones que adopte la Mesa electoral a
través del procedimiento arbitral establecido en el citado art. y ante
árbitros designados bien por los sindicatos con representación en el ámbito
de la elección bien, en su caso, por la propia autoridad laboral.
6. El art. 85 LET prevé sistemas arbitrales para resolver las discrepancias
surgidas en los períodos de consulta previstos en los arts. 40, 41 y 51
LET.
LA INTERVENCION JURISDICCIONAL EN LAS RELACIONES LABORALES
La facultad del Estado de hacer justicia, sustituyendo las soluciones
que los ciudadanos pueden dar de forma directa a sus conflictos, es la
función jurisdiccional. De ahí que la solución jurisdiccional de los
conflictos laborales consista en someterlos a un juicio de Derecho ante un
juez o tribunal instituido previa y permanentemente.
La CE dice que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y
el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan.
En la CE está consagrado el principio de unidad jurisdiccional, tanto
en el sentido de que la administración de justicia es competencia exclusiva
del Estado, sin perjuicio de la participación que en la organización judicial
se reconoce a las CCAA, como en el sentido de que el principio de unidad
jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los
Tribunales, lo que comporta la supresión de las jurisdicciones especiales,
sin más excepción que la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de sitio.
241
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
SISTEMAS DE ORGANIZACION DE LA JURISDICCION LABORAL
Se dividen los sistemas de organización de la jurisdicción laboral en
dos grandes grupos:
Sistemas de jurisdicción ordinaria
Con procedimiento idéntico al común.
Con procedimiento especial.
Con jurisdicción ordinaria como complemento de la especial, cuando
por razones demográficas o de localización industrial se crean
Tribunales especiales en ciertas zonas y en las demás conoce el
juez de primera instancia.
Sistemas de jurisdicción especial
Con juez único de trabajo.
Con Tribunal colegiado.
Juez con adjuntos.
Juez con jurados para cuestiones de hecho.
Juez con expertos o peritos.
Todos los sistemas tienen ventajas e inconvenientes. La jurisdicción
ordinaria evita toda clase de suspicacias e impide una especialización
excesiva y perturbadora. La jurisdicción especializada permite una mayor
adecuación de los jueces a las realidades que deben contemplar y debe suponer
una mayor facilidad y rapidez para cuantos acudan a ella.
CARACTERISTICAS GENERALES DEL SISTEMA ACTUAL
Son:
1. Monopolio estatal de la jurisdicción, sin participación en ella de las
profesiones ni de sus organizaciones.
2. Jurisdicción especializada con jueces profesionales, seleccionados entre el
personal de la jurisdicción ordinaria.
3. Juez único o Tribunales colegiados en instancia.
4. Tribunales colegiados en los recursos.
5. Procedimiento regido por normas de orden público que no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes.
EXTENSION Y LIMITES DE LA JURISDICCION LABORAL: LA MATERIA CONTENCIOSA
LABORAL
Tradicionalmente se entendía que las especialidades jurisdiccionales
encuentran su fundamento en la materia objeto de sus normas o en las personas
sometidas a sus decisiones, y en torno a esos principios se desarrollaban las
leyes reguladoras de cada especialidad. Así lo han hecho en España las
sucesivas LPL, que determinaban la competencia de la Jurisdicción de trabajo
por la concurrencia de la calidad de las personas y de la materia del asunto.
La realidad era que la calidad de las personas se determinaba también en
función de la materia, por lo cual la ley vigente ha prescindido de esa
duplicidad para determinar la competencia únicamente en función de la
materia.
Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las
pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en
conflictos tanto individuales como colectivos.
El art. 2 LPL incluye las cuestiones litigiosas que puedan promoverse:
1. Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.
2. En materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo.
3. En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la
Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro
siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o Convenio Colectivo.
4. Entre los asociados y las Mutualidades, así como entre las Fundaciones
laborales o entre éstas y sus beneficiarios sobre cumplimiento, existencia
o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter
242
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de estas
Entidades.
5. Contra el Estado, cuando le atribuya responsabilidad la legislación
laboral.
6. Contra el fondo de Garantía Salarial, en los casos en que le atribuya
responsabilidad la legislación vigente.
7. Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los
Sindicatos, impugnación de sus Estatutos y su modificación.
8. En materia de régimen jurídico específico de los Sindicatos, tanto legal
como estatutario, en lo relativo a su funcionamiento interno y a las
relaciones con sus afiliados.
9. Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las
Asociaciones empresariales, impugnación de sus Estatutos y su modificación.
10.Sobre la responsabilidad de los Sindicatos y de las Asociaciones
empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho.
11.Sobre tutela de los derechos de libertad sindical.
12.En procesos de conflictos colectivos.
13.Sobre impugnación de Convenios Colectivos.
14.En procesos sobre materias electorales, incluida la denegación de registro
de actas electorales.
15.Entre las Sociedades cooperativas de trabajo asociado o anónimas laborales
y sus socios trabajadores, por su condición de tales.
16.Entre los empresarios y los trabajadores como consecuencia del contrato de
puesta a disposición.
17.Respecto de cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por
normas con rango de Ley.
Existen algunas excepciones que marcan otros tantos límites a la
jurisdicción laboral y son:
1. En los expedientes de suspensión o extinción de las relaciones de trabajo
por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y fuerza
mayor la competencia para resolverlos se atribuye a la autoridad laboral y,
contra sus resoluciones, sólo cabe recurrir ante la JCA.
2. En materia de infracciones de la legislación social, la autoridad
administrativa laboral resuelve a veces conflictos entre trabajadores y
empresarios y sus resoluciones son impugnables ante la JCA.
3. Aunque los conflictos en relación con la prestación por desempleo están
atribuidos a la Jurisdicción laboral, la imposición de sanciones por
infracciones muy graves corresponde a la Autoridad Laboral estatal o
autonómica, lo que provoca la apertura de las vías administrativa y C-A.
Estos y otros supuestos han sido recogidos en las exclusiones del
ámbito jurisdiccional del orden previstas con carácter genérico por el art. 3
de la LPL:
1. De las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las
Administraciones Públicas en materia laboral, pero sujetos al Derecho
administrativo.
2. De las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad
Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades
gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta.
3. De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga
relativa a los funcionarios públicos y al personal administrativo o
estatutario.
CUESTIONES DE COMPETENCIA
Los arts. 4 a 14 de la LPL establecen reglas para resolver los
problemas que plantea la distribución territorial y jerárquica entre los
diversos órganos de la jurisdicción laboral, del mismo o de distinto rango, y
los
conflictos
que
pueden
surgir
entre
aquéllos
y
otros
órganos
jurisdiccionales o autoridades administrativas.
243
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
1.
2.
3.
4.
5.
Se pueden distinguir así los siguientes supuestos:
Estimación, por el órgano judicial, de su incompetencia para conocer
por razón de la materia. En tal caso, acto seguido a la presentación de
la demanda se dictará auto declarándolo así y previniendo al demandante
ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho. Contra tal resolución
podrá interponerse recurso de reposición o de súplica, según provenga
del Juez o de la Sala de lo Social.
Si la incompetencia se advierte posteriormente deberá declarase al
dictar sentencia, absteniéndose de entrar en el fondo del asunto.
Cuestiones de competencia que se susciten entre órganos judiciales del
mismo rango. Serán decididas por el órgano superior inmediato común.
Dispone el art. 14 LPL que estas cuestiones se substanciarán y
decidirán con sujeción a lo dispuesto en la LEC, en cuanto no se oponga
a las reglas siguientes:
a)
Las declinatorias se propondrán como excepciones perentorias y
serán resueltas previamente en la sentencia, sin suspender el
curso de los autos.
b)
Firme el auto declarando no haber lugar al requerimiento de
inhibición, se comunicará al órgano que conociera del proceso para
que continúe su trámite.
Cuestiones de competencia entre órganos judiciales de distinto rango.
Con arreglo al art. 13 LPL no podrán suscitarse cuestiones de
competencia entre jueces y tribunales subordinados entre sí, estándose
al respecto a lo dispuesto en el art. 52 de la LOPJ.
El Juez o Tribunal inferior puede exponer, a instancia de parte y oído
el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le
corresponde el conocimiento del asunto. El Tribunal superior dará vista
de la exposición y antecedentes al Ministerio Fiscal para que emita su
dictamen, y sin más trámites resolverá dentro del tercer día lo que
estime procedente, comunicando esta resolución al inferior para su
cumplimiento.
Por el contrario, cuando el Tribunal Superior entienda que un Juzgado o
Tribunal inferior entienda de asuntos que considere de su competencia
se limitará a ordenarle, también a instancia de parte y oído el
Ministerio Fiscal, que se abstenga de todo procedimiento y le remita
los antecedentes.
Conflictos con otras jurisdicciones. Los conflictos de competencia
entre los órganos jurisdiccionales del orden social y los de otros
órdenes de la Jurisdicción se resolverán por una Sala Especial del
Tribunal Supremo.
Conflictos con la Administración. Los conflictos de jurisdicción que
puedan plantearse entre órganos judiciales y las autoridades de
carácter administrativo se substancian y deciden por el Tribunal de
Conflictos de Jurisdicción.
LOS ORGANOS DE LA JURISDICCION LABORAL Y SU COMPETENCIA: LOS JUZGADOS DE
LO SOCIAL
Desde el punto de vista orgánico, la Jurisdicción laboral venía estando
constituida por las Magistraturas del Trabajo, que resolvían en primera y
única instancia y por el Tribunal Central de Trabajo y la Sala VI del
Tribunal Supremo, como órganos jurisdiccionales superiores. Estos órganos van
a ser sustituidos por los siguientes: Juzgados de lo Social, Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional y Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo.
Los Juzgados de lo Social se pueden definir como los órganos de la
Jurisdicción Laboral que conocen en única instancia mediante la decisión
personal de un Juez.
244
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Existen Juzgados de lo Social en todas las provincias, con sede en la
capital, pero muchas de esas capitales tienen varios Juzgados, necesarios por
el elevado número de asuntos que deben resolver y que se distribuyen en
régimen de reparto, acordado en la Junta de Jueces.
Administrativa y disciplinariamente el Juzgado de lo Social está
vinculado al Consejo General del Poder Judicial. Como dispone el art. 117 de
la CE, los Jueces y Magistrados son independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente al imperio de la Ley; no pueden ser separados,
suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con
las garantías previstas en la Ley.
Los Jueces de lo Social están auxiliados por los Secretarios de los
Juzgados de lo Social que forman parte del cuerpo de funcionarios de la
administración de Justicia y que actúan como jefes inmediatos de los
funcionarios y subalternos de las respectivas Secretarías.
Bajo la jefatura administrativa del Secretario, cada Juzgado de lo
Social dispone de oficiales, auxiliares y subalternos.
La competencia se define con carácter general como la atribución a un
determinado organismo judicial de determinadas pretensiones con preferencia a
los demás órganos de la jurisdicción. La competencia se determina así en dos
sentidos: uno funcional o vertical y otro objetivo u horizontal.
En el primer sentido, hay tribunales de primer conocimiento, que juzgan
los hechos y les aplican el derecho, y otros que se limitan a ver si se
aplicó exactamente el Derecho a unos hechos que se dan como probados. Entre
aquéllos están los Juzgados de lo Social; entre éstos la Sala IV del Tribunal
Supremo.
En el segundo sentido la competencia del Juzgado de lo Social se
determina con arreglo a principios de adscripción territorial.
El art. 6 LPL señala que los Juzgados de lo Social conocerán en única
instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social
salvo los que están atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de
los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, y el art.
10 LPL señala las siguientes reglas de competencia territorial:
1.
Será Juzgado de lo Social competente el correspondiente al lugar de
prestación de los servicios o el del domicilio del demandado, a
elección del demandante. Si los servicios se prestan en lugares de
distintas circunscripciones territoriales, el trabajador podrá elegir
entre aquel de ellos en que tenga su domicilio, el del contrato, o el
del domicilio del demandado.
2.
En los procesos que se indican a continuación será en cada caso Juzgado
competente:
a)
En materia de Seguridad Social, aquel en cuya circunscripción se
haya producido la resolución impugnada o el del domicilio del
demandante, a elección de éste.
b)
En los que versen sobre mejoras de la Seguridad Social,
Mutualidades y Fundaciones laborales el del domicilio del
demandado o el del demandante, a elección de éste.
c)
En los de reclamación de salarios de tramitación frente al Estado,
el Juzgado que dictó la sentencia de despido.
d)
En los que versen sobre constitución e impugnación de Estatutos de
Sindicatos y Asociaciones empresariales, el de la sede del
Sindicato o de la Asociación empresarial.
e)
En materia de régimen jurídico de los Sindicatos y responsabilidad
por infracción de normas laborales por parte de Sindicatos y
Asociaciones empresariales, el del lugar en que se produzcan los
efectos del acto o actos que dieron lugar al proceso.
f)
En los procesos de tutela de la libertad sindical, el del lugar
donde se produjo la lesión.
245
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
g)
h)
En los procesos electorales laborales, el del lugar en cuya
circunscripción esté situada la empresa o centro de trabajo.
En los de impugnación de Convenios Colectivos y en los de
conflictos colectivos, el de la circunscripción a que se refiere
el ámbito de aplicación del Convenio impugnado o en que se
produzcan los efectos del conflicto, respectivamente.
LAS SALAS DE LO SOCIAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y LA SALA DE
LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL
Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia: Extienden su
jurisdicción al ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma. Cuando el
número
de
asuntos
procedentes
de
determinadas
provincias
u
otras
circunstancias lo requieran pueden crearse, con carácter excepcional, Salas
de lo Social con jurisdicción limitada a una o varias provincias.
Estas Salas conocerán:
1. En única instancia de los procesos sobre materia sindical, conflictos
colectivos e impugnación de convenios colectivos cuando extienden sus
efectos a un ámbito territorial superior al del Juzgado de lo Social y no
superior al de la Comunidad Autónoma.
2. De los recursos de suplicación contra las resoluciones de los Juzgados de
lo Social de su circunscripción.
3. De las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados de lo
Social de su circunscripción.
En materia de competencia territorial las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia se rigen por similares reglas que los
Juzgados de lo Social, respecto de los procesos que les sean atribuidos en
instancia.
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional: Con sede en Madrid y extendiendo
su jurisdicción a toda España conoce en única instancia de los procesos sobre
constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los Sindicatos y
Asociaciones empresariales, régimen jurídico de los Sindicatos, tutela de la
libertad sindical, conflictos colectivos e impugnación de Convenios
Colectivos, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al
de una Comunidad Autónoma.
LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
En la actualidad y en virtud de la nueva estructura del orden
jurisdiccional social establecida por la LOPJ la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo es la Sala Cuarta. Como órgano jurisdiccional superior
extiende su jurisdicción sobre todo el territorio nacional, tiene su sede en
Madrid y conoce:
1. De los recursos de casación y casación para unificación de la doctrina.
2. Del recurso de revisión contra sentencias firmes dictadas por los órganos
jurisdiccionales del orden social.
3. De las cuestiones de competencia suscitadas entre órganos del orden
jurisdiccional social que no tengan otro superior jerárquico común.
La planta de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es de un
Presidente y 12 Magistrados.
EL MINISTERIO FISCAL Y SUS FUNCIONES EN EL PROCESO LABORAL
La vigente LPL exige la intervención del Ministerio Fiscal en los
siguientes supuestos:
1. La declaración de oficio por los órganos jurisdiccionales de su
incompetencia para conocer de la demanda por razón de la materia requerirá
previa audiencia del Ministerio Fiscal.
2. Entrega, en su caso, al Ministerio Fiscal de copia de la demanda y demás
documentos para la celebración de los actos de conciliación y juicio.
246
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
3. El Ministerio Fiscal será parte siempre en los procesos de impugnación de
Convenios Colectivos.
4. Será parte también en los procesos de impugnación de los Estatutos de los
Sindicatos, así como en los de impugnación de la resolución administrativa
que deniegue el depósito de dichos Estatutos. El propio Ministerio Fiscal
puede tomar la iniciativa de solicitud de declaración judicial de no ser
conformes a derecho los Estatutos de los Sindicatos.
5. El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos relativos a la
tutela de los derechos de libertad sindical, adoptando, en su caso, las
medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas.
6. En los recursos de suplicación, las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia deben notificar a la Fiscalía los autos de
inadmisión y las sentencias.
7. En los recursos de casación el Ministerio Fiscal interviene cuando se
plantea la inadmisión del recurso y respecto de la procedencia o
improcedencia de la casación pretendida. En los recursos de casación para
unificación de doctrina el Ministerio Fiscal podrá interponer el recurso y,
en todo caso, se le dará traslado de los autos para que informe sobre la
posible inadmisión y sobre la procedencia o improcedencia de la casación
pretendida.
EL PROCESO LABORAL: NOCION Y CARACTERÍSTICAS
Guasp define el proceso laboral como la institución destinada a la
actuación de pretensiones conforme con las normas de Derecho laboral, por
órganos creados especialmente para ello. El proceso laboral se diferencia de
los demás procesos, de una parte, por la especialización del órgano llamado a
decidir y, de otra, porque la pretensión que se actúa en el mismo ha de
pertenecer a la materia contencioso - laboral, es decir, que el derecho
substantivo aplicable debe ser Derecho del Trabajo o de la Seguridad Social.
Para que la igualdad de las partes sea real y efectiva el poder público
trata de evitar la indefensión y la inferioridad que puede producir la
debilidad económica del trabajador. Los mecanismos utilizados para establecer
esa igualdad son tres:
1. La calificación como irrenunciables de los derechos del trabajador en el
proceso, lo que evita transacciones en las que se sacrifiquen tales
derechos y trata de impedir que el trabajador se avenga a las pretensiones
de la otra parte por miedo a las consecuencias que sus reclamaciones puedan
posteriormente tener en su relación laboral. Bien entendido que la
irrenunciabilidad es compatible con la conciliación, porque en ésta de lo
que se trata es de avenir a las partes sobre todo en lo que se refiere a
circunstancias de hecho sobre las que discrepan, pero no de que el
trabajador renuncie a derechos indisponibles. La irrenunciabilidad se
prolonga en el momento de ejecución de las sentencias, de manera que el
art. 245 LPL prohibe la transacción o renuncia de los derechos reconocidos
por sentencias favorables al trabajador.
2. El impulso administrativo del procedimiento, mediante la equiparación de
las denuncias a las demandas, esto es, instituyendo el procedimiento de
oficio. Frente al principio de justicia rogada y entre partes, nuestro
Derecho del Trabajo admite que determinados actos administrativos tengan el
mismo valor que la pretensión de una parte formalizada ante el Juzgado. Las
autoridades laborales pueden así intervenir cuando advierten infracciones
que perjudiquen a los trabajadores y que, de ser alegadas por ellos ante el
Juzgado, pudiera razonablemente presumirse que habrían dado lugar a un
procedimiento favorable a sus intereses.
3. El impulso judicial del procedimiento, lo que quiere decir que en el
proceso laboral, a diferencia del carácter rogado del proceso civil, el
Juez de lo Social tiene amplias facultades de dirección que le permiten
tutelar a la parte más débil, o a ambas, auxiliándolas en su ignorancia,
247
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
advirtiéndolas de los trámites que deben seguir en evitación de perjuicios,
señalando los defectos y omisiones de la demanda, advirtiéndoles de los
derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, acordando la práctica
de pruebas, solicitando el dictamen de expertos.
Junto a este principio general de tutela del trabajador, las
características
del
proceso
laboral
generalmente
señaladas
son
las
siguientes:
1. La unidad de instancia. En el proceso laboral, la instancia es única a
todos los efectos: no hay instructor distinto del juzgador ni existe
recurso de apelación, es decir, el mismo órgano judicial practica todas las
diligencias y resuelve, y los recursos admisibles no suponen un nuevo
juicio, sino una revisión del proceso.
2. El régimen especial de conciliación. La pretensión de potenciar los
intentos conciliatorios se manifiesta a través de un doble mecanismo: la
conciliación extrajudicial ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y
Conciliación y la conciliación ante el Juez, que éste debe intentar antes
de pasar a juicio.
3. La rapidez, que se consigue simplificando los trámites, abreviando los
plazos y facilitando la legitimación y representación de las partes, con
objeto de evitar dilaciones en la resolución del conflicto.
4. La oralidad, que además de contribuir a la rapidez, facilita la
espontaneidad y permite al Juez una flexibilidad mayor en la averiguación
de los hechos. Existen escritos, pero el procedimiento es preferentemente
oral.
5. La economicidad. La LPL en su art. 18 dispone que no será necesaria la
intervención de Abogado ni Procurador en la instancia, pero podrá
utilizarlo cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el
pago de los honorarios o derechos respectivos, con algunas excepciones. En
vía de recurso, en cambio, será necesaria la intervención de Letrado.
Por lo que se refiere al beneficio de justicia gratuita, lo consagran
los arts. 25 y 26 LPL en el siguiente sentido: disfrutarán del derecho a
nombramiento de Abogado por el turno de oficio, sin obligación de abonar
honorarios y quedan exentos de hacer los depósitos y consignaciones
necesarias para interponer recursos los trabajadores, los beneficiarios de la
Seguridad Social, los que acreditando insuficiencia de recursos para litigar
hubieran obtenido el oportuno reconocimiento judicial y quienes tengan
reconocido ese derecho por disposición estatal o internacional. Debe
advertirse que las sentencias reconociendo o denegando el derecho a litigar
gratuitamente no producen los efectos de cosa juzgada.
LOS SUJETOS PROCESALES. EL OBJETO DEL PROCESO: LA PRETENSION LABORAL.
ACUMULACION DE ACCIONES, AUTOS Y RECURSOS
Son sujetos procesales las partes, es decir, la persona que promueve
una pretensión ante el órgano jurisdiccional y la persona contra la que tal
pretensión se dirige, y el juez que debe decidir en torno a la misma. El
objeto es la pretensión misma.
En relación con las partes, las normas específicas del Derecho Procesal
laboral son las siguientes:
Capacidad procesal: Pueden comparecer en juicio en defensa de sus derechos e
intereses legítimos las personas físicas bien directamente si se encuentran
en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, bien, en caso contrario, a
través de sus representantes legítimos o de los que deban suplir su
incapacidad conforme a Derecho. Por las personas jurídicas comparecerán
quienes legalmente las representen. Tendrán también capacidad procesal
respecto de los derechos e intereses legítimos derivados de sus contratos de
trabajo y de la relación de Seguridad Social los trabajadores mayores de 16
años y menores de 18 emancipados expresa o tácitamente o cuando hubieren
obtenido autorización para contratar de acuerdo con la legislación laboral.
248
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Representación: La representación de las partes puede ser voluntaria o
necesaria; La primera está consagrada en el art. 18 LPL: Las partes podrán
comparecer por sí mismas o conferir su representación a Procurador, Graduado
Social colegiado o a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles. La representación podrá conferirse mediante poder
otorgado por comparecencia ante Secretario judicial o por escritura pública.
Los Sindicatos podrán actuar procesalmente en nombre e interés de los
trabajadores afiliados que así se lo autoricen. La representación de los
Entes públicos y de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social se
encuentra especialmente regulada en el art. 22 LPL.
En cuanto a la representación necesaria el art. 19 LPL regula un
supuesto especial al disponer que en los procesos en los que demanden de
forma conjunta más de 10 actores, éstos deberán designar un representante
común, con el que se entenderán las sucesivas diligencias del litigio. Este
representante deberá ser necesariamente Abogado, Procurador, Graduado Social
colegiado, uno de los demandantes o un Sindicato.
Asistencia Técnica: En los procesos de instancia no es necesaria la
intervención de Abogado pero cualquiera de las partes lo podrá utilizar, en
cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios. Sí se requiere
intervención de Letrado en vía de recurso.
Para los trabajadores, la designación de Abogado podrá ser voluntaria o
de oficio. Si el demandante o el demandado pretendiesen comparecer en el
juicio asistidos de Abogado o representados por Procurador o Graduado Social
colegiado lo harán constar en la demanda y lo pondrán en conocimiento del
Juzgado o Tribunal por escrito, respectivamente.
La Ley exige que el Juez esté legitimado subjetivamente, esto es, que
no sea recusado por las partes o que no se abstenga de oficio el propio Juez.
El Juez se abstendrá del conocimiento del asunto, sin esperar a que se
le recuse, cuando esté afectado por alguna de las causas legítimas de
abstención o recusación, que permiten también a los que sean parte en el
litigio recusar a los jueces.
La proposición de recusación, que concluye con resolución estimatoria o
desestimatoria, habrá de proponerse: a) en instancia, con anterioridad a la
celebración de los actos de conciliación y juicio, y b) en recursos, antes
del día señalado para la votación y fallo o, en su caso, la vista.
El objeto del proceso es la pretensión, en este caso la pretensión
laboral, es decir, la solicitud de que el Juez declare el derecho que asiste
al demandante y cuya satisfacción corresponde al demandado.
Las pretensiones pueden ser muy diversas. Cuando una parte ejercita
varias pretensiones contra otra puede acumular en su demanda, por razones de
economía procesal, cuantas acciones le competen contra el demandado, aunque
procedan de diferentes títulos; pero de este principio general se exceptúan,
y no son acumulables a ninguna otra, las acciones por despido, extinción del
contrato de trabajo por la vía de los arts. 50 y 52 LET, las que versen sobre
materia electoral, impugnación de Convenios Colectivos y Estatutos de los
Sindicatos, tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, y
las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la
misma causa de pedir.
Si cualquiera de estas acciones se ejercitaran indebidamente acumuladas
el Juez o Tribunal requerirá al demandante para que, en el plazo de 4 días,
subsane el defecto.
Inversamente, cabe también la acumulación de los autos cuando en el
mismo Juzgado o Tribunal se tramitaran varias demandas, conteniendo idénticas
acciones, contra un mismo demandado aun cuando los actores fueren distintos.
La acumulación de acciones y autos deberá acordarse antes de la
celebración de los actos de conciliación y de juicio y la acumulación de
recursos en cualquier momento anterior al señalamiento para votación y fallo
y, en su caso, vista. Con carácter general, y en aplicación del principio de
249
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
economía procesal, la acumulación de acciones, autos y recursos producirá el
efecto de discutirse conjuntamente y resolverse en una sola resolución todas
las cuestiones planteadas.
ACTUACIONES JUDICIALES: LUGAR, FORMA Y TERMINO
Se denominan actuaciones judiciales a los actos que se van sucediendo
desde que se inicia hasta que concluye el proceso laboral y se regulan en los
arts. 42 a 62 de la LPL. Tales actuaciones deberán ser autorizadas por el
Secretario o quien legalmente le sustituya que deberán, a su vez, poner nota
del día y hora de presentación de los escritos, dando recibo de los mismos en
todo caso.
El lugar de las actuaciones es el Juzgado o Sala de lo Social
competente, pero la presentación de escritos o documentos el último día de un
plazo, podrá efectuarse ante el Juzgado de Guardia de la sede del Juzgado o
Sala de lo Social competente, si tiene lugar en horas en que no se halle
abierto el Registro de Entrada en dichos órganos. A tal efecto se habrá de
expresar la hora en la oportuna diligencia de presentación en el Juzgado o
Sala de lo Social al día siguiente hábil, por el medio de comunicación más
rápido.
Los autos permanecerán en los Juzgados y Salas de lo Social bajo la
custodia del Secretario, donde podrán ser examinados por los interesados que
acrediten interés legítimo. Sólo se entregarán los autos cuando la Ley lo
ordene expresamente y por el plazo señalado, incurriendo en multa el
responsable del retraso en su devolución. Pasados dos días sin que los mismos
hayan sido devueltos, procederá el Secretario a su recogida; si al intentarlo
no le fueran entregados en el acto, dará cuenta al Juez para que disponga lo
que proceda por retraso en la devolución.
En el mismo local del Juzgado o Tribunal, si allí comparecieren los
interesados, se harán por el Secretario o persona en quien delegue, las
citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos. En otro caso,
deberán hacerse en el domicilio señalado a estos efectos, pero cuando no
conste el domicilio del interesado, o se ignore su paradero, se consignará
por diligencia y el Juzgado o Tribunal mandará que se haga la notificación,
citación o emplazamiento, por medio de edictos, insertando un extracto
suficiente de la cédula en el BO correspondiente.
Cuando estas diligencias deban entenderse con una persona jurídica se
practicarán, en su caso, en las Delegaciones, sucursales, representaciones o
agencias establecidas en la población donde radique el Juzgado o Tribunal que
conozca del asunto aunque carezcan de poder para comparecer en juicio las
personas que están al frente de las mismas.
En cuanto a la forma de las citaciones, notificaciones, emplazamientos
y requerimientos, el art. 57 dispone que todas esas diligencias se
practicarán mediante la entrega de cédula al destinatario. Los datos que
deben contener tales cédulas son los siguientes:
1. El Juzgado o Tribunal que haya dictado el acuerdo, la fecha de éste y el
asunto en que haya recaído.
2. El nombre de la persona a quien se dirige.
3. Fecha de expedición de la cédula y firma del Secretario.
En las cédulas de citación a las partes para prestar confesión
judicial, en las de testigos, peritos y asesores, se consignarán, además de
los requisitos antes mencionados los siguientes:
1. El objeto de la citación.
2. El lugar, día y hora en que deba comparecer el citado.
3. La prevención de que si no comparece le parará el perjuicio a que hubiere
lugar en derecho.
Cabe sustituir la entrega de cédula al interesado, si no fuese hallado,
por su entrega al pariente más cercano o familiar o empleado, mayores de 16
años que se hallaren en el domicilio y, en su defecto, al vecino más próximo
250
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
o al portero o conserje de la finca y en todos los casos se hará saber al
receptor que ha de cumplir el deber público que se le encomienda y que puede
ser sancionado en caso contrario. Cuando se trate del Comité de Empresa, las
diligencias se entenderán con su Presidente o Secretario y, en su defecto,
con cualquiera de sus miembros.
Cabe también que las citaciones, notificaciones y emplazamientos puedan
hacerse, cualquiera que sea el destinatario, por correo certificado con acuse
de recibo dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre
remitido y uniéndose a ellos el acuse de recibo. También dispone el art. 56
LPL que la comunicación podrá practicarse por el servicio de telégrafo o por
cualquier otro medio idóneo de comunicación o de transmisión de textos si los
interesados facilitaran los datos indicativos para utilizarlos.
La ley dispone que en las notificaciones, citaciones y emplazamientos
no se admitirá ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que se
hubiera mandado en la resolución. Sin embargo, en los requerimientos se
admitirá la respuesta que diera el requerido, consignándolo sucintamente en
la diligencia.
Para constancia de las diligencias se unirá a los autos un
duplicado de la cédula.
Por lo que se refiere a las disposiciones de los Juzgados y
Tribunales de lo Social, éstas deben revestir la forma de providencias, autos
y sentencias con las formalidades legalmente previstas. También podrán dictar
resoluciones verbales durante la celebración del juicio u otros actos a
presencia judicial, reseñándose en el acto.
Debe advertirse que todas las providencias, autos, sentencias y
diligencias de ordenación del secretario han de notificarse a todos los que
sean parte en el juicio y, cuando así se mande, a las personas y Entidades a
quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en
el asunto debatido.
Respecto de los días y términos, la LPL dispone:
1. Que las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles.
2. Que las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado
para su práctica y que salvo los plazos señalados para dictar resolución
judicial, todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables, y
sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente
establecidos en las Leyes.
3. Que los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo para determinadas
modalidades procesales y que cuando en las actuaciones medie una fiesta de
carácter local o automático, se hará constar por diligencia.
4. Que todas las providencias, autos, sentencias y diligencias se notificarán
en el mismo día de su fecha.
El art. 61 LPL sanciona con la nulidad las notificaciones, citaciones y
emplazamientos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la Ley,
pero si el interesado se hubiere dado por enterado, la diligencia surtirá
efecto desde ese momento.
EVITACION DEL PROCESO: CONCILIACION PREVIA Y RECLAMACION
El acto inicial del proceso es realmente la demanda que lo pone en
marcha. Pero existen determinados supuestos en los cuales la demanda no
produce sus efectos si no se han realizado, con anterioridad a ella,
determinadas actuaciones previas, que vienen impuestas a las partes y al Juez
o Tribunal, de forma que éstos no pueden iniciar el procedimiento ni celebrar
el juicio sin incurrir en alguno de los motivos que permiten recurrir.
Conciliación previa: Con la finalidad de reducir el número de procesos, es ya
tradicional en la jurisdicción laboral española la exigencia de un intento de
conciliación entre las partes antes de que una de ellas proceda a interponer
su demanda. La conciliación obligatoria previa se regula actualmente por los
arts. 63 a 68 de la LPL y por los arts. 4 a 11 del RD 1979 por el que el IMAC
251
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
asumió parte de las funciones que tiene encomendadas. Extinguido el IMAC toda
referencia a él debe entenderse hecha a la Dirección General de Trabajo, y en
la misma a la Subdirección General de Mediación, Arbitraje y Conciliación,
así como a las Direcciones Provinciales del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social o entes autonómicos con la correspondiente competencia transferida,
puesto que son estos órganos los que han asumido las competencias de aquél.
El art. 63 LPL configura como requisito previo para tramitar cualquier
proceso ante el órgano judicial laboral el intento de conciliación ante el
servicio administrativo correspondiente antes aludido o ante el órgano que
pueda constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o convenios
colectivos previstos en el art. 83 LET. Se exceptúan de este requisito los
procesos que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de
vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnación
de Convenios Colectivos, Estatutos de los sindicatos y tutela de la libertad
sindical, entre otros, y, en general, los que exijan reclamación previa en
vía administrativa.
El Juez debe admitir provisionalmente toda demanda aunque no se
acompañe certificación del acto de conciliación previa, pero advertirá al
demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto
en el plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente a la recepción de
la notificación, bajo apercibimiento de que de no hacerse así se archivará la
demanda sin más trámite.
El acto de conciliación se ajusta a las siguientes reglas:
1.
Organo conciliador: El acto de conciliación se efectuará ante el
Director,
Presidente
del
Tribunal
Arbitral,
Secretario
u
otro
funcionario del Servicio administrativo correspondiente siempre que
reúnan la condición de Licenciados en Derecho, en el lugar de la
prestación de los servicios o del domicilio de los interesados, a
elección del solicitante.
2.
Capacidad y representación de las partes: La capacidad es la misma que
se exige a los litigantes en el proceso laboral. Para recibir
citaciones se presume autorizado el que presente la papeleta, aunque no
fuese el interesado. En cuanto a la comparecencia en el acto de
conciliación, los interesados pueden efectuarla por sí mismos o por
medio de representantes. La representación puede otorgarse mediante
poder notarial, mediante comparecencia ante Secretario Judicial e,
incluso, ante las oficinas del Servicio administrativo correspondiente.
También podrá admitirse la representación mediante aportación de
escrito del interesado designando específicamente al que comparece como
representante, facultándole para obligarse en dicho acto, o por simple
comparecencia y manifestación del representante siempre que en estos
supuestos sea reconocido como tal por la otra parte y se considere
suficiente a juicio del conciliador, quien advertirá al representante
de las responsabilidades en que pueda incurrir caso de no existir tal
representación e incumplirse las obligaciones contraídas por tal
motivo.
3.
Requisitos de la papeleta de conciliación: La conciliación se promueve
mediante la denominada “papeleta de conciliación”, en la que deben
constar los siguientes datos:
a)
Los personales del que la presente y de los demás interesados y
sus respectivos domicilios.
b)
Lugar y clase de trabajo, categoría profesional u oficio,
antigüedad, salario y demás remuneraciones con especial referencia
a la que, en su caso, sea objeto de reclamación.
c)
Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su
pretensión y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza.
d)
Si se trata de reclamación por despido, se hará constar la fecha
de éste y los motivos alegados por la empresa.
252
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
e)
Fecha y firma.
El solicitante debe aportar tantas copias como partes interesadas y dos
más. El Servicio administrativo correspondiente, al recibir la
papeleta, que se registrará en los libros que se lleven al efecto, la
examinará para determinar si reúne o no los requisitos exigidos,
solicitando las aclaraciones en su caso necesarias, para que las
citaciones de los interesados sean hechas correctamente, devolviendo al
compareciente una de las copias debidamente sellada y fechada. Con la
papeleta presentada se iniciará el oportuno expediente, al que se
incorporarán las diligencias de citación y todas las actuaciones
posteriores.
4.
Citación de las partes: La citación del compareciente se efectuará al
devolverle la copia de su papeleta, haciéndole saber el lugar, día y
hora de la celebración de la conciliación, deberá efectuarse dentro de
los plazos legales, firmando a tal efecto la correspondiente
diligencia. Si el compareciente fuese persona distinta del solicitante
y rechazase la citación, se practicará como la de los otros
interesados, es decir, por correo certificado con acuse de recibo,
oficio, telegrama o cualquier otro medio del que quede la debida
constancia. A todos ellos se les debe dar traslado de las copias
aportadas por los comparecientes, con la indicación del lugar, día y
hora en que ha de celebrarse el acto.
5.
Obligación de comparecencia: La asistencia al acto de conciliación es
obligatoria para ambos litigantes y cuando, debidamente citadas las
partes, no comparece ni alega justa causa el solicitante, se tendrá por
no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado. Cuando por el
contrario, el solicitante que no comparece alega justa causa, se hará
nuevo señalamiento, si existieran términos hábiles para ello. Si quien
no comparece es la otra parte, la conciliación se tendrá por intentada
sin efecto y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si
la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en
el art. 97 LPL, si la sentencia que en su día dicte coincidiera
esencialmente
con
la
pretensión
contenida
en
la
papeleta
de
conciliación.
6.
Desarrollo del acto de conciliación: Aparece descrito el acto de
conciliación en el art. 10 del RD 2756/1979.
Las consecuencias jurídicas del intento de conciliación son dos:
1. Que la pretensión de la solicitud de conciliación suspende los plazos de
caducidad, reanudándose al día siguiente de intentada la conciliación o
transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado, e
interrumpe los de prescripción.
2. Que
lo
acordado en
conciliación
ante
el
Servicio
administrativo
correspondiente tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin
necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a
efecto por el trámite de ejecución de sentencias.
En cuanto a las consecuencias de la omisión de dicho intento, tal
omisión determina la procedencia del recurso de suplicación.
El acuerdo de conciliación podrá ser impugnado por las partes y por
quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el Juzgado o Tribunal
competente para conocer del asunto objeto de conciliación, mediante el
ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
Reclamación previa a la vía judicial: Para poder demandar al Estado, CCAA,
Entidades Locales u Organismos Autónomos dependientes de los mismos se exige
haber reclamado previamente en vía administrativa en la forma establecida en
las leyes con objeto de permitir a la Administración la solución del
conflicto en dicha vía interna previa antes de llegar a un planteamiento
jurisdiccional del mismo.
253
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada
la resolución, el interesado podrá formalizar la demanda ante el Juzgado o
Sala competente en el plazo de dos meses, salvo en las acciones derivadas de
despido en las que el plazo será de 20 días.
Quedan exceptuados de este requisito previo los procesos relativos a
disfrute de vacaciones y materia electoral, los iniciados de oficio, los de
conflicto colectivo, impugnación de Convenios Colectivos, Estatutos de los
Sindicatos y tutela de la libertad sindical y las reclamaciones contra el
Fondo de Garantía Salarial al amparo del art. 33 LET.
Por las mismas razones para formular demanda en materia de Seguridad
Social ha de interponerse reclamación previa ante la Entidad Gestora o la
Tesorería General de la Seguridad Social.
Por un elemental principio de congruencia en el proceso no pueden
introducir las partes variaciones sustanciales respecto de lo que han
deducido en la reclamación previa.
La reclamación previa interrumpe los plazos de prescripción y suspende
los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la
notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba
entenderse desestimada.
ACTOS PREPARATORIOS Y MEDIDAS PRECAUTORIAS. LA DEMANDA
Los actos preparatorios y las medidas precautorias no revisten carácter
necesario, sino potestativo, para las partes o para el Juez o Tribunal, y su
omisión, por tanto, no impide la iniciación del proceso.
Como actos preparatorios se contemplan por el art. 76 LPL, en primer
lugar, la posibilidad de solicitar del órgano judicial la confesión judicial
de quien va a ser demandado acerca de algún hecho relativo a su personalidad
necesario para entrar en juicio y, en segundo lugar, el examen previo de
testigos
cuando
por
determinadas
circunstancias
sea
presumible
la
imposibilidad de obtener una declaración testifical posterior.
Contra los autos denegatorios de estas diligencias preliminares no cabe
recurso alguno, sin perjuicio del que en su día pueda interponerse contra la
sentencia.
El art. 77 LPL permite solicitar el examen de libros, cuentas y
documentos que se consideren imprescindibles para fundamentar la demanda,
pudiendo, en su caso, acudir asesorado por un experto.
Las medidas precautorias permiten solicitar la práctica anticipada de
pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio y el embargo
preventivo de bienes del demandado, de oficio o a instancia de parte, cuando
se presuma que éste pretende situarse en estado de insolvencia.
El proceso se inicia con la presentación de la demanda, que en el
ámbito de la Jurisdicción Laboral se caracteriza por la sencillez y falta de
formalismo, constituyendo una simple exposición de los hechos fundamentales y
de las normas que justifican la súplica, sin que se exija siquiera la
fundamentación de derecho.
La demanda ha de formalizarse por escrito y habrá de contener los
requisitos establecidos por el art. 80 LPL que son:
1. Designación del órgano ante el que se presente.
2. Designación del demandante y de los demás interesados y partes y sus
domicilios.
3. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la
pretensión, teniendo en cuenta la necesaria adecuación de la demanda a los
hechos alegados en conciliación o en reclamación administrativa previas, en
su caso y que, por otra parte, la demanda fije el contenido del pleito que
vincula tanto al propio demandante como al Juez.
4. La súplica correspondiente.
5. Fecha y firma.
254
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Esta genérica configuración de la demanda tiene especificaciones cuando
la pretensión a la que sirve de vehículo se refiere a determinadas materias.
Son las siguientes:
En las demandas por despido se consignarán además las siguientes
circunstancias:
a)
Lugar
de
trabajo;
categoría
profesional;
características
particulares, si las hubiera, del trabajo que se realizaba antes
de producirse el despido, salario, tiempo y forma de pago y
antigüedad del despido.
b)
Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo y
hechos alegados por el empresario.
c)
Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al
despido, la cualidad de representante legal o sindical de los
trabajadores.
d)
Si el trabajador se encuentra afiliado a algún Sindicato, en el
supuesto que alegue la improcedencia del despido por haberse
realizado éste sin la previa audiencia de los Delegados
sindicales, si los hubiere.
En las demandas por accidente de trabajo o enfermedad profesional ha de
consignarse el nombre de la Entidad Gestora o, en su caso, de la Mutua
de Accidentes de Trabajo.
El art. 81 LPL impone al órgano judicial el deber de advertir a la
parte de los defectos, omisiones o impresiones en que haya incurrido tanto en
la demanda como respecto del acto de conciliación previa para que se subsanen
en el plazo establecido ordenando, en caso contrario, el archivo de la
demanda.
CONVOCATORIA, CITACION Y COMPARECENCIA DE LAS PARTES. LA CONCILIACION
ANTE EL ORGANO JURISDICCIONAL
El Juez o Tribunal puede declararse incompetente para conocer del fondo
del asunto haciéndolo constar así en auto impugnable o puede proceder a
admitir la demanda, iniciándose el proceso, y señalar dentro de los 10 días
siguientes al de su presentación, el día y la hora en que hayan de tener
lugar los actos de conciliación y juicio, debiendo mediar, en todo caso, un
mínimo de 4 días entre la citación y la efectiva celebración de dichos actos.
El plazo entre la citación y la celebración de los actos de conciliación y
juicio deberá ampliarse:
1. Cuando la citación se practique con persona jurídica, pública o privada, o
con un grupo sin personalidad.
2. Cuando la representación y defensa en juicio sea atribuida al Abogado del
Estado, para que pueda evacuar consulta a la Dirección General del Servicio
Jurídico del Estado.
En todo caso, los actos de conciliación y juicio se celebrarán en única
convocatoria, con citación en forma y con entrega a los demandados, a los
interesados y, en su caso, al Ministerio Fiscal, de copias de la demanda y
demás documentos. En las cédulas de citación se hará constar que los actos de
conciliación y juicio no podrán suspenderse por incomparecencia del
demandado, así como que los litigantes han de concurrir al juicio con todos
los medios de prueba de que intenten valerse.
No existen escritos de contestación, réplica o dúplica, actos que se
producen oralmente en la vista, la cual podrá suspenderse por una sola vez,
sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, suficientemente
acreditados a juicio del Juez o Tribunal. En este supuesto, deberá señalarse
nuevamente la celebración de los actos de conciliación y juicio dentro de los
10 días hábiles siguientes a la fecha de la suspensión. Una segunda
suspensión podrá acordarse únicamente por circunstancias excepcionales.
La incomparecencia produce distintos efectos, según la parte que la
protagonice: si el actor, citado en forma, no comparece ni alega justa causa
255
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
que, a juicio del Juez o Tribunal, motive la suspensión del juicio, se le
tendrá por desistido de su demanda. Si quien no comparece es el demandado,
ello no impide la celebración del juicio, que continuará sin necesidad de
declarar su rebeldía.
Por lo que se refiere a la conciliación ante el órgano jurisdiccional
el art. 84 LPL obliga al órgano judicial a intentarla advirtiendo a las
partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin
prejuzgar el contenido de la eventual sentencia.
En el acto de conciliación se manifiesta la plena actividad del juez,
desligándose de aquellos ritualismos procesales que fácilmente pudieran
limitarle. Naturalmente, la conciliación debe limitarse al objeto de litigio,
aunque en ocasiones se pueda alterar la petición del demandante y conciliarse
los intereses reales de las partes, en lugar de los que se indicaron
formalmente en la demanda.
Si se produce avenencia, que elimina el posterior juicio, se extenderá
la correspondiente acta y lo acordado se llevará a efecto por los trámites de
la ejecución de sentencias, salvo que el órgano judicial estimase que lo
convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de
fraude de ley o de abuso de derecho, en cuyo caso no aprobará el acuerdo y
ordenará que continúe el juicio. También podrá aprobarse la avenencia en
cualquier momento antes de dictar sentencia.
La acción para impugnar la validez de la avenencia se ejercitará ante
el mismo Juzgado o Tribunal, dentro del plazo de caducidad de 15 días y
parece que sólo alegando alguna causa de invalidez del contrato de
transacción. Parece lógico deducir que si tal impugnación prospera deberá
celebrarse el juicio que la conciliación había en principio evitado.
Si no hubiera avenencia en conciliación se pasará seguidamente a
juicio.
EL ACTO DEL JUICIO. RATIFICACION O AMPLIACION DE LA DEMANDA Y CONTESTACION
El acto del juicio o vista se abre con el requisito formal de
publicidad, constituido el órgano judicial en audiencia pública y comienza
dando cuenta el Secretario de lo actuado. Acto seguido el demandante
ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella
variación sustancial.
El demandante tiene tres posibilidades alternativas:
La Ratificación es una mera repetición, abreviada, de los fundamentos de
hecho de la demanda, y muy especial y concretamente de la súplica o petición
que forma parte del contenido de la misma.
La Reducción consiste en que por los mismos fundamentos de hecho de la
demanda, se deduce en este trámite una petición o súplica de la misma
naturaleza, pero de cuantía inferior a la prevista en la demanda.
La ampliación consiste en la reiteración de la petición inicial contenida en
la demanda, a la que se unen peticiones adicionales, o en la formulación de
una petición cualitativamente idéntica, pero de cuantía superior. El
demandante no podrá hacer ninguna variación sustancial.
En la fundamentación de derecho de la pretensión o pretensiones
deducidas no cabe variación, ni sustancial ni no sustancial, por la bien
elemental razón de que no figura en la demanda, sino que ha de alegarse en el
momento procesal de la vista. La manifestación que el demandante hace en este
trámite es una manifestación ex novo y, en cuanto no modifique la petición ni
los fundamentos de hecho, es admisible, cualquiera que sea su sentido.
En cuanto a la fundamentación de hecho, es evidente que en este trámite
el demandante puede alegar hechos nuevos y distintos de los que se hicieron
constar en la demanda, pero sin que puedan hacer variar substancialmente los
contenidos de aquélla.
En cuanto a la petición que debe figurar en la demanda en forma de
súplica de que el demandado sea condenado a la entrega de una cantidad o a la
256
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
ejecución o abstención de actos o hechos determinados, la cuestión de
determinar si la ampliación de la misma es o no sustancial, resulta cuestión
de gradación de la novedad, y se concluye que si lo pedido en éste trámite es
derivación lógica o necesaria, o está implícitamente contenido en la petición
en la demanda, la ampliación es admisible, y no en el caso contrario.
El objeto evidente de esta norma es el de evitar situaciones de
indefensión en el demandado, a quien se ha citado entregándole copia de la
demanda para que comparezca con todos los medios de prueba de que intenta
valerse, y es lógico que articule su defensa a la vista de los fundamentos de
hecho y de la petición que consta en la demanda. Si éstos se modifican
después, el demandado no tiene oportunidad procesal de proponer o practicar
pruebas que se refieran a los nuevos fundamentos de hecho o a las nuevas
peticiones. De ahí que para Alonso Olea, si la variación produce indefensión
se debe considerar sustancial y prohibida, y permitirse por no sustancial en
el caso contrario.
Ratificada o ampliada la demanda el demandado contestará afirmando o
negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas
excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención,
salvo que la hubiere anunciado en la conciliación previa al proceso o en la
contestación a la reclamación previa y hubiese expresado en esencia los
hechos en que se funda y la petición en que se concreta.
Las partes harán uso de la palabra cuantas veces el Juez o Tribunal lo
estime necesario, pudiendo asimismo alegar en este acto cuanto estimen
conveniente a efectos de interponer en su momento recurso de suplicación por
afectar la cuestión debatida a todos o a un gran número de trabajadores o de
beneficiarios de la Seguridad Social, ofreciendo, para el momento procesal
oportuno,
los
elementos
de
juicio
necesarios
para
fundamentar
sus
alegaciones.
El procedimiento no se suspende por seguirse causa criminal sobre los
hechos debatidos.
Cuando una de las partes, sosteniendo la falsedad de un documento que
pueda ser de influencia notoria en el pleito, entable acción criminal en
descubrimiento del pleito y de su autor el Juez o Tribunal continuará la
vista hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores
concederá un plazo de 8 días al interesado para que presente el documento que
acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se
dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal.
PRUEBAS. CONCLUSIONES. FIRMA DEL ACTA Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER. LA
SENTENCIA
Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren
regulados en la Ley.
Las partes pueden solicitar la práctica de la prueba en tres momentos
distintos:
1. Sin esperar el día señalado para el juicio, cuando por alguna causa las
diligencias de prueba no pudieran practicarse en él. Contra la resolución
denegatoria no se dará recurso alguno.
2. Con una antelación a la fecha del juicio de al menos 3 días, cuando las
pruebas que se deban practicar en él requieran diligencias de citación o
requerimiento.
3. En el acto del juicio, en el que se admitirán tanto las pruebas que puedan
practicarse en el acto respecto a los hechos sobre los que no hubiere
conformidad, como las que requieran la traslación del Tribunal fuera del
local de la audiencia, si el órgano judicial las estima indispensables. En
este caso suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario,
continuando después sin interrupción.
La LPL contiene precisiones especiales respecto de algunos medios de
prueba. Son las siguientes:
257
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Confesión: Dispone el art. 91 LPL que las posiciones para la prueba de
confesión se propondrán verbalmente, sin admisión de pliegos. Si el llamado a
confesar no comparece sin justa causa o rehuse declarar, podrá ser tenido por
confeso.
Testigos: De acuerdo con el art. 92 LPL no se admiten escritos de preguntas y
repreguntas para la prueba testifical. El órgano judicial puede limitar el
número de testigos para evitar una reiteración inútil.
Peritos y asesores: Las matizaciones contenidas en los arts. 93 y 95 LPL
suponen que en la práctica de la prueba pericial no serán de aplicación las
reglas generales sobre insaculación de peritos y que el órgano judicial, si
lo estima procedente, puede oír el dictamen de una o varias personas expertas
en la cuestión objeto del pleito, ya sea en el momento del acto del juicio o
terminado éste, para mejor proveer.
Si en el proceso se discute sobre la interpretación de un Convenio
Colectivo el órgano judicial puede oír o recabar informe de la Comisión
Paritaria del Convenio y si se suscita una cuestión de discriminación por
razón de sexo puede recabar el dictamen de los Organismos públicos
competentes.
Documental: Propuesta como medio de prueba deberá aportarse al proceso y se
dará traslado de la misma a las partes, en el acto del juicio, para su
examen. Se admite la reproducción mecánica de la palabra, la imagen y el
sonido, salvo que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante
procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades
públicas.
Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a
ella la parte que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso,
acordar que continúe.
El órgano judicial puede hacer, tanto a las partes como a los peritos y
testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los
hechos y el mismo derecho pueden ejercitar tanto los litigantes como los
defensores.
El art. 96 LPL provoca la inversión de la carga de la prueba en
aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la
existencia de indicios de discriminación por razón de sexo puesto que en este
caso corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
El órgano judicial decide acerca de la pertinencia de las pruebas y de
las preguntas que puedan formular las partes, y si el interesado protestase
en el acto contra la inadmisión, se consignará en el acta la pregunta o la
prueba solicitada, la resolución denegatoria, los fundamentos de la misma y
la protesta, todo a los efectos del procedente recurso contra la sentencia.
Practicada la prueba las partes o sus defensores, en su caso,
formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso,
determinado en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin
alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la
demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que por cualquier
concepto sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien,
en su caso, la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser
satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este
trámite, el Juez o Tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en
ningún caso pueda reservarse la determinación para la ejecución de sentencia.
El trámite de conclusiones cumple tres objetivos básicos:
1. Actúa como alegación que fija de manera definitiva los fundamentos de la
pretensión y los de la oposición a ésta.
2. Permite operar un análisis de las pruebas ofrecidas por la otra parte y, en
concreto, formular las observaciones que por las partes se estimen
258
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
oportunas, respecto de las circunstancias personales de los testigos, así
como acerca de la veracidad de sus manifestaciones.
3. Sirve para establecer, con carácter último, las cantidades que por
cualquier concepto sean objeto de petición de condena, lo cual tiene
importancia decisiva en orden a determinar si contra la Sentencia que se
dicte procederá o no recurso, y en caso afirmativo, cuál de ellos.
Tras manifestar el órgano judicial que da por conclusa la vista procede
a firmar el acta del juicio, con exposición sucinta de lo actuado.
El acta debe adecuarse a lo dispuesto en el art. 89 LPL, según el cual
deben constar los siguientes datos:
1. Lugar, fecha, órgano judicial, partes, representantes y defensores y
referencia al acto de conciliación.
2. Resumen de las alegaciones de las partes, pruebas propuestas y declaración
de su admisión o inadmisión.
3. Resumen de las pruebas admitidas y practicadas, y en concreto, de las de
confesión, testifical, documental con las incidencias planteadas en el
juicio, pericial y asesores, en el caso de que el dictamen de éstos no haya
sido elaborado por escrito.
El Juez o Tribunal resolverá, sin ulterior recurso, cualquier
observación que se hiciera sobre el contenido del acta, firmándola a
continuación junto con las partes, defensores, peritos y el Secretario, que
dará fe.
Una vez terminado el juicio, el órgano judicial puede todavía acordar,
dentro del plazo para dictar sentencia, la práctica de cuantas pruebas estime
necesarias para mejor proveer. En la providencia que acuerde la práctica de
las diligencias para mejor proveer se fijará el plazo dentro del que haya de
practicarse la prueba, respecto de cuyo resultado las partes pueden hacer
alegaciones valorando su alcance o importancia.
Si transcurre el plazo sin que se haya podido llevar a efecto, el
órgano judicial distará un nuevo proveído, fijando otro plazo para la
ejecución del acuerdo. Si dentro de este nuevo plazo tampoco se hubiese
podido practicar la prueba, quedarán los autos definitivamente conclusos para
sentencia.
Si la diligencia consiste en la confesión judicial o en pedir algún
documento a una parte, y ésta no comparece o no lo presenta en el plazo
fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en
relación con la prueba practicada.
La sentencia es el pronunciamiento del órgano judicial sobre la
pretensión de la parte demandante dictada conforme a su estimación de los
hechos resultantes de la prueba y del Derecho aplicables.
Tal pronunciamiento puede no entrar en el fondo del litigio y limitarse
a declarar la incompetencia de jurisdicción, o la falta de personalidad de
las partes, o, por el contrario, resolver la litis, declarando un derecho,
reconociendo una situación jurídica, absolviendo o condenando, total o
parcialmente, al demandado, al demandante si hubo reconvención, o a ambos.
La incongruencia de la sentencia con las pretensiones oportunas
deducidas por los litigantes es causa de recurso, pero debe tenerse presente
que la congruencia es menos rigurosa en el ámbito laboral y que el principio
de tutela del trabajador en el proceso hace que resulten admisibles las
sentencias ultra petita, es decir, aquellas en las que se concede más de lo
pedido.
El Juez o Tribunal debe dictar sentencia en el plazo de 5 días y si el
Juez que presidió el acto del juicio no pudiera dictar sentencia, deberá
celebrarse éste nuevamente.
La estructura de la sentencia es la siguiente:
1. Encabezamiento.
2. Antecedentes de hecho y hechos probados.
3. Fundamentos de derecho.
259
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
4. Fallo o parte dispositiva, que expresamente contenga el pronunciamiento del
órgano judicial y cuya omisión implicaría la nulidad de la sentencia.
Si la sentencia fuese condenatoria para el empresario éste vendrá
obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el
importe de los salarios correspondientes a los días en que se hubiesen
celebrado los actos de conciliación y juicio ante el Juzgado o Tribunal y, en
su caso, la conciliación previa ante el órgano correspondiente.
El órgano judicial notificará a las partes si la sentencia es o no
firme, los recursos que procedan y los depósitos y consignaciones que sean
necesarios y forma de efectuarlos.
La sentencia debe publicarse inmediatamente y notificarse a las partes
o a sus representantes dentro de los dos días siguientes.
MODALIDADES PROCESALES. PROCESOS DE IMPUGNACION DE DESPIDOS Y SANCIONES
El Título II del Libro II de la LPL regula diversas modalidades
procesales, que se rigen supletoriamente por las disposiciones del proceso
ordinario, en todo lo que no esté expresamente previsto para ellas.
Despidos disciplinarios: Cuando el trabajador considera que su despido es
improcedente o nulo puede reclamar contra él ante el Juzgado de lo Social,
dentro del plazo de 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiese
producido, siendo el indicado plazo de caducidad a todos los efectos.
Las especialidades del proceso son las siguientes:
Demanda: La demanda por despido, además de los requisitos genéricos previstos
en el art. 80 LPL, debe contener especificaciones acerca del lugar y las
características del trabajo, categoría profesional, salario, antigüedad,
fecha del despido y hechos en que se basa, y si el trabajador ostenta o ha
ostentado la cualidad de representante legal o sindical o si está afiliado a
algún Sindicato, si se alega falta de audiencia sindical.
Error sobre el demandado: Si se promueve demanda por despido contra una
persona a la que erróneamente se atribuye la cualidad de empresario y se
acredita en juicio que lo es un tercero, podrá el trabajador promover nueva
demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta
el momento en que conste quién sea el empresario.
Oposición a la demanda: No se admitirán al demandado otros motivos de
oposición a la demanda para justificar el despido que los relativos a los
hechos imputados en la comunicación escrita exigida por la LET para notificar
el despido.
Sentencia: La LPL modaliza las sentencias en los juicios por despido, tanto
en lo que se refiere al resultado de hechos probados como en lo que se
refiere al fallo.
En los hechos que se estimen probados en la sentencia deberán hacerse
constar las siguientes circunstancias:
1. Fecha de despido.
2. Salario del trabajador.
3. Lugar de trabajo: categoría profesional; antigüedad, concretando los
períodos en que sean prestados los servicios; características particulares,
si las hubiere, y el trabajo que realizaba el demandante antes de
producirse el despido.
4. Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la
condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado
sindical.
Por lo que hace referencia al fallo, el despido debe ser declarado
nulo, procedente o improcedente, con los efectos que establecen los arts. 55
y 56 LET.
Nulidad: Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de
discriminación previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
260
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las
causas recién citadas el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de
cuál haya sido la forma del mismo.
El efecto de la declaración de nulidad del despido es la condena a la
readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de
percibir.
Procedencia: El despido será declarado procedente cuando quede acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, en
cuyo caso de declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo que
aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
La sentencia ofrece al empresario una opción: o readmite al trabajador
en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le
indemniza con una cantidad cuya cuantía debe fijar concretamente la
sentencia, y que se cifra en 45 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta
un máximo de 42 mensualidades.
Con independencia de la elección que haga el empresario entre los
términos de esa opción la LET le obliga a abonar al trabajador una cantidad
igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o
hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a
dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento
de los salarios de tramitación. La LET introduce la importante salvedad de
que si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta
transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la
demanda el empresario podrá reclamar al Estado el abono de los salarios de
tramitación correspondientes al tiempo que exceda de dicho plazo.
Si en el acto de conciliación previa el empresario reconociera el
carácter
improcedente
del
despido
y
ofreciese
la
indemnización
correspondiente, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del
trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de
conciliación, los salarios de tramitación quedarán limitados a los devengados
desde el despido hasta el propio acto de conciliación previa.
El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad
Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación.
Existe una excepción importante al derecho de opción que las sentencias
declarando la improcedencia de los despidos deben otorgar a los empresarios:
Es el supuesto del despido de los representantes legales o sindicales de los
trabajadores, en cuyo caso la opción corresponde siempre a éstos, siendo
obligada la readmisión si el trabajador optase por ésta. De no efectuar la
opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.
En el caso general, en el cual la opción corresponde al empresario,
éste deberá ejercitarla mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría
del Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días desde la notificación de
la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de
la misma, si fuera la de instancia. De no hacerlo así, es decir, de no optar
el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede
la primera.
El incumplimiento de los requisitos de forma, provocará la calificación
de improcedencia. Tales requisitos, de acuerdo con el art. 55 LET, son los
siguientes:
 Notificación por escrito del despido al trabajador, haciendo figurar los
hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto.
 Expediente contradictorio previo en el despido de representante legal de
los trabajadores o delegado sindical.
 Audiencia previa a los delegados sindicales de la sección correspondiente
si el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato y al
empresario le constare.
261
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Si el despido fuese declarado improcedente por el incumplimiento de
dichos requisitos formales y se hubiese optado por la readmisión podrá el
empresario, de todas formas, efectuar un nuevo despido, por las mismas
causas, dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia;
pero dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto
extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.
Ejecución definitiva de la sentencia: Siempre que el empresario haya optado
por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los
10 días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de
su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los
3 días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de
cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación
de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en
la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al
trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.
El empresario que, no habiendo ejercido la opción o habiendo optado por
la readmisión, no procede a la readmisión debida o lo hace en condiciones
irregulares, es decir, en condiciones distintas a las anteriores al despido.
En tal caso, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el
Juzgado de lo Social que lo haya dictado, dentro del plazo de los 20 días
siguientes a la fecha señalada para que tuviera lugar o, si no se hubiera
señalado fecha para reanudar la prestación laboral, dentro de los 20 días
siguientes al cumplimiento del plazo de comunicación de la opción o, si la
readmisión se considerase irregular, dentro de los 20 días siguientes a la
misma.
El Juez citará de comparecencia a las partes dentro de los 4 días
siguientes. Si, citados los interesados en forma, no asiste el trabajador o
persona que lo represente, se le tendrá por desistido, pero si quien no
comparece es el empresario o su representante, se celebrará el acto sin su
presencia. En dicho acto, quienes concurran serán examinados por el Juez
sobre los hechos concretos de la no readmisión o de la readmisión irregular
alegada. Se aportarán únicamente las pruebas que, pudiéndose practicar en el
momento, el Juez estime pertinentes y se extenderá la correspondiente acta de
lo actuado.
Si se acredita la no readmisión o la irregularidad alegadas por el
ejecutante, el Juez dictará auto declarando extinguida la relación laboral y
condenando al empresario al pago de una indemnización de 45 días de salario
por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades, es decir, la
indemnización establecida en el art. 56 LET para el caso de no readmisión, y
al abono de los salarios de tramitación, computándose en uno y otro caso,
como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto.
El art. 279 LPL autoriza al Juez en atención a las circunstancias
concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o la
readmisión irregular a fijar una indemnización adicional de hasta 15 días de
salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.
El art. 280 LPL establece los supuestos en los que la sentencia será
ejecutada en sus propios términos:
1. Despido improcedente de representante legal o sindical que hubiere optado
por la readmisión.
2. Despido declarado nulo.
En estos supuestos si el empresario no readmite o lo hace
irregularmente, el Juez, a solicitud del trabajador, oirá a las partes y
mediante auto podrá ordenar la reposición del trabajador en su puesto dentro
del plazo de 5 días, si estima las alegaciones del trabajador.
Incumplida por el empresario la orden de readmisión, el Juez acordará
las medidas siguientes:
262
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
1. Que el trabajador continúe percibiendo su salario con los incrementos que
se vayan produciendo, hasta la readmisión en debida forma.
2. Que continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social.
3. Que si es representante legal o sindical, pueda seguir desarrollando sus
correspondientes funciones en el seno de la empresa.
Estas medidas se mantienen hasta que se produzca la readmisión o hasta
que el trabajador convenga con el empresario en no ser readmitido,
percibiendo como mínimo la indemnización de 45 días de salario por año de
servicio con un máximo de 42 mensualidades, que se establece también para el
supuesto de que la readmisión sea imposible por cese o cierre de la empresa
obligada.
Ejecución provisional: Recurrida la sentencia que declare la improcedencia
del despido, si el empresario hubiere optado por la readmisión, vendrá
obligado mientras dure la tramitación del recurso a satisfacer al trabajador
recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a
producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a
menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación
alguna. La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera
declarado la nulidad del despido. Si la sentencia favorable al trabajador
fuere revocada por el Tribunal Superior en todo o en parte, el trabajador no
vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de
ejecución provisional.
Si la opción del empresario hubiera sido por la indemnización no
procederá la ejecución provisional de la sentencia del artículo 295 LPL, si
bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en
situación legal de desempleo involuntario.
Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el
trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de
los 5 días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su
opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a
la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las
cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera
percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.
La opción ejercitada se tendrá por no hecha, cualquiera que hubiera
sido su sentido, si el Tribunal Superior declara nulo el despido. Y si se
confirmara la sentencia recurrida el sentido de la opción no podrá ser
alterado.
Extinción del contrato por causas objetivas: Los procesos derivados de la
resolución del contrato de trabajo por causas objetivas previstas en los
arts. 52 y 53 de la LET, tienen algunas especialidades reguladas en los arts.
120 a 123 LPL. Son las siguientes:
1ª
El plazo de caducidad de 20 días hábiles para impugnar la decisión
extintiva se iniciará el día siguiente a la fecha de extinción del
contrato pero el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a
partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de
preaviso.
La percepción por el trabajador de la indemnización establecida y el
uso del permiso para buscar nuevo empleo no enervan el ejercicio de la acción
ni suponen conformidad con la decisión empresarial.
2ª
Como en el despido disciplinario, la decisión empresarial será
calificada en el fallo del órgano judicial de nula, procedente o
improcedente.
La decisión extintiva se declarará procedente cuando el empresario,
habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia
de la causa legal indicada en la comunicación escrita. En tal caso, la
sentencia declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al
empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que
pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la
263
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período
de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido. Por
supuesto, al trabajador se le considerará en situación de desempleo por causa
a él no imputable.
La decisión extintiva se declarará nula cuando el empresario hubiese
incumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención
de la causa, cuando no hubiese puesto a disposición del trabajador la
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12
mensualidades, cuando la causa resulte discriminatoria o contraria a los
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador o cuando la
extinción se haya efectuado en fraude de ley, eludiendo las normas
establecidas para los despidos colectivos.
No procederá, pues, la declaración de nulidad por haberse omitido el
plazo de preaviso o por haber existido error excusable en el cálculo de la
indemnización puesta a disposición del trabajador.
En la extinción por causas objetivas se sigue vinculando, el
incumplimiento de los requisitos formales a la declaración de nulidad.
Los efectos de la nulidad son los mismos que en el despido
disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los
correspondientes al período de preaviso. La observancia posterior por el
empresario de los requisitos incumplidos no constituirá en ningún caso
subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo extinción con
efectos desde su fecha.
Si el empresario no acreditare la concurrencia de la causa legal
indicada en la comunicación escrita, la decisión extintiva se calificará
improcedente, en cuyo caso se condenará al empresario a que readmita o
indemnice en los términos del despido disciplinario improcedente, acordando
el Juez, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la
que fije la sentencia, y sin que los salarios de tramitación, de nuevo,
puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso. Si el
empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la
indemnización percibida y si la readmisión se sustituye por compensación
económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.
3ª
Los preceptos relativos a la ejecución de sentencias para el despido
disciplinario se aplican también a esta modalidad de extinción y, en
caso de recurso, rigen también las mismas normas que en el despido
disciplinario.
Despido colectivo por causas económicas, organizativas o de producción: Se
impone al órgano judicial la obligación de declarar nulo, de oficio o a
instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción del contrato de
trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se
hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en la forma
establecida por el artículo 51 LET.
Las consecuencias de la nulidad debe entenderse que son, una vez más,
las establecidas con carácter general para el despido. También lo previsto
sobre ejecución de sentencias de despido se aplica a las que declaren la
nulidad de la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad contratante.
Si la autoridad laboral competente apreciara dolo, coacción o abuso de
derecho en la conclusión de los acuerdos a que pudieran haber llegado
trabajadores y empresario en relación con la extinción de los contratos por
los motivos que estamos planteando, se dirigirá de oficio al órgano judicial
instando la declaración de nulidad del acuerdo.
Reclamación de salarios de tramitación al Estado: Cuando desde la fecha en
que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la sentencia del
Juzgado o Tribunal que por primera vez declare la improcedencia del despido
264
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
hubiesen transcurrido más de 60 días hábiles, el empresario una vez firme la
sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que
excedan de dicho plazo, con lo que parece que el empresario ha de
anticiparlos aunque la falta de prescripción expresa en tal sentido oscurece
la regla. Podrá, en cambio, el trabajador reclamar directamente al Estado
dichos salarios si no le hubieran sido abonados por el empresario que se
encontrara en situación de insolvencia provisional.
Los artículos 116 y siguientes LPL establecen la forma de hacer
efectiva la obligación impuesta al Estado por la Ley.
Así se establecen reglas para el cómputo del tiempo que exceda de esos
60 días hábiles, con la finalidad de que el Estado sólo responda
económicamente de las demoras que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia y no de las imputables a las partes.
En este sentido queda excluido el tiempo invertido en la subsanación de la
demanda y el tiempo de suspensión del acto del juicio con motivo de
presentación de querella o por la causa establecida en el artículo 83 LPL.
En todos los supuestos, el Juez apreciando libremente las pruebas
aportadas decidirá si los salarios correspondientes al tiempo invertido han
de correr a cargo del Estado o del empresario, pudiendo en otro caso, privar
al trabajador de su percepción si apreciase que en su actuación procesal ha
incurrido en manifiesto abuso de derecho.
En cuanto al procedimiento para hacer efectivo ese cobro el art. 117
LPL dispone que para demandar al Estado por los salarios de tramitación será
requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma y plazos
establecidos.
La reclamación debe formularse ante la Dirección de Trabajo y Seguridad
Social de la provincia en que hubiera tenido lugar el juicio por despido. El
plazo será de 30 días desde la firmeza de la sentencia y al escrito de
reclamación deberá acompañarse certificación de la Secretaria del Juzgado de
lo Social, testimoniando la sentencia declaratoria del despido y haciendo
constar su firmeza y las fechas de las actuaciones del procedimiento ante el
Juzgado y, en su caso, ante el Tribunal superior, así como los períodos
excluibles a que antes hicimos referencia. Si en la documentación presentada
no existe constancia suficiente o si e] Director Provincial de Trabajo y
Seguridad Social lo considera conveniente, se unirá al expediente un informe
de la Inspección de Trabajo sobre la cuantía del salario en vigor durante la
tramitación del juicio.
La Dirección Provincial aludida debe resolver la reclamación dentro de
los 30 días siguientes al de la fecha de su presentación o en su caso, desde
que se hubiese completado la documentación citada. Denegada la reclamación o
transcurrido el plazo antedicho sin que se haya dictado resolución, no cabe
ningún recurso en vía administrativa y queda expedita la vía para entablar la
correspondiente demanda, que habrá de presentarse en el plazo de 15 días ante
el Juzgado que hubiera conocido del proceso de despido, acompañando, en su
caso, la resolución administrativa denegatoria. Admitida la demanda se
señalará día para el juicio dentro de los 5 siguientes, citando al efecto al
trabajador, al empresario y al Abogado del Estado, para la celebración del
expresado acto, en el que las partes podrán alegar cuanto estimen oportuno en
relación exclusiva con la producción y cuantía de las cantidades reclamadas.
Se admitirán como únicas pruebas las que fueren pertinentes a los fines
indicados y que no intenten revisar las declaraciones contenidas en la
sentencia que calificó el despido improcedente.
No habrá suspensión del procedimiento para que el Abogado del Estado
pueda elevar consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del
Estado.
De estos salarios de tramitación se descontará también lo percibido por
el trabajador que haya encontrado otro empleo, si tal es el caso.
265
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Sanciones: Dispone el art. 114 LPL que el trabajador podrá impugnar la
sanción que le hubiere sido impuesta mediante demanda que habrá de ser
presentada dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles siguientes a
aquel en que se hubiere producido.
Una vez celebrado el correspondiente juicio, el Juez en su sentencia
podrá:
a)
Confirmar la sanción cuando se haya acreditado por el empresario la
realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad y
cumplimiento de las exigencias de forma.
b)
Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos
legales, es decir, comunicación escrita al trabajador haciendo constar
la fecha y los hechos que motivan la sanción si se trata de faltas
graves o muy graves.
Será nula también la sanción por falta grave o muy grave a los
representantes legales o sindicales de los trabajadores cuando no se hubiere
procedido previamente a la apertura de expediente contradictorio, y a los
trabajadores afiliados a un Sindicato, si no se diera audiencia a los
Delegados sindicales correspondientes. Se declarará nula también la sanción
cuando consista en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los
derechos al descanso del trabajador o multa de haber o no estuviera
tipificada en las disposiciones legales o en el Convenio Colectivo aplicable.
c)
Revocar totalmente la sanción cuando no haya sido probada la realidad
de los hechos imputados. Hay que tener en cuenta que no son admisibles
otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento
para justificar la sanción.
d)
Revocarla parcialmente, cuando la falta cometida no haya sido
adecuadamente calificada. En este caso, el Juez podrá autorizar la
imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso
alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas
como tales judicialmente.
PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL
El proceso a través del cual los órganos jurisdiccionales del orden
social conocen de las cuestiones litigiosas que se promuevan en materia de
Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, presenta ciertas
particularidades derivadas tanto de la materia objeto de litigio como de la
exigencia de una resolución o acuerdo de un ente público contra la que se
formaliza la pretensión.
Para formular demandas en materia de Seguridad Social es requisito
necesario que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad
Gestora o la Tesorería General de la Seguridad Social, dirigiéndola al órgano
que dictó la resolución o acuerdo que se desea recurrir.
El plazo para interponer la reclamación previa es de 30 días siguientes
a la fecha en que se hubiese notificado el acuerdo que se desea recurrir. Si
la reclamación previa se deniega expresamente, la demanda ante el órgano
judicial debe formularse en el plazo de 30 días siguientes a la fecha en que
se notifique la denegación. Cuando, por el contrario, no recae resolución
expresa, el silencio administrativo se interpretará como denegación, debiendo
formularse la demanda ante el Juzgado en el citado plazo de 30 días, pero a
partir de la finalización del período de silencio.
Puede ocurrir que no exista ninguna resolución o acuerdo inicial, en
cuyo caso el interesado puede solicitar que de dicte por la Entidad
correspondiente, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa; de
nuevo, si transcurren los plazos reglamentariamente establecidos desde la
presentación de esa solicitud sin que recaiga acuerdo, queda expedita la
acción para recurrir en vía judicial y comienza el cómputo del repetido plazo
de 30 días.
266
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La posibilidad de evitación del pleito permitiendo al Ente público
solucionar el conflicto en vía interna se produce a través de esta
reclamación previa.
Las acciones en materia de Seguridad Social que no tengan una misma
causa de pedir no serán acumulables entre sí.
Los demandantes deben acreditar inexcusablemente que han interpuesto la
reclamación previa, acompañando a la demanda el recibo o copia sellada, con
indicación de fecha, que las Entidades Gestoras deben expedir cuando se les
dirijan las solicitudes y reclamaciones de que hemos hecho mención. De
conformidad con la obligación que la Ley impone genéricamente al Juez de
advertir a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al
redactar la demanda, si advirtiera que falta este documento debe apercibir al
demandante para que subsane el defecto en plazo de 4 días. Si el demandante
no lo hiciera, el Juez ordenará el archivo de la demanda, sin más trámite.
Admitida a trámite una demanda en proceso de Seguridad Social, el Juez
debe reclamar de oficio a la Entidad gestora o Servicio común, la remisión
del expediente original o copia del mismo o de las actuaciones y, en su caso,
informe de los antecedentes que posean en relación con el contenido de la
demanda tal como establece el art. 142 LPL que reitera en cuanto a las
alegaciones que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes
hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.
El art. 145 LPL impide a las Entidades Gestoras o Servicios Comunes
revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus
beneficiarios, salvo la rectificación de errores, debiendo, en su caso,
solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la
oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho
reconocido. Sí podrán, en cambio, personarse y ser tenidas por parte en los
pleitos en materia de Seguridad Social en los que tengan interés.
Respecto de la ejecución de sentencias, en los procesos seguidos por
prestaciones de pago periódico, si la sentencia firme condena a la
constitución de capital, la Entidad Gestora comunicará al Juzgado el importe
del capital a ingresar, requiriendo a la parte condenada para que lo ingrese
en el plazo de 10 días.
En
los
procesos
sobre
Accidentes
de
Trabajo
y
Enfermedades
Profesionales, además de las reglas especiales a las que se acaba de hacer
referencia surge la necesidad de traer a juicio no sólo al empresario
demandado, sino también a la Entidad Gestora o Mutua de Accidentes de Trabajo
en que se haya asegurado el riesgo, cuyo nombre debe consignarse en la
demanda.
Si no se hiciere así, el Juez, antes del señalamiento para el juicio,
requerirá al empresario demandado para que presente el documento acreditativo
de la cobertura del riesgo. Si no se presenta en plazo, oída la Tesorería
General de la Seguridad Social, acordará el embargo de bienes del empresario
en cantidad suficiente para asegurar el resultado del juicio.
Por otro lado, el Juez, antes de la celebración del juicio, deberá
interesar de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, si no
figurase ya en los autos, informe relativo a las circunstancias en que
sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el accidentado, salario que
percibía y base de cotización, que será expedido necesariamente en el plazo
máximo de 10 días.
LA INTERVENCION JURISDICCIONAL EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS. IMPUGNACIÓN
DE CONVENIOS COLECTIVOS. MATERIA SINDICAL
A través de proceso de conflictos colectivos se substancian las
demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de
trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma
estatal, Convenio Colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una
decisión o práctica de Empresa, esto es, si se trata de un conflicto
267
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
colectivo jurídico o de interpretación de una norma estatal, de un convenio
colectivo, sea o no estatutario o de práctica de empresa, preexistentes y
cuya vigencia no se discute, pero respecto de cuya interpretación o
aplicación hay divergencias. No entran, en cambio, en el ámbito de este
proceso los conflictos colectivos de intereses, económicos o normativos.
Este proceso presenta las siguientes particularidades:
Están legitimados para promover procesos de esta naturaleza:
1. Los Sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que
el del conflicto.
2. Las Asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o
sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de
ámbito superior a la Empresa.
3. Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los
trabajadores, cuando se trate de conflictos de Empresa o ámbito inferior.
Constituye requisito previo para la tramitación del proceso el intento
de conciliación ante el Servicio administrativo correspondiente o ante los
órganos de conciliación que puedan establecerse en los convenios colectivos y
en los acuerdos interprofesionales a que se refiere el art. 83 LET. Lo
acordado en conciliación tendrá la eficacia de un Convenio Colectivo siempre
que las partes que concilien ostenten la legitimación y adopten el acuerdo
conforme a los requisitos exigidos por la LET.
El proceso, que tiene carácter de urgencia, se inicia mediante demanda
dirigida al Juzgado o Sala del Tribunal Superior de Justicia o de la
Audiencia Nacional según el ámbito territorial del conflicto o mediante
comunicación de la Autoridad Laboral a instancia de las representaciones
legítimas. En todo caso los Sindicatos y Asociaciones Empresariales más
representativos y los órganos de representación legal o sindical pueden
personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido.
Demanda y comunicación de la Autoridad Laboral contendrán, aparte de
los requisitos generales de toda demanda, la designación general de los
trabajadores y Empresas afectados por el conflicto y una sucinta referencia a
los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada.
El juicio deberá tener lugar dentro de los 5 días siguientes a la
admisión a trámite de la demanda. El proceso concluye con la sentencia que
debe ser dictada dentro de los 3 días siguientes y que será ejecutiva aun
cuando sea objeto de recurso. La sentencia firme produce efectos de cosa
juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan
plantearse, que versen sobre idéntico objeto.
Si el órgano judicial recibe comunicación de las partes de haber
quedado solventado el conflicto se procederá sin más al archivo de las
actuaciones.
Si la Autoridad Laboral estima, en su función de control de legalidad,
que un Convenio Colectivo conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente
el interés de terceros, debe remitirlo al Juez o Sala de lo Social competente
precisando la legalidad que considera conculcada, los fundamentos jurídicos
en que se apoya, la Comisión negociadora del Convenio y, en su caso, los
terceros reclamantes cuyo interés haya sido presuntamente lesionado.
La remisión, bien a iniciativa propia, o también, si el Convenio
Colectivo no hubiera sido aún registrado, a instancia de los representantes
legales o sindicales de trabajadores y empresarios o terceros lesionados,
actúa como una demanda de oficio.
En esta modalidad procesal, únicamente posible respecto de Convenios
Colectivos estatutarios, será siempre parte el Ministerio Fiscal y, si la
Administración actúa sin denuncia de parte, será citado también el Abogado
del Estado. Están también pasivamente legitimadas todas las representaciones
integrantes de la Comisión negociadora del Convenio. En la sentencia,
ejecutiva aunque sea objeto de recurso, el órgano judicial se limitará a
declarar la validez del Convenio o proceder a su anulación, total o parcial.
268
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Por otro lado se puede impugnar directamente el Convenio Colectivo, sin
necesidad de la intermediación administrativa, por parte de Sindicatos,
Asociaciones Empresariales, representaciones unitarias, empresario y terceros
lesionados, siempre que el Convenio hubiera sido registrado o, de no estarlo,
si la Autoridad administrativa no hubiera contestado o rechazado expresamente
su solicitud de actuación. Se seguirán en este caso los trámites del proceso
de conflictos colectivos y podrán ser objeto de impugnación tanto los
convenios estatutarios como los extraestatutarios.
Las resoluciones administrativas que rechacen, expresa o tácitamente,
el depósito de los Estatutos de los Sindicatos o Asociaciones Empresariales,
necesario para adquirir personalidad jurídica y plena capacidad de obrar son
impugnables ante el Juzgado o Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia o Audiencia Nacional, según el ámbito, por los promotores y los
firmantes del Acta de constitución del Sindicato. El Ministerio Fiscal será
siempre parte en estos procesos.
El plazo para el ejercicio de la acción que está exceptuada tanto de
conciliación como de reclamación previas, es de 10 días hábiles a partir de
la recepción de la notificación o de que se entienda denegada por silencio
administrativo. La sentencia, de ser estimatoria, ordenará el inmediato
depósito de los Estatutos, aun cuando es recurrible en suplicación o
casación, según los casos.
El Ministerio Fiscal y quienes acrediten un interés directo, personal y
legítimo pueden promover la declaración judicial de no ser conformes a
derecho los Estatutos de los Sindicatos y Asociaciones Empresariales que
hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que los
Sindicatos estén en fase de constitución como en el supuesto de que ya hayan
adquirido la personalidad jurídica. Están legitimados pasivamente los
promotores del Sindicato y los firmantes del Acta de constitución o quienes
legalmente representen al Sindicato, si ya ha adquirido personalidad
jurídica.
El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos. La
sentencia, de ser estimatoria, declarará la nulidad total o parcial de los
Estatutos. Esas mismas reglas se aplican a los procesos sobre modificación de
los Estatutos de los Sindicatos que ya tuvieran personalidad jurídica.
La LPL regula el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical
reconocidos por el art. 2 LOLS, frente a la actuación lesiva de empleadores,
Asociaciones patronales, Administraciones públicas o cualquier otra persona,
entidad o corporación pública o privada.
Se requiere que la pretensión sea de las atribuidas al orden
jurisdiccional social por razón de la materia quedando excluida de esta
jurisdicción la tutela de los derechos de libertad sindical de las personas
vinculadas por relaciones funcionariales, administrativas y estatutarias.
La tramitación de este proceso, que queda limitado al conocimiento
exclusivo de la lesión de libertad sindical sin posibilidad de acumulación de
acciones de otra naturaleza, tiene carácter urgente y preferente sobre
cualquier otro, estando excluido de conciliación o reclamación previas y con
el Ministerio Fiscal como parte en todo caso.
Se encuentran legitimados los trabajadores y Sindicatos que estimen
lesionados sus derechos de libertad sindical. El Sindicato del trabajador
presuntamente lesionado o cualquiera que sea más representativo podrá
personarse como coadyuvante en el proceso incoado por el trabajador como
parte principal.
Admitida a trámite la demanda, el Juez o Tribunal citará a las partes
para los actos de conciliación y juicio y si en éste advierte la concurrencia
de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical recaerá
sobre el demandado la carga de probar la justificación objetiva y razonable
de
las
medidas
adoptadas
presuntamente
antisindicales
y
de
su
269
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
proporcionalidad. Excepcionalmente el órgano judicial puede haber suspendido
cautelarmente los efectos del acto impugnado.
La sentencia estimatoria de la vulneración demandada declarará la
nulidad
radical
del
acto
lesivo,
ordenará
el
cese
inmediato
del
comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento
anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias
derivadas del acto, incluso indemnizatorias, sin perjuicio de la depuración
por el Ministerio Fiscal de las eventuales conductas delictivas. La
sentencia, aun cuando recurrible, es inmediatamente ejecutiva.
Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades
públicas que se susciten en el ámbito de las relaciones laborales se
substancian a través de este proceso. Sin embargo, las demandas por despidos,
vacaciones, materia electoral e impugnación de Estatutos y Convenios en que
se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se
tramitarán de acuerdo con sus propias modalidades procesales.
OTRAS MODALIDADES PROCESALES
Vacaciones: La necesidad de que el proceso para fijar la fecha de disfrute
del período de vacaciones anuales resulte eficaz y, por lo tanto, sea
rápidamente resuelto, hace que el art. 126 LPL disponga que tal procedimiento
sea urgente y de tramitación preferente, para lo cual el Juez habrá de
señalar el acto de la vista dentro de los 5 días siguientes al de la admisión
de la demanda. La sentencia, que no puede ser objeto de recurso, deberá ser
dictada en el plazo de 3 días.
Si la fecha de disfrute se encuentra fijada en Convenio Colectivo,
acuerdo colectivo o decisión unilateral del empresario, el trabajador puede
impugnarla en el plazo de 20 días a partir del día que tuviera conocimiento
de dicha fecha y, también si no estuviera señalada fecha, con 2 meses de
antelación a la fecha que pretenda.
Materia electoral: Dispone el art. 76 LET un nuevo procedimiento arbitral
para la resolución de las impugnaciones en materia electoral.
El laudo dictado por el árbitro podrá ser impugnado a través de la
modalidad procesal prevista en los arts. 127 a 132 LPL con arreglo a las
siguientes normas:
La competencia corresponde al órgano jurisdiccional dentro de cuya
circunscripción esté situada la empresa o centro de trabajo.
Todos los que tengan interés legítimo, incluida la empresa, pueden
impugnar el laudo arbitral, pero la demanda se dirigirá contra las
personas y Sindicatos afectados y no contra el Comité de Empresa,
Delegados de Personal o Mesa electoral.
La demanda sólo podrá fundarse en:
a)
Falta de o indebida apreciación por el árbitro de las causas
contempladas en el art. 76 LET, siempre que hayan sido alegadas
previamente en el curso del procedimiento arbitral.
b)
Resolución de aspectos no sometidos al arbitraje.
c)
Promoción del arbitraje fuera de plazo.
d)
No haber concedido el árbitro a las partes la oportunidad de ser
oídas o de presentar pruebas.
El plazo de presentación de la demanda será de 3 días siguientes a
aquel en que se tuvo conocimiento del laudo.
Al admitir la demanda, el Juez recabará de la oficina pública el texto
del laudo arbitral.
El acto del juicio habrá de celebrarse dentro de los 5 días siguientes
a la admisión de la demanda y la sentencia, contra la que no cabe
recurso, habrá de dictarse en el plazo de 3 días, debiendo ser
comunicada a las partes y a la oficina pública.
270
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
-
La substanciación de este proceso no suspenderá el desarrollo del
procedimiento electoral, salvo que se acuerde motivadamente por el
Juez, a petición de parte.
Cuestión aparte es la impugnación de la denegación por la oficina
pública del registro de las actas de las elecciones que puede plantearse
directamente ante el Juzgado de lo Social en cuya circunscripción se
encuentre la oficina pública correspondiente, a través del procedimiento
establecido en los arts. 133 a 136 LPL.
Clasificación profesional: El trabajador puede reclamar ante la dirección de
la empresa la clasificación profesional adecuada. Contra la negativa de la
empresa y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de
personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.
Esta reclamación se articula a través de la modalidad procesal regulada
en el art. 137 LPL, de acuerdo con el cual a la demanda habrá de acompañarse
informe del Comité de Empresa o Delegados de personal y, por otro lado, en la
providencia en la que se tenga por presentada la demanda el Juez ordenará
recabar informe de la Inspección de Trabajo sobre los hechos invocados y
circunstancias concurrentes relativas a la actividad del actor. El
procedimiento será, por lo demás, el ordinario.
Movilidad geográfica y modificaciones substanciales de condiciones de
trabajo: La impugnación ante la jurisdicción laboral de la decisión
empresarial de traslado, desplazamiento o modificación substancial de
condiciones de trabajo ha llevado a la adición de una modalidad procesal que
se rige por las reglas establecidas por el art. 138 LPL.
El proceso se inicia por demanda de los trabajadores afectados por la
decisión empresarial que deberá presentarse dentro de los 20 días hábiles
siguientes a la notificación de la decisión. Si una vez iniciado el proceso
se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial,
aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto
colectivo.
El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente y la
sentencia, que no tendrá recurso, será inmediatamente ejecutiva.
La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho
del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. Ante
la negativa del empresario el trabajador podrá solicitar la ejecución del
fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de
lo previsto en el art. 50 LET conforme a lo establecido en los arts. 276, 277
y 278 LPL.
Procedimiento de oficio: En el Derecho español, se atribuye a los organismos
administrativos
laborales
que
tienen
encomendada
la
vigilancia
del
cumplimiento de la legislación la facultad de poner en marcha de oficio el
procedimiento ante los órganos de la Jurisdicción laboral.
El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia:
1. De las certificaciones de resoluciones firmes de la autoridad laboral
derivadas de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social en las que se aprecien perjuicios económicos para los
trabajadores afectados.
2. De los acuerdos de la autoridad laboral apreciando dolo, coacción o abuso
de derecho en la conclusión de los acuerdos de modificación, suspensión o
extinción de los contratos de trabajo.
3. De las comunicaciones de la autoridad laboral derivadas de actas de
infracción impugnadas alegando la naturaleza no laboral de la relación
jurídica objeto de inspección o cuestionando la competencia de la autoridad
laboral para sancionar.
Los documentos por virtud de los cuales se inicia el proceso deben
consignar los mismos requisitos que se exigen con carácter general para las
demandas en los procesos ordinarios, exigencia ésta que debe comprobar el
Juez antes de decretar su admisión.
271
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Iniciado un procedimiento de oficio, las acciones que eventualmente
puedan ejercitar los trabajadores individuales sobre el mismo asunto se
acumulan a aquél.
Siempre que las certificaciones o comunicaciones que dan lugar a
procedimiento de oficio afecten a más de 10 trabajadores, éstos deberán
designar un representante común, con el que se entenderán las sucesivas
diligencias del litigio y que deberá ser necesariamente Abogado, Procurador,
Graduado Social colegiado, uno de los demandantes o un Sindicato.
Admitida a trámite la demanda, el procedimiento continuará con arreglo
a las normas generales pero con algunas peculiaridades que expresamente se
señalan en dicho art. Son las siguientes:
1. El procedimiento se seguirá de oficio, aun sin asistencia de los
trabajadores perjudicados, que tendrán la consideración de parte, si bien
no podrán desistir ni solicitar la suspensión del proceso.
2. La conciliación tan sólo podrá autorizarse por el órgano judicial cuando
fuera cumplidamente satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por
la infracción.
3. Los pactos de trabajadores y empresarios posteriores al acta de infracción
tan sólo tendrán eficacia en el supuesto de que hayan sido celebrados a
presencia del Inspector de Trabajo que levantó el acta de la autoridad
laboral.
4. Las afirmaciones de hecho que se contengan en la resolución o comunicación
base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la
carga de la prueba a la parte demandada.
5. Las sentencias que se dicten en estos procesos habrán de ejecutarse siempre
de oficio.
SISTEMAS DE RECURSOS. PANORAMA DE CONJUNTO. LOS RECURSOS DE REPOSICION Y
SUPLICA
El Libro III de la LPL regula los procesos impugnatorios, a los que
cabe considerar como procesos especiales por razón de su fundamento jurídico
- procesal que tiene por finalidad depurar la decisión dictada en un proceso
principal.
A través del mecanismo de los procesos impugnatorios las partes, o
incluso el Ministerio Fiscal, pueden intentar la reforma o anulación de las
decisiones judiciales.
En el ámbito procesal laboral se puede distinguir, en primer lugar,
entre recursos que se plantean ante el órgano jurisdiccional que ha dictado
la resolución impugnada y recursos en los que el conocimiento de la
impugnación corresponde a un órgano jurisdiccional distinto y superior a
aquel que dictó la resolución impugnada. Pero, a diferencia de lo que ocurre
en el proceso civil en el que el recurso ordinario típico es el de apelación
y el extraordinario el de casación, en el proceso laboral, al ser la
instancia única, no existe apelación o segunda instancia ni, por tanto, el
recurso correspondiente.
Las decisiones de los Juzgados de lo Social y de las Salas de lo Social
de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional sólo son
impugnables ante los órganos jurisdiccionales superiores de trabajo a través
de recursos extraordinarios que exigen supuestos y causas taxativamente
determinados por la ley y que limitan los poderes del órgano jurisdiccional
que de ellos conoce, sin posibilidad de repetición del juicio.
Los recursos extraordinarios característicos son el de casación ante la
Sala IV del Tribunal Supremo y el de suplicación ante las Salas de lo Social
de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos dos recursos no se plantean
sucesivamente como una doble instancia, sino con carácter alternativo y en
función del órgano judicial que haya dictado la resolución o sentencia
recurrida, es decir, el de suplicación contra las resoluciones y sentencias
dictadas por los Juzgados de lo Social y el de casación contra las
272
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
resoluciones y sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo
Social de los TSJ y de la Audiencia Nacional.
Recurso de reposición: Contra las providencias y autos que dicten los Jueces
de lo Social podrá interponerse recurso de reposición, sin perjuicio del cual
se llevará a efecto la resolución impugnada. Se trata de un recurso que debe
ser conocido y resuelto por el mismo órgano que dictó la resolución que se
impugna y que se substanciará de conformidad con lo prevenido en la LEC.
De acuerdo con la LEC el recurso de reposición debe interponerse dentro
de los 3 días siguientes al dictado de la decisión impugnada, por escrito y
citando la disposición infringida. Entregada copia del escrito a la parte
recurrida para que lo impugne en plazo de 3 días si lo estima conveniente, el
Juez resolverá por auto también dentro de un plazo de 3 días. El auto
resolutorio del recurso de reposición es irrecurrible sin perjuicio de la
responsabilidad civil que pueda exigirse al Juez y con la excepción de los
supuestos expresamente previstos en la LPL.
Debe tenerse en cuenta que no cabe recurso de reposición contra
providencias y autos que se dicten en procesos de conflictos colectivos y de
impugnación de convenios.
Recurso de súplica: El recurso de reposición contra órganos jurisdiccionales
colegiados, el denominado recurso de súplica, procede también en el ámbito
laboral. En efecto, las providencias que no sean de mera tramitación y los
autos que dicten las Salas de lo Social son recurribles en súplica ante la
misma Sala. La regulación del recurso de súplica es similar a la del de
reposición.
EL RECURSO DE SUPLICACION
El recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino, al igual
que el de casación, un recurso extraordinario, sólo procedente por motivos
tasados y frente a fallos determinados.
El recurso de suplicación no se interpone ante el Tribunal Supremo,
sino ante las Salas de lo Social de los TSJ.
Decisiones impugnables: Procede el recurso de suplicación ante las Salas de
lo Social de los TSJ, de conformidad con el art. 189 LPL, contra las
siguientes resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su
circunscripción:
A)
Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social en los procesos que
ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto,
salvo respecto de las que no cabe recurso alguno y las dictadas en
reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 Ptas.
Procede también en todo caso la suplicación, con independencia de la
cuantía litigiosa, frente a las sentencias:
Por despido.
Por reclamaciones que afecten a un gran número de trabajadores o
beneficiarios de la Seguridad Social.
Que reconozcan o denieguen el derecho a obtener prestaciones de la
Seguridad Social, desempleo y grado de invalidez.
Por reclamaciones sobre faltas esenciales de procedimiento.
Sobre competencia del Juzgado por razón de la materia, y por razón
del lugar sólo si el fondo del asunto se encuentra comprendido
dentro del ámbito del recurso de suplicación.
Sobre conflictos colectivos, impugnación de Convenios Colectivos,
Estatutos de los Sindicatos y tutela de la libertad sindical y
demás derechos fundamentales.
B)
Frente a la regla general de que contra los autos resolutorios de los
recursos de reposición no se dará nuevo recurso, es posible el de
suplicación frente a autos de esta naturaleza, cuando concurran
determinadas circunstancias, en materia de ejecución de sentencias y de
declaración de incompetencia por razón de la materia.
273
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
También son recurribles en suplicación los autos que declaren no haber
lugar al requerimiento de inhibición, si el recurso procedía respecto
del fondo del asunto.
Motivos de suplicación: El recurso de suplicación puede fundarse en los
siguientes motivos de conformidad con el art. 191 LPL:
 Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse
infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido
indefensión.
 Revisar los derechos declarados probados, a la vista de las pruebas
documentales y periciales practicadas.
 Examinar las infracciones de normas substantivas o de la jurisprudencia,
es decir, cualquier infracción de norma jurídica o doctrina legal.
Procedimiento del recurso de suplicación: Las partes han de anunciar el
propósito de entablar recurso de suplicación dentro de los 5 días siguientes
a la notificación de la sentencia, bien mediante mera manifestación al
recibir la notificación, bien mediante comparecencia o por escrito ante el
Juzgado que dictó la resolución.
En todo recurso de suplicación el recurrente habrá de consignar un
depósito de 25.000 Ptas. Además si la sentencia impugnada es condenatoria de
cantidad el recurrente habrá de consignar o asegurar mediante aval bancario
la cantidad objeto de condena. Están exentos de depósito y consignaciones el
Estado, CCAA, Entidades Locales, Organismos autónomos y quienes tuvieren
reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Designado Letrado por el recurrente, o bien de oficio, el Juez acordará
poner los autos a disposición del Letrado para que interponga el recurso. El
escrito de formalización del recurso se presenta ante el Juzgado que dictó la
resolución impugnada y en él se expondrán con precisión y claridad los
motivos en que se ampare y su fundamentación, con cita de las normas o
jurisprudencia que se consideren infringidas, y los documentos o pericias en
que se base el motivo de la revisión de hechos probados que se aduzca.
El Juez da traslado del recurso a la parte recurrida por un plazo de 5
días. Transcurrido ese plazo y háyanse o no presentado escritos de
impugnación del recurso se elevarán los autos a la Sala de lo Social del TSJ
correspondiente. La Sala podrá acordar la inadmisión del recurso, en su caso,
con audiencia del recurrente o podrá admitirlo, en cuyo caso dictará
sentencia.
Si se desestima el recurso, la sentencia recurrida queda confirmada,
correspondiendo su ejecución al Juzgado de procedencia. El fallo debe
condenar al recurrente a la pérdida de las consignaciones efectuadas y a
satisfacer los honorarios del Abogado de la parte contraria.
Si el recurso de suplicación prospera, la sentencia impugnada puede ser
revocada, en todo o en parte, por infracción de ley o doctrina legal o error
en la apreciación de la prueba, resolviendo la Sala lo que proceda en cuanto
al fondo en la sentencia de suplicación. Si la revocación se funda en haberse
infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido
indefensión se ordenará reponer los autos al estado en que se encontraban en
el momento de cometerse la infracción. El recurrente recuperará el depósito y
las consignaciones, éstas total o parcialmente según que la revocación haya
sido, a su vez, total o parcial.
EL RECURSO DE CASACION
El recurso de casación laboral no está configurado como una segunda
instancia, sino como un recurso extraordinario, al igual que sucede en la
casación civil de la que realmente constituye una adaptación al ámbito
laboral. La casación laboral ha de apoyarse, pues, en motivos concretos y
determinados por la ley y puede plantearse contra decisiones también
concretas y determinadas.
274
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
La regulación actualmente vigente del recurso de casación le permite
revisar tanto material como formalmente las sentencias objeto de recurso. En
efecto, en unos casos la casación tiende a controlar la aplicación que del
derecho material ha hecho el Tribunal de instancia y, en otros, el control
puede incidir sobre la observancia o no de las normas procesales por el
Tribunal a quo.
El recurso de casación laboral cuenta con normas de procedimiento
rigurosas y se formaliza ante y se decide por una de las Salas de Justicia
del órgano jurisdiccional supremo, el Tribunal Supremo: la Sala IV o Sala de
lo Social.
De conformidad con el carácter extraordinario del recurso de casación,
éste sólo puede interponerse contra:
1. Sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los
TSJ y de la Audiencia Nacional.
2. Autos que decidan el recurso de súplica interpuesto contra los que en
ejecución de sentencia dicten dichas Salas, cuando resuelvan puntos
substanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia
o que contradigan lo ejecutoriado.
3. Autos que resuelvan el recurso de súplica interpuesto contra la resolución
en que la Sala, acto seguido a la presentación de la demanda, se declare
incompetente por razón de la materia.
Las resoluciones a las que se acaba de hacer referencia sólo pueden ser
impugnadas por alguno de los motivos especificados en la LPL, que son de dos
tipos: motivos referentes al fondo del asunto y motivos sobre la tramitación
procesal del mismo.
El recurso de casación, por tanto, habrá de fundarse necesariamente en
alguno de los siguientes motivos:
1. Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.
2. Incompetencia o inadecuación del procedimiento.
3. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las
normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías
procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión
para la parte.
4. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en
autos
que
demuestren
la
equivocación
del
juzgador,
sin
resultar
contradichos por otros elementos probatorios.
5. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia
que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Las fases por las que atraviesa el recurso de casación son las
siguientes:
Preparación del recurso: Basta para considerarlo preparado con la mera
declaración del propósito de entablar recurso dentro de los 10 días
siguientes a la notificación de la sentencia, bien mediante mera
manifestación al recibir la notificación, bien mediante comparecencia o por
escrito ante la Sala que dictó la resolución. Tal declaración puede ser
realizada bien por la propia parte directamente, bien mediante Abogado o
representante.
Depósito y consignaciones: En todo recurso de casación el recurrente habrá de
consignar un depósito de 50.000 Ptas. Además, al igual que en el recurso de
suplicación, si la sentencia impugnada es condenatoria de cantidad el
recurrente habrá de consignar o asegurar mediante aval bancario la cantidad
objeto de condena. Quedan también exentos de depósito y consignaciones el
Estado, CCAA, Entidades Locales, Organismos Autónomos y quienes tuvieran
reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Emplazamiento de las partes: Si la Sala a quo considera cumplidos los
requisitos para recurrir, emplazará a las partes para que comparezcan
personalmente o por medio de Abogado o representante ante la Sala de lo
275
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Social del Tribunal Supremo en el plazo de 15 días hábiles, teniéndose
entonces por parte a todos los efectos.
Al trámite de emplazamiento sucede inmediatamente dentro de los 5 días
siguientes, el de remisión de autos.
Formalización del recurso: La formalización del recurso corresponde al
Abogado del recurrente, quien habrá dispuesto de los autos previamente
remitidos por la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha Sala podrá, mediante
auto motivado, declarar la inadmisión del recurso por incumplimiento de
requisitos para recurrir, falta de contenido casacional de la pretensión o
haberse ya desestimado en el fondo otros recursos substancialmente iguales.
De admitirse parcialmente o totalmente el recurso, se entregarán los
autos a la parte recurrida y personada para que formalice escrito de
impugnación y también al Ministerio Fiscal para que informe sobre el recurso,
si no hubiera sido parte en el pleito.
Vista y sentencia: La Sala, que señalará la celebración de la vista sólo si
lo estima necesario, votará y dictará la sentencia. Si se estimare el
recurso, la Sala anulará la sentencia recurrida de estimarse falta de
jurisdicción, incompetencia o inadecuación del procedimiento, mandará reponer
las actuaciones al momento en que se hubiera producido la infracción procesal
o resolverá lo que corresponda en caso de error en la apreciación de la
prueba o infracción de norma o jurisprudencia.
A su vez el recurrente recuperará el depósito y las consignaciones,
éstas total o parcialmente, según que la revocación haya sido a su vez total
o parcial. Si el recurso fuese desestimado el fallo dispondrá la pérdida de
depósito y consignaciones.
RECURSOS DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA
La razón de ser del actual recurso de casación para la unificación de
doctrina se encuentra en la pluralidad de Tribunales Superiores de Justicia
cuyas respectivas Salas de lo Social, al conocer de las resoluciones que
dicten los Juzgados de lo Social a través del recurso de suplicación, pueden
dar lugar a sentencias contradictorias que no serían recurribles a través de
la casación ordinaria.
El recurso tiene como objeto la unificación de doctrina con ocasión de
sentencias dictadas en suplicación por Salas de lo Social de los Tribunales
de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras
Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal
Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica
situación,
donde,
en
mérito
a
hechos,
fundamentos
y
pretensiones
substancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos,
con lo que además de permitir corregir la contradicción doctrinal entre
diferentes Salas de lo Social de TSJ, permite garantizar la supremacía
jurisdiccional del Tribunal Supremo cuando la sentencia dictada en
suplicación contradice la doctrina del propio Tribunal Supremo.
El recurso podrá ser preparado, mediante escrito dirigido a la Sala de
lo Social del TSJ que dictó la sentencia de suplicación, por cualquiera de
las partes o el Ministerio Fiscal.
La parte que hubiera preparado el recurso presentará a continuación
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el escrito de interposición
del recurso que deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la
contradicción alegada, con aportación certificada de la sentencia o
sentencias contrarias y con fundamentación de la infracción legal cometida en
la sentencia impugnada, así como del quebranto producido en la unificación de
la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
Admitido el recurso se dará traslado del escrito de interposición a la
otra parte o partes personadas para que formalicen su impugnación, así como
al Ministerio Fiscal si no fuere recurrente.
276
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Si el Tribunal Supremo estima que la sentencia recurrida quebranta la
unidad de doctrina casará y anulará la sentencia y resolverá el debate
planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de
doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la
sentencia impugnada.
Queda afectada la situación jurídica particular creada por el fallo
recurrido, pero no alcanza el pronunciamiento a las situaciones jurídicas
creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada.
OTROS RECURSOS
Recurso de revisión: Este recurso permite en determinados supuestos revisar
las sentencias que ya han ganado firmeza y que son en principio inamovibles.
Se interpone ante la Sala IV del Tribunal Supremo que habrá de
resolverlo contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del orden
jurisdiccional social.
Los motivos por los que se puede interponer se encuentran rigurosamente
tasados:
 Recuperación de documentos retenidos por fuerza mayor o por la parte en
cuyo favor se hubiere dictado la sentencia.
 Sentencia dictada en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos
o de declaración de testigos condenados por delito de falso testimonio.
 Sentencia ganada en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta.
El plazo de interposición es de 3 meses contados a partir del momento
del descubrimiento o constancia del motivo y siempre dentro de los 5 años
siguientes a la sentencia cuya revisión se pida.
Contra la sentencia que recaiga en el recurso de revisión no se dará
recurso alguno. Si se ha accedido a la revisión de la sentencia, ésta queda
anulada; se mandará expedir certificación del fallo y se devolverán los autos
al órgano judicial de que procedan para que las partes hagan uso de su
derecho de un posible nuevo juicio en el que las declaraciones que se
hubiesen hecho en el recurso de revisión no podrán ser ya discutidas.
Recurso de queja: La preparación de los recursos de suplicación y casación se
realiza ante el órgano judicial que ha dictado la sentencia que se recurre y
si no se cumplieran los requisitos exigidos por la Ley o se hubiera incurrido
en defectos u omisiones que no se subsanen posteriormente, el Juzgado o la
Sala de lo Social, según que el recurso sea de suplicación o de casación,
dictarán auto declarando tener por no preparado el recurso o poniendo fin al
trámite del mismo, quedando firme la sentencia impugnada. Contra dichos autos
se puede interponer ante el Tribunal Superior recurso de queja, que se
tramitará de conformidad con lo dispuesto en la LEC.
LAS EJECUCIONES
La sentencia como acto final del proceso laboral declara lo que debe
ser conforme a Derecho, pero la función jurisdiccional no se agota aquí. La
mera declaración contenida en la sentencia puede no bastar para satisfacer a
la parte, siendo necesaria una actuación posterior que acomode la realidad
fáctica al deber ser establecido en la sentencia.
Si el demandado no cumple voluntariamente la sentencia el órgano
jurisdiccional dispone del poder necesario para hacerla efectiva y el
ordenamiento jurídico prevé un cauce procesal adecuado para tal fin: el
proceso de ejecución. A través del mismo se solicita del órgano
jurisdiccional no ya la declaración de voluntad típica de los procesos de
cognición, sino una conducta física productora de un cambio real en el mundo
exterior, para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de
fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional.
El art. 235 LPL atribuye al propio órgano judicial que conoció del
correspondiente proceso de cognición la competencia para conocer del proceso
277
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
de ejecución y ello aun cuando la sentencia hubiera sido objeto de
impugnación ante el Tribunal Superior correspondiente. El mismo precepto
señala a continuación que el proceso se ajustará a lo prevenido por la LEC
para la ejecución de las sentencias dictadas en los juicios verbales, cuya
especialidad más notoria en relación con la ejecución civil ordinaria
consiste en una reducción de los plazos y términos procesales.
Junto a esta remisión general la propia LPL dicta una serie de reglas
específicas, entre las que cabe destacar:
 El principio de gratuidad presente en el proceso laboral de cognición no
alcanza a la fase de ejecución de la sentencia.
 La ejecución de la sentencia tendrá lugar a instancia de parte, salvo las
que recaigan en los procedimientos de oficio, cuya ejecución se iniciará
también de oficio.
 El plazo de prescripción para instar la ejecución es igual al fijado en
las leyes substantivas para el ejercicio de la acción tendente al
reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda.
 Frente al principio general de que todo derecho reconocido en sentencia
firme es renunciable o transigible, el art. 245 LPL prohibe toda
transacción o renuncia de los derechos reconocidos por sentencias
favorables al trabajador.
 Respecto de la ejecución de sentencias frente al Estado y demás Entes
públicos, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, adoptará
cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla.
Si el trabajador tuviere a su favor sentencia condenando al empresario
al pago de cantidad y fuere recurrida, tendrá derecho a obtener anticipos a
cuenta hasta el 50% del importe de la cantidad a cargo de la consignación
para recurrir o del Estado. Si la sentencia fuese revocada el trabajador
habrá de proceder al reintegro de la cantidad percibida.
278
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
CONFLICTOS COLECTIVOS
LAS CONTROVERSIAS Y CONFLICTOS LABORALES
Se define el conflicto de trabajo como la alteración de la normalidad
de las relaciones jurídicas entre un empresario, o grupo de empresarios, y un
trabajador o una asociación o grupo de trabajadores, con motivo de la
aplicación e interpretación o intentos de modificación de los contratos de
trabajo o de las normas que los regulan.
Características del conflicto laboral:
4. Conexión con la relación jurídica de trabajo.
5. La controversia puede producirse entre un empresario y un trabajador, o
entre varios.
6. Se puede discutir tanto la aplicación e interpretación de una norma como el
intento de su modificación.
Se considera un conflicto individual la discrepancia entre un
trabajador y un empresario acerca de la existencia, interpretación,
ejecución, novación o terminación de un contrato de trabajo.
Conflicto colectivo es el que se produce entre un grupo de trabajadores
y un empresario o grupo de empresarios.
Conflictos jurídicos y económicos o de interés, en los conflictos de
trabajo jurídicos se discute en torno a la interpretación o aplicación de una
norma preexistente, sea legal, consuetudinaria o contractual, para determinar
los derechos subjetivos derivantes de esa norma, mientras que en los
conflictos de intereses se trata de crear o modificar las condiciones de
trabajo, a través de normas nuevas que mejoren aquéllas.
LOS MEDIOS DE PRESION O DE LUCHA EN LOS CONFLICTOS COLECTIVOS
La controversia se exterioriza generalmente de forma pacífica, para
tratar de encontrar una solución a la oposición de intereses en que la propia
controversia consiste a través de los muchos instrumentos que el Derecho
ofrece. Pero, en muchas ocasiones, esas actuaciones se ven acompañadas o
sustituidas por el recurso a determinadas medidas anormales, que pueden ser
igualmente pacíficas o combinarse con violencias o coacciones, para presionar
a la otra parte en búsqueda de que la solución se alcance en una dirección
determinada.
Los medios de lucha que han sido utilizados por los trabajadores son:
El boicot: Consiste en privar o tratar de privar al empresario de relaciones
comerciales o sociales para perjudicarle y obligarle a ceder en lo que se le
exige.
El sabotaje: Es el daño o deterioro que para perjudicar a los patronos hacen
los obreros en la maquinaria, productos, etc.
El picketing: Consiste en la formación de grupos o piquetes de trabajadores
que informen, persuadan o impongan a los demás determinadas decisiones,
singularmente la de no entrar al trabajo.
Las concentraciones, serpenteos, silencios y los estrépitos, las ocupaciones
de la empresa, los encierros, etc.
El medio de lucha obrera más relevante y significativo es la huelga,
que es la cesación o paro en el trabajo de personas empleadas en el mismo
oficio, hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones a
los patronos. Es la suspensión del trabajo acordada por una colectividad de
trabajadores, con la finalidad de obtener una determinada pretensión, pero
con el propósito de continuar el trabajo cuando se haya logrado o se haya
renunciado a la reivindicación pretendida. Requisitos:
4. Debe tratarse de una colectividad, de un grupo de trabajadores que se
conciertan para suspender el trabajo.
5. Tiene que existir una pretensión, una reivindicación.
6. Ha de tratarse de una verdadera suspensión.
279
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Las modalidades de la huelga son variadísimas, en cuanto se refiere al
procedimiento de realización.
LOS MODELOS DE DERECHO DE HUELGA EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
Reconocida la huelga como derecho, las modalidades de su ejercicio
varían notablemente de unas legislaciones a otras.
Una esquemática catalogación de los criterios en función de los cuales
pueden determinarse con mayor aproximación las diferencias existentes entre
los ordenamientos que reconocen el derecho de huelga.
a)
Desde el punto de vista de los trabajadores a los que se otorga, es
tradicional la polémica sobre su reconocimiento a los funcionarios
públicos.
b)
En cuanto a las actividades en las que se prohibe o limita la huelga en
los servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad aparece
generalmente condicionada a fuertes garantías de funcionamiento de
aquéllos.
c)
Las limitaciones más frecuentes al ejercicio del derecho de huelga
hacen referencia, respectivamente, a la exigencia de protagonismo
sindical y a la incompatibilidad de la huelga con las cláusulas de paz
contenidas en los convenios colectivos.
d)
Atendiendo a las exigencias de carácter previo, son varias las
legislaciones que, simultáneamente al reconocimiento del derecho de
huelga, imponen a quienes lo ejercen una obligación previa de negociar,
obligación que se mantiene vigente durante el desarrollo de la huelga.
Otra exigencia previa suele ser el preaviso.
e)
En el desarrollo de la huelga, y aparte de la persecución de los actos
puramente criminales, se consideran generalmente ilegítimas todas las
actuaciones de carácter violento.
También suelen exigirse las adecuadas garantías de que se adoptan las
medidas precisas con objeto de que, una vez superada la situación de
huelga, la empresa puede reanudar su actividad con carácter inmediato.
Otra exigencia de legitimidad de la huelga suele ser el respeto
absoluto a la libertad de trabajo de quienes no deseen secundarla.
f)
En función del contenido de las pretensiones que pueden apoyarse con el
ejercicio de la huelga, las diferencias legislativas y las versiones
doctrinales están siendo sumamente diversas.
EL DERECHO DE HUELGA EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978
El art. 28.2 de la CE dice: “Se reconoce el derecho a la huelga de los
trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio
de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.
La huelga forma parte de los derechos fundamentales y libertades
públicas y goza de la especial protección que les otorga el art. 53, según el
cual cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional.
Titulares del derecho: Son titulares del derecho de huelga los trabajadores,
entendiendo por tales los que prestan servicios por cuenta ajena.
La Ley Orgánica 2/1986 prohibe a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad el ejercicio del derecho de huelga o de acciones sustitutivas
del mismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los
servicios.
La Ley 6/1985 reconoce el derecho de huelga al personal al servicio de
la Administración de Justicia, exceptuados Jueces y Magistrados.
280
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
Se reconoce el derecho de huelga de los funcionarios públicos aunque no
de manera expresa.
Están facultados para la declaración de huelga:
4. Los trabajadores, a través de sus representantes.
5. Directamente por los propios trabajadores afectados por el conflicto a
través de una decisión colectiva.
6. Las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que
la huelga se extienda.
Se trata de un derecho irrenunciable, siendo nulos los pactos establecidos en
contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra
restricción del derecho de huelga.
Delimitación del derecho de huelga: La huelga a la que se le otorga el amparo
de la legalidad consiste en la cesación de la prestación de servicios por los
trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o
de cualquiera de sus dependencias.
Ambito del ejercicio del derecho: El derecho de huelga se reconoce a los
trabajadores para la defensa de sus intereses y en el ámbito de las
relaciones laborales. La huelga es ilegal:
5. Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra
finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.
6. Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés profesional
de quienes la promuevan o sostengan.
7. Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo
pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo.
8. Cuando se produzca contraviniendo lo expresamente pactado en convenio
colectivo para la solución de conflictos.
Condicionamientos del ejercicio del derecho de huelga: La licitud de la
huelga depende del cumplimiento de una serie de requisitos que se pueden
esquematizar así:
a)
Declaración de la huelga.
b)
Comunicación y preaviso. El acuerdo de declaración de huelga deberá
notificarse al empresario afectado y a la autoridad laboral por los
representantes de los trabajadores, mediante comunicación escrita en la
que se contengan los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas
para resolver las diferencias, la fecha de su inicio y la composición
del comité de huelga.
Esa comunicación deberá hacerse con 5 días naturales de antelación, al
menos, a la fecha de iniciación de la huelga, plazo que se eleva a 10
días cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase
de servicios públicos.
c)
Comité de huelga. La composición del comité de huelga no podrá exceder
de 12 personas y cuando el ámbito de la huelga no exceda de un sólo
centro de trabajo, sólo podrán ser elegidos miembros del comité de
huelga trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el
conflicto. Al comité de huelga le corresponde participar en cuantas
actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para
la solución del conflicto.
d)
Servicios mínimos de seguridad y mantenimiento. El comité de huelga
debe garantizar durante la misma la prestación de los servicios
necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas,
mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias
primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior
reanudación de las tareas de la empresa. La designación de los
trabajadores que deban efectuar dichos servicios corresponde al
empresario, con la participación del comité de huelga.
e)
Respeto a la libertad de trabajo y prohibición de piquetes. El respeto
a la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran
sumarse a la huelga está garantizado. El empresario no podrá, en tanto
281
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
dure la huelga, sustituir a los huelguistas por trabajadores que no
estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la
misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones que impone el
art. 7 del Real Decreto - Ley.
Los piquetes, entendidos como grupos violentos que imponen la
realización de la huelga, deben considerarse prohibidos.
f)
Obligación de negociar y mediación de la Inspección. Desde el momento
del preaviso y durante la huelga el comité de huelga y el empresario, y
en su caso los representantes designados por los distintos comités de
huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a
un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores
puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga
tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo.
La Inspección de Trabajo podrá ejercer su función de mediación desde
que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto y los
convenios
colectivos
pueden
establecer
normas
complementarias
relacionadas con los procedimientos de solución de los conflictos
colectivos.
Efectos de la huelga: El ejercicio del derecho de huelga implica la
suspensión del contrato de trabajo, con la consiguiente pérdida del salario
por parte del trabajador, que no puede ser objeto de sanción alguna, salvo
que durante la huelga incurra en falta laboral.
Se configuran como faltas laborales:
4. La participación en huelga ilegal.
5. La participación en cualquier otra forma de alteración colectiva en el
régimen normal de trabajo.
6. La negativa al mantenimiento de los servicios previstos para la seguridad
de las personas y de las cosas en el art. 6.7 por parte de los trabajadores
designados para ello.
Por lo que a la Seguridad Social se refiere, el trabajador en huelga
permanece en situación de alta especial, con suspensión de la obligación de
cotizar, tanto por parte del empresario como del propio trabajador, que no
tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por
incapacidad laboral transitoria.
Facultades del Gobierno: El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo,
teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las
posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá
acordar el establecimiento de un arbitraje obligatorio, siempre que en él se
respete el requisito de imparcialidad de los árbitros. El incumplimiento de
este acuerdo podrá dar lugar a la imposición de sanciones.
Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de
cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable
necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad
Gubernativa
podrá
acordar
las
medidas
necesarias
para
asegurar
el
funcionamiento de los servicios. El Gobierno podrá adoptar a tales fines las
medidas de intervención adecuadas.
EL CIERRE PATRONAL
Los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en
caso de huelga o cualesquiera otra modalidad de irregularidad colectiva en el
régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen:
8. Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños
graves para las cosas.
9. Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias,
o peligro cierto de que ésta se produzca.
10.Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan
gravemente el proceso normal de producción.
11.Requisitos para el ejercicio del derecho:
282
Sección 21
Otras fuentes reguladoras laborales
12.El empresario que proceda al cierre del centro de trabajo, deberá ponerlo
en conocimiento de la autoridad laboral en el término de 12 horas.
13.El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable
para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa, o para la
remoción de las causas que lo motivaron.
14.Si el empresario acuerda el cierre del centro de trabajo y no lo reabre a
iniciativa propia o a instancia de los trabajadores, deberá hacerlo, dando
opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, cuando fuera
requerido a tales fines por la Autoridad laboral, en el plazo que
establezca el propio requerimiento, incurriendo en caso contrario en las
sanciones correspondientes.
283
Sección 21