Contratación Pública - Secretaría de Desarrollo Económico Bogotá

0
1
PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE ENTIDADES DEL DISTRITO,
CUBIERTOS POR ACUERDOS COMERCIALES SUSCRITOS POR
COLOMBIA: EFECTOS JURÍDICOS
SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO
DIRECCIÓN DE COMPETITIVIDAD BOGOTÁ REGIÓN
SUBDIRECCIÓN DE EXPORTACIONES
Bogotá D.C., Octubre de 2014
2
CARLOS FIDEL SIMANCAS NARVÁEZ
Secretario Distrital de Desarrollo Económico
PÍA XIMENA RODRÍGUEZ RUÍZ
Directora de Competitividad Bogotá Región
JOHANA MARÍA MAYA GÓMEZ
Subdirectora de Exportaciones
NANCY ESPERANZA MONTAÑA MOLINA
Profesional Especializada
Subdirección de Exportaciones
3
RESUMEN
Algunos de los tratados internacionales celebrados por el Estado colombiano
contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas que son de
obligatorio cumplimiento para las entidades estatales.
Las entidades del Distrito deben cumplir las obligaciones del Estado colombiano
consagradas en los Acuerdos Comerciales. Así como los proponentes nacionales
y extranjeros tienen el derecho a exigir que en los Procesos de Contratación sean
tenidos en cuenta los Acuerdos Comerciales aplicables.
En el presente escrito se presenta un análisis de los efectos jurídicos de los
aspectos relacionados con los Capítulos de Contratación Pública contenidos en
Acuerdos suscritos por Colombia, y la forma como estos fueron incorporados a la
normatividad de la Comunidad Andina (CAN).
PALABRAS CLAVES
Contratación Pública, Acuerdos Comerciales, Procesos Contractuales
4
ABSTRACT
Some of the international treaties signed by Colombia contain rights and
obligations of government procurement that are a duty for the state agencies.
District of Bogota must fulfill the obligations enshrined in the Trade Agreements.
Domestic and foreign bidders have the right to require that the trade agreements
applicable are taken in Contracting Processes.
In the following paper we present an analysis of the legal effects of aspects about
the Government Procurement in the Free Trade Agreements signed by Colombia,
and how these were incorporated into the regulations of the Andean Community
(CAN).
KEY WORDS
Government Procurement, Trade Agreements, Contracting Processes
5
PRÓLOGO
El presente documento forma parte de las acciones que adelanta la Administración
Distrital, en el marco de lo dispuesto en el Plan de Desarrollo 2012 – 2016 Bogotá
Humana, dirigidas a formular una agenda para la productividad y competitividad
con miras a la promoción del comercio internacional y a diseñar un conjunto de
estrategias encaminadas a afrontar los desafíos y aprovechar las oportunidades
de los TLC suscritos por el país.
En cumplimiento del Plan de Desarrollo, la Secretaría ejecuta el proyecto
prioritario Bogotá productiva y competitiva en la economía internacional mediante
el cual se busca identificar al menos tres efectos jurídicos en cada acuerdo
internacional de comercio vigente.
A continuación presentamos un análisis sobre efectos jurídicos de los aspectos
relacionados con la Contratación Pública contenidos en los Acuerdos suscritos por
Colombia con Chile, Guatemala (Tratado Triángulo Norte), EFTA (vigente con
Suiza, Liechtenstein y Noruega), la Unión Europea, Costa Rica, Israel y Panamá,
así como la forma como estos fueron incorporados a la normatividad de la
Comunidad Andina (CAN).
6
Contenido
............................................................................................................................................................. 0
RESUMEN ......................................................................................................................................... 3
ABSTRACT ....................................................................................................................................... 4
PRÓLOGO......................................................................................................................................... 5
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 7
I. PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA CONTENIDOS EN LOS TLC
SUSCRITOS POR COLOMBIA.................................................................................................... 12
1.
TRATO NACIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN .............................................................. 15
2.
PUBLICIDAD ....................................................................................................................... 20
3.
PLAZOS PARA PRESENTACIÓN DE OFERTAS ........................................................ 23
4.
TRATO NACIONAL POR RECIPROCIDAD .................................................................. 25
II. EXCEPCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LOS ACUERDOS
COMERCIALES QUE APLICAN AL DISTRITO ........................................................................ 29
1.
CHILE ................................................................................................................................... 29
2.
SUIZA, LIECHTENSTEIN y NORUEGA (EFTA) ........................................................... 30
3.
GUATEMALA (TRIANGULO NORTE) ............................................................................ 32
4.
UNION EUROPEA ............................................................................................................. 34
5.
COSTA RICA ...................................................................................................................... 35
6.
ISRAEL................................................................................................................................. 37
7.
PANAMÁ .............................................................................................................................. 39
8.
COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – CAN – ......................................................... 41
III.
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 42
IV.
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 45
7
INTRODUCCIÓN
A nivel mundial el gasto público tiene implicaciones significativas en el mercado,
no solo debido a que el gobierno es normalmente el principal consumidor de la
economía nacional, sino que las compras a menudo se refieren a bienes y
servicios con importancia económica y social considerable, como lo son la
infraestructura de transporte, hospitales y servicios de salud, educación y
suministros. Según estadísticas de la Organización para la Economía y el
Desarrollo Económico (OCDE), la contratación pública en los países miembros de
la organización corresponde a aproximadamente el 15% del Producto Interno
Bruto (PIB)1, para los países latinoamericanos aumenta al 24%2, y en Colombia es
de cerca del 25%3.
En el caso colombiano también es una de las actividades más importantes de
participación privada en programas públicos, ya que la mayor parte de la provisión
de bienes y servicios, y el desarrollo de la infraestructura nacional y local, debe
adjudicarse a través de procesos de contratación pública.
El propósito fundamental de la contratación pública es obtener bienes y servicios
al menor precio posible, buscando en general lograr la mejor relación calidadprecio4; uno de los objetivos de los regímenes de contratación es optimizar el uso
de los recursos, por lo tanto, en la medida en que sean transparentes y no
discriminatorios se convierten en el mejor instrumento para alcanzar ese objetivo,
ya que permite aprovechar al máximo la competencia entre los proveedores.
Debido al impacto de las compras públicas en la economía global, al representar
más del ochenta por ciento del comercio mundial5, en la primera cumbre de la
1
OCDE (2010). Policy Roundtables: Collusion and Corruption in Public Procurement. OECD Publishing, p. 23.
Recuperado el 20 de agosto de 2014 en http://www.oecd.org/dataoecd/35/19/46235884.pdf
2
B. Clements, C. Faircloth y M. Verhoeven (1997). Gasto público en América Latina: tendencias y aspectos
clave de política - Revista de la CEPAL 93 en V. Beláustegui (2011). Las compras públicas sustentables en
América Latina – estado de avance y elementos clave para su desarrollo. Red Interamericana de Compras
Gubernamentales (RICG). Universidad de San Martín. Recuperado el 20 de agosto de 2014 en
www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/compras2.pdf
3
OCDE (2010). Ob. Cit., pg. 101.
4
OCDE (2010). Ob. Cit., pg. 24.
5
J. Araya (2006). Las compras públicas en los acuerdos regionales de América Latina con los países
desarrollados. CEPAL – Serie Comercio Internacional No. 67. Santiago de Chile: Naciones Unidas, pg. 5.
8
Organización Mundial del Comercio (OMC) celebrada en Singapur del 9 al 13 de
diciembre de 1996, los ministros convocados establecieron cuatro grupos de
trabajo dedicados a temas que se han denominado “nuevos temas” o “temas de
Singapur”, uno de ellos dirigido a estudiar las prácticas de contratación pública.
En comercio internacional, se entiende que la concesión de trato preferencial a los
bienes, servicios y proveedores nacionales discrimina a los proveedores
extranjeros y actúa, por tanto, como un obstáculo al comercio en este sector,
obstáculo que no está contemplado por las normas multilaterales de la OMC, por
ser un tema exento del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT).
La OMC considera que la liberalización de los mercados de contratación pública
tiene potencial para generar beneficios, tanto en lo que se refiere a la eficiencia de
la contratación como a los intereses comerciales. Por consiguiente, la
Organización ha trabajado en el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública
(ACP), que entró en vigencia el 6 de abril del 2014.
Es importante tener en cuenta que el ACP es un Acuerdo Plurilateral negociado en
el marco de la OMC, lo que significa que no todos los Miembros de la
Organización son Partes en él. En la actualidad cuenta con 15 Partes que incluyen
a 43 Miembros de la OMC. Otros 27 Miembros participan en el Comité de
Contratación Pública como observadores y de estos 10 están en proceso de
adhesión al Acuerdo. Colombia ostenta la calidad de Observador desde 1996.6
El objetivo fundamental del ACP es la apertura mutua de los mercados de
contratación pública entre sus Partes, motivo por el cual el texto del Acuerdo
establece normas que disponen que deben garantizarse condiciones de
competencia abierta, equitativa y transparente en la esfera de la contratación
pública.
Si bien el Acuerdo tan solo entró en vigencia hasta el año 2014, la liberalización de
los mercados de contratación pública no es un tema de reciente análisis. Los
primeros esfuerzos encaminados a incluir la contratación pública en normas
comerciales acordadas internacionalmente se realizaron en el marco de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). En 1976, se
6
Información obtenida en la página web oficial de la Organización Mundial del Comercio www.wto.org
9
incorporó en la Ronda de Tokio de Negociaciones Comerciales en el marco del
GATT y como resultado se firmó, en 1979, el primer acuerdo sobre contratación
pública (el denominado "Código de la Ronda de Tokio sobre Compras del Sector
Público") que entró en vigencia en 1981 y fue modificado en 1987. Posteriormente,
en paralelo con la Ronda Uruguay, las Partes celebraron negociaciones para
ampliar su ámbito de aplicación, hasta que finalmente, el 15 de abril de 1994 se
firmó en Marrakech un nuevo Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP de 1994) al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC-, vigente a partir
del 1º de enero de 1996.
En el segundo año de aplicación del ACP de 1994, las Partes en el Acuerdo
iniciaron una renegociación que concluyó en diciembre de 2011, cuyo resultado se
adoptó formalmente en marzo de 2012 y entró en vigencia el 6 de abril de 2014.
Si bien “los mayores impulsores de la inclusión de estos temas en la negociación
han sido la Unión Europea y los Estados Unidos, en tanto los países en desarrollo
han manifestado reservas” 7 , Colombia ha participado como observadora en el
Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC y ha incluido el capítulo de
Contratación Pública en algunos de los Acuerdos Comerciales que ha suscrito (los
cuales se relacionan en la Tabla No. 1):
Tabla No. 1. Acuerdos Comerciales suscritos por Colombia que incluyen Capítulo de
Contratación Pública
País
7
Título del Acuerdo
Estado del Acuerdo
AELC
Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados
AELC (EFTA).
Suscrito en noviembre de
2008.
Vigente con Suiza y
Liechtenstein desde julio de
2011, y con Noruega desde
octubre 1 de 2014.
Pendiente ratificación con
Islandia.
Canadá
Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y Canadá.
Vigente desde Agosto de
2011.
Chile
Acuerdo de Libre Comercio entre la
Vigente desde Mayo de
J. Ramírez (Editor) (2005). Temas no comerciales en la negociación comercial entre Colombia y Estados
Unidos. Bogotá: CEPAL Naciones Unidas. Pg. 46. Recuperado el 8 de agosto de 2014 en
http://www.cepal.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/8/22908/P22908.xml&xsl=/colombia/tpl/p9f.xsl
10
República de Colombia y la República
de Chile.
2009.
Corea
Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y la República
de Corea.
Suscrito el 21 de febrero de
2013, a la fecha no se
encuentra vigente.
Costa Rica
Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y la República
de Costa Rica.
Suscrito el 23 de mayo de
2013, a la fecha no se
encuentra vigente.
Estados
Unidos
Acuerdo de promoción comercial entre
las Repúblicas de Colombia y los
Estados Unidos de América.
Vigente desde Mayo de
2012.
Israel
Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y el Estado de
Israel.
Suscrito el 30 de
septiembre de 2013, a la
fecha no se encuentra
vigente.
México
Tratado de libre comercio entre los
Estados Unidos Mexicanos y la
República de Colombia.
TLC vigente desde 1995,
cuenta con Protocolo
Modificatorio de 2011.
Panamá
Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y la República
de Panamá
Suscrito el 20 de
septiembre de 2013, a la
fecha no se encuentra
vigente.
Triángulo
Norte
Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y las Repúblicas
de el Salvador, Guatemala y Honduras.
Para el tema de Contratación Pública
solo aplica para Guatemala.
Vigente para Guatemala
desde Noviembre de 2009.
11
Unión
Europea
Acuerdo Comercial entre la Unión
Europea (y sus Miembros) y Colombia y
Perú.
Suscrito el 26 de junio de
2012, con aplicación
provisional desde el 1° de
agosto de 2013.
Elaboración: SDDE – SDE
Adicionalmente, las Entidades Estatales deben tener en cuenta la Decisión 439 de
1998 de la Secretaría de la Comunidad Andina de Naciones –CAN–, la cual
incluye algunas obligaciones en materia de trato nacional para contratación
pública.
La inclusión del tema en las negociaciones de los Acuerdos Comerciales ha sido
lenta, pero no obstante ser de carácter no comercial, se le ha concedido un
espacio en los Tratados de Libre Comercio (TLC), así como se ha hecho con los
asuntos relacionados con inversión, telecomunicaciones, aspectos laborales y
ambientales. El principal propósito de incluir este tema en los TLC es proporcionar
mayor seguridad a los sujetos elegibles en los contratos públicos a través de una
mayor transparencia en el proceso contractual estatal.
Es importante aclarar que no todos los Acuerdos Comerciales donde se ha
incluido el capítulo de Contratación Pública son aplicables para el Distrito Capital,
motivo por el cual en el presente escrito se realiza un análisis de los efectos
jurídicos de aspectos relacionados con la contratación pública contenidos en los
Acuerdos suscritos por Colombia con Chile, Guatemala (Tratado Triángulo Norte),
EFTA (vigente con Suiza, Liechtenstein y Noruega), la Unión Europea, Costa Rica,
Israel y Panamá, así como la forma como estos fueron incorporados a la
normatividad de la Comunidad Andina (CAN). En una primera parte se abordarán
temas relacionados con el principio de Trato Nacional y No Discriminación, la
publicidad en los procesos contractuales, los plazos para la presentación de
ofertas contenidos en los Acuerdos Comerciales, y el reconocimiento de Trato
Nacional por reciprocidad. En una segunda parte se relacionan las exclusiones de
aplicabilidad y excepciones contenidas en cada uno de los Acuerdos Comerciales
aplicables al Distrito.
12
I.
PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA CONTENIDOS EN LOS
TLC SUSCRITOS POR COLOMBIA
La inclusión de temas como el de contratación pública en los Acuerdos
Comerciales implica que las Partes que los suscriban deben proceder a dar
cumplimiento a las obligaciones que contraigan, so pena de incurrir en un posible
incumplimiento de normas de carácter internacional.
En general, los capítulos de Contratación Pública incluidos en los TLC contienen
normas dirigidas a asegurar la no discriminación y transparencia en los trámites de
compras públicas, garantizando un trato no discriminatorio para las empresas
nacionales y las empresas extranjeras en los procesos de contratación que lleva a
cabo el Estado a través de sus entidades públicas.
Las reglas en materia de contratación pública para Colombia se encuentran
consagradas en el Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 y sus normas
modificatorias o complementarias), el cual establece las tipologías contractuales y
los procedimientos a seguir en contratación pública, además de los derechos y
obligaciones de los sujetos que participan del proceso contractual; normas que
deben ser tenidas en cuenta complementariamente con los compromisos
internacionales adoptados en materia de contratación pública.
Se debe tener en cuenta que no todas las contrataciones públicas se encuentran
cubiertas por los TLC, en el texto de los Acuerdos y sus Anexos se determinan las
entidades del Estado a las que se aplica, así como los montos de contratación
cubiertos por el mismo. Por ejemplo, los procesos de contratación adelantados por
las modalidades de selección de contratación directa y de mínima cuantía no
están cubiertos por los TLC.
Para que una contratación pública sea considerada cubierta por un Acuerdo
Comercial vigente, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos expuestos en
el siguiente gráfico (Gráfico No. 1).
13
Gráfico No. 1. Requisitos que debe cumplir una contratación pública para que sea
considerada cubierta por un Acuerdo Comercial vigente
Que la entidad pública que
realice la contratación se
encuentre en los listados
de entidades cubiertas,
contenidos en cada
Acuerdo Comercial vigente.
Que se superen los montos
mínimos para que las
normas de contratación
pública del capítulo sean
aplicables (los “Umbrales”
consagrados en cada
Acuerdo Comercial).
Que la contratación no se
encuentre incluida en
alguna exclusión de
aplicabilidad o excepción.
Elaboración: SDDE – SDE
En la etapa precontractual de planeación, la entidad estatal debe determinar si el
proceso de contratación está cubierto por los Acuerdos Comerciales vigentes,
para lo cual debe proceder a revisar si estos son aplicables al proceso en
concreto, verificando el cumplimiento de los requisitos mencionados.
Para el caso del Distrito, son aplicables los Acuerdos Comerciales que se
mencionan en la Tabla No. 2, en los contratos que superen los montos (umbrales)
que se indican, considerando que los TLC suscritos por Colombia con Costa Rica,
Israel y Panamá no se encuentran vigentes aún:
14
Tabla No. 2. Acuerdos Comerciales y umbrales de contratación pública aplicables al Distrito
Capital
Acuerdo Comercial
8
Umbral
Estados AELC (EFTA) – Suiza,
Liechtenstein y Noruega
Bienes y servicios $560’408.000
Servicios de construcción $14.010’191.000
República de Chile
Bienes y servicios $560’408.000
Servicios de construcción $14.010’191.000
República de Costa Rica
Bienes y servicios US$552.000
Servicios de construcción US$7.777.000
Estado de Israel
Bienes y servicios 130.000 DEG8
Servicios de construcción 8´500.000 DEG
República de Panamá
Bienes y servicios 130.000 DEG
Servicios de construcción 5´000.000 DEG
República de Guatemala
Aplicable a todos los Procesos de
Contratación de las Entidades Estatales del
nivel municipal obligadas,
independientemente del valor del Proceso
de Contratación.
DEG – Derechos Especiales de Giro. El DEG es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el FMI
para complementar las reservas oficiales de los países miembros y reemplazar el oro en las transacciones
internacionales. Su valor está basado en una cesta de cuatro monedas internacionales fundamentales: el
euro, la libra esterlina, el yen y el dólar estadounidense. Al estar esto bajo estrictos estándares
internacionales, la cantidad de oro en todo el mundo es relativamente fija y las economías de todos los
miembros participantes del FMI como agregados crece y, por lo tanto, crece la necesidad de incrementar la
unidad básica o los estándares proporcionados. Aunque la unidad no es aceptada para realizar
transacciones, los derechos especiales de giro (DEG) se pueden intercambiar por monedas de libre uso. Son
utilizados como unidad de cuenta por el Fondo Monetario Internacional y otras muchas organizaciones
internacionales, así como es utilizado en convenios financieros internacionales y acuerdos comerciales.
Los valores a partir de los cuales son aplicables en contratación pública los Acuerdos Comerciales suscritos
por Colombia son generalmente negociados en Derechos Especiales de Giro (DEG). El Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo es la entidad encargada de señalar, en la periodicidad definida en cada
Acuerdo Comercial, el valor de conversión de estos valores a pesos colombianos.
Los valores en pesos colombianos para los Acuerdos Comerciales con Chile, los Estados EFTA y la
Unión Europea están vigentes hasta el 31 de diciembre de 2015. Para los Acuerdos que no se encuentran
vigentes aún no se ha calculado su valor.
15
Unión Europea (y sus Miembros9)
Comunidad Andina de Naciones
(CAN)
10
Bienes y servicios $560’408.000
Servicios de construcción $14.010’191.000
La Decisión 439 de 1998 de la Secretaría
de la CAN es aplicable a todos los
Procesos de Contratación,
independientemente de su valor.
Elaboración: SDDE – SDE
Una vez verificado que un proceso contractual está cubierto por uno o varios
Acuerdos Comerciales, debe dar especial cumplimiento a las obligaciones
contenidas en los mismos, las cuales hacen referencia al Trato Nacional, a la
publicidad de los documentos y al plazo mínimo para la presentación de las
ofertas, entre otras.
Existen obligaciones incluidas en los Acuerdos Comerciales que ya se encuentran
consagradas en el Estatuto de Contratación Estatal, como por ejemplo la
imposibilidad de exigir dentro de las especificaciones técnicas marcas específicas,
la posibilidad de certificar ante las entidades estatales experiencia adquirida fuera
del territorio nacional y la posibilidad de realizar convocatorias limitadas a Mipyme,
aplicables a procesos de contratación pública, sean o no cubiertos por Tratados
internacionales.
Para el caso de los procesos de contratación sujetos a Acuerdos Comerciales,
deben aplicarse normas concretas relativas a los principios de trato nacional y no
discriminación, publicidad y plazo mínimo para la presentación de las ofertas, los
cuales se analizarán a continuación, así como el principio de trato nacional por
reciprocidad.
1. TRATO NACIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN
A nivel de la OMC, el ACP busca que las regulaciones sobre compras no protejan
a los nacionales, ni discriminen a los productos, servicios o proveedores
9
Los Estados Miembros de la Unión Europea son: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia,
Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia,
Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania y
Suecia.
10
Los países miembros de la CAN son Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.
16
extranjeros, en aras de aplicar normas que fortalezcan la transparencia de los
procesos de compras y faciliten la integración económica global.
Si bien Colombia no ha adherido al Acuerdo, ha demostrado voluntad política
internacional para cumplir normas que hagan más transparentes y menos
discriminatorios los mercados de compras estatales, incluyendo capítulos de
Contratación Pública en los TLC, que incorporan una serie de principios y medidas
aplicables a las adquisiciones de bienes y servicios mediante contratos que
celebren las entidades listadas en los Anexos del Acuerdo, cuando el valor del
contrato sea igual o superior al umbral definido por las Partes, y siempre y cuando
el bien o servicio no haya sido exceptuado o excluido.
Uno de los principios más relevantes incorporados en los TLC es el de Trato
Nacional y No Discriminación, base de la transparencia en los procesos
contractuales del Estado. Bajo este principio se “exige que las entidades no
discriminen en razón del grado de afiliación foránea de una empresa, o por ser esa
empresa una filial o de propiedad extranjera; ni en razón del país de producción de
un bien.”11
Este principio, además de incorporarse a los Acuerdos Comerciales, está
consagrado en los siguientes términos, en el artículo 150 del Decreto 1510 de
2013, por medio del cual se reglamenta el sistema de compras y contratación
pública:
Artículo 150. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal
debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y
servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia
tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en
tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios
provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo
Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno nacional
haya certificado que los oferentes de bienes y servicios
nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y
comparación de la normativa en materia de compras y
contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios
prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de
11
J. Araya (2006). Ob. cit., pg. 12.
17
Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la
materia.
El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el
certificado por medio del cual se acredite la situación
mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado
en particular, lo cual no es requerido para acreditar las
situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores.
Para constatar que los oferentes de bienes y servicios
nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio
de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa
en materia de compras y contratación pública del respectivo
Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia
Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.
Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el
literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y
oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra
Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años
contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de
que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia
Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones
Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva
normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado.
Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la
forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe
constatar que los oferentes de bienes y servicios nacionales
gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en
materia de compras y contratación pública para la expedición
del certificado.
En desarrollo de lo anterior, las entidades contratantes deben conceder a los
nacionales de la otra parte del Acuerdo Comercial el mismo trato que otorga a sus
nacionales, por ende, los pliegos de condiciones no deben incluir circunstancias
de participación ni especificaciones técnicas innecesarias que obstaculicen la
18
participación del oferente extranjero.
Asimismo, debe aplicarse el principio de Trato Nacional y No Discriminación al
proceso de selección, el cual, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80
derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, debe acogerse al deber de
selección objetiva.
Artículo 32. Del Deber de Selección Objetiva. La selección de
contratistas será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés
y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa,
detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta
ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos
documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo
ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos
de condiciones o términos de referencia, no será objeto de
evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante
el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de
precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones
de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello.
En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras,
se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto
19
terminado en el lugar de su utilización.
Por otra parte, en aquellos procesos contractuales en los que se deba otorgar a
los bienes y servicios extranjeros el mismo trato que se les da a los bienes y
servicios nacionales, la Entidad Estatal contratante debe conceder a dichos bienes
y servicios el puntaje adicional de que trata la Ley 816 de 200312 y las preferencias
en caso de empates contenidas en el artículo 33 del Decreto 1510 de 201313.
El principio de Trato Nacional y No Discriminación implica que el sistema de
contratación pública colombiano está abierto a la competencia externa, brindando
no solo la opción de acceso a proveedores extranjeros provenientes de las Partes
de los Acuerdos Comerciales vigentes, sino la garantía de ser tratados de la
misma manera que los proveedores nacionales.
Adicionalmente, la Entidad Estatal debe dar a los servicios prestados por
proponentes de la CAN el mismo trato que da a los servicios colombianos, la única
12
Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública.
Artículo 33. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la
Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia
y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate,
escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación
establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la
totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.
Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente
para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:
1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.
2. Preferir las ofertas presentada por una Mipyme nacional.
3. Preferir la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura siempre
que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el
veinticinco por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia
acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean
empleados, socios o accionistas de los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad
futura.
4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que
por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la
Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad
futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición
de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el
veinticinco por ciento (25%) en el Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura y aportar
mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta.
5. Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método que deberá haber sido previsto en los
pliegos de condiciones del Proceso de Contratación.
13
20
excepción aplicable a los servicios prestados por proponentes de la CAN es el
servicio de transporte aéreo, para el cual no hay aplicación de Trato Nacional.
2. PUBLICIDAD
La publicidad es un principio de gran relevancia para lograr la transparencia de los
procesos contractuales, por ese motivo se le da preeminencia en los textos tanto
del ACP como de los capítulos de Contratación Pública incluidos en los TLC.
Varias disposiciones del ACP hacen referencia a la publicidad de los documentos
en el proceso contractual, la publicación de la adjudicación del contrato y de las
explicaciones que debe darse a petición de cualquier proveedor, sin demora,
sobre sus prácticas y procedimientos de compras, dando toda otra información
relevante acerca de por qué se les eliminó o rechazó su inclusión de una lista de
proveedores, o del por qué no fueron elegidos en un proceso determinado.
De igual manera, las Partes deben publicar todas las leyes, reglamentos,
decisiones judiciales y resoluciones administrativas de aplicación general relativos
a los contratos públicos comprendidos en el Acuerdo.
La entidad contratante debe garantizar la publicidad de todos los procedimientos y
actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente
sometidos a reserva.
La publicidad en los procesos de contratación se debe hacer en el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública (Secop), debiendo publicarse la
información y documentos que se relacionan en el artículo 2.2.5 del Decreto 734
de 2012, según corresponda a cada modalidad de selección.
Artículo 2.2.5. Publicidad del procedimiento en el Secop. La
entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad
de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de
contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a
reserva.
21
La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública (Secop) cuyo sitio web
será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se
publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información,
según corresponda a cada modalidad de selección:
1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria
para la presentación de manifestaciones o expresiones de interés
cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de
precalificación para el concurso de méritos.
2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar
físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y
documentos previos.
3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el
numeral anterior, y el documento que contenga las apreciaciones
de la entidad sobre las observaciones presentadas.
4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.
5. El acto administrativo general que dispone la apertura del
proceso de selección, para el cual no será necesaria ninguna otra
publicación.
6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la
lista corta o multiusos del concurso de méritos o la
correspondiente para la mínima cuantía.
7. El pliego de condiciones definitivo.
8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de
condiciones y de revisión de la asignación de riesgos previsibles y
en general las aclaraciones que se presenten durante el proceso
de selección y las respuestas a las mismas.
22
9. El acto administrativo de suspensión del proceso.
10. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.
11. Las adendas a los pliegos de condiciones y demás
modificaciones a los estudios previos en caso de ajustes a estos
últimos si estos fueron publicados o la indicación del lugar donde
podrán consultarse los ajustes realizados, y al aviso de
convocatoria en el caso del concurso de méritos.
12. El acta de cierre del proceso y de recibo de las
manifestaciones de interés o de las ofertas según el caso.
13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el de concurso de
méritos, el de selección abreviada y el de mínima cuantía.
14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para
acceder a la subasta inversa en la selección abreviada de bienes
y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización.
15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los
casos de licitación pública, también el acta de la audiencia pública
de adjudicación. En los casos de subasta inversa, el acta de la
audiencia si es presencial o su equivalente cuando se realiza por
medios electrónicos.
16. El acto de conformación de lista corta o multiusos así como el
acta de la audiencia pública de precalificación.
17. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de
selección o de no conformación de la lista corta o multiusos.
18. El contrato, las adiciones, prórrogas, modificaciones o
suspensiones, las cesiones del contrato previamente autorizadas
23
por la entidad contratante y la información sobre las sanciones
ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución
contractual o con posterioridad a esta.
19. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto
administrativo de liquidación unilateral cuando hubiere lugar a ella.
Establece la norma antes citada, que la publicación electrónica de los actos y
documentos mencionados deberá hacerse en la fecha de su expedición o a más
tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su
permanencia se extenderá hasta tres (3) años después de la fecha de liquidación
del contrato o del acta de terminación según el caso, o de la ejecutoria del acto de
declaratoria de desierta según corresponda.
La publicidad de los actos y documentos proferidos en un proceso contractual es
de suma importancia para garantizar la transparencia del proceso frente a los
ofertantes y terceros, cumpliendo con los compromisos adquiridos por el Estado
colombiano en los Acuerdos Comerciales suscritos.
3. PLAZOS PARA PRESENTACIÓN DE OFERTAS
Los Acuerdos Comerciales establecen plazos mínimos para la presentación de
ofertas por parte de los proponentes en los procesos contractuales, a fin de
garantizar que los proponentes extranjeros provenientes de los países que
suscribieron los Acuerdos cuenten con el tiempo suficiente para preparar sus
propuestas.
Por lo anterior, las entidades del Estado que adelanten procesos contractuales a
los que le son aplicables los Acuerdos Comerciales, deben tener en cuenta los
plazos contenidos en los Acuerdos para contemplarlos en los cronogramas
respectivos, teniendo en cuenta que los TLC establecen estos plazos en días
calendario y que el plazo para la presentación de propuestas debe contarse a
partir de la fecha de publicación del Aviso de Convocatoria y hasta el día en que
vence el término para presentar ofertas en el respectivo proceso de contratación.
24
Es necesario considerar que la regulación que se hace en los Acuerdos
Comerciales, con respecto al plazo para presentar ofertas, no es del todo
uniforme, por ejemplo, en el tratado con Costa Rica se señala que el plazo para
las ofertas será de 40 días como regla general, mientras que en el Acuerdo que se
tiene vigente con los Estados Unidos de América se da la posibilidad de reducir
ese término a 30 días cuando se publiquen avisos con anterioridad (contratación
futura) de forma electrónica y simultáneamente se provean los documentos de
contratación también electrónicamente, por otra parte, el TLC con la Unión
Europea, al señalar el termino para la presentación de las ofertas habla de plazos
razonables, remitiendo al apéndice 6 del anexo XII, en el cual se establece como
plazo mínimo de 25 días.
En la Tabla No. 3 se muestran los plazos previstos en los Acuerdos Comerciales,
incluyendo los plazos para los Procesos de Contratación de Bienes y Servicios de
Características Técnicas Uniformes y los Procesos de Contratación cuya
información ha sido publicada en el Plan Anual de Adquisiciones entre 40 días y
12 meses antes de la publicación del Aviso de Convocatoria.
Tabla No. 3. Plazos contenidos en los Acuerdos Comerciales para la presentación de ofertas
Plazo General
Plazo Bienes y
Servicios de
Características
Técnicas Uniformes
Plazo cuando hay
publicidad en el
Plan Anual de
Adquisiciones
Estados AELC
(EFTA) –
Suiza,
Liechtenstein
y Noruega
10 días
10 días
10 días
República de
Chile
10 días
10 días
10 días
Acuerdo
Comercial
25
República de
Costa Rica
40 días
10 días
10 días
Estado de
Israel
15 días
10 días
10 días
República de
Panamá
40 días
10 días
10 días
República de
Guatemala
No hay plazo
mínimo
No hay plazo mínimo
No hay plazo mínimo
30 días
10 días
10 días
No hay plazo
mínimo
No hay plazo mínimo
No hay plazo mínimo
Unión
Europea
Comunidad
Andina de
Naciones
Elaboración: SDDE – SDE
Cuando un Proceso de Contratación está cubierto por más de un Acuerdo
Comercial, la entidad estatal debe establecer en el Cronograma un plazo para la
preparación y la presentación de las ofertas mayor o igual que el plazo más largo
establecido en los Acuerdos Comerciales aplicables al proceso de contratación. Es
así, como en el caso en que se apliquen los tratados suscritos con Chile y la Unión
Europea, el plazo que debe considerarse es el de 30 días, contenido en el TLC
suscrito con la Unión Europea, mayor a los 10 días consagrados en el Acuerdo
con Chile.
4. TRATO NACIONAL POR RECIPROCIDAD
El Estatuto de Contratación establece que las entidades del Estado también deben
conceder el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos a aquellos
bienes y servicios de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo
Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad.
26
Es decir que el Gobierno Nacional, con base en la revisión y comparación de las
normas en materia de compras y contratación pública de dicho Estado, ha
certificado que en ese Estado los bienes y servicios colombianos gozan de trato
nacional. Las certificaciones son expedidas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, y se encuentran publicadas en el portal web de contratación pública de
Colombia14.
En estos casos, la entidad debe otorgar a los bienes y servicios extranjeros el
mismo trato que da a los bienes y servicios nacionales y en consecuencia dar a
esas ofertas el puntaje adicional de que trata la Ley 816 de 2003 y las preferencias
en caso de empates de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1510 de 2013.
El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a la Reciprocidad en los
siguientes términos:
Artículo 20. De la Reciprocidad. En los procesos de contratación
estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen
extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones,
requisitos procedimientos y criterios de adjudicación que el
tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio
de reciprocidad.
Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido
por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con
Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios
colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento
otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos,
procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos
celebrados con el sector público.
Parágrafo 1º.- El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o
convenios, que celebren para estos efectos, deberá establecer
todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento
igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como
en el territorio del país con quien se celebre el mencionado
acuerdo, convenio o tratado.
14
http://www.colombiacompra.gov.co/es/certificaciones-de-trato-nacional-por-reciprocidad
27
Parágrafo 2º.- Cuando para los efectos previstos en este artículo
no se hubiese celebrado acuerdo, tratado, o convenio, los
proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán
participar en los procesos de contratación en las mismas
condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales
colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los
proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de
iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los
mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad
prevista en este parágrafo.
El Decreto 734 de 2012, en el artículo 4.2.6 sobre cumplimiento de la reciprocidad,
establece que a efectos de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 20 de la
Ley 80 de 1993 se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a
aquellos de origen extranjero en procesos de selección nacionales, siempre que
cumplan con alguna de estas condiciones:
a) Que Colombia haya negociado trato nacional en materia de
compras estatales con dicho país, o
b) Que en el país del proponente extranjero, con el que no se
hubiere negociado trato nacional, las ofertas de bienes y servicios
colombianas, reciban el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y
servicios nacionales.
La acreditación del trato nacional otorgado a bienes y servicios
nacionales en países con los cuales Colombia ha negociado trato
nacional en materia de compras públicas se realizará mediante
certificación expedida por el Director de Asuntos Jurídicos
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual
contendrá lo siguiente: (i) Lugar y fecha de expedición de la
certificación; (ii) Número y fecha del Tratado; (iii) Objeto del
Tratado; (iv) Vigencia del Tratado, y (v) Proceso de selección al
cual va dirigido. En ausencia de negociación de trato nacional, la
28
certificación deberá indicar si existe trato nacional en virtud del
principio de reciprocidad. En el último caso, el Ministerio de
Relaciones Exteriores solicitará la publicación en el Secop de las
certificaciones referidas y de mantener dicha información
actualizada coordinadamente con la Agencia Nacional de
Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente.
En ausencia de tratado vigente, se ha reconocido trato nacional a los bienes y
servicios extranjeros, provenientes de los países que se relacionan en la Tabla
No. 4, ofrecidos en los procesos de contratación pública, en virtud del principio de
reciprocidad.
Tabla No. 4. Estados a los que se ha concedido principio de reciprocidad
Estado
Campo de aplicación del principio de reciprocidad
Se reconoció conceder trato nacional a los bienes y
servicios, con excepción de los procesos de contratación
Reino de Noruega en el sector de los servicios públicos, hasta la fecha de
entrada en vigencia del Acuerdo Comercial suscrito entre
los dos países.
República del
Perú
No se concedió trato nacional a los bienes provenientes de
la República de Perú ofrecidos en los procesos de
contratación pública. No obstante, en relación con la
prestación de servicios, excepto los servicios de
transporte aéreo, es procedente el reconocimiento de trato
nacional en virtud de la Decisión 439 de la Comunidad
Andina de Naciones.
República de
Costa Rica
Se reconoció trato nacional a los servicios extranjeros
ofrecidos en los procesos de contratación pública, en virtud
del principio de reciprocidad.
Elaboración: SDDE – SDE
29
II.
EXCEPCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN
ACUERDOS COMERCIALES QUE APLICAN AL DISTRITO
LOS
Una vez que una entidad del Estado ha verificado que se encuentra incluida en el
Acuerdo Comercial y el valor del proceso de contratación es superior al umbral a
partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, se debe determinar si hay
excepciones aplicables al Proceso de Contratación. Si no hay excepciones, el
Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación.
A continuación se relacionan las excepciones contenidas en los Acuerdos
Comerciales suscritos con Chile, los Estados EFTA, Guatemala, la Unión Europea,
Costa Rica, Israel y Panamá.
1. CHILE
El Capítulo 13 del Acuerdo Comercial suscrito con Chile contiene los asuntos
relacionados con Contratación Pública. De conformidad con el artículo 13.1 el
Capítulo se aplica a las medidas que una Parte adopte o mantenga relativas a la
contratación pública por medio de cualquier modalidad contractual, incluida la
compra y el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de
construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obra pública.
El Capítulo no se aplica a:
a) Los acuerdos no contractuales o cualquier otra forma de asistencia
proporcionada por una Parte o por una empresa del Estado, incluidas las
donaciones, los préstamos, aumentos de capital, incentivos fiscales,
subsidios, garantías, acuerdos de cooperación, suministro público de
mercancías y servicios a las personas o a los gobiernos de nivel regional o
local, y las adquisiciones con el propósito directo de proporcionar asistencia
extranjera.
b) Las compras financiadas mediante donaciones, préstamos u otras formas
de asistencia internacional.
30
c) La contratación de empleados públicos y medidas relacionadas con el
empleo.
d) La adquisición de servicios de agencias o servicios de depósitos fiscales,
servicios de liquidación y administración para instituciones financieras
reguladas, ni los servicios de venta y distribución de deuda pública.
e) Los servicios financieros.
De acuerdo con lo establecido en la Sección B del Anexo 13.1 del tratado, este se
aplica a todos los Departamentos y Municipios, a todas las demás entidades
públicas subcentrales, siempre que no tengan carácter industrial o comercial.
Se exceptúa la aplicación de este Capítulo a:
a) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
alimentaria.
b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del
Clasificador Central de Productos de las Naciones Unidas, dirigidas a
programas de asistencia social.
2. SUIZA, LIECHTENSTEIN y NORUEGA (EFTA)
Conforme a los consagrado en el artículo 7.1 del TLC suscrito con los Estados
EFTA, el Capítulo 7 de Contratación Pública, aplica a cualquier medida adoptada
por una Parte relativa a la contratación para propósitos gubernamentales de
mercancías, servicios o cualquier combinación de estos mediante cualquier
instrumentos contractual para contratos que superen el umbral especificado en el
Acuerdo realizado por una entidad cubierta.
El Capítulo no se aplica a:
31
a) Los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una
Parte, incluida una empresa del Estado, preste, incluyendo acuerdos de
cooperación, donaciones, préstamos, subsidios, transferencias de capital,
garantías e incentivos fiscales.
b) La contratación o adquisición de servicios de organismos fiscales o
servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para
instituciones financieras reguladas, ni a servicios vinculados a la venta,
rescate y colocación de la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos del
gobierno, pagarés y otros títulos valores públicos.
c) Contrataciones financiadas mediante donaciones, préstamos u otras formas
de asistencia.
d) La contratación adjudicada de conformidad con un acuerdo internacional
destinado a la implementación conjunta o explotación de un proyecto por
los países firmantes; o un acuerdo internacional relacionado con el
estacionamiento de tropas.
e) Contratos de empleo público y medidas relacionadas con el empleo.
f) La adquisición o arrendamiento de tierras, edificios existentes u otros
bienes inmuebles o derechos sobre estos bienes.
En la Parte A del Apéndice 2 del Anexo XIX del Acuerdo Comercial, se establece
que el Capítulo se aplica a todos los Departamentos y Municipios, con las
siguientes excepciones:
a) Las entidades de carácter industrial o comercial.
b) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
alimentaria.
32
c) Las contrataciones de mercancías contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del
Clasificador Central de Productos de las Naciones Unidas, para programas
de asistencia social.
d) Las contrataciones realizadas por una entidad cubierta en nombre de una
entidad no cubierta de un nivel diferente de gobierno.
3. GUATEMALA (TRIANGULO NORTE)
De acuerdo con lo contenido en el Capítulo 11(Contratación Pública) del Tratado
de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El
Salvador, Guatemala y Honduras, éste es aplicable a las medidas relacionadas
con las contrataciones de mercancías y servicios, incluidos los servicios de
construcción, o cualquier combinación de los mismos, a través de cualquier medio
contractual, incluida la compra y el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de
compra, realizadas por las entidades públicas de cada una de las Partes, cuando
éstas publican una invitación abierta a participar o a presentar una oferta, de
acuerdo con las modalidades o regímenes de contratación previstos en la
legislación de cada parte.
El capítulo de Contratación Pública no se aplica a:
a) Acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte o
una empresa del Estado otorgue, incluyendo donaciones, préstamos,
transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías, acuerdos
de cooperación, suministro gubernamental de mercancías y servicios a
personas o gobiernos centrales o locales y compras con el propósito
directos de proveer asistencia extranjera.
b) Contrataciones financiadas por préstamos o donaciones a favor de una
Parte.
c) La contratación de servicios de agencias o depósitos fiscales, servicios de
liquidación y administración para instituciones financieras reguladas y
33
servicios de venta y distribución para la deuda pública.
d) La contratación de empleados públicos y medidas relacionadas con el
empleo.
e) Compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables que solo
concurran por un plazo muy breve, tales como enajenaciones
extraordinarias realizadas por empresas que normalmente no son
proveedoras o la enajenación de activos de empresas en liquidación o bajo
administración judicial.
f) Contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
requeridos para endeudamiento público, y administración de pasivos y
deuda pública.
Revisada la relación de entidades cubiertas por el Tratado (Anexo 11.1), se
observa que para el caso del Distrito Capital aplica únicamente para con la
República de Guatemala, considerando que quedan excluidas:
a) Las empresas gubernamentales y entidades con régimen de contratación
privado.
b) Las contrataciones para la dotación y sustento de las fuerzas armadas y las
contrataciones relacionadas con programas de asistencia social, apoyo a la
agricultura o procesos de paz.
c) Programas para fomentar la participación de MIPYMES colombianas en la
contratación pública.
d) Están incluidas las contrataciones de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado definidas en la Ley 489 de 1998, cuando el monto
de dichas contrataciones sea superior a doscientos cincuenta mil dólares de
los Estados Unidos de América (US$ 250.000) y el objeto no esté
relacionado con sus actividades industriales o comerciales.
34
4. UNION EUROPEA
El Acuerdo Comercial suscrito entre la Unión Europea (y sus Estados Miembros) y
Colombia y Perú, establece en el Título VI sobre Contratación Pública (artículo
173) que el Título es aplicable a cualquier medida adoptada por una Parte relativa
a la contratación pública cubierta. Entendiendo como contratación pública cubierta
la contratación realizada para propósitos gubernamentales de mercancías,
servicios, o cualquier combinación de éstos de conformidad con lo especificado en
el Anexo XII del Acuerdo, no contratados con miras a la venta o reventa comercial
o para uso en la producción o suministro de mercancías o servicios para la venta o
reventa comercial mediante cualquier instrumento contractual15.
Las disposiciones sobre contratación pública no son aplicables a:
a) La adquisición o arrendamiento de tierra, de edificios existentes o de otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes.
b) Los acuerdos no contractuales ni forma alguna de asistencia que preste
una Parte, incluidos los acuerdos de cooperación, las donaciones, los
préstamos, las subvenciones, las aportaciones de capital, las garantías, los
avales y los incentivos fiscales.
c) La contratación o adquisición de servicios de agencias fiscales o servicios
de depósito, servicios de liquidación y gestión para instituciones financieras
reguladas, ni los servicios vinculados a la venta, redención y distribución de
la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, notas, y otros títulos
valores públicos.
d) Contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
relativos al endeudamiento público o la administración de deuda pública.
e) Contratos de empleo público y medidas relacionadas.
f) Contratación realizada con el propósito específico de prestar asistencia
internacional, incluida la ayuda para el desarrollo.
15
Incluidos la compra, la compra a plazos, el alquiler o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción
de compra; contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas.
35
g) Contratación realizada de conformidad con un procedimiento o condición
particular de un acuerdo internacional relacionado con el asentamiento de
tropas o la ejecución conjunta de un proyecto de los países signatarios del
acuerdo.
h) Contratación realizada de conformidad a un procedimiento o condición
particular de una organización internacional, o financiada mediante
donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacionales.
En la Subsección 2 del Anexo 12 del Acuerdo se establece que el mismo se aplica
a todos los Departamentos y Municipio, lo que incluye al Distrito Capital,
exceptuando:
a) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
alimentaria.
b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) de la
Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas, dirigidas a
programas de asistencia social.
5. COSTA RICA
El Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de
Costa Rica contiene en el Capítulo 10 las disposiciones relacionadas con
Contratación Pública, aplicables a cualquier medida adoptada por una Parte
relativa a la contratación pública cubierta.
Para los efectos del Acuerdo, contratación pública cubierta significa una
contratación pública de mercancías, servicios o ambos no contratados con miras a
la venta o reventa comercial, o con miras al uso en la producción o suministro de
mercancías o servicios para la venta o reventa comercial, realizada a través de
36
cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el arrendamiento, con o sin
opción de compra; y los contratos de concesión de obras públicas, cuyo valor sea
igual o superior al umbral establecido en el Anexo 10A.
Las normas contenidas en el Acuerdo de Libre Comercio no se aplican a:
a) Los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una
Parte, incluyendo sus entidades contratantes, otorgue, incluyendo acuerdos
de cooperación, donaciones, préstamos, subsidios, transferencias de
capital, garantías e incentivos fiscales.
b) La contratación o adquisición de servicios de agencias fiscales o servicios
de depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones
financieras reguladas, o servicios relacionados a la venta, rescate y
distribución de la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos de gobierno
y otros títulos valores.
c) Contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
referidos a endeudamiento público o administración de deuda pública.
d) Las contrataciones financiadas mediante donaciones, préstamos u otras
formas de asistencia internacional.
e) La contratación de empleados públicos y medidas relacionadas con el
empleo.
f) Las contrataciones efectuadas por una entidad o empresa del Estado a otra
entidad o empresa gubernamental de esa Parte.
g) La adquisición o arrendamiento de tierras, los inmuebles existentes u otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre estos.
h) Las compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables que
sólo concurran por un plazo muy breve, tales como enajenaciones
extraordinarias realizadas por empresas que normalmente no son
proveedoras o la enajenación de activos de empresas en liquidación o bajo
37
administración judicial.
i) Las contrataciones efectuadas con el propósito específico de proveer
asistencia al extranjero.
De acuerdo con la Sección B del Anexo 10-A del Acuerdo Comercial el capítulo de
Contratación Pública es aplicable al Distrito Capital, con las excepciones que se
mencionan a continuación:
a) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
alimentaria.
b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) de la
Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas, dirigidas a
programas de asistencia social.
6. ISRAEL
El Capítulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el
Estado de Israel sobre Contratación Pública establece que las normas allí
consagradas se aplican a cualquier medida de una parte relativa a la contratación
de mercancías, servicios o cualquier combinación de éstos, no contratados con
miras a la venta o reventa comercial o con miras al uso en la producción, o
suministro de mercancías o servicios para la venta o reventa comercial mediante
cualquier instrumento contractual, incluidos la compra, la compra a plazos o el
arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, cuyo valor sea
superior o igual a los umbrales especificados en el Anexo 9-A del Acuerdo
Comercial.
El Capítulo no se aplica a:
a) La adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios existentes o de otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre estos bienes.
38
b) Los acuerdos no contractuales ni forma alguna de asistencia que presten
las Partes, incluidos los acuerdos de cooperación, las donaciones, los
préstamos, las aportaciones de capital, las garantías, los incentivos fiscales,
y los subsidios.
c) La contratación o adquisición de servicios de organismos o depósitos
fiscales, los servicios de liquidación y administración para instituciones
financieras reguladas, o los servicios vinculados con la deuda pública,
incluyendo préstamos y bonos, títulos y otros títulos valores públicos.
d) Contrataciones de banca, servicios financieros o especializados
relacionados con la adquisición de deuda pública o la administración de
deuda pública.
e) Contratos de empleo público.
f) La contratación realizada con arreglo a determinado procedimiento o
condición prevista por un acuerdo internacional relacionado con el
estacionamiento de tropas o con la ejecución conjunta de un proyecto por
las Partes, o con arreglo a determinado procedimiento o condición de una
organización internacional, o financiada mediante donaciones, préstamos u
otras formas de asistencia internacional, cuando el procedimiento o
condición aplicable fuera incompatible con el presente Capítulo.
g) Contratación con el propósito directo de proveer asistencia extranjera.
h) Compras para una entidad contratante de otra entidad contratante. Siempre
que las contrataciones estén directamente relacionadas con el objeto legal
de la entidad pública proveedora.
El Anexo 9-A contiene la siguiente lista indicativa de los Municipios a los que le
son aplicables las normas del acuerdo:
1. Bogotá
2. Medellín
39
3. Cali
4. Barranquilla
5. Bucaramanga
De igual manera, establece que no están cubiertas por el Acuerdo las siguientes
contrataciones:
a) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
alimentaria.
b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) de la
Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas, dirigidas a
programas de asistencia social.
7. PANAMÁ
En el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre la República de Colombia y la
República de Panamá se incluyó un Capítulo alusivo a las Contrataciones
Públicas. El Capítulo 12 se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una
Parte relativas a las contrataciones públicas que realicen las entidades
contratantes listadas por cada Parte en el Anexo 12-A del Acuerdo, por cualquier
medio contractual, incluidos la compra, el alquiler o arrendamiento, financiero o no,
con o sin opción de compra y contratos de concesión de obras públicas, cuyo valor
estimado sea igual o superior a los umbrales especificados en el citado Anexo 12A.
Las disposiciones contenidas en el Capítulo de Contrataciones Públicas no se
aplican a:
a) La adquisición o arrendamiento de tierras, los inmuebles existentes u otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre estos.
40
b) Los acuerdos no contractuales ni forma alguna de asistencia que
proporcione una Parte, incluidas sus empresas del Estado, incluyendo
donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales,
subsidios, garantías o acuerdo de cooperación.
c) El suministro, por parte del gobierno, de bienes o servicios a una persona o
a un gobierno sub-nacional.
d) Las compras efectuadas con el propósito efectivo de proveer asistencia al
extranjero.
e) Las compras financiadas por subvenciones, préstamos u otras formas de
asistencia internacional, si la entrega de dicha asistencia está supeditada a
condiciones incompatible con el presente Capítulo.
f) Las contrataciones o adquisiciones de servicios de organismos fiscales o
servicios de depósito, servicios de liquidación y de administración para
instituciones financieras reguladas, o servicios vinculados a la venta,
rescate y colocación de deuda pública, incluyendo préstamos, bonos del
gobierno, pagarés y otros títulos valores.
g) Contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados
relacionados con la adquisición de deuda pública o administración de la
deuda pública.
h) Contratación de funcionarios, servidores públicos y medidas relacionadas.
i) Contratación efectuada por una entidad o empresa de Estado a otra entidad
o empresa de Estado de esa misma Parte.
En el Anexo 12-A del Acuerdo se establece que las disposiciones del Capítulo de
Contrataciones Públicas se aplicarán a todos los Departamento y Municipios,
exceptuando:
a) Las contrataciones de alimentos, insumos agropecuarios y animales vivos,
relacionadas con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia
41
alimentaria.
b) Las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos,
Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) de la
Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas, dirigidas a
programas de asistencia social.
8. COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – CAN –
Revisadas las disposiciones proferidas por la Comunidad Andina de Naciones
(CAN), se observa que la única referente a Compras Públicas es la Decisión 439,
que en el artículo 4 establece que a las relaciones en materia de compras públicas
se les aplicará el principio del Trato Nacional entre los países miembros.
Si bien la CAN no ha establecido una normatividad que regule la materia de
Contratación Pública, como se ha hecho en el seno de la OMC, los países
miembros de la Comunidad tienen presente que el tema de la contratación pública
ayuda a los proveedores de las diferentes Partes a acceder con mayor facilidad a
otros mercados, y a las entidades públicas a obtener un mejor desempeño en sus
procesos de contratación. Motivo por el cual ha sido un tema incluido en los TLC
suscritos, como se señaló anteriormente.
42
III.
CONCLUSIONES

Las compras públicas son relevantes para la economía mundial no solo porque
el Estado es normalmente el principal consumidor de la economía nacional,
sino que las compras a menudo se refieren a bienes y servicios con
importancia económica y social considerable. Según estadísticas de la
Organización para la Economía y el Desarrollo Económico (OCDE), la
contratación pública en los países miembros de la organización corresponde a
aproximadamente el 15% del Producto Interno Bruto (PIB) , para los países
latinoamericanos aumenta al 24% , y en Colombia es de cerca del 25% .

En comercio internacional, se considera que la concesión de trato preferencial
a los bienes, servicios y proveedores nacionales discrimina a los proveedores
extranjeros y actúa, por tanto, como un obstáculo al comercio en este sector,
obstáculo que no está contemplado por las normas multilaterales de la OMC,
por ser un tema exento del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT).

La OMC supone que la liberalización de los mercados de contratación pública
tiene potencial para generar beneficios, tanto en lo que se refiere a la eficiencia
de la contratación como a los intereses comerciales. Por consiguiente, la
Organización ha trabajado en el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación
Pública (ACP), que entró en vigencia el 6 de abril del 2014.

Si bien Colombia no es parte del Acuerdo sobre Contratación Pública de la
OMC, ha participado como observadora y ha incluido un Capítulo de
Contratación Pública en los Acuerdos Comerciales suscritos con Canadá,
Chile, Estados Unidos, Triángulo Norte, EFTA, México, Unión Europea, Corea,
Costa Rica, Israel y Panamá.

Para el Distrito Capital son aplicables los Acuerdos Comerciales suscritos por
Colombia con Chile, Guatemala (Tratado Triángulo Norte), EFTA (vigente con
Suiza, Liechtenstein y Noruega), la Unión Europea, Costa Rica, Israel y
Panamá, así como la normatividad de la Comunidad Andina (CAN).
43

En general, los capítulos de Contratación Pública incluidos en los TLC
contienen normas dirigidas a asegurar la no discriminación y transparencia en
los trámites de compras públicas, garantizando un trato no discriminatorio para
las empresas nacionales y las empresas extranjeras en los procesos de
contratación que lleva a cabo el Estado a través de sus entidades públicas.

No todas las contrataciones públicas se encuentran cubiertas por los TLC, en
el texto de los Acuerdos y sus Anexos se determinan las entidades del Estado
a las que se aplica, así como los montos de contratación cubiertos por el
mismo y las excepciones. En el caso de los procesos contractuales
adelantados por las entidades del Distrito, están cubiertos por los Acuerdos
suscritos con Chile, Guatemala, EFTA, la Unión Europea, Costa Rica, Israel y
Panamá16, y las disposiciones de la CAN.

Una vez verificado que un proceso contractual está cubierto por uno o varios
Acuerdos Comerciales, debe dar especial cumplimiento a las obligaciones
contenidas en los mismos, las cuales hacen referencia al trato nacional, a la
publicidad de los documentos y al plazo mínimo para la presentación de las
ofertas.

Uno de los principios más relevantes incorporados en los TLC es el de Trato
Nacional y No Discriminación, base de la transparencia en los procesos
contractuales del Estado. Bajo este principio se “exige que las entidades no
discriminen en razón del grado de afiliación foránea de una empresa, o por ser
esa empresa una filial o de propiedad extranjera; ni en razón del país de
producción de un bien.”

Los Acuerdos Comerciales establecen plazos mínimos para la presentación de
ofertas por parte de los proponentes en los procesos contractuales, a fin de
garantizar que los proponentes extranjeros provenientes de los países que
suscribieron los Acuerdos cuenten con el tiempo suficiente para preparar sus
propuestas, los cuales debes ser respetados por las entidades del Estado.

El Estatuto de Contratación establece que las entidades del Estado también
deben conceder el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos a
aquellos bienes y servicios de Estados con los cuales, a pesar de no existir un
16
A la fecha de la presente publicación, no se encuentran vigentes los Acuerdos Comerciales suscritos con
Islandia (EFTA), Costa Rica, Israel y Panamá.
44
Acuerdo Comercial vigente, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad
(Reino de Noruega, República de Perú y República de Costa Rica).
45
IV.
BIBLIOGRAFIA
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Latina con los países desarrollados. CEPAL – Serie Comercio Internacional No.
67. Santiago de Chile: Naciones Unidas
Beláustegui, V. (2011). Las compras públicas sustentables en América Latina –
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Compras Gubernamentales (RICG). Universidad de San Martín. Recuperado el 20
de agosto de 2014 en www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/compras2.pdf
Clements, B., Faircloth, C. y Verhoeven, M. (1997). Gasto público en América
Latina: tendencias y aspectos clave de política - Revista de la CEPAL 93 en V.
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entre Colombia y Estados Unidos. Bogotá: CEPAL Naciones Unidas. Recuperado
el
8
de
agosto
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2014
en
http://www.cepal.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/8/22908/P22908.xml&xsl=/colombia/tpl/p9
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Documento CONPES 3249 “Política de Contratación Pública para un Estado
Gerencial”. Consejo Nacional de Política Económica y Social. República de
Colombia. Departamento Nacional de Planeación.
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de
Contratación. Colombia Compra Eficiente.
46
Página web oficial de la Comunidad Andina (CAN)
Página web oficial de Colombia Compra Eficiente
Página web oficial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia
Página web oficial de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
Página web oficial de la Organización de Naciones Unidas (ONU)
http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=3&Lg=3