097-2015 - Autoridad Nacional del Servicio Civil

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5963577
OPINIÓN Nº 097-2015/DTN
Entidad:
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Asunto:
Forma de pago en los contratos de arrendamiento
Referencia:
Oficio N° 0490-2012-SERVIR/GG-OGAF
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina General de
Administración y Finanzas de la Autoridad Nacional del Servicio Civil consulta
sobre la forma de pago en los contratos de arrendamiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Resulta procedente la modificación contractual, al amparo del artículo
143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, generada por la
propuesta del contratista, de mejorar el precio del contrato descontando por
parte del arrendatario la suma de la merced conductiva equivalente a un
mes?” (sic).
2.1.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las
consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si resulta
procedente la modificación contractual cuando el contratista ofrece descontar
1
Con la finalidad de conseguir una mejor estructuración del análisis, las consultas serán absueltas en
un orden distinto al de su formulación.
2
el pago de un mes de la merced conductiva en un contrato de arrendamiento,
pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la
Ley. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará la modificación
contractual en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2 Al respecto, debe precisarse que el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley
establece que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” (El
subrayado es agregado).
En esa línea, el artículo 143 del Reglamento ha regulado la potestad de la
Entidad de modificar el contrato, conforme a lo siguiente: “Durante la
ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con
iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad,
previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o
servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en
forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del
contratista.” (El subrayado es agregado).
Como se desprende de los artículos citados, la Entidad solo puede modificar el
contrato cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Ofrecimiento por parte
del contratista de bienes y/o servicios de iguales o mejores características
técnicas, de calidad y de precios; (ii) Evaluación previa a cargo de la Entidad
en la que se concluya que los citados bienes y/o servicios satisfacen su
necesidad; y, (iii) Que tales modificaciones no varíen en forma alguna las
condiciones originales que motivaron la selección del contratista.
Por tanto, la normativa de contrataciones del Estado permite la modificación de
un contrato cuando se ofrezca reducir el precio del servicio, siempre que el
mismo mantenga o supere las condiciones técnicas y de calidad que
permitieron su contratación; asimismo, es necesario que la evaluación
efectuada por la Entidad le permita determinar que dicho servicio satisface su
necesidad; finalmente, la Entidad debe cerciorarse que las condiciones que
justificaron la selección del contratista no varíen en forma alguna.
Cabe precisar que, el análisis del cumplimiento de los requisitos señalados en
el presente numeral y de la pertinencia de la modificación del contrato es de
absoluta responsabilidad de la Entidad contratante.
2.2
“¿Cuál sería el mecanismo y la normativa aplicable para modificar la forma
de pago en los contratos de arrendamiento, de "pago adelantado mensual" a
"pago adelantado por 6, 9 o 12 meses"?”(sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la Entidad solo podrá
modificar el contrato, previa evaluación, cuando el contratista ofrezca servicios
con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre
que tales servicios satisfagan su necesidad, y no varíen las condiciones que
motivaron la selección del contratista; de esta manera, se aprecia que la
normativa de contrataciones del Estado no contempla la posibilidad de que se
modifique la forma de pago fijada en el contrato.
3
2.3
“¿Qué se debe entender por condiciones originales que motivaron la
selección del contratista?”(sic).
2.3.1 Tal como se indicó al absolverlas consultas anteriores, la normativa de
contrataciones del Estado permite que una Entidad, previa evaluación,
modifique el contrato, siempre que ello no varié las condiciones originales que
motivaron la selección del contratista.
Al respecto, cabe señalar que las condiciones originales que motivaron la
selección del contratista son aquellas que, en algunos casos, determinaron que
un proveedor no participe en el proceso de selección o que, en otros, originaron
que las propuestas sean desestimadas o calificadas con los puntajes
correspondientes a los factores de evaluación.
En tal sentido, si la Entidad varía las condiciones que influyeron en el resultado
del proceso de selección, con ocasión de la modificación del contrato, estaría
vulnerando los principios de Transparencia2, Imparcialidad3, Eficiencia4 y
Trato Justo e Igualitario5 que inspiran las contrataciones del Estado; toda vez
que ello constituiría un trato preferente a favor del contratista, en perjuicio de
los postores que adecuaron sus propuestas a lo establecido en las Bases del
proceso de selección y que no obtuvieron la Buena Pro.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado permite la modificación de un
contrato cuando se ofrezca reducir el precio del servicio, siempre que el mismo
mantenga o supere las condiciones técnicas y de calidad que permitieron su
contratación; asimismo, es necesario que la evaluación efectuada por la
Entidad le permita determinar que dicho servicio satisface su necesidad;
finalmente, la Entidad debe cerciorarse que las condiciones que justificaron la
selección del contratista no varíen en forma alguna.
“Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante
el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la
presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados
deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
2
“Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente
norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el
tratamiento a los postores y contratistas.” Literal d) del artículo 4 de la Ley.
3
“Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los
recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad,
economía y eficacia.” Literal f) del artículo 4 de la Ley.
4
“Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
4
3.2
La normativa de contrataciones del Estado no contempla la posibilidad de que
se modifique la forma de pago fijada en el contrato.
3.3
Las condiciones originales que motivaron la selección del contratista son
aquellas que, en algunos casos, determinaron que un proveedor no participe en
el proceso de selección o que, en otros, originaron que las propuestas sean
desestimadas o calificadas con los puntajes correspondientes a los factores de
evaluación.
Jesús María, 5 de junio de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.