el consentimiento informado en las transfusiones medicas

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
EN LAS TRANSFUSIONES MEDICAS
En especial el caso de la Transfusión sanguínea
Jullán Solano Porras
Unión Médica Nacional
Apartado 5920-1000
San José, Costa Rica
RESUMEN
Aunque a nivel internacional ha tomado importancia el principio bioélico de que la persona decide sobre su propio cuerpo, la
legislación costarricense da siempre prioridad al principio de proteger la vida y la salud pública, por ejemplo en el caso de
quienes por razones religiosas se nieguen a participar en campaflas de vacunación. En este artfculo se analiza una interpretación
diferente: hay aspectos de la ley costarricense que permiten negarse a tratamientos médicos aun si se pone en peligro la vida,
excepto en el caso de los menores de edad.
Palabras
clave: Principio bioélico, legislación costarricense,
razones religiosas, tratamientos médicos.
ABSTRACT
Even when intemationally the bioethical principie that theperson decides about herJhis own body is increasingly important,
Costa Rican legislalion gives prioritY to the conseNation of lita and of public health, for example in the case of thosa who refuse
participalion in vaccination because of religious baliefs. This paper anaIyses a different interpretalion: there are aspects in
Costa Rican law that allow refusal ot medical treatments that endanger rife, except in the cases ot children.
Key words: Bioethical principie, Costa Rican legislalion, religious ballefs, medical treatments.
Hasta hace poco , el tema del rechazo a
la transfusión sanguínea, giraba en torno a si
el derecho permitía o no la inviolabilidadde la
vida. Esto era entendible , pues la transfusión
sanguínea era la única técnica capaz de
salvarle la vida a un paciente que debía
someterse a una cirugía complicada.
Hoy en día, con los adelantos
biotecnológicos, se han desarrollado otros
métodos distintos a la transfusión sanguínea.
Sin embargo no todos los países los tienen, y
muchos de los que los tienen no pueden
utilizarlos en todos los casos. Por ello, el
enfoque de la inviolabilidadde la vida, si bien
ya no es único, es de necesaria referencia.
1- El principio de la inviolabilidad de
la vida.
El principio" la vida Humana es inviolable" . consagrado en el artículo 21 de la
Constitución Política, se traduce en la
obligación que tienen los particulares y el
estado, de abstenerse a realizar actos que
tiendan a lesionarla vida humana.
En cuanto al Estado, la inviolabilidad de
la vida implicael derecho a la integridad corporal, a la salud y en general a la seguridad social. Se ha dicho también, que incluye el
derecho a la disposición sobre el propio cuerpo,
si bien es cierto con las limitaciones
establecidasen laLeypor razones de seguridad
Rev. Latlnoam. Der. Méd. Medie. Leg. 1 (1): 15 - 20
Revista Latinoamericana
de Derecho Médico y Medicina Legal
o de salud pública. ( Para más información, ver
Hemández, R, Las libertades Públicas en Costa
Rica, páginas 90-91).
seguridad de internamiento en un hospital
psiquiátrico es una medida curativa.
A nivel del derecho Internacional, se protege el derecho a la vida en forma similar.Así
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de la Organización de las Naciones
Unidas, en su artículo 06 garantiza el derecho
a la vida, al establecer:
Sin embargo, tratándose de derecho a
disponer del propio cuerpo, cuando solo corre
peligro la integridad corporal, no existe reproche
penal, pues no se tipifica como tal el delito de
auto lesiones y más bien en el artículo 129 del
código Penal, se establece como no punible
las lesiones consentidas para beneficio de la
salud de otras personas.
El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la Ley. Nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente..
Análisis del Código Civil
De la misma forma, La Convención
Americana
sobre Derechos Humanos,
debidamente ratificada por Costa Rica, en su
artículo 04 protege al Derecho a la vida al
establecer que:
.Toda persona
En el derecho Civil, el artículo 45 dispone:
" Los actos de disposición del propio
cuerpo están prohibidos cuando .ocasionen una
disminución permanente de la integridad física
excepto los autorizados por Ley..."
tiene derecho a que se respete su
Acontrario sensu, es permitido todo acto
de disposición del propio cuerpo cuando no
ocasione disminución permanente de la
integridad física, o bien cuando ocasionándola,
la misma sea autorizada por la ley especial.AI
respecto, debemos incluir los trasplantes de
órganos y las investigaciones
o experimentaciones permitidas en sus respectivas
leyes.
vida. este derecho esta protegido por la Ley....
A nuestro juicio, ni en virtud de nuestra
Constitución ni en virtud de las convenciones
internacionales citadas, se deriva claramente
que el principio de inviolabilidad de la vida,
incluya la prohibición para la propia persona a
disponer de su propia vida. Más bien, se trata
de un problema de legalidad que resolveremos
a ese nivel.
Esta norma consagra el principio de la
no disponibilidad del propio cuerpo o la propia
vida en favor de otros. Esto es, desde el punto
de vista del Derecho Civil, no se pueden
establecer actos o negocios dispositivos del
cuerpo o de la vida hacia terceras personas.
(En igual sentido se regula el Código Civil de
Perú de 1984, siguiendo la orientación del
Código Civil Italiano de 1942).
2- Puede validamente la propia persona disponer de su vida o de su
cuerpo.
Como se dijo, se trata de un problema
de mera legalidad.
Ahora, esto no implica, desconocer el
contenido de la norma 46 del mismo Código
Civil, que establece:
Análisis del Derecho Penal
En el derecho Penal, tenemos el artículo
114 y 115 del Código Penal que reprocha la
tentativa de suicidio, lo mismo que la instigación
y ayuda al suicidio. Con ello, pareciera que el
legislador no le permite a la propia persona disponer de su vida propia, pues al intentarlo, se
ve expuesto a una medida de seguridad, pues
se le considera un enfermo mental. En ese
sentido hay que establecer que según el artículo
101, inciso 1 del Código Penal, la medida de
"Toda persona puede negarse a ser sometida a un
examen o tratamiento médico o quirúrgico. con excepción
de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas
relativas a la salud pública. la seguridad laboral y de los
casos previsto anel articulo 98 del Código de familia..."
No se infiere de esta norma, que el
principio no se aplique cuando la dicha negativa
implique riesgo para la vida o la integridad física,
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Jullán Solano Porras I El consentimiento
Infonnado en las transfusiones
médicas
punible ya que se hace en virtud del ejercicio
del derecho de la presunta víctima y de un
cumplimiento del deber respecto al profesional
en medicina.
de modo que no hay que hacer salvedades
donde la ley no las hace. Este derecho
entonces no deroga ni desconoce el principio
de la no disponibilidad de la propia vida o del
propio cuerpo en sentido negocia/.
Sin embargo, en lo que respecta al
médico, debe cumplir con la serie de requisitos
para adecuar su conducta conforme a la Ley:
Antes bien, el principio que establece el
derecho a negarse a ser sometido a un
tratamiento médico quirúrgico, es reafirmado
por le artículo 22 de la ley general de Salud
que dispone:
a- El consentimientodebe ser informado,o sea,
debe explicar sucintamente al paciente respecto de los
riesgos que conlleva el no someterse al tratamiento. El
deber de Informaciónnecesariamente Incluyela explicación
de todos los métodos posibles que se tienen para buscar
el resultado terapéutico. De este modo, en el caso de la
transfusión sangurnea, de ser posible otro método
alternativo, es deber del médico darlo como opción al
paciente para que este escoja.
"Ninguna persona podrá ser sometida a Iratamiento
médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su
integridad flsica, su salud o su vida, sin su consentimiento
previo o el de la persona llamada a darlo si estuviera
impedido para hacerlo. Se exceptúa se este requisito las
intervenciones de urgencia".
b- Debe ser persuasivo, o sea, no debe
conformarse con una sola vez, sino que cada vez que tenga
oportunidad de insistirleal paciente, debe hacerla.
De esta forma, no es reprochable para
nuestro Derecho el negarse a someterse a un
tratamiento médico quirúrgico, aún cuando con
ello se ponga en peligro la integridad física, la
salud o la misma vida de la propia persona.
Esto es así, aún cuando con ello estaríamos
prohijando un suicidio indirecto, lo cual no es
aceptado por la mayor parte de la doctrina.
c- Por razones de seguridad, debe dejar
consignado en el expediente médico la negativa del
paciente a ser intervenido o bien de la escogencia de un
método alternativo y, debe hacerla firmar una nota de
exoneración por esa circunstancia.
3- Qué motivos debe alegar el
paciente para justificar su negativa!
El rechazo a una intervención. médica
quirúrgica es compatible con lo que hoy se
denomina" BIOETICA MEDICA", doctrina que
parte de la autonomía, dignidad y libre
autodeterminación del paciente como principios
rectores de la relación médico paciente.
Ni el Código Civil, ni la Ley general de
Salud establece motivos específICOs,con lo cual
debemos concluir que se trata de cualquier
motivo siempre y cuando sea lícito.
Tratándose
de un derecho, el no
someterse a un tratamiento médico quirúrgico
no es punible en nuestro medio.AI contrario, el
médico, sin su consentimiento, podría estar
cometiendo el delito de coacción, tipificado en
el artículo 193 del Código Pena/.
Una razón justa, sería la invocación de
normas religiosas, tal como lo hacen los testigos
de Jehová.
La libertad de culto tutelada por el artículo
75 de nuestra Constitución, así como por los
artículos 18 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de la ONU y el artículo 12 de la
Convención Americana sobre los Derechos
Humanos.
De esa misma forma, no es punible en
nuestro medio, la abstención del médico en el
tratamiento, cuando el paciente expresamente
le solicita no ser sometido a dicho tratamiento.
hay que advertir que en nuestro sistema, lo que
es punible es la eutanasia, que implica una
acción para dar muerte, o sea, ejecutar una
conducta a pedido del paciente que quiere
morir. Pero la " ortotanasia" o sea la muerte del
paciente, en virtud de no someterse a un
tratamiento expresamente impedido, no es
Se establece que:" La libertad de manifestar
la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitacionesprescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral públicos o de los derechos y libertades
fundamentales de los demás". (Inciso 3 artículo 18
del pacto de la ONU e inciso 3 del artículo 12
de la Convención).
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Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Mepicina Legal
nadie asegura que pueda haber cambiado de
idea, ante la persuasión del médico.
En su inciso 4 del artículo 18 del Pacto,
establece además que .Los Estadospartesse
comprometen a respetar la libertad de los padres y en su
caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones..
Tercero, este sistema es poco seguro,
respecto a la identidad del sujeto, y la posible
existencia del referido" documento". Véase que
el documento no ha sido autenticado, y tampoco
establece que al menos un médico le haya
advertido de las consecuencias de la no
intervención.
(Inciso 4 de la Convención).
Sin embargo, como se verá esto no debe
entenderse que autoriza a los padres de disponer de la vida de sus hijos.
Hasta aquí llegamos
a la siguiente
conclusión:
UNA PERSONACON CAPACIDADLEGAL DE
ACTUAR,EN PLENOUSO DE SUS FACULTADES,LO
QUEIMPUCAUNESTADODECONCIENCIA,TIENEEL
DERECHO DE NEGARSE A SOMETERSE A UN
TRATAMIENTOMEDlCOO QUIRÚRGICO,EN VIRTUD
DECUALQUIERMOTIVO,AUNQUECONELLOPONGA
ENPEUGROSU VIDA.
4.- Forma y momento del consentimiento.
Ni el Código Civil, ni la ley General de
Salud, exige determinada forma para dar el
consentimiento,por lo que el mismo puede ser
otorgado en forma escrita o verbal, pero debe
resultar de actos externos inequívocos. Sin
embargo, tratándose de intervenciones
médicas realizadas al amparo del Reglamento
General de Hospitales, este en su artículo 310
expresa que el paciente en estado de lucidez
mental, debe firmar la debida autorización. En
cualquier caso, se recomienda que se pida el
consentimiento por escrito y que el mismo
conste en el expediente clínico, sea en el
ejercicio privado o institucional.
5Casos
Incapacidad.
de
minoridad
e
Ahora bien, que sucede si la persona es
incapaz de actuar, sea por minoridad, por
enfermedad mental, o en virtud de un estado
de inconsciencia? Ya dijimos~ue en todo caso,
si se trata de una urgencia el médico tiene el
deber de realizar la intervención aún sin el
consentimiento del paciente.
Cuando darse el consentimiento.
Más si se trata de una situación que no
sea de urgencia, o sea que el acto médico es
postergable, sin que corra riesgo el paciente,
el médico debe intentar conseguir
el
consentimiento del representante legal ( padres,
El consentimiento debe ser previo al acto
médico, con lo cual sostiene que se trata del
acto previo, pero inmediato a la intervención.
Por ello, no es clara la validez del método usado
por los Testigos de Jehová, que pretenden que
el médico respete una "hoja" que ellos portan
indicando que en virtud de sus creencias no
aceptan la transfusión sanguínea. Porqué no
aceptamos esto?
tutor o curador) o de los familiares más
cercanos (si se trata de un paciente presumiblemente capaz pero en estado de inconsciencia).
Sin embargo, ese consentimiento
Primero, por cuanto en estado de
inconsciencia
el médico debe actuar de
inmediato,
sin que sea necesario
el
consentimiento del paciente. En estos casos,
el médico que no actué se ve sujeto a
responsabilidad civil y penal por su omisión.
es un
requisito que el médico puede obviar si el
representante (casos de minoridad o incapacidad mental) o de los familiares cercanos
(casos de inconsciencia), se oponen a la
intervención.
6. Negativa de los representantes a
la Intervención médica o quirúrgica.
Segundo, por cuanto no se cumple con
la obligación del médico en cuanto a la
persuasión y la información de los riesgos que
conlleva la no intervención y además por qué
Ante la negativa de los representantes
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Jullán Solano Porras I El consentimiento
legales o de sus familiares para intervenir al
menor o incapaz, el médico no debe ceder, por
cuanto de hacerla podría responder civil y
penal mente, máxime que en este último caso
se trata de delitos de acción pública,
perseguible aún de oficio.
a) Por disposición expresa de la Ley;
Esto resulta de la lectura del artículo27
de la Leygeneral de salud, que establece:
padres,
depositarios
y representantes
médicas
Decir lo contrario, sería negar no sólo el
derecho del menor o incapaz a la atención
médica, sino sobre todo negarle dignidad
propia, todo lo que estaría en clara violación
con el principio del interés supremo del niño,
reconocido en el artículo 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño (Ratificada por Ley
7184 del 18deJuliode 1990) yde los principios
consagrados en el artículo 2 de la Declaración
de los Derechos del Retrasado Mental
(Proclamada en la Asamblea General de la
Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1971)
Y artículos 3 y 6 de la Declaración de los
Derechos de los Impedidos ( Proclamada en la
Asamblea General de las Naciones Unidas el
9 de diciembre de 1975).
Esto tiene asidero legal por las siguientes
razones!
. Los
Informado en las transfusiones
legales
de los menores o incapaces no podrán negar su
consentimiento para someter a sus representados a
prácticas o tratamientos cuya omisión implique peligro
inminente para su vida o impedimento definitivo, según
dictámen de dos médicos..
De la misma forma que se expuso antes, si el médico tiene un medio alternativo que
al menos sugiera las mismas posibilidades de
conseguir el resultado curativo debe utilizarlo y
con ello satisfacer en la medida de lo posible a
todos los interesados. Pero si no existe otro
método o si existiendo, este no implica las
mismas oportunidades de curación, debe
realizar el tratamiento que según su criterio
médico, sea el mejor, aún contra el criterio de
los padres.
El mismo Código de Familia, en su
artículo 131 dispone que:
.Cuando sea necesaria
una hospitalización,
tratamiento o intervención quirúrgica decisivos o indispensables para resguardar la salud o la vida del menor, queda
autorizada la decisión facultativa pertinente, aún contra el
criterio de los padres..
Por su naturaleza subsidiaria, este
principio es extensible a tutela y a curatela.
7. Negativa de los menores a
someterse a la intervención médica o
quirúrgica.
b) Por el principio
de la
indisponibilidad de la vida o la salud de otro.
De conformidad con nuestra ley común ,
el menor y el incapaz no tienen capacidad
volitiva y cognoscitiva para defender sus
propios intereses y por ello, no está presente
en él un acto volitivo que jurídicamente se
considere relevante. Quedan a salvo los
menores de edad pero mayores de quince años
a quienes nuestro ordenamiento otorga la
posibilidad de realizar actos o negocios, sujetos
a anulación.
Aún si no existiese ley al respecto, siendo la
vida y la salud, valores de la personalidad, los
padres, tutores o curadores, no pueden disponer de su valores.
Si los representantes
necesitan
autorización judicial para disponer de los bienes
patrimoniales de sus representante, cómo
podría sostenerse que los padres, tutores o
curadores, tengan poder de disposición de la
vida o la integridad física del menor o incapaz
a su cargo?
De la misma Declaración
de los
Derechos del Niño, (Proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el
20 de noviembre de 1959, estableció que "el
Ante esta situación, el derecho de los
padres de formar a sus hijos según sus propias
creencias, reconocido en las convenciones de
derechos humanos que hemos citado, debe
ceder ante la protección de un valor ajeno de
mayor jerarquía.
niño por su fafta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento".
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Revista Latinoamericana
de Derecho Médico y Medicina Legal
El problema de los métodos alternativos
menos riesgosos o más beneficiosos, radican
en que, una vez instaurados, todo ciudadano
tendría derecho a ellos, sin que pueda hacerse
discriminación en virtud de los motivos que
alega para rechazar el método tradicional.
Ahora bien, como compatibilizar ese
criterio con el principio contenido en el artículo
12 de la Convención sobre Los derechos del
Niño, según la cual:
"Los Estados partes garantizan al nilm que esté
en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afecten al nifío, teniéndose debidamente
en cuenta las
opiniones del nifío, en función de la edad y madurez del
ni fío",
Según nuestro criterio, esto implica del
deber de escuchar al menor de edad, pero
nunca puede interpretarse en el sentido de
cambiar decisiones de índole médica que
afecten su salud, pues de ser así, estaríamos
violentando el principio rector de la misma
Convención, cuál es el interés supremo del
niño.
Aceptar la decisión del menor en cuanto
a la negativa a someterse a tratamiento, es
dejarlo en estado de indefensión a él mismo.
Pero sobretodo es crear inseguridad en el
profesional en medicina, pues no se le dan
criterios claros para dirigir su actuación. Por ello,
salvo que haya contraindicación
médica
causado por la misma actitud negativa del
paciente menor; yo recomiendo la intervención
del menor aún en contra de su decisión.
En todo caso, de existir un mejor método
disponible, y alternativo a la transfusión
sanguínea, el médico está en la obligación de
escogerto, bajo las siguientes hipótesis:
1) Si el método afternativo es igual de riesgoso, se
debe escoger a solicitud expresa de! paciente capaz. En
caso de minoridad o incapacidad el médico deberá escoger
aquel que de acuerdo con su criterio sea más favorable
para conseguir el fin terapéutico.
2) Si el método alternativo es menos riesgoso, sea
paciente capaz, menor e incapaz mental, e! médico debe
escoger e! método alternativo, aOn cuando sin pedido del
paciente, siempre y cuando el menor riesgo vaya en
proporción
al fin terapéutico.
Estos principios son acordes con la
obligación legal y ética del médico de brindar
el mejor tratamiento al paciente. Claro está
dentro de las limitaciones reales de acuerdo a
las circunstancias en que presta el servicio.
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