Derecho administativo

Cuerpo General de Administrativos
TEMA 12
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO. FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO: CLASIFICACIÓN. JERARQUÍA NORMATIVA. LA
LEY: CONCEPTO Y CLASES. DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA
DE LEY. EL REGLAMENTO. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. LA POTESTAD
REGLAMENTARIA: FUNDAMENTO Y LÍMITES. LA INDEROGABILIDAD
SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.
1.
1.1.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN.
A la hora de afrontar el concepto de Derecho administrativo la doctrina suele
hacerlo bien desde una perspectiva objetiva, como derecho regulador de la actividad
administrativa, o bien desde una perspectiva subjetiva, como derecho regulador de
la Administración pública.
Ello implicaría delimitar previamente el concepto de Administración Pública y
determinar que ha de entenderse por actividad administrativa.
No obstante, entiendo que estas precisiones técnico jurídicas, en las que la
doctrina administrativa suele detenerse como paso previo al análisis del concepto
del derecho administrativo, como elaboraciones teóricas, difícilmente serán objeto de
preguntas tipo test, por lo que nos limitaremos a efectuar una pequeña introducción
histórica sobre los factores que inciden en la aparición y desarrollo de esta rama del
derecho y a exponer algunos de los conceptos elaborados por la doctrina.
Así, Entrena Cuesta señala que en la aparición y desarrollo del derecho
administrativo pueden distinguirse tres presupuestos:
a) Presupuesto político. El presupuesto político para la aparición del
Derecho administrativo lo constituiría la división de poderes, pues, si el
conjunto de órganos que forman parte de la Administración se integran en
el poder ejecutivo, resulta obvio que el nacimiento del derecho
administrativo no puede ser anterior en el tiempo a la separación del poder
ejecutivo del resto de los poderes del Estado.
b) Presupuesto jurídico. Constituido por la aparición del Estado de Derecho
en cuanto que supone la sumisión del conjunto de la actividad del Estado,
también de la Administración, a normas jurídicas que actúan como
garantía del ciudadano ante la actuación del poder público.
c) Presupuesto histórico. Mientras la Administración fue abstencionista
como consecuencia de la aplicación de los postulados del Estado liberal,
la sumisión de su actividad al derecho podía conseguirse a través del
derecho común. No obstante, una vez producido el tránsito del Estado
liberal a la Administración intervencionista resultó imposible que ésta
pudiera alcanzar los fines que se le asignaban dentro del marco del
derecho común, lo que propició el nacimiento de una nueva rama del
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derecho que armonizase las exigencias del Estado de derecho con las de
la nueva Administración intervencionista.
1.2.
CONCEPTO, CONTENIDO Y CARACTERES.
En la doctrina española, podemos destacar los siguientes conceptos del
derecho administrativo:
García de Enterría define el Derecho administrativo un Derecho de
naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies
de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.
Entrena Cuesta como el conjunto de normas de derecho público interno que
regulan la organización y actividad de las Administraciones públicas.
Para Garrido Falla, es aquella parte del Derecho público que determina la
organización y comportamiento de la administración directa e indirecta del Estado,
disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado.
Según Royo Villanova es “el conjunto de normas que regulan la organización
y la actividad del Estado y demás entes públicos.
Menos extendida que las anteriores, pero de gran interés por su alto
contenido descriptivo, es la definición de López Pellicer, para quien es aquella
rama del derecho interno que regula la estructura orgánica, la actuación y las
relaciones de las Administraciones públicas para la realización por ésta de fines de
interés público, a cuyo efecto le atribuye y regula el ejercicio de determinadas
potestades y prerrogativas, sin perjuicio de las garantías jurídicas asimismo
atribuidas a los administrados para la protección de sus derechos e intereses.
De todos estos conceptos se desprende que las notas que van a caracterizar
al derecho administrativo son las siguientes:
-
-
Es un derecho público.- Según Garrido Falla la diferencia entre derecho
público y privado consiste en que en el derecho público, uno de los sujetos
de la relación jurídica puede hacer efectivo por si mismo un ordenamiento
jurídico imperativo. Entrena Cuesta indica que una norma tendrá carácter
jurídico público cuando se refiera a relaciones o situaciones en las que
necesariamente esté implicada la participación de un ente público,
incluyéndose de esta forma no solo los preceptos que atribuyen a la
administración prerrogativas que por sí misma pueda ejercitar, sino
también las que regulan su organización o las relaciones entre dos entes
públicos.
Es un derecho común.- El derecho administrativo es el derecho común
de las Administraciones públicas, no es un derecho especial puesto que
cuando en él hay una laguna, ésta se integra con sus propios principios sin
acudir a otros derechos. En palabras de García de Enterría, el derecho
administrativo es un microcosmos jurídico que tiende a cubrir todas las
posibles zonas de actuación de las Administraciones públicas incluso
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-
-
-
-
aquellas que constituyen otros el objeto de regulación de otros derechos,
adaptándolos y modulándolos a la realidad de las Administraciones
públicas.
El derecho administrativo, en cuanto derecho común de las
Administraciones públicas, no está formado solamente por normas
positivas, sino también por principios generales que sirven para articular,
interpretar y completar esas normas.
Regula la organización y actuación de las Administraciones públicas.
El derecho administrativo tiene un contenido tridimensional: un sector de
sus normas regula la organización administrativa; otro, las relaciones entre
entes públicos; y finalmente, el más importante, el que regula las
relaciones entre los entes públicos y los particulares.
Implica que una de las partes de la relación jurídica es una
Administración pública si bien ha de tenerse en cuenta que, en
ocasiones los particulares, pueden obrar por mandato o delegación de
aquella, caso de los concesionarios de un servicio público y que existe
determinada actividad administrativa que emana de órganos no
encuadrados en la Administración sino en otros poderes u órganos del
Estado (p. Ej., contratos administrativos de órganos del poder judicial,
resoluciones en materia de personal adoptadas por órganos de las Cortes,
Parlamentos Autonómicos, Defensor del Pueblo etc.
Regula las prerrogativas y potestades de la Administración y las
garantías jurídicas de los ciudadanos. Para poder servir a los intereses
generales de una forma eficaz, la Administración cuenta con una serie de
potestades exorbitantes del derecho común, un cuadro de poderes de
actuación de los que no disfrutan los particulares.
Así, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad
mediante actos unilaterales, puede ejecutar de oficio por procedimientos
extraordinarios sus propias decisiones (privilegio de decisión ejecutoria y acción de
oficio) y ello sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia (privilegio de
autotutela), los bienes de la Administración cuentan con un status privilegiado etc.
Junto a estos privilegios aparecen ciertas restricciones (no puede contratar
con quien desee, no puede formar libremente su voluntad, no puede modificar las
decisiones ya adoptadas etc.) y sobre todo, garantías a favor de los particulares
(procedimiento administrativo, sistema de recursos, sistema de responsabilidad
patrimonial etc).
Para finalizar esta aproximación al concepto de Derecho administrativo, ha de
indicarse que no obstante lo anteriormente expuesto, la Administración actúa en
numerosas ocasiones sometiéndose al derecho privado. No siempre actúa con
prerrogativas y privilegios, sino que puede prescindir de ellas, como por ejemplo
cuando compra, vende, arrienda o contrata personal sometiéndose a la legislación
civil o laboral. Realiza también actividad industrial, sometiéndose a las normas
mercantiles, y puede acudir a los tribunales para ejercer acciones penales.
Ahora bien, incluso en esos casos la administración puede conservar ciertas
prerrogativas, o bien estar sometido a una serie de limites impuestos por el
ordenamiento publico administrativo en virtud de la doctrina sobre actos separables.
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2.
2.1.
FUENTES
DEL
DERECHO
JERARQUÍA NORMATIVA.
ADMINISTRATIVO:
CLASIFICACIÓN.
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.
El tema de las fuentes del Derecho recibe en nuestro ordenamiento jurídico
un tratamiento unitario para todas las ramas jurídicas, estando reguladas con
carácter general en el artículo 1 del Código Civil.
Nos encontramos, por tanto, ante conceptos propios de la Teoría General del
Derecho que conviene analizar en cada disciplina jurídica, porque si bien es cierto
que las fuentes del derecho son las mismas en todas ellas, no es menos cierto que
cada una presenta peculiaridades propias que hacen que el papel jugado en ellas
por las fuentes sea diferente.
El término fuente del derecho puede ser empleado en un doble sentido, formal
o material:
-
-
En sentido material, son fuente del Derecho aquellas fuerzas sociales a
las que el ordenamiento jurídico les atribuye potestad normativa creadora.
En este sentido serían fuente del derecho las Cortes Generales, los
Parlamentos Autonómicos, el Gobierno, el pueblo etc.
En sentido formal, son fuente del derecho los modos o formas en que
éste se manifiesta externamente. En este sentido son fuente del derecho
la Ley, los Decretos legislativos y Decretos Leyes, los Decretos, Ordenes
etc.
Como se indicó anteriormente, el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico español aparece regulado en el artículo 1 del Código Civil que establece:
1. Las fuentes de los ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango
superior.
3. La costumbre regirá en defecto de Ley aplicable, y solo si no es contraria a
la moral o al orden publico y resulta probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplican en defecto de Ley y de
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación integra en el “Boletín Oficial del
Estado”.
6. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que
establezca el Tribunal Supremo al interpretar la Ley, la Costumbre y los principios
generales del Derecho.
7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, atendiendo al sistema de fuentes establecido.
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Esta regulación que el Código Civil contiene sobre el sistema de fuentes del
derecho es común para todo el ordenamiento jurídico, si bien ya se puso
anteriormente de manifiesto que en cada rama jurídica presenta peculiaridades
propias. En este sentido, la mayor parte de la doctrina destaca como singularidades
del sistema de fuentes del derecho administrativo las siguientes:
-
-
-
Primacía casi absoluta del derecho escrito, de la Ley en sentido amplio,
sobre cualquier otro tipo de fuente, teniendo la costumbre un ámbito muy
reducido de aplicación.
Convergencia sobre un mismo objeto de instrumentos normativos de
desigual valor jerárquico e importancia del Reglamento como fuente del
derecho administrativo, pues es, con gran diferencia, la norma que se
aplica en mayor medida. En el derecho administrativo coexisten, regulando
una misma materia, diferentes normas con diverso rango jerárquico (leyes,
decretos, órdenes etc) si bien es el reglamento el que se aplica con mayor
frecuencia. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Administración
no sólo es destinataria de las normas jurídicas sino que también es fuente
de normas.
Destacado papel jugado por los Principio Generales del Derecho, sobre
todo como límites al ejercicio de la actividad discrecional de la
Administración y como instrumentos para garantizar la coherencia y
unidad de un sistema de normas en el que no sólo existen instrumentos
normativos de desigual valor jerárquico, sino que además se caracteriza
por su contingencia y variabilidad, por un cambio constante.
Respecto a las clases de fuentes, muchas son las clasificaciones efectuadas
por la doctrina, si bien la más extendida y aceptada, derivada del artículo 1 del
Código Civil, es la que distingue entre:
1. Fuentes directas: Son aquellas que encierran en sí misma la norma y serían la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Dentro de ellas, a su
vez, puede distinguirse entre:
a) Fuentes directas primarias. Aquellas que se exteriorizan de forma escrita
y se aplican con preferencia a cualquier otra fuente. Estarían por las
fuentes que integran el concepto de ley en sentido amplio (Constitución,
Leyes formales, disposiciones con rango de ley y reglamentos).
b) Fuentes directas subsidiarias. Se aplican solamente en defecto de
fuente directa primaria. Pertenecen a esta clase la costumbre y los
principios generales del Derecho.
2. Fuentes indirectas: Son aquellas que, sin llegar a constituir normas jurídicas,
coadyuvan a su producción y comprensión. Como tales el Código Civil indica los
tratados internacionales y la jurisprudencia.
Dado que las fuentes directas primarias son objeto de análisis específico en
epígrafes posteriores del presente tema, desarrollaremos a continuación el principio
de jerarquía normativa y las fuentes directas subsidiarias y las indirectas.
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2.2.
JERARQUÍA NORMATIVA.
La existencia de una pluralidad de instrumentos normativos con valor desigual
plantea la necesidad de articular un criterio para determinar cuál de entre ellos se
aplica con carácter preferente y como solución a los conflictos y colisiones que
puedan producirse entre dos normas. Este criterio es el principio de jerarquía
normativa, mediante el que tradicionalmente se ha articulado la relación entre las
distintas normas dentro de un sistema jurídico.
El principio de jerarquía normativa tiene un reconocimiento expreso en el
artículo 9.3 de la Constitución, estando igualmente recogido en otras disposiciones
como el ya citado 1.2 del Código Civil, el art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder
Judicial y el artículo 51 de la Ley 30/1992 LRJAP y PAC.
Dos son los criterios empleados para proceder a la jerarquización de las
distintas fuentes: primacía del derecho escrito y criterio de la jerarquía del órgano
del que emana la norma escrita.
El primero de estos criterios aparece claramente recogido en el artículo 1 del
Código Civil que al establecer que son fuente del derecho la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho no sólo está haciendo una enumeración de las
fuentes, sino que, además, establece un orden de prioridad entre las mismas. Ello
queda patente cuando en el apartado 3º se indica que la costumbre sólo regirá en
defecto de ley aplicable y en el 4º que los principios generales del derecho sólo
regirán en defecto de Ley o costumbre.
Por aplicación de este primer criterio las fuentes no escritas van a quedar
relegadas a la categoría de fuentes subsidiarias, es decir, solo serán de aplicación
en defecto de norma escrita.
Establecida así una primera ordenación jerárquica de las fuentes, y teniendo
en cuenta la existencia de una pluralidad de normas escritas, se hace necesario
determinar un criterio para establecer la primacía entre las normas escritas, siendo
aquí donde juega el segundo de los criterios anteriormente expuestos, el de la
jerarquía del órgano del que emana la norma. Así se establece una subordinación de
las normas emanadas de la Administración respecto de las emanadas del poder
legislativo y dentro de éstas, la supremacía de la Constitución respecto al resto de
leyes. Además, las distintas normas emanadas de la Administración se ordenarán
jerárquicamente entre sí en función de la jerarquía del órgano del que emanan.
De la combinación de los dos criterios anteriores la ordenación jerárquica de
las distintas fuentes y normas sería la siguiente:
-
-
Constitución.
Leyes
- Orgánicas
- Ordinarias.
Sin gradación entre ellas
- Autonómicas
- Disposiciones con fuerza de ley.
- Reales Decretos (Presidente o Consejo Mtros.)
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-
Reglamentos
- Órdenes de las Comisiones Delegadas.
- Órdenes de los Ministros.
- Disposiciones de autoridades inferiores.
-
Costumbre.
-
Principios Generales del Derecho.
Ordenados
por
Jerarquía
No obstante, debe tenerse en cuenta que el principio de jerarquía, pese a su
importancia, no es el único que preside las relaciones entre las distintas normas. En
efecto, en los sistemas jurídicos complejos y descentralizados políticamente, como
el español, con atribución de poder normativo a diversos entes territoriales, no todos
los conflictos entre normas se resuelven con arreglo al principio de jerarquía, sino
que habrá de tenerse en cuenta también el principio de competencia.
Así, cuando una norma estatal y una autonómica entran en conflicto no se da
preferencia a una de ellas sobre la otra en virtud del principio de jerarquía sino que,
aplicando el principio de competencia, una de ellas resultará inválida al invadir el
ámbito competencial reservado a la otra instancia de poder normativo.
Este mismo principio se emplea para articular las relaciones entre las leyes
Orgánicas y el resto de leyes pues, aunque inicialmente un sector de la doctrina
propugnaba el mayor rango jerárquico de aquellas al exigir un procedimiento
especial y más gravoso para su aprobación y reforma, el Tribunal Constitucional ha
declarado que las Leyes Orgánicas están reservadas a aquellas materias
específicamente previstas en la Constitución, siendo por tanto contrario a la
Constitución que una Ley Orgánica regule materias para las que la Constitución no
ha previsto Ley Orgánica. Por consiguiente, en un conflicto entre una Ley Orgánica
y una ordinaria no prevalecerá la Orgánica necesariamente, sino aquella dictada en
el ámbito constitucionalmente reservado a la misma.
2.3.
FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS.
2.3.1.
LA COSTUMBRE.
La costumbre puede ser definida como norma jurídica no escrita, generada
por un uso social constante y uniforme surgido en el seno de una comunidad o grupo
social como expresión de una convicción jurídica, es decir, seria un uso o practica
jurídica reiterado, sobre el que se tiene la creencia de que es de obligado
cumplimiento. Se aprecian pues dos elementos integrantes de la misma:
-
Uno material, que vendría constituido por el uso social constante y
uniforme.
Uno psicológico, constituido por la convicción de su obligatoriedad jurídica.
El art. 1.3 del Código Civil establece que la costumbre regirá en defecto de
Ley aplicable, y solo si no es contraria a la moral o al orden publico y resulta
probada.
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El papel jugado por la costumbre en derecho administrativo es muy reducido,
tanto que algunos autores han rechazado su aplicación en este ámbito por
oponerse al carácter racionalizador del derecho administrativo, pues es difícil
concebir que se produzca un uso reiterado y constante en las relaciones entre la
Administración y los ciudadanos para cubrir la ausencia de norma escrita ya que,
dada la flexibilidad del derecho administrativo, rápidamente ese vacío sería cubierto
por una norma escrita.
No obstante, conforme al artículo 1 del Código Civil no puede negarse la
vigencia de esta fuente en el derecho Administrativo, si bien su papel es mucho más
limitado que en otras ramas del ordenamiento jurídico.
Concretamente, la mayor parte de la doctrina estima que ese papel quedaría
reducido a aquellos supuestos de costumbre extra legem en que las leyes y
reglamentos se abstiene de regular determinados tipos de relaciones remitiéndose a
las costumbres y usos locales. Las más conocidas de estas remisiones son las
siguientes:
-
-
-
-
El mantenimiento del régimen municipal especial de Concejo Abierto, por
el articulo 29.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Reguladora de las
Bases del Régimen Local, que ya ha sido estudiado en el tema
correspondiente.
El respeto de los regímenes locales de aprovechamiento y disfrute de
bienes comunales los cuales se ajustaran “a las Ordenanzas locales o
normas consuetudinarias tradicionalmente observadas” (Art. 95 del
Reglamento de bienes y Servicios de las Corporaciones Locales aprobado
por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio).
La remisión a la costumbre para la regulación de los procedimientos de los
Jurados de las comunidades de usuarios de aguas (Art. 76.6 de la Ley
29/19985, de 2 de agosto, de Aguas).
El respeto a la Organización Tradicionales de los Jurados y Tribunales de
Riego existentes (Art. 77 de la Ley de Aguas), el mas importante de los
cuales es, el Tribunal de las Aguas de Valencia.
Cuestión distinta de la anterior, aunque íntimamente relacionada con la
misma, es el valor que ha de atribuirse al precedente administrativo, la práctica
reiterada por la Administración en la aplicación de una norma.
Como se dijo anteriormente, en el derecho administrativo sólo es admisible la
costumbre extra legem no la costumbre secumdum legem o costumbre interpretativa
y, por tanto, hay que decir de partida que no tiene vigencia este tipo de costumbre
en el derecho administrativo.
No obstante, sentada la falta de valor normativo del precedente
administrativo, si hay que advertir, que si tiene cierto valor vinculante para la
Administración puesto que l apartarse de él en un caso concreto podría resultar
arbitrario, discriminatorio y contrario a la buena fe vulnerándose los principios de
igualdad, de buena fe y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
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El artículo 54.1.c) de la LRJAPyPAC, ley 30/1992, justifica este tipo de
vinculación al imponer a la Administración la obligación de motivar los actos “que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”. Así pues, la
Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que
explicitar las razones concretas que le llevan a ese apartamiento. Esta manifestación
permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir si hay o no
arbitrariedad, que es lo que se prohibe (García de Enterría).
Además se ha visto reforzada esa vinculación por la introducción a través de
la modificación del articulo 3 de esta misma ley operado por la ley 4/1999, del
principio de confianza legitima, que implica la protección de la confianza de los
ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos,
sin discriminaciones injustificadas.
2.3.2.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios generales del Derecho expresan los valores materiales básicos
de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los que se constituye como tal, las
convicciones ético-jurídicas de una comunidad.
No se trata simplemente de vagas ideas o tendencias morales que explican el
sentido de determinadas reglas, sino de principios técnicos, fruto de la vida jurídica.
Al decir que se trata de principios se está precisando su carácter básico como
soportes estructurales del ordenamiento entero al que dan sentido. Son generales
porque trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos.
Finalmente son del derecho, es decir fórmulas técnicas del mundo jurídico y no
simples criterios morales.
Los principios generales del derecho juegan un papel destacado en todos los
campos del derecho, pero ello es especialmente cierto en el derecho administrativo.
Según García de Enterría las razones que explican la importancia capital que juegan
en esta rama del derecho son:
-
-
-
Abundancia en la producción de Leyes-medida, normas con las que se
pretende satisfacer un fin político concreto y que, al perseguir un
resultado, pueden provocar desajustes entre situaciones, derechos e
intereses de los ciudadanos. Estos problemas que plantean las Leyesmedida no pueden resolverse sino disponiendo de un sistema flexible de
principios generales del derecho capaces de calificar y encauzar todo tipo
de situaciones, incluso las más imprevistas.
La enorme multiplicidad de normas existentes en el ámbito del derecho
administrativo, la ausencia de codificación de las mismas y su variabilidad
imponen la necesidad de unos principios que den coherencia y unidad a
todo el sistema.
La Administración, como sujeto con capacidad normativa,
puede
sobrevalorar sus propios intereses o introducir en la norma
disfuncionalidades burocráticas, tendencia esta que se corrige con la
aplicación por parte de los tribunales de los principios generales del
derecho.
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-
Finalmente, la existencia de potestades discrecionales en manos de la
Administración hace inevitable acudir a los principios generales del
derecho para evitar que la libertad de la Administración se convierta en
arbitrariedad.
Los principios generales del Derecho Administrativo, como fruto de la propia
vida jurídica, y tienen dos formas principales de manifestación y concreción:
-
La jurisprudencia, como práctica jurídica dotada de una mayor autoridad.
La doctrina científica, a través de la explicación del ordenamiento jurídico y
sus conexiones, posibilitando así su mejor funcionamiento.
Sin ánimo de ser exhaustivos, como principios generales del derecho podemos
citar, entre otros muchos, los siguientes:
-
Principio de legalidad.
Principio de jerarquía normativa.
Principio de publicidad de las normas.
Principio de seguridad jurídica.
Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.
Principios de equidad, buena fe y confianza legítima.
Principios de proporcionalidad administrativa y de la menor restricción.
Principio de que nadie puede ser condenado sin ser previamente oído.
Principio de que nadie puede ir contra sus propios actos
Principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
Como puede apreciarse, muchos de estos principios están positivizados, es
decir, recogidos en normas jurídicas escritas, varios de ellos en la propia
Constitución. En estos casos dejan de ser fuente subsidiaria del derecho, pasando a
ser, como derecho escrito, fuente directa.
Pero puede incluso que estos principios no sean elevados a norma escrita
expresa, sino que se deduzcan del contexto global del derecho escrito, formando
parte de este, y precisamente como fundamental elemento rector de la legalidad y
alcance de cada uno de sus preceptos. Este es el sentido que hay que darle al
ultimo inciso del articulo 1.4 Código Civil cuando añade: “sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”.
2.4.
2.4.1.
FUENTES INDIRECTAS.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Al hablar de los Tratados Internacionales como fuente indirecta del Derecho
debe partirse de una precisión inicial.
Tanto la Constitución, en su artículo 96, como el Código Civil, en el artículo
1.5, indican que hasta tanto no sean íntegramente publicados en el Boletín Oficial
del Estado, no forman parte del Derecho interno español. De ello se deduce que el
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papel jugado como fuente del derecho difiere según se haya producido o no su
publicación íntegra en el BOE.
Así, una vez que se produce la recepción de los tratados internacionales,
validamente celebrados, mediante su publicación integra en el B.O.E., pasan a ser
parte de derecho interno como norma escrita y directa, es decir, como fuente directa
y primaria del derecho Español
Únicamente tendrán la consideración de fuente indirecta aquellos Tratados
que hayan sido ratificados por España pero no hayan pasado a formar parte del
derecho interno por no haber sido íntegramente publicados en el BOE.
Al margen de lo dicho, no hay que olvidar el especial valor interpretativo, en
materia de derechos fundamentales y libertades publicas, a tenor de lo establecido
en el articulo 10.2 de la C.E., y en este sentido si tendría consideración de fuente
indirecta, en la medida que no estuviera recepcionado internamente y si, solo,
ratificado.
La segunda cuestión que plantean los Tratados Internacionales como fuente
del Derecho es la de su posición jerárquica en el sistema de fuentes español, no
existiendo una posición doctrinal unánime al respecto. Así, un sector de la doctrina
sostiene que, al no poder ser modificados por leyes posteriores sino solamente en
la forma prevista en los propios tratados, ocuparían un lugar inmediatamente inferior
a la Constitución con superioridad sobre la Ley.
Otro sector de la doctrina estima por el contrario que la materia cubierta por
los Tratados Internacionales queda acotada como una esfera autónoma dentro de
nuestro sistema de fuentes, sometida a un tratamiento específico que la defiende
frente a eventuales invasiones de otro tipo de normas legales cuyo ámbito se
circunscribe a bloques de materias diferentes. Dicho de otra forma más escueta, las
relaciones entre los Tratados Internacionales y las Leyes no se rigen por el principio
de jerarquía sino por el de competencia.
Estos autores, teniendo en cuenta que los artículos 93 y 94 de la Constitución
requieren la necesaria intervención de las Cortes para los Tratados Internacionales,
entienden que su rango jerárquico sería el de Ley.
2.4.2.
LA JURISPRUDENCIA.
La Jurisprudencia tiene un valor complementario del ordenamiento jurídico,
cuando de modo reiterado el Tribunal Supremo sienta doctrina interpretando y
aplicando la ley, la costumbre y los principios generales del derecho conforme al
artículo 1.6 del Código Civil.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha de ser reiterada y uniforme, y
para que resulte de aplicación al caso que se juzga, tiene que darse una identidad
tanto respecto de la norma como de los hechos a los que se aplica, complementa el
ordenamiento con la interpretación que de la norma se hace en relación con unos
hechos. No obstante, debe tenerse en cuenta que, a pesar de esa reiteración y
uniformidad que se exige la jurisprudencia, esta puede ir cambiando y
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evolucionando, definiéndose de forma distinta a través de varias sentencias
uniformes que establecerán la nueva doctrina del Tribunal Supremo.
Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene una operatividad practica
que podría llevar a pensar a que esa doctrina interpretativa y reiterada, tiene mayor
valor que el previsto en el Código Civil., y ello por lo siguiente: si bien el valor de la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se impone, sobre los Tribunales inferiores
que están conociendo de un asunto, mediante instrucciones, por cuanto, esto iría en
contra de la independencia de los jueces y Tribunales, dicho valor se afirma
especialmente en el recurso de casación al constituir motivo de interposición del
mismo, no solo la infracción del ordenamiento jurídico, sino también la infracción de
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que permitiría que el asunto fuera
conocido, en ultima instancia, por dicho Tribunal, que impondría su reiterada y
uniforma doctrina en la aplicación de las normas. Es decir, que los jueces y
Tribunales inferiores se sentirán vinculados por dicha doctrina cuando juzguen.
Mayor importancia adquiere la cuestión con la existencia de una doctrina
constitucional, por cuanto el articulo 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del T. Constitucional, configura a este como el interprete supremo de la Constitución,
y el artículo 40.2 de la misma Ley establece que la jurisprudencia de los Tribunales
de Justicia –incluido el Tribunal Supremo- recaída sobre leyes, disposiciones o actos
enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la
jurisprudencia sentada por este al resolver los recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad. Asimismo la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga a los jueces
y tribunales a interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos de acuerdo con las
normas constitucionales, tal y como han sido interpretados por el Tribunal
Constitucional.
De lo anterior se deduce que la jurisprudencia Constitucional se impone al
Tribunal Supremo y a su Jurisprudencia.
3.
3.1.
LA LEY: CONCEPTO Y CLASES.
CONCEPTO Y CARACTERES.
El término ley no posee un significado unívoco pues tanto en sentido usual
como en sentido jurídico admite una pluralidad de acepciones que conviene precisar
desde el inicio para evitar equívocos.
Así, en un sentido jurídico muy amplio el término ley se emplea como
sinónimo de norma, incluyéndose tanto la escrita como la consuetudinaria.
En un sentido más restringido la palabra Ley se usa para hacer referencia a la
norma escrita, con exclusión de la consuetudinaria. Este es el sentido en el que
como anteriormente indicamos emplea el Código Civil al indicar en su art. 1 que son
fuente del Derecho la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Finalmente, el término ley se emplea, en sentido jurídico estricto, para
hacer referencia a un tipo especial de norma escrita, superior a las demás en cuanto
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encarnación de la voluntad
formalidades especiales.
popular y que está sometida a determinadas
Los conceptos elaborados por los distintos autores son muy variados, aunque
coincidentes en los esencial, por lo que se expondrán dos de los más extendidos.
Así Garrido Falla define la Ley como norma escrita de carácter general y obligatorio
dictada por los órganos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la potestad
legislativa.
Por su parte, García de Enterría define la Ley como acto publicado como tal
en los Boletines Oficiales que contiene un mandato normativo de los órganos a
quienes constitucionalmente se atribuye el poder legislativo.
De esta última definición se desprende que las notas que caracterizan a la
Ley son las siguientes:
-
-
Norma emanada de los órganos que constitucionalmente tienen
atribuida la potestad legislativa. En este sentido, ha de precisarse que la
Constitución, en su artículo 66, atribuye el ejercicio de la potestad
legislativa del Estado a las Cortes Generales, pero al mismo tiempo ha
previsto, en aplicación del principio de autonomía recogido en su artículo
2, la existencia de poderes legislativos territoriales, las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas, que ejercerán dicha potestad
dentro del marco de competencias estatutariamente asumidas de acuerdo
con lo previsto en la Constitución.
Igualmente debe tenerse en cuenta que, en la realidad actual, el principio
de separación de poderes ha perdido parte de su significación inicial y no
se aplica de forma tajante la asignación de funciones a los distintos
poderes. De este modo, el legislativo ha cedido al ejecutivo gran parte del
contenido inicial de la función legislativa de tal forma que, como en
epígrafes posteriores se verá, existen normas emanadas del ejecutivo con
rango de Ley.
Norma sometida a determinadas formalidades especiales. Además de
la atribución expresa a las Cortes Generales de la potestad legislativa, la
Constitución somete a este tipo de normas a unas formalidades especiales
que las diferencia del resto de normas escritas. Así, el art. 91 CE
establece que el Rey sancionará, en el plazo de 15 días, las leyes
aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su
publicación.
Nada dispone la Constitución respecto a las formalidades que presentan
las leyes autonómicas, por lo que son los distintos Estatutos de Autonomía
los que regulan esta cuestión. Así, el Estatuto de Andalucía establece que
las Leyes serán promulgadas en nombre del Rey por el Presidente de la
Junta de Andalucía, quien ordenará la publicación de las mismas en el
plazo de 15 días en el BOJA y en el BOE, pronunciándose en términos
similares los restantes Estatutos. Como puede apreciarse, la diferencia
con las leyes estatales es la de que no se contempla la sanción real y que
la promulgación no la efectúa el Rey, sino el Presidente de la Comunidad
Autónoma en su nombre (salvo el Estatuto del País Vasco en el que
tampoco se menciona la promulgación).
T.12. - 15
Cuerpo General de Administrativos
-
3.2.
Por lo demás, la sanción real y la promulgación de las leyes (actos
debidos del Rey como ya se indicó en otra parte del temario) se configuran
en nuestro ordenamiento como meras formalidades simbólicas y solemnes
mientras que la publicación es un requisito esencial para su existencia, no
una simple condición de eficacia, como se deduce del principio de
publicidad de las normas recogido en el art. 9.3 de la Constitución.
Igualmente la publicación de la ley el instrumento necesario para
determinar la entrada en vigor de la misma, disponiendo el art.2.1 del
Código Civil que las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su
completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se
dispone otra cosa.
La ley contiene un mandato normativo. Lo habitual es que contenga un
mandato preceptivo general si bien debe tenerse en cuenta que también
es posible que contenga un mandato singular o excepcional (leyes de
autorización a la Administración para emitir deuda, ley de declaración de
utilidad pública de un bien a efectos expropiatorios etc.).
CLASES DE LEYES.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce una pluralidad de instrumentos
normativos con valor y fuerza de ley, si bien ha de tenerse en cuenta que, como se
puso de manifiesto al examinar el principio de jerarquía normativa, todos ellos tienen
el mismo alcance y valor normativo.
Prescindiendo de clasificaciones doctrinales y atendiendo a su origen,
podemos distinguir entre leyes Estatales, Leyes autonómicas y disposiciones del
ejecutivo con rango de ley (Decretos- Leyes y Decretos Legislativos). A su vez,
dentro de las normas estatales es posible hacer una inicial distinción entre leyes
orgánicas y leyes ordinarias, existiendo dentro de éstas últimas algunas que
presentan peculiaridades propias que las individualizan respecto a las otras (Leyes
de comisión, leyes de base, ley marco y leyes de armonización).
Las Leyes autonómicas y, en especial, los Estatutos de Autonomía han sido
ya examinados en otras partes del temario y posteriormente se analizaran las
disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley, por lo que a continuación
desarrollaremos las leyes estatales a que anteriormente se ha hecho referencia con
especial atención a la Ley orgánica.
3.2.1.
LEYES ORGÁNICAS.
La Constitución de 1978 incorporó a nuestro ordenamiento jurídico este tipo
especial de norma, inspirándose en la Constitución Francesa de 1958, que carecía
de antecedentes directos en nuestro derecho histórico.
El artículo 81 de la Constitución se refiere a las mismas indicando que:
1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
T.12. - 16
Cuerpo General de Administrativos
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del
proyecto.
Como puede apreciarse, la Constitución construye el concepto de Ley
orgánica en relación, única y exclusivamente, a unas materias determinadas. Son
pues leyes orgánicas aquellas que versen sobre materias reservadas por la
Constitución a este tipo de Ley.
Únicamente después de definir cuáles son las Leyes orgánicas, precisa la
Constitución, en su artículo 81.2, unas exigencias de orden procedimental,
posteriores a la propia definición, que junto a las limitaciones y prohibiciones que
posteriormente se indicarán, delimitan el régimen jurídico de este tipo de leyes. Por
consiguiente, el elemento formal es algo que se añade al concepto ya formado y no
forma parte del mismo.
Hecha esta importante precisión analizaremos a continuación los dos
elementos que caracterizan la Ley Orgánica:
A)
MATERIAS RESERVADAS A LEY ORGÁNICA.
Como se puso antes de manifiesto, el artículo 81 detalla una serie de materias
que requieren para su regulación ley orgánica, si bien, como se desprende del inciso
final del número 1, no todas las materias reservadas a este tipo de ley aparecen
indicadas en él. Así, son leyes orgánicas:
1. Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades publicas. La primera cuestión que cabe plantearse respecto a este
ámbito material reservado a ley orgánica es el alcance del mismo, cuáles son los
derechos y libertades que requieren este tipo de ley. En este sentido, como
indican García de Enterría, Santamaría Pastor y Garrido Falla entre otros, ha de
precisarse que la expresión constitucional no abarcaría la totalidad del Capítulo
II del Título I de la Constitución, sino solamente los de la sección 1ª, que lleva
precisamente esa rúbrica "De los derechos fundamentales y las libertades
públicas".
Se incluirían en este ámbito, por tanto, los artículos 15 a 29 de la Constitución, a
los que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han añadido, dada su
naturaleza, el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE.
Una vez determinados cuáles son los derechos y libertades que requieren ley
orgánica, la segunda cuestión que surge es la de que ha de entenderse por
"desarrollo". A este respecto debe matizarse que no toda regulación de los
derechos y libertades enunciados requerirá ley orgánica, sino solamente aquella
que se refiera al desarrollo directo de los mismos, complementando la regulación
que se efectúa en la propia Constitución.
2. Las que aprueben los Estatutos de Autonomía. Los Estatutos son leyes
orgánicas aunque presentan una serie de peculiaridades que les otorgan una
personalidad propia. Así, los distintos Estatutos de Autonomía, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 147.3 CE, han regulado el procedimiento de
reforma del propio Estatuto, y todos contienen quorums reforzados, 2/3 o 3/5, de
las Asambleas legislativas autonómicas. Las Cortes Generales no son, por sí
T.12. - 17
Cuerpo General de Administrativos
solas, competentes para proceder a modificar o derogar un Estatuto, mientras
que sí lo son para modificar o derogar cualquier otra Ley Orgánica.
Además, como ya sabemos, los Estatutos de las Comunidades que accedieron
por vía del 151 requieren un referéndum del cuerpo electoral de la Comunidad
Autónoma, requisito este que no precisan las restantes Leyes orgánicas.
Estas peculiaridades, que caracterizan a los Estatutos de Autonomía frente a las
restantes Leyes orgánicas, ha llevado a cierto sector de la doctrina (García de
Enterría) a sostener que los Estatutos de Autonomía ocuparían una posición
jerárquica superior al resto de leyes y se situarían inmediatamente por debajo de
la Constitución, postura esta que no es pacífica en la doctrina.
3. Las que regulen el régimen electoral general. La expresión régimen electoral
general es imprecisa y podría referirse tanto a un determinado tipo de elecciones
como a una parte de las normas que integran el derecho electoral. El Tribunal
Constitucional, en Sentencia de 16 de mayo de 1983, ha señalado que el
régimen electoral general esta compuesto "por aquellas normas electorales
válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su
conjunto"
4. Las demás previstas en la constitución. Bajo esta cláusula genérica la
Constitución incluye una serie de materias sin conexión aparente entre sí. Son
las siguientes:
- Bases de la organización militar (art. 8.2).
- Defensor del Pueblo (art. 54).
- Suspensión de derechos fundamentales a personas determinadas (55.2).
- Abdicaciones, renuncias y dudas en el orden sucesorio (57.5).
- Iniciativa legislativa popular (87.3).
- Modalidades de referéndum (Art. 92.3).
- Autorización para celebración de tratados internacionales por los que se
atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. (Art. 93).
- Funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado (Art. 104.2).
- Composición y competencia del Consejo de Estado (Art. 107).
- Estados de alarma excepción y sitio (Art. 116).
- Poder judicial y Consejo General del Poder Judicial, constitución,
funcionamiento y gobierno de jueces y tribunales y el estatuto jurídico de
jueces y magistrados y personal al servicio de la Administración de justicia
(Art. 122).
- Composición organización y funciones del Tribunal de Cuentas (Art. 136).
- Alteración de los límites provinciales (Art. 141.1).
- Autorización para la constitución de una Comunidad Autónoma cuyo
ámbito territorial no supere el de una provincia y no reúna las condiciones
del art. 143.1 (Art. 144 a).
- Otorgamiento de Estatutos a territorios no integrados en la organización
provincial y sustitución de la iniciativa de las Corporaciones locales a que
se refiere el 143.2 (Art. 144).
- Reforma de los Estatutos de Autonomía (Art. 147.3).
- Coordinación de policías locales y creación de policías dependientes de
Comunidades Autónomas (Art. 148.1 y 22 y 149 1 y 29).
- Transferencia o delegación de facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal (Art. 150.2).
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B)
Términos del referéndum ratificación de la iniciativa proceso autonómico
(Art. 151.1).
Ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas
a que se refiere el 157.1 (Art. 157.3).
Tribunal Constitucional (Art. 165).
REGIMEN JURÍDICO DE LAS LEYES ORGÁNICAS.
Como anteriormente se dijo, las leyes orgánicas se caracterizan formalmente
por una serie de exigencias procedimentales que el art. 81 CE concreta en que su
aprobación, modificación o derogación exigirá mayoría absoluta del Congreso, en
una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Respecto a su modificación, debe tenerse en cuenta, no obstante, que las
Leyes orgánicas pueden recoger en su articulado materias que guarden cierto grado
de conexión con la reservada a Ley orgánica y que, como ha declarado el Tribunal
Constitucional, estas materias conexas pueden ser modificadas por ley ordinaria. Así
pues, es perfectamente admisible que una ley ordinaria modifique algunos preceptos
contenidos en una ley orgánica.
Por lo demás, el régimen de la Ley orgánica se completa con una serie de
prohibiciones contenidas en varios preceptos que no están destinados a la
regulación de las leyes orgánicas:
-
3.2.2.
Interdicción del Decreto legislativo y el Decreto Ley (artículos 86.1 y 82.1
CE).
Prohibición de leyes de comisión en materia reservada a Ley orgánica
(artículo 75.3 CE).
Exclusión de la iniciativa legislativa popular en materia de ley orgánica
(artículo 87.3 CE).
LEYES ORDINARIAS.
Por oposición a las anteriores, son leyes ordinarias aquellas que, no versando
sobre materia reservada a ley orgánica, son aprobadas por las Cortes Generales
con tal carácter mediante un procedimiento en el que es suficiente el voto favorable
de la mayoría simple.
Como se puso anteriormente de manifiesto, algunas leyes ordinarias algunas
que presentan peculiaridades propias que las individualizan respecto a las otras.
Estas son:
A) LEYES DE COMISIÓN.- Suponen un traspaso interno de competencias
del pleno de la Cámara hacia las Comisiones legislativas permanentes. Aparecen
previstas en el artículo 75.2 CE que establece que "Las Cámaras podrán delegar en
las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de ley. Dos cuestiones cabe resaltar respecto a este tipo de Leyes:
-
El pleno puede en cualquier momento recabar para sí el debate y votación
de los proyectos y proposiciones de Ley que hayan sido objeto de
delegación.(Art. 75.2 CE).
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-
Existen materias que no pueden ser objeto de leyes de comisión, al estar
excluidas por el artículo 75.3 de la Constitución. Estas materias son:
•
•
•
•
•
Reforma Constitucional.
Cuestiones internacionales.
Leyes Orgánicas y de bases.
Presupuestos Generales del Estado.
Proyectos o proposiciones de ley que hayan sido enmendados o
vetados por el Senado (Art. 149.2 Reglamento del Congreso)
B) LEYES MARCO.- Previstas en el artículo 150.1 CE al establecer que las
Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a
alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas,
normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por la
ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se
establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas
legislativas de las Comunidades Autónomas.
C) LEYES DE BASES.- A ellas se refiere el art. 82.2 CE y constituyen la
forma que adopta la delegación legislativa de las Cortes en el Gobierno para la
formación de textos articulados. Como veremos posteriormente, las bases
contenidas en la Ley no son de aplicación directa como normas.
D) LEYES DE ARMONIZACIÓN.- El art. 150.3 CE prevé la posibilidad de que
el Estado dicte leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de
materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general.
Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la
apreciación de esta necesidad.
4.
4.1.
DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY.
INTRODUCCIÓN.
Como se indicó anteriormente al examinar el concepto de ley actualmente el
legislativo ha cedido al ejecutivo una parte del contenido inicial de la función
legislativa de forma que está habilitado para dictar normas con rango de ley. Esta
posibilidad supone una quiebra del principio de separación de poderes en tanto que
implica que un órgano al que inicialmente no le está atribuida la función legislativa
pueda dictar normas con rango de ley. No obstante, debe tenerse en cuenta que el
Gobierno cuando dicta este tipo de normas no esta ejerciendo potestades propias
sino delegadas del poder legislativo.
Esta delegación de parte del contenido inicial de la función legislativa puede
adoptar dos formas:
-
Delegación general. Tiene lugar cuando, en atención a ciertas situaciones
de emergencia, se autoriza al Gobierno genéricamente para que pueda
dictar normas con rango de ley. (Decretos-Leyes).
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-
Delegación especial. Confiere facultades legislativas al ejecutivo para un
caso concreto, indicando las bases y criterios que den seguirse en la
elaboración de la norma. (Decretos Leyes).
Ambos tipos de normas presentan en común el emanar del Gobierno y el
tener rango y valor de Ley. Se diferencian por el contrario tanto en su fundamento
como en el momento en que el Parlamento efectúa su control, ya que mientras en
los Decretos legislativos el Parlamento interviene previamente dictando el acto de
delegación, en el Decreto-Ley la intervención del Parlamento se efectúa a posteriori.
4.2.
DECRETOS - LEYES.
García de Enterría define el Decreto-Ley como norma con rango de Ley que
emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene poder legislativo.
Su regulación se contiene en el artículo 86 de la CE que reconoce al Gobierno
la facultad de dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de
Decretos-Leyes en determinadas circunstancias, con importantes limitaciones
materiales y sujetas a un posterior procedimiento de revisión parlamentaria.
El Régimen jurídico de estas disposiciones trazado por la Constitución en su
artículo 86 puede sistematizarse en los siguientes apartados:
a) Presupuesto habilitante para el ejercicio de la facultad normativa por el
Gobierno es la existencia de una situación de necesidad cuya
excepcionalidad queda de manifiesto en la Constitución con la adjetivación
de extraordinaria, esto es, inusual e imprevisible, y urgente, es decir, no
susceptible de ser afrontada por los procedimientos legislativos ordinarios
o extraordinarios. El Tribunal Constitucional ha señalado que la
apreciación de cuando concurre este presupuesto de hecho habilitante
corresponde al Gobierno, si bien es una circunstancia susceptible de ser
controlada por el propio Tribunal Constitucional.
b) Límites materiales. La Constitución veda expresamente al Decreto-Ley
determinados ámbitos materiales, indicando en tal sentido el artículo 86
que no podrá afectar a:
-
El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
A los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Título I.
Al régimen de las Comunidades Autónomas.
Al derecho electoral general.
c) Revisión Parlamentaria. La situación de necesidad que habilita al
Gobierno para dictar una norma con rango de ley impide que los efectos
del Decreto-Ley se proyecten más allá del tiempo necesario para que el
Parlamento pueda ratificarlo o rechazarlo. Por ello la propia Constitución
atribuye al Decreto-ley un carácter provisional.
Así el artículo 86 Ce prevé dos procedimientos de revisión parlamentaria
del Decreto-Ley: el debate y votación de totalidad mediante el que el
T.12. - 21
Cuerpo General de Administrativos
Congreso habrá de pronunciarse sobre su convalidación o derogación en
el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación, o bien, la tramitación
del mismo, durante el mismo plazo como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia.
La redacción de la Constitución permitía pensar que ambos
procedimientos podían utilizarse alternativamente. No obstante el
Reglamento del Congreso, en su artículo 151, impone el previo
pronunciamiento sobre su convalidación o derogación y solamente
producido éste y cuando sea favorable la Cámara podrá decidir su
tramitación como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia.
Sometido el Decreto ley al debate y votación del Congreso dos son las
situaciones que pueden plantearse:
-
-
4.3.
Que el Congreso lo convalide, en cuyo caso deja de tener carácter
provisional pasando a tener una vigencia indefinida. El Congreso no
puede introducir modificaciones en el Decreto-Ley, debe aceptarlo o
rechazarlo en su totalidad, y una vez convalidado el Decreto-Ley no
cambia de naturaleza jurídica, es decir, la convalidación no convierte el
Decreto-Ley en Ley. El Congreso podrá introducir modificaciones si,
una vez convalidado, decide tramitarlo como proyecto de Ley
Que no lo convalide, en cuyo caso el Decreto-Ley queda derogado, sin
perjuicio de la validez de los efectos que la norma haya producido
durante su vigencia.
DECRETOS LEGISLATIVOS.
Son normas con rango de ley dictadas por el Gobierno en virtud de una
delegación expresa de las Cortes Generales. A diferencia de los Decretos-Leyes, la
habilitación al Gobierno para dictar este tipo de normas no se deriva, de forma
directa, de la Constitución, sino en una Ley de delegación cuyo contenido deberá ser
respetado por el Gobierno. La Constitución regula los Decretos legislativos en los
artículos 82 a 85 en los términos que a continuación se detallan.
Según dispone el artículo 82.1 CE las Cortes Generales podrán delegar en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias
determinadas no incluidas en el artículo anterior. Las disposiciones del Gobierno que
contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos. (Art. 85
CE).
Se establece pues como límite a la posibilidad de que el Gobierno dicte
Decretos Legislativos el que no puedan versar sobre materias reservadas a Ley
orgánica.
Además de este límite de carácter negativo se establecen las siguientes
limitaciones positivas a la facultad de dictar Decretos legislativos, y en este sentido
la delegación ha de ser:
-
Expresa, no pudiendo entenderse concedida de modo implícito (Art. 83.2
CE).
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-
-
-
Para materia concreta, a cuyo efecto las bases deben determinar con
precisión el objeto y alcance de la delegación, así como los principio y
criterios que han de seguirse en su ejercicio (Art. 82.3 y 4 CE).
Con fijación del plazo para su ejercicio, no pudiéndose entender concedida
por tiempo ilimitado y agotándose por el uso que de ella haga el Gobierno
mediante la publicación de la norma correspondiente (Art. 82.3 CE).
Otorgada al Gobierno, sin que quepa la subdelegación a autoridades
distintas del propio Gobierno (Art. 82.3).
En cuanto a la forma que ha de adoptar la delegación el artículo 82.2
dispone que la delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases
cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria
cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Dos son pues las
manifestaciones de la delegación legislativa:
A) TEXTOS ARTICULADOS DE LEYES DE BASES. Como acaba de
indicarse, cuando la delegación tenga por objeto la formación de un texto articulado
la delegación legislativa de las Cortes al Gobierno adoptará la forma de ley de
bases. En esta forma de delegación las Corte atribuyen al Gobierno una tarea
innovativa, en el sentido de que se dirige a crear una nueva norma.
Ahora bien, en esta tarea de crear una nueva norma, el Gobierno no actúa
libremente sino que ha de ajustarse al contenido de la delegación, debiendo respetar
las bases de la delegación que actúan, al mismo tiempo, como principios a los que
debe atenerse el Gobierno y como límites a su actuación. En este sentido el art. 82.4
CE establece que las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de
la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio. Además, según lo dispuesto en el artículo 83 CE las Leyes de bases no
podrán en ningún caso:
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
El Gobierno, con respeto escrupuloso de las bases y previo dictamen del
Consejo de Estado, aprobará el Texto articulado que, según lo dispuesto en el
artículo 85 CE, se hará mediante Decreto legislativo.
Queda, finalmente, por hacer referencia al control de la actuación del
Gobierno en el desarrollo de las bases y al respecto el artículo 82.6 CE establece
que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación
podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
La referencia que se hace al control de los Tribunales parecería inicialmente
hecha al Tribunal Constitucional pues, al tener el Decreto legislativo rango de ley, el
control realizado por otros tribunales estaría vedado. No obstante, debe tenerse en
cuenta que el Decreto ley tiene rango de ley en tanto respete el contenido de la
delegación y los excesos en el uso de la misma no están cubiertos por aquella, no
teniendo en consecuencia rango de ley, que el artículo 82.1 solo atribuye a las
normas emanadas del Gobierno en ejercicio de una delegación legislativa.
T.12. - 23
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Al no quedar amparado el exceso en la delegación por el rango de ley podrá
ser controlado, como cualquier otra norma reglamentaria emanada del Gobierno, por
los tribunales ordinarios. En este sentido, el art. 1 de la Ley 29/1998 reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa atribuye al conocimiento de los juzgados y
tribunales de lo contencioso-administrativo, entre otras, de las pretensiones que se
deduzcan en relación con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación.
Así pues, Los Decreto Legislativos estarán sujetos al control del Tribunal
Constitucional en la parte amparada por la delegación, según el art. 161.1 a) CE), y
al de los tribunales de la jurisdicción Contencioso-administrativa en lo que exceda de
aquella.
En cuanto a las fórmulas adicionales de control que puedan establecerse en
las leyes de delegación, el artículo 153 del Reglamento del Congreso de los
Diputados establece que, cuando la Ley de delegación establezca que este control
se realice por el Congreso, si dentro del mes siguiente a la publicación del texto
articulado o refundido, ningún Diputado o Grupo Parlamentario formulara objeciones
se entenderá que el Gobierno ha hecho uso correcto de la delegación legislativa.
Si dentro del referido plazo se formulara algún reparo al uso de la delegación
en escrito dirigido a la Mesa del Congreso, ésta lo remitirá a la correspondiente
Comisión de la Cámara, que deberá emitir dictamen al respecto en el plazo que al
efecto se señale. El dictamen será debatido en el Pleno de la Cámara con arreglo a
las normas generales del procedimiento legislativo y los efectos jurídicos del control
serán los previstos en la ley de delegación.
B) TEXTOS REFUNDIDOS. Cuando se trate de refundir varios textos legales
en uno solo, la delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley ordinaria
(Art. 82.2 CE). A diferencia del supuesto anterior, en este supuesto la labor que se
confía por las Cortes al Gobierno es puramente técnica, no innovadora, pues se
trata de sistematizar en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre
una misma materia.
La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a
que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la
mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos.(Art. 82.5 CE). En defecto de
esta última previsión el Gobierno deberá limitarse a la formulación de un texto único.
La delegación, al igual que en el supuesto anterior, se agotará con la
publicación del Texto refundido mediante Decreto Legislativo (Art. 82.3 y 85 CE).
5.
5.1.
EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.
CONCEPTO Y NATURALEZA.
Muchos son los conceptos ofrecidos por la doctrina sobre el reglamento, casi
todos coincidentes en lo esencial. Así, Garrido Falla lo define como toda disposición
T.12. - 24
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jurídica de carácter general dictada por la Administración y con un valor subordinado
a la Ley.
Entrena Cuesta por su parte lo define como acto normativo dictado por la
Administración en ejercicio de competencia propia.
García de Enterría lo define como norma escrita dictada por la Administración
en ejercicio de un poder propio y con un valor subordinado a la Ley.
En el contenido de estas definiciones aparece implícito una de las cuestiones
más debatidas por la doctrina, la naturaleza jurídica del reglamento.
Un sector minoritario de la doctrina entiende que los reglamentos como todo
acto de la Administración regulado por el Derecho administrativo, son actos
administrativos y distinguen una doble vertiente en el reglamento: por su
procedencia son actos normativos, sometidos al principio de legalidad y al control de
la jurisdicción contencioso-administrativa y por su contenido, son normas de derecho
objetivo.
No obstante la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia entienden que
los reglamentos no son actos administrativos sino normas emanadas de la
Administración con un valor subordinado a la Ley.
Como indica García de Enterría, la naturaleza del reglamento aparece
claramente determinada si se pone en relación con la Ley. Así, lo esencial de la Ley
es su carácter soberano en la creación del derecho, en cuanto encarnación de la
voluntad general de la comunidad.
Por el contrario, el reglamento no puede presentarse como encarnación de la
voluntad general, pues la Administración no es representante de dicha comunidad
sino una organización al servicio de la misma.
De este modo el reglamento y la ley presentan en común el ser norma escrita
pero se diferencian en todo lo demás. Lo propio del reglamento, lo que lo separa
definitivamente de la ley y por tanto le da el carácter propio, es que se trata de una
norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la
Administración. Como todo producto de la Administración está sometido a la Ley y
así, no se produce más que en los ámbitos que la Ley le permite, no puede intentar
dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí
donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto
contenido.
El Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 de junio de 1982 subraya esta
diferencia entre ley y reglamento al afirmar que “la distinción clásica entre ley y
reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de las fuentes,
las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado y las dictadas por otro
que, por el contrario es radicalmente limitado y, salvo muy contadas excepciones,
sólo puede actuar cuando el primero la habilita”.
T.12. - 25
Cuerpo General de Administrativos
Efectuada su distinción con la Ley, conviene, asimismo, diferenciar el
reglamento de otras figuras con las que presenta algunos rasgos comunes.
Así, los reglamentos presentan en común con los Decretos-Leyes y los
Decretos Legislativos, el ser normas dictadas por el poder ejecutivo pero se separan
de éstos en cuanto al dictarlos el poder ejecutivo ejercita una competencia propia,
sin que actúe en sustitución del legislativo.
Con los actos administrativos generales presenta el reglamento en común
tanto su procedencia de la Administración, como el estar destinados a una
colectividad. Se diferencian no obstante en que el reglamento es norma, crea
derecho objetivo mientras que el acto es concreción de la Ley y se agota con su
ejecución.
5.2.
CLASES.
Según el punto de vista que en cada caso se utilice pueden distinguirse varias
tipos o clases de Reglamentos. Así, según la Administración de la que procedan,
podrán ser estatales, autonómicos, locales o institucionales. Si se atiende a sus
efectos, pueden distinguirse, por una parte, los llamados reglamentos externos, y,
por otra, los denominados reglamentos internos o de organización. Por su relación
con la Ley, los Reglamentos suelen dividirse en ejecutivos, independientes y de
necesidad.
5.2.1. POR RAZÓN DEL ÓRGANO DEL QUE EMANAN.
Los reglamentos podrán ser estatales, autonómicos, locales o institucionales.
Y, a su vez, como se ha visto, dentro de cada uno de estos grupos podrán
establecerse subdivisiones en consideración al órgano del que en cada caso
emanan. Así, los reglamentos estatales podrán ser dictados, según los casos, por el
Gobierno, por las Comisiones Delegadas del Gobierno, por los Ministros. Y, en el
ámbito local, dentro de los reglamentos municipales habrá unos que sean dictados
por el Alcalde y otros que deriven del Ayuntamiento pleno.
5.2.2.
POR SU RELACIÓN CON LA LEY: REGLAMENTOS EJECUTIVOS,
INDEPENDIENTES Y DE NECESIDAD.
Esta clasificación sigue el mismo esquema que el utilizado en relación a la
costumbre: secundum legem (ejecutivo), praeter o extra legem (independiente) y
contra legem (de necesidad) .
A) REGLAMENTOS EJECUTIVOS
Con mucha frecuencia la Ley contrae su regulación a enunciar unos principios
básicos, en los que poder marcar sistemáticamente las grandes líneas directivas,
dejando a la Administración que por medio de un Reglamento precise todo el
casuismo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación
administrativa sobre ella. Dos razones concurren a explicar este proceso: por una
parte, los tecnicismos de la actuación administrativa no son conocidos por el órgano
legislativo y por ello se remiten a la determinación de la Administración; por otra
parte, el concurso de las normas paralelas puede permitir a la más solemne de
T.12. - 26
Cuerpo General de Administrativos
ambas, la Ley, una concentración de principios más inmune al paso del tiempo, en
tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de adaptaciones constantes.
De este modo se dota al conjunto normativo de una mayor flexibilidad.
Cuando esto sucede se habla de Reglamentos ejecutivos de las Leyes. La
idea esencial a que los Reglamentos ejecutivos responden, no es otra que la de
completar y desarrollar la Ley en que se apoyan.
Encontramos en nuestro Derecho la calificación de Reglamentos ejecutivos
de las Leyes, a efectos de exigir en su elaboración el previo dictamen del Consejo
de Estado y concretar que su aprobación corresponde al Gobierno. El artículo 22.3
de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, señala, en efecto,
entre las materias en que deberá ser oída preceptivamente la Comisión Permanente
del mismo, los “Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en
ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones”. Por su parte, el artículo 5.1 de
la Ley del Gobierno reitera esta exigencia al precisar las competencias del Consejo
de Ministros, entre las que incluye la de “aprobar los reglamentos para el desarrollo y
la ejecución de las Leyes, previo dictamen del Consejo de Estado”.
B) REGLAMENTOS INDEPENDIENTES.
Un Reglamento independiente de la Ley únicamente cabe en el ámbito de las
materias organizativas, incluyendo como mucho en las mismas los supuestos de
regulaciones de las relaciones de supremacía especial, y ello siempre que no
afecten a los derechos básicos de los interesados. El Reglamento independiente
está excluido, sin embargo, en el ámbito normativo externo a la Administración que
implique definición “abstracta” (desde la posición de supremacía general poder
público-ciudadanos) de deberes y obligaciones para los particulares, porque esta
materia está reservada constitucionalmente a la Ley.
Esta diferencia ha sido recogida por el Tribunal Supremo, que ha declarado
que el Reglamento independiente de la Ley sólo es admisible tras la Constitución en
el ámbito interno, “con fines puramente autoorganizativos o en el marco de las
relaciones de sujeción Especial”, no “cuando regula abstractamente derechos y
obligaciones de los ciudadanos en situación de sujeción general”.
C) REGLAMENTOS DE NECESIDAD.
La tercera de las categorías antes enunciadas -Reglamentos contra legem o
de necesidad- puede justificarse únicamente en función de un estado de necesidad,
de una situación de emergencia, por encima, incluso, del propio principio de la
primacía de la Ley, que, en tales casos, queda transitoriamente excepcionado. Hay
una reserva de poder último en la Administración que no sólo la permite, sino que la
obliga a actuar en la situación de “circunstancias excepcionales” para salvar los
valores sociales supremos.
La existencia en nuestro Derecho de esta clase de Reglamentos que en
circunstancias extremas pueden imponerse a las propias Leyes está reconocida de
manera expresa en la LRBRL, que habilita al Alcalde para adoptar “las medidas
T.12. - 27
Cuerpo General de Administrativos
necesarias y adecuadas” en “caso de catástrofe o infortunios públicos o grave riesgo
de los mismos”.
El mismo tipo de medidas, en mayor o menor extensión, procederá en el caso
de las situaciones excepcionales previstas en el artículo 116 de la Constitución
(estados de alarma, excepción y sitio), reguladas en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de
junio.
En todos estos supuestos excepcionales las autoridades gubernativas, civiles
o militares, y sanitarias están habilitadas para actuar en contra de lo prescrito por las
leyes formales, pero en realidad, no están contradiciendo sino excepcionando a
dichas leyes durante el tiempo que dure la situación de emergencia.
Justificados por las circunstancias excepcionales que tratan de resolver,
pierden sentido cuando dichas circunstancias desaparecen. Restablecida la
normalidad no es preciso siquiera proceder a su derogación formal y expresa para
entender que esta se ha producido.
5.2.3.
POR SUS EFECTOS: REGLAMENTOS EXTERNOS Y REGLAMENTOS
INTERNOS.
Los Reglamentos externos se refieren a las llamadas relaciones de
supremacía general, mientras que los Reglamentos internos bien son de carácter
orgánico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en cuanto éstos están
incursos en las llamadas relaciones de supremacía especial.
Las relaciones de sujeción general (o supremacía general si miramos del
punto de vista de la administración) son las que unen normalmente al Estado con
cualquier ciudadano. Todo ciudadano está sujeto al poder de policía o al poder
tributario por ejemplo.
Existen otros casos, sin embargo, en que la relación que une al ciudadano
con la Administración es mucho más intensa y especializada. Hay en estos
supuestos un plus de supremacía (o de sometimiento, si se contempla la relación
desde la perspectiva del administrado) que nace de un título específico. Así por
ejemplo, nos encontramos con relaciones de sujeción especial, en los casos
siguientes: el internamiento en un hospital público, la prestación de trabajo como
funcionario público, la utilización de un servicio público. En todos estos casos, la
dirección del hospital, el superior del funcionario, la Administración titular del
servicio, etc. , cuentan con poderes adicionales y, a su vez, el enfermo hospitalizado,
el funcionario, el usuario tienen obligaciones especiales, todo ello dentro del ámbito
concreto acotado por el título específico del que surgen estas relaciones especiales.
Respecto a la potestad legislativa en Andalucía hay que destacar la previsión
que hace el artículo 43 de la LGCAA disponiendo que :
El Consejo de Gobierno ejercerá la iniciativa legislativa prevista en el Estatuto
de Autonomía mediante la aprobación y posterior remisión de los proyectos de Ley
al Parlamento de Andalucía.
El procedimiento de elaboración de los proyectos de Ley se iniciará en la
Consejería competente mediante la elaboración del correspondiente anteproyecto,
que irá acompañado por una memoria justificativa, los estudios e informes sobre la
T.12. - 28
Cuerpo General de Administrativos
necesidad y oportunidad del mismo, la memoria sobre el impacto por razón de
género de las medidas que se establezcan, así como por una memoria económica
que contenga la estimación del coste a que dará lugar y su forma de financiación.
La Consejería proponente elevará el anteproyecto de Ley al Consejo de
Gobierno, a fin de que éste lo conozca y, en su caso, decida sobre ulteriores
trámites, sin perjuicio de los legalmente preceptivos.
En todo caso, los anteproyectos de Ley deberán ser informados por la
Secretaría General Técnica respectiva, el Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía, y demás órganos cuyo informe o dictamen tenga carácter preceptivo
conforme a las normas vigentes. Finalmente, se solicitará dictamen del Consejo
Consultivo de Andalucía.
Cuando un anteproyecto de Ley afecte a los derechos e intereses legítimos
de la ciudadanía, la Consejería proponente podrá acordar la realización del trámite
de audiencia en los términos previstos en la letra c del apartado 1 del artículo 45 de
la presente Ley. No obstante, el Consejo de Gobierno decidirá sobre la realización
de este trámite cuando lo aconsejen razones de urgencia debidamente acreditadas
en el expediente.
Una vez cumplidos los trámites a que se refieren los apartados anteriores, la
persona titular de la Consejería proponente someterá el anteproyecto de Ley de
nuevo al Consejo de Gobierno para su aprobación como proyecto de Ley y su
remisión al Parlamento de Andalucía, acompañándolo de los antecedentes
necesarios para pronunciarse sobre él.
6.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA: FUNDAMENTO Y LÍMITES.
6.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Se denomina potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la
Administración dicta reglamentos. De todas las potestades administrativas es, quizá,
su potestad más intensa y destacada en cuanto que implica participar en la
formación del ordenamiento jurídico, de tal forma que la Administración no es sólo
un sujeto de derecho, sometido a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que
participa en la elaboración del mismo.
Como indica García de Enterría, el problema de la justificación o fundamento
de la potestad reglamentaria puede ser abordado desde una doble perspectiva: por
una parte se trataría de averiguar las causas políticas y sociales capaces de explicar
el hecho mismo de la atribución a la Administración del poder de dictar normas
jurídicas (justificación o fundamento material) y por otro indagar los fundamentos
jurídicos que le atribuyen tal poder (justificación o fundamento formal).
a) Justificación material. Desde esta perspectiva el fundamento histórico de
la potestad reglamentaria de la Administración se asienta en su carácter
residual. El intento de dividir las distintas funciones antes concentradas en
el Rey entre diversos complejos orgánicos -poderes- no se llevó a la
práctica hasta sus últimas consecuencias, y en manos del Poder ejecutivo,
y más concretamente, de la Administración, a la que se pretendía atribuir
el papel de simple ejecutora de la ley, quedó un residuo de funciones
T.12. - 29
Cuerpo General de Administrativos
jurisdiccionales y funciones legislativas, que se basaban en el
reconocimiento de una fuente de legitimación propia.
Además de este fundamento histórico, y dentro de la justificación material,
se identifica un fundamento lógico que explica la potestad reglamentaria
por la imposibilidad de que el poder legislativo pueda prever todas las
contingencias que hayan de surgir en la ejecución de las leyes, e incluso
las diversas situaciones en que la Administración pueda encontrarse.
Imposibilidad tanto mayor en nuestros días, dada la multiplicidad de tareas
desplegadas por la Administración. De esta forma parece aconsejable que
la Administración pueda desarrollar la ley (reglamentos ejecutivos) o
regular situaciones no previstas por ella, siempre que no vulnere otras
normas del ordenamiento jurídico (reglamentos independientes).
b) Justificación formal. En todo caso, lo que más interesa es el fundamento
jurídico de la potestad reglamentaria, pues de nada serviría lo expuesto en
el anterior apartado si el Derecho positivo no facultase a la Administración,
de forma explícita o implícita, para que dictase reglamentos.
En este sentido, la Constitución atribuye al Gobierno la titularidad de la
potestad reglamentaria. y lo hace sin circunscribirse a los reglamentos
ejecutivos, en contra de lo que ha sido habitual en nuestra tradición
constitucional. El Gobierno, dice el artículo 97, “ejerce la función ejecutiva
y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Se
otorga, pues, como una potestad originaria y genérica.
La referencia al Gobierno no significa que el resto de los órganos
administrativos, jerárquicamente escalonados, no participen de tal
potestad normativa. Es decir, si bien la competencia originaria para dictar
los reglamento generales de ejecución de las leyes corresponde al
Gobierno, los Ministros gozan de una potestad reglamentaria autónoma.
6.2.
LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
La Constitución reconoce a la Administración, como acabamos de ver, una
potestad reglamentaria propia, potestad que no es absoluta e incondicionada, sino
que está sometida a una serie de limitaciones de las que depende la validez de su
ejercicio.
Estos límites se pueden agrupar en dos categorías: por una parte, los
llamados límites materiales, es decir, los límites que afectan al contenido mismo de
la norma reglamentaria; por otra, los límites formales relativos al aspecto externo del
Reglamento. Empezaremos por analizar estos últimos, más visibles por tratarse de
límite externos.
6.2.1.
LÍMITES FORMALES.
Como límites formales al ejercicio de la potestad reglamentaria pueden
citarse:
a) La competencia para emanar Reglamentos. No todos los órganos de la
Administración están investidos de la potestad reglamentaria, sino sólo unos
órganos concretos y determinados en los cuales se ha localizado
específicamente dicha potestad. La respuesta a cuales son esos órganos reviste
T.12. - 30
Cuerpo General de Administrativos
una importancia fundamental pues sólo podrá ser válido aquel Reglamento que
sea dictado por órgano competente.
La Constitución, como ya hemos visto, atribuye expresamente al Gobierno, y
nada más que al Gobierno, la potestad reglamentaria (art. 97), pero, a la vez, al
establecer la “garantía institucional” de la autonomía en favor de los municipios, las
provincias y las Comunidades Autónomas (art. 137), está admitiendo también como
contenido de dicha autonomía una potestad normativa propia de esas entidades
territoriales, potestad que incluye como mínimo (y en el caso de la Administración
local también como máximo) la reglamentaria.
Centrándonos, en la potestad reglamentaria propia de la Administración del
Estado (puesto que su estudio sirve igualmente para las CC.AA, haciendo el
paralelismo correspondiente entre órganos estatales y autonómicos), pese a que la
Constitución sólo atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, en la práctica
existen normas reglamentarias de otras procedencias, en concreto del Presidente
del Gobierno (que las ejerce mediante Real Decreto arts. 23 y 25 LG) de los
Ministros (Ordenes Ministeriales, art. 25 LG) e incluso otras autoridades inferiores.
La potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno aparece reconocida en
el art. 2.2.1 de la LOFAGE, que define como competencia propia del mismo la de
"crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, así
como las Secretarias de Estado" única función de las atribuidas por el citado artículo
2.2 de la LOFAGE al Presidente del Gobierno que implica un contenido
reglamentario.
La potestad reglamentaria de los Ministros aparece contemplada en el artículo
4.1 b) que les atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias
propias de su Departamento. Como materias propias de su Departamento sólo
pueden entenderse las organizativas, pero no las normas abstractas de conducta
para los ciudadanos en cuanto tales. En efecto, el Ministro es un mero jefe
administrativo de su Departamento, sin supremacía general sobre el pueblo,
supremacía que es propia del Gobierno como órgano político (art. 97 CE), razón por
la cual sólo sus acuerdos -Decretos-, y no los de cualquier otro órgano
administrativo, son firmados por el Rey.
No obstante el art. 12.2. a) de la LOFAGE enuncia entre las facultades del
Ministro el ejercicio de la potestad reglamentaria en los términos previstos en la
legislación específica. No contiene por tanto una asignación genérica de potestad
reglamentaria a los Ministros sino una facultad necesitada de habilitación legal
concreta, habilitación que, en ocasiones, puede sobrepasar el ámbito organizativo
afectando a terceros.
Salvo habilitaciones legales específicas, hay que entender, pues, que sólo el
Consejo de Ministros puede ejercer esa potestad reglamentaria originaria que la
Constitución reconoce y atribuye a la Administración del Estado. El poder
reglamentario de los ministros, salvo en las cuestiones organizativas de carácter
doméstico propias de su Departamento, en los términos ya indicados, no es un
poder reglamentario originario, sino derivado, fruto de específicas habilitaciones
legales. Cuando los ministros abordan la regulación de materias que exceden el
T.12. - 31
Cuerpo General de Administrativos
ámbito organizativo doméstico se amparan en una. habilitación contenida en una
Ley o, por lo menos, en un Decreto.
b) El procedimiento de elaboración de los Reglamentos. Como todo producto
emanado de la Administración, el Reglamento deberá elaborarse conforme al
procedimiento que la legislación establece.
Este procedimiento es de rigurosa observancia, puesto que sus preceptos no
son meras orientaciones para la actuación administrativa de orden interno, sino
normas de obligado cumplimiento y si se prescinde total y absolutamente del mismo,
estará viciado de nulidad de pleno derecho, por aplicación del artículo 62.1. e)
LRJAPPAC .
El procedimiento de elaboración de los reglamentos ha sido regulado en el
artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, que deroga las disposiciones que en
este sentido contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que no habían
sido derogadas por la Ley 30/1992. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de
Andalucía no ha sido regulado de manera general esta materia, por lo que de forma
supletoria se aplicará el Estatal.
Iniciación.
“La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a
cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente
proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de
aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a
que dará lugar .” (art. 24.1.a) LG).
“Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de
elaboración del reglamento se conservarán en el expediente todos los estudios y
consultas evacuados y demás actuaciones practicadas.” (art. 24.1.f) LG).
“A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los
informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y
consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.
En todo caso, los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre
el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo.” (art.
24.1.b) LG).
Instrucción.
a) Audiencia.
“Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no
inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines
T.12. - 32
Cuerpo General de Administrativos
guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión sobre el
procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será
debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del
trámite de audiencia [...].
Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando
razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite
cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo
exijan.” (art. 24.1.c) LG).
“No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones
o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas
en el proceso de elaboración indicado en el apartado b).” (art. 24.1.d) LG).
“El trámite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas
en la letra c), no se aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y
autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de la
Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o
adscritas a ella.” (art. 24.1.e) LG).
b) Información pública.
“Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será
sometida a información pública durante el plazo indicado para el trámite de
audiencia.” (art. 24.1.c).final del primer párrafo LG).
c) Informes.
“En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la
Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los
casos legalmente previstos.” (art. 24.2 LG).
“Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas
cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas.” (art. 24.3 LG).
d) Terminación.
“La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno -sea a
través de sus órganos colegiados o unipersonales- requiere su íntegra publicación
en el Boletín Oficial del Estado.” (art. 24.4 LG).
Por lo que respecta a la CCAA de Andalucía el artículo 44 de la Ley 6/2006
dispone :
El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno
de acuerdo con la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las Leyes.
Las personas titulares de las Consejerías tienen potestad reglamentaria en lo
relativo a la organización y materias internas de las mismas. Fuera de estos
supuestos, sólo podrán dictar reglamentos cuando sean específicamente habilitadas
para ello por una Ley o por un reglamento del Consejo de Gobierno.
T.12. - 33
Cuerpo General de Administrativos
Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y de
jerarquía normativa:
1. Disposiciones aprobadas por la Presidencia de la Junta de Andalucía o por el
Consejo de Gobierno.
2. Disposiciones aprobadas por las personas titulares de las Consejerías.
Ningún reglamento podrá vulnerar la Constitución, el Estatuto de Autonomía
para Andalucía, las Leyes u otras disposiciones normativas de rango o jerarquía
superiores que resulten aplicables, ni podrá regular materias reservadas a la Ley.
Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un
reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía
que el que lo haya aprobado.
Por otra parte el art 45 de la Ley 6/2006 (LGCAA)respecto a la elaboración
de los reglamentos prescribe que se ajustará al siguiente procedimiento:
:
a. La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a
cabo por el centro directivo competente, previo acuerdo de la persona titular
de la Consejería, mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al
que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél,
así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a
que dará lugar y su forma de financiación y una memoria sobre el impacto por
razón de género de las medidas que se establezcan en el mismo.
b. A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los
informes, dictámenes y aprobaciones preceptivos, cuantos estudios y
consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de
la disposición.
c. Cuando una disposición afecte a los derechos e intereses legítimos de la
ciudadanía, se le dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a
quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la Ley que la agrupe o la represente y cuyos
fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión
sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a la ciudadanía afectada
será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la
apertura del trámite de audiencia.
Asimismo, cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida
a información pública durante el plazo indicado anteriormente. La participación de la
ciudadanía podrá producirse por cualquier medio admisible en Derecho, entre otros,
por vía telemática en los términos previstos reglamentariamente.
El trámite de audiencia y de información pública podrá ser abreviado hasta el
mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo
justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés
público, que asimismo habrán de explicitarse, lo exijan.
d. No será necesario el trámite de audiencia previsto en la letra anterior, si las
organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio
de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en la letra b.
e. El trámite de audiencia a la ciudadanía, en sus diversas formas, reguladas en
la letra c, no se aplicará a las disposiciones de carácter organizativo del
Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía o de las
organizaciones dependientes o adscritas a ella.
f. Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de
elaboración del reglamento se conservarán en el expediente todos los
T.12. - 34
Cuerpo General de Administrativos
estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas, así como
informe de valoración de las alegaciones planteadas en la tramitación del
proyecto.
En todo caso, los proyectos de reglamentos deberán ser informados por la
Secretaría General Técnica respectiva, por el Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía y demás órganos cuyo informe o dictamen tenga carácter preceptivo
conforme a las normas vigentes. Finalmente, será solicitado, en los casos que
proceda, el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.
La entrada en vigor de los reglamentos requiere su íntegra publicación en el
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
6.2.2.
LÍMITES MATERIALES.
Como límites materiales de la potestad reglamentaria la doctrina suele indicar
los siguientes:
a) La reserva de ley. La reserva de ley expresa la necesidad de que determinadas
materias sean reguladas por medio de una ley o de una norma con rango de ley.
Exigencia que no implica, al menos en su concepción tradicional, la imposibilidad
de colaboración del reglamento en la función normativa, si bien impide que esa
colaboración pueda producirse sin una previa habilitación legal.
La Constitución formula de manera sistemática principios de reserva de Ley a
lo largo de todo su articulado. Con lo que cabe distinguir, a parte de las reservas de
ley orgánica u ordinaria ya vistas, dos tipos de reservas de ley, genéricas y
específicas:
a) La reserva genérica exige solamente que el legislador regule los
elementos fundamentales de la materia en cuestión. A partir de esa
regulación legal, los reglamentos pueden desarrollar puntos o facetas
concretas.
b) La reserva específica desplaza aún más la potestad reglamentaria. Es un
mandato al legislador para que regule la materia de un modo muy preciso.
Esta es la técnica utilizada por la Constitución en materia penal (art. 25) o
respecto de las limitaciones de los derechos y libertades. Igualmente, el
artículo 70 reserva a la Ley Electoral (y no simplemente a cualquier ley) la
regulación de las causas de inelegibilidad y las de incompatibilidad de
diputados y senadores. Más sencillamente, ésta es la reserva de ley, y de
ley orgánica determinada, que se hace para la regulación de ciertos
órganos estatales (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, ...) y
ciertas instituciones jurídico-políticas como el referéndum y la iniciativa
legislativa popular.
Además de en la Constitución, también encontramos este principio en nuestra
legislación:
“Los Reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni
infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o
colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones
T.12. - 35
Cuerpo General de Administrativos
administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras
cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.” (art. 23.2
LG).
“También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas [...]
que regulen materias reservadas a la Ley”. (art. 62.2 LRJAP).
b) La jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico tiene una estructura piramidal
basada en el principio de jerarquía normativa garantizado por nuestra
Constitución en su artículo 9.3.
Sabemos también que en la cúspide de la pirámide se encuentra la
Constitución y, tras ella, la Ley; a una ya otra está sometida plenamente la
Administración, como precisan los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, y, por
tanto, sus productos normativos o Reglamentos.
El principio de jerarquía normativa además de esta constitucionalmente
reconocido, está recogido en otras leyes, así:
“Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las
leyes”.(art. 51.1 LRJAP y PAC).
“Los Reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni
infringir normas con dicho rango.” (art. 23.2 LG).
“También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.” (art.62.2 LRJAP y PAC).
El principio de jerarquía normativa no se refiere sólo a las relaciones entre el
Reglamento y la Ley, como se ha podido comprobar (art. 62.2 LRJAP y PAC ).
También los propios Reglamentos están relacionados entre sí jerárquicamente, de
forma correlativa a la jerarquía que une a los órganos de que proceden. Hecho que
se encuentra expresado en los siguientes preceptos básicos:
“Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de
rango superior.” (art. 51.2 LRJAPPAC).
“Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que
establezcan las leyes.” (art. 51.3 LRJAPPAC).
“Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y
jerarquía:
1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
del Consejo de Ministros.
2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.” (art. 23.3 LG).
T.12. - 36
Cuerpo General de Administrativos
c) Los Principios Generales del Derecho. El artículo 103.1 de la Constitución
proclama el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho, con
lo que indica claramente una sumisión de la Administración no solo a la Ley, sino
también a un derecho distinto al contenido en la Ley, como es el expresado en
los principios generales del derecho.
El poder reglamentario debe estar subordinado a los principios generales del
derecho, en tanto que éstos expresan los pensamientos jurídicos básicos de la
comunidad, las ideas sustanciales que articulan el ordenamiento en su conjunto. La
Administración no puede contradecir esos principios puesto que, en virtud de ellos,
se justifica y actúa y en caso de contradicción entre un reglamento y un principio
general del derechos, no debe de primar aquel. Así lo ha reconocido el Consejo de
Estado en Dictamen de 30 de septiembre de 1982 al indicar que "entre los límites
materiales del reglamento figura no sólo la Ley, sino también los principios generales
del derecho, que tienen prioridad sobre cualquier disposición administrativa".
7.
LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.
El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos aparece
reconocido a nivel legal en el artículo 52.2 de la LRJAP, al establecer que: “Las
resoluciones
administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igualo
superior rango a éstas.”
Igualmente se recoge en el artículo 23.4 de la Ley del Gobierno que dispone
que "Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un
reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía
que el que lo haya aprobado."
Como se desprende de estos artículos, este principio trata de evitar que la
autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por lo tanto, podría igualmente
derogarlo, pueda, mediante un acto singular, excepcionar para un caso concreto la
aplicación del Reglamento, a menos que, naturalmente, este mismo autorice la
excepción o dispensa, garantizándose así la seguridad jurídica.
Sin embargo, si se observa con atención el contenido de los preceptos
transcritos, se notará que la prohibición contenida en los mismos va aún más allá,
puesto que tal prohibición alcanza no sólo a la autoridad autora de la norma, sino a
cualquier otra, incluso de superior jerarquía.
La explicación de la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos
se encuentra realmente en la construcción técnica del principio de legalidad de la
Administración, sometida, como sujeto de Derecho que es, a todo el ordenamiento y,
por lo tanto, también a sus propios Reglamentos.
T.12. - 37