TEMA 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO 1.1 ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO? 1.2 EL ESTADO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1.3 INTRODUCCIÓN A LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 1.1 ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO? -DEFINICIÓN de Derecho: El Derecho es un instrumento de ordenación y organización de la sociedad. Derecho y sociedad son elementos casi connaturales e inmanentes. No puede concebirse el Derecho sin sociedad al igual que no podría existir una sociedad sin Derecho. - Cambio de concepción de la libertad a raíz de la creación del Derecho: hasta el momento en que se creo el Derecho y, por ende, se concibió un modelo de sociedad organizada y estructurada, regía en la conducta humana un concepto de libertad medido en términos absolutos (el Estado Natural que preconizaba LOCKE). Con la aparición de “unas reglas del juego” que marcaban las pautas y conductas humanas –ahora ya, conductas sociales- se restringe esta concepción absoluta de la libertad, limitándola, estableciendo unas fronteras que permiten la convivencia. Se pasa, por tanto, de un concepto positivo de libertad (“uno es libre de hacer todo lo que quiere”) a otro negativo (“uno es libre de hacer todo lo que quiere, pero sólo debe querer hacer aquello que se puede”). En este sentido, el Derecho es “liberticida”, pero absolutamente necesario para el desarrollo de una sociedad. - Antiguamente el Derecho se identificaba con los mandatos divinos. Derecho y religión eran prácticamente uno. El decálogo era la base de todo el Derecho y toda norma dictada posteriormente era más imperfecta, por cuanto se iba alejando en el tiempo del mandato divino y, en consecuencia, se iba humanizando (haciéndose imperfecta). Las autoridades eclesiásticas podían juzgar al igual que lo hacían las civiles. - Actualmente, el Derecho está presente en casi cualquier actividad humana. Resulta imposible escabullirse de la aplicación de las normas porque éstas se han incorporado, casi de una forma mecánica e inconsciente, a todos nuestros quehaceres diarios. Nacen las distintas ramas del Derecho: Público-Privado. El Derecho, además, es cambiante, mutable, muta conforme cambia la sociedad, avanza al mismo ritmo que lo hace ésta. En ocasiones, incluso supone un acicate para el avance. En otras, supone un freno al desarrollo. El Derecho resulta altamente significativo del estado de salud de una sociedad. Puede suceder, no obstante, que se produzcan pequeños desajustes entre el Derecho y la sociedad. En ocasiones, el Derecho se mostrará más avanzado que una sociedad. Y, por el contrario, en otras el Derecho estará más retrasado que la sociedad que trata de organizar. El resultado, en ambos casos, será el mismo: la inaplicación de la norma. 1.2 EL ESTADO y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Estado, como institución organizada de dominación política con poder superior a cualquier otro, es una creación de la Edad Moderna. Supone un cambio histórico decisivo respecto a la organización política medieval, en la que el poder se representaba en dos esferas: una esfera terrenal –el feudalismo- y una espiritual o religiosa –la iglesia-. Con la aparición del Estado la concepción del poder político se personifica en la figura del monarca. - Desde un punto de vista teórico son tres los autores que van a perfilar los caracteres del moderno Estado: -Maquiavelo: “el Principe”, deslindando definitivamente el poder político del religioso. -Bodino: “los seis libros de la República”, creando el concepto de soberanía -Hobbes: “el Leviatán”, estableciendo la idea del Estado como una organización social compleja y poderosa. - Elementos para la existencia de un Estado: a) Una comunidad política (idea de nación) b) Un territorio c) Un poder soberano Pero si el Estado es una organización, entonces necesita del Derecho. El Estado está ordenado jurídicamente a fin de garantizar su unidad y cohesión, así como la efectividad de su actividad. Pero con la evolución histórica, el Derecho va a dejar de ser sólo un elemento “dentro” del Estado para pasar a ser un elemento que “califica” al Estado. Con las revoluciones liberales –americana y francesa- nace el “ESTADO DE DERECHO”. - Características del Estado de Derecho: a) La soberanía popular: nacen las Constituciones como elemento más representativo de la soberanía popular. Y en estas Constituciones se atribuye la soberanía no al Rey, sino al pueblo. Se distingue, por tanto, entre un poder constituyente –el pueblo- y unos poderes constituidos –órganos a los que se les atribuye el poder político ordinario-. Entraña también, dentro de la distinción clásica griega de los sistemas políticos, una DEMOCRACIA (frente a la aristocracia, autocracia o teocracia) y la existencia de unos principios rectores (igualdad, fraternidad, libertad y pluralismo político). b) La teoría de la división de poderes: surge en Inglaterra y la formula Locke. Sobre esa teoría, Montesquieu, en su obra “el espíritu de las leyes” distingue tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Que sean tres se debe a que si fuera uno devoraría a todo lo demás “todo hombre que tiene poder tiende a su abuso”, 2 terminarían por enfrentarse y 3 mantienen el equilibrio. Su plasmación práctica se produce en la Constitución americana de 1787 y en la declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. c) El principio de legalidad: supone que tanto los ciudadanos como los Poderes Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de la Constitución). Conlleva “el imperio de la Ley”, la sumisión del poder político al Derecho. d) Derechos públicos subjetivos: el Estado de Derecho reconoce y respeta la existencia de una esfera individual y social de derechos, los llamados Derechos fundamentales. * Los tres poderes: - Poder Legislativo: corresponde al Parlamento que en todos los regímenes democráticos encarna la voluntad del pueblo soberano y la representación de la nación, por cuanto sus miembros son designados por un proceso de elección basado en el voto igual, libre y secreto de todos los ciudadanos. Sin embargo, los parlamentarios no son sólo representantes de sus electores, ni de sus distritos electorales, ni siquiera de los partidos políticos por los que concurrieron en las elecciones. Representan al pueblo en su conjunto, son miembros del órgano que tiene atribuida la representación del pueblo como titular de la soberanía nacional. Su voto es, por tanto, libre. El Parlamento puede constar de una o dos cámaras. El sistema bicameral es de origen británico, aunque su extensión y vigencia actual le vincula a los Estados Federales o Regionales, actuando la segunda cámara como un órgano de representación territorial, en tanto la otra cámara tiene una función exclusiva de representación de la población. El sistema español es bicameralismo imperfecto, compuesto de dos cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. Juntos integran las denominadas “Cortes Generales”, nuestro Parlamento. Ambas cámaras son electivas, el Congreso por un sistema proporcional corregido (método D’Hondt) y el Senado por un sistema mayoritario. - Poder ejecutivo: se atribuye al Gobierno, en el que ocupa una posición fundamental el Jefe o Presidente del Gobierno, que puede o no coincidir con el Jefe del Estado, según sea la forma de Gobierno que la Constitución establezca. Así, las formas de gobierno pueden ser: 1) presidencialistas, en las que el jefe del Gobierno y el del Estado coinciden, siendo elegido directamente por los ciudadanos. Ej. EEUU; 2) Parlamentarista, en el que el Jefe del Gobierno es elegido por el Parlamento, debiendo contar con su confianza para mantener el cargo. La figura del Jefe de Estado se separa de la del Gobierno, pudiendo éste ser un cargo electivo (Francia, Pte. de la República) o hereditario (monarquía o principado). Al jefe de Estado le corresponden las funciones de alta representación del Estado mientras que al del Gobierno la dirección política y ejecutiva. España sigue este modelo divisionista (artículo 1.3 de la Constitución). Se debe resaltar también la doble faceta que presenta el poder ejecutivo en España, siendo a la vez Gobierno y Administración. -Poder judicial: la función judicial responde, esencialmente, a la aplicación del Derecho en las situaciones de conflicto entre partes o de trasgresión de la Ley. Si bien la Constitución advierte que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey, el poder judicial reside en cada uno de los juzgados y tribunales que lo conforman. Para garantizar su función, los jueces y Tribunales son independientes, inamovibles y se someten únicamente al imperio de la Ley (art. 117.1 C.E). Para facilitar su independencia, su estatuto jurídico sólo se determina en la LOPJ, no pueden recibir órdenes de otros juzgados o tribunales superiores y se crea un órgano de gobierno y administración (sólo es un órgano de gobierno, no un órgano judicial) de los jueces independiente del Poder ejecutivo: el CGPJ. El ORDENAMIENTO JURÍDICO: tradicionalmente se ha definido el Ordenamiento jurídico como un conjunto sistemático de normas que rigen un Estado. Pero, en realidad, el O.J. es algo más que una mera sucesión de normas. El Ordenamiento jurídico es la representación abstracta y general del Derecho de una sociedad y, por tanto, de un Estado. Es por ello por lo que, al igual que sucedía con el Estado, un Ordenamiento jurídico necesita de tres elementos para su existencia: -una sociedad (elemento o sustrato personal) -un territorio (sustrato territorial) -un tiempo (sustrato temporal) -Características de un Ordenamiento jurídico: El O.J. se entiende pleno y coherente. No obstante, esto no es sino una visión idealizada. El O.J. es incompleto y de ahí que existan las llamadas “lagunas jurídica”, supuestos en los que no existe una solución jurídica para el caso concreto. La solución pasa entonces por la utilización de los mecanismos de autointegración y heterointegración del Ordenamiento jurídico. Autointegración: la analogía, ya sea de Ley ya sea de Derecho (iuris) Heterointegración: acudir a otros Ordenamientos para ver soluciones aplicadas Y el O.J. también es a veces incoherente, ofrece distintas soluciones para un mismo problema. Se presentan, por tanto, “antinomias jurídicas” y para eso se establecen una serie de mecanismos de solución de “conflictos de Ley”, sobre la base de algunos de los principios que alumbran y caracterizan el Ordenamiento jurídico: a) principio de jerarquía, b) competencia, c) temporalidad, d) supremacía de la Constitución 1.3 INTRODUCCIÓN A LAS FUENTES DEL DERECHO 1.3.1 Fuentes del ordenamiento jurídico y la Pirámide normativa de H. Kelsen. Sobre la base del principio de jerarquía normativa, Hans Kelsen diseña un modelo de estructuración del O.J. que presupone una ordenación escalonada, en pirámide de los distintos tipos de normas. 1.3.2 La Constitución. Como supremo texto normativo, su origen es americano y traduce la juridificación del ejercicio del poder político, cuya fuente es únicamente la soberanía popular. No obstante, además de realizar una estructuración del poder político, la Constitución presenta un valor normativo, gozando de supremacía sobre el resto de normas que componen el Ordenamiento jurídico tanto en un aspecto formal como en el material. Esta supremacía también se refleja en la existencia de un TC que goza del monopolio para el control de la constitucionalidad de las leyes y en la presencia de un procedimiento de reforma constitucional específico y reforzado. 1.3.3 La Ley y las normas con valor de Ley. La Ley supone la máxima expresión de la voluntad popular y supone el eje de las fuentes del Derecho. Sus características principales son la abstracción y la generalidad, sitien existen leyes singulares que ordenan el caso concreto y leyes formales sin un contenido normativo en sentido estricto. 1.3.4 Las normas de valor reglamentario. Se podrían definir como las normas aprobadas por el Poder ejecutivo. A diferencia de la ley no incorporan las características de ser expresión directa de la voluntad del pueblo. Su valor es subordinado no sólo a la Constitución, sino a que también a la ley y normas con valor de ley. Además, conforme al principio de legalidad, la actuación de la Administración se basa en la atribución previa de una potestad, en este caso de la potestad reglamentaria (artículo 97 Gob y 106 Admon). 1.3.5 La costumbre y los Usos jurídicos. Si entendemos la ley como una forma reflexiva y consciente de crear Derecho, la costumbre es la forma espontánea de establecer una norma jurídica. No nace de unos órganos técnicos y a través de un procedimiento reglado, sino que es la propia sociedad la que, para atender una necesidad que la ley no ha previsto o no puede regular, la regula obrando de un modo determinado. Del mismo modo, el uso jurídico comparte características con la costumbre pero no llegan a tener auténtico valor normativo. 1.3.6 Los Principios Generales del Derecho. En defecto de ley o costumbre, se atienden a los principios de derecho histórico y de derecho natural, de forma que cumplen una función tanto de fundamento del Ordenamiento jurídico, de fuente de Derecho y de criterio interpretativo.