Algunas reflexiones con motivo del fallo “Elliff”[1]

Algunas reflexiones con motivo del fallo “Elliff”[1]
Por Juan A. Fantini(*)
El objetivo del presente consiste simplemente en aportar una serie de consideraciones e
interrogantes que nacen de una primera lectura del fallo “Ellif”, que se ha dado a conocer como el
primer precedente de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación relacionado a la
redeterminación y movilidad de haberes jubilatorios otorgados bajo la ley 24.241.
Nuestra primera reacción es la de celebrar un nuevo retorno a las “bases” de la seguridad social,
más precisamente en lo que refiere a haberes jubilatorios. Aquí, la Corte vuelve a efectuar una
distinción que las instancias inferiores supieron realizar casi sin solución de continuidad y es la
distinción entre determinación (o redeterminación) de haber inicial y movilidad de dicho haber a
partir y con posterioridad a su otorgamiento.
Temporalmente, es fácil advertir las diferencias. Si tomamos como punto de referencia la fecha de
otorgamiento del beneficio, todo lo que se encuentra “atrás” tiene incidencia y relación con la
determinación del haber y todo lo que se halla “adelante” se vincula con la movilidad del haber.
En este sentido, coincidimos en que es necesario diferenciar entre el recálculo (o redeterminación)
del haber y el reajuste por movilidad del haber. En el primer caso podremos lograr incrementar el
haber pero con motivo de que se haya efectivizado la corrección de un error material que se
detectes al notificarse la concesión del beneficio. Por ejemplo, años que no han sido reconocidos,
suplementos remuneratorios que no se tuvieron en cuenta, o por en el caso de un beneficio ley
24.241, no considerar las ultimas 120 remuneraciones sino 119, etc. También podríamos incluir los
supuestos de otorgamiento de beneficios bajo una ley distinta a la que correspondería en virtud de
la fecha de cese.
En cuanto al reajuste por movilidad, a diferencia del primero, siempre que hay atraso de los
haberes jubilatorios en relación con los haberes de actividad y en aras de dar cabal cumplimiento
con lo previsto por el art. 14 bis de la CN, el mismo resulta procedente. Por la diferencia apuntada
es que la carátula de los expedientes previsionales paso de ser “reajustes por movilidad” a
“reajustes varios”, para de esa forma englobar a los diferentes supuestos.
Ahora bien, debido a que muchos haberes se consideran mal determinados ya no por errores
materiales de la administración, sino exclusivamente por la falta de actualización de las
remuneraciones históricas percibidas durante la actividad y que se consideran para la
determinación del haber jubilatorio, es que se comenzaron a confundir los conceptos. Asimismo,
los índices y la jurisprudencia que se utilizaron habitualmente para ambos casos fue la misma, la
principal diferencia radica en la forma en que es cuestionada la normativa respectiva.
Si tomamos como ejemplo un haber jubilatorio otorgado bajo la ley 18.037. los arts, involucrados
son el 49 y el 53. El primero refiere a la determinación del haber y el segundo a su movilidad.
Entonces, si se cuestiona a ambos no habrá problema alguno, pero si se cuestiona solo uno de
ellos, podría considerarse que al otro se lo consiente.
En relación con el art. 49, existen dos tipos de cuestionamientos posibles, decíamos, uno el del
error material, ej, me consideraron el año 1989 como uno de los tres mejores cuando no lo es, o
me consideraron como haberes para ese año de Australes 1.00.000 cuando en realidad eran
pesos argentinos 10.000.000, etc.
Otro supuesto, es precisamente aquel que se suele confundir con la movilidad y, consiste en que
por más que hayan sido volcadas correctamente las remuneraciones percibidas en actividad y se
hayan cumplido los pasos formales correspondientes el haber que se determina, no es el que
debiera ser. Es decir que, aún cuando se eligieron bien los tres mejores años, se consideró
correctamente el porcentaje a computar respecto del promedio, etc. el tratamiento dado a las
remuneraciones genera un perjuicio. Ello obedece a que se las han considerado anualizadas y
nominalmente, y sobre ellas se han aplicado índices de corrección que no logran evitar la
confiscatoriedad. Por lo tanto, mediante acción judicial lo que se persigue es que dichas
remuneraciones sean debidamente actualizadas a fin de que reflejen montos a valores actuales al
momento de determinarse el haber.
Finalmente, respecto del art. 53 debemos decir que la pauta de movilidad, se dispone hacia futuro,
es decir desde que el haber ha sido determinado y otorgado en adelante. Asimismo, en cuanto al
reajuste por movilidad, a diferencia del primero, es dable reiterar que siempre que hay atraso de
los haberes jubilatorios en relación con los haberes de actividad y en cumplimiento con lo previsto
por el art. 14 bis de la C.N., el mismo resulta procedente. Debemos remarcar que todo tipo de
haber es pasible de ser revisado en cuanto a su determinación debido a que la garantía
constitucional de movilidad prevista en el art. 14 bis refiere a ambos supuestos.
A su vez, existe un principio cardinal en materia previsional que postula que los beneficios se rigen
por la ley vigente al cese. Ello implica que si una persona se jubiló bajo la vigencia de la ley 18.037
hay que recurrir a la misma y a la jurisprudencia relacionada (en este caso “Sánchez”[2]) para
determinar el procedimiento a seguir. Por su parte, las disposiciones de la ley 24.241 y mas
precisamente de la ley 24.463 resultan aplicables en lo relativo a la movilidad; ya que las leyes
rigen para el futuro, es decir desde su sanción en adelante (conf. art. 3 del C.Civ.).
Es dable señalar, que en el caso de los beneficios ley 18.037 los índices que se utilizaron para
redeterminar el haber inicial y dar movilidad a los haberes fueron los mismos, por ejemplo, el
INDICE NIVEL GRAL DE LAS REMUNERACIONES se utilizó para todos los cesados desde la
entrada en vigencia de la ley y hasta el 31/03/1991 conforme el plenario “Bordo” (con sus debidas
aclaraciones por parte de cada Sala de la Excma. Cámara del Fuero in re: “Rua”, “Bidegorry” y
“Tulli”). En lo que hace a movilidad, para el período 01/04/91 al 31/03/95, en un primer momento se
aplicó la jurisprudencia resultante del leading case “Chocobar”[3]. Con posterioridad, se advirtió la
situación que se generaba con los cesados post 01/04/91, a los que se les seguía aplicando el
I.N.G.R. a los efectos de la determinación del haber inicial. Consecuentemente, la Excma. C.S.J.N.
dispuso en el fallo “BAUDOU” la aplicación del índice del 3.28% también para actualizar las
remuneraciones percibidas por el trabajador y que luego eran consideradas para la determinación
del haber inicial.
Posteriormente, para este período en análisis, resultará de aplicación el caso “Sánchez”. Ello como
consecuencia de determinarse la aplicación del I.N.G.R. hasta el 31/03/95, tratándose hasta la
entrada en vigencia de la ley 24.241 como norma general para el otorgamiento de beneficios, de
una pauta para la redeterminación del haber y desde en allí en adelante para su movilidad.
Ahora bien, la confusión entre ambos conceptos, determinación y movilidad, al menos
jurisprudencialmente, no fue casual. La misma se obedeció a un contexto de “pensamiento único”
instaurado a partir de la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad y su correlato
jurisprudencial el precedente “Chocobar”[4]. Al sentenciarse el referido caso, la cuestión relativa a
la determinación del haber había quedado firme en la instancia anterior. Por lo tanto, la Corte se
expidió exclusivamente por la movilidad correspondiente al período posterior al 01/04/1991. Fue
precisamente en el caso “BAUDOU” que convirtió la pauta del 3.28 % en un índice que debía
considerarse a los efectos de la determinación del haber inicial, todo ello bajo una supuesta
premisa de igualdad, cuando dicho principio desde la óptica constitucional exige al menos la
consideración de la existencia de iguales condiciones.
Al adentrarnos en el fallo en sí, encontramos una segunda observación. Entendemos que la misma
se desprende del dictamen de la Procuradora y consiste en una diferenciación de períodos que
pueden observarse a la hora de analizar las pautas que se disponen para redeterminar y movilizar
haberes jubilatorios como así también, los índices que se establezcan a tales fines.
En lo que hace a tales períodos las fechas claves que podríamos considerar son las siguientes:
Bordo/RuaChocobar[5]/Sánchez[6]Heit Rupp[7]Badaro[8]/Cirillo[9]
BaudouD’ este
---------------I--------------------------I------------------------I-------------------------I-----------1-4-9131-3-9531-12-0131-12-06
INGR3.28% ANUALAMPOISNGISNG (Indec)
INGR------INDEC----
En la línea del tiempo que antecede, podemos advertir la existencia de dos etapas
jurisprudenciales, la primera caracterizada por la aplicación del precedente Chocobar, en la que
todo lo referente a la determinación de haberes jubilatorios había quedado resuelto bajo la lógica
del fallo plenario nº 1 de la por entonces Excma. Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad
Social y la movilidad con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad fue
fijada en un 3.28 % anual.
Luego, con el fallo “Baudou” el índice antes indicado sería considerado como pauta de
actualización de los haberes percibidos en actividad y tomados en cuenta para la determinación del
haber jubilatorios inicial. Comienza aquí lo que denominamos período de confusión entre
redeterminación y movilidad de haberes, todo ello a partir de la fijación de un mismo índice para
ambos fines. Esta saga fue completada con la doctrina resultante del caso “Heit Rupp” que invalidó
la pretensión de la instancia de grado inferior de extender los alcances del fallo “Chocobar” para el
período posterior al 01/04/95.
Con el conocido cambio de composición del Máximo Tribunal comenzaron a soplar vientos de
cambio en el criterio jurisprudencial en lo que refiere a la materia en tratamiento. Así fue como en el
precedente “Sánchez María del Carmen” y su aclaratoria posterior, el Supremo Tribunal sustituyo el
índice fijado por “Chocobar” y dispuso la extensión en su aplicación del Índice Nivel General de
Remuneraciones hasta el 31/03/1995.
A posteriori, con el dictado de los fallos Badaro I [10]y Badaro II[11], fijó la aplicación del Índice
General de Salarios del INDEC para el período que va desde el 01/01/2002 al 31/12/2006, índice
dispuesto en “bloque” fijando en un 88,57% para todo el período (incluyendo períodos de baja
-v.gr. 2002- y otros de alta) lo que podría llevar a alguna complicación en lo que refiere a su
aplicación al momento de determinarse las correspondientes retroactividades.
Si se toma como ejemplo, un caso de redeterminación de un haber ley 24.241 y, suponiendo que
se realiza un reclamo administrativo por redeterminación y movilidad de haberes para un beneficio
otorgado el 01/01/2004 con la formula SANCHEZ + BADARO, se obtendría la actualización de las
remuneraciones percibidas entre el 01/01/94 y el 31/03/95 y las que obtuvo entre el 01/01/2002 y el
31/12/03. En cuanto a las primeras no habría problemas ya que el I.N.G.R. es determinable
anualmente y en su caso, mes a mes. Debemos tener en cuenta que el I.N.G.R. llega hasta el
30/9/93, luego por Sánchez 2 (su aclaratoria) fue empalmado con el Índice Combinado hasta el
31/3/95. , En cambio el segundo tramo, el alcanzado por “Badaro”: ¿cómo se lo debería computar?
En un marco de imperiosa necesidad de contar con parámetros decisionales y la obligación moral
de adecuar sus sentencias a las pautas que emanan de la máxima autoridad judicial las instancias
inferiores, fueron dando diversas respuestas a los períodos antes aludidos. A tales efectos
consideraron, la distinción apuntada entre redeterminación y movilidad de haberes y el tipo de
beneficio del que se tratara conforme la ley bajo la cual fuera concedido. Autorizada doctrina en
materia previsional sostenía que cuando la Corte fijaba un índice este debía ser aplicado para
todos, así fue como dicho índice que fue dispuesto en un fallo de movilidad de haberes ley 18037
comenzó a utilizarse para redeterminación de haberes ley 24.241. Discrepábamos en aquel
entonces con tal consideración y rescatábamos decisiones de primera y segunda instancia que en
aquel entonces se encontraban en minoría (como por ej, el caso “Pagnola” o “Zagari”[12]) en
cuanto a la procedencia del I.S.B.I.C. en lo que refería a la redeterminación del haber.
En razón de la inexistencia de pauta alguna para el período que involucraba al 01/04/95 al
31/12/2001, un beneficiario ley 24.241 que hubiese adquirido su derecho el 01/04/2005 sólo
lograba actualizar las remuneraciones percibidas entre el 01/01/2002 y el 31/03/2005. Las Salas de
la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, desde el momento mismo del dictado del fallo
Badaro advirtieron esa ausencia de pauta apuntada precedentemente, fue así como por ej. la Sala
I dispuso la aplicación de la variación del AMPO mientras este estuvo vigente y la Sala II ordenó la
prolongación de los alcances del fallo “Badaro” hasta tanto tuviera lugar la sanción de una norma
general de movilidad, ambas decisiones fueron desestimadas por la Excma. C.S.J.N. mediante los
precedentes “D’este” y “Cirillo”, respectivamente.
Actualmente, con el fallo “Ellif”, la Corte nos viene a confirmar lo que había dejado entrever en su
precedente “Badaro”, en cuanto a que la movilidad es suspendible o que puede limitarse la
garantía constitucional por tal concepto reconociendo las facultades del legislador para organizar el
sistema previsional. Pero a su vez aclara que lo mismo no es atendible en lo que a determinación
de haberes se refiere, reiterando así un principio de la seguridad social en materia de haberes
jubilatorios respecto de la imprescriptibilidad e inalienabilidad del derecho a una correcta
determinación del haber inicial, dentro del que se encuentra indefectiblemente el empleo de un
indicador salarial.
Asimismo, rescata la idea de que el mencionado indicador no tiene como finalidad compensar el
deterioro inflacionario sino mantener una razonable proporción entre los ingresos de los activos y
los pasivos, y que la misma se vería seriamente afectada si en el cálculo del haber inicial no se
reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones.
Repasemos, por lo hasta aquí expuesto podemos indicar que la Excma. C.S.J.N. ha insistido en la
diferenciación entre redeterminación de haberes jubilatorios y su movilidad. Asimismo, ha dejado
aclarado que en lo que hace a la determinación de los haberes jubilatorios debe estarse a lo
dispuesto por la ley bajo la que se concedió el beneficio. En consecuencia, los parámetros a
aplicarse pueden no ser coincidentes para el colectivo de los jubilados y que, por el contrario, en lo
que refiere a movilidad, si puede disponerse la aplicación de iguales parámetros a todos ellos.
Si coincidimos con las conclusiones precedentemente consignadas, comienzan a surgir
interrogantes que a la hora de intentar darles una respuesta, demuestran lo dificultoso de arribar a
soluciones omnicomprensivas. Si bien podemos advertir la diferenciación entre las pautas
brindadas por el Máximo Tribunal para determinar haberes jubilatorios otorgados bajo ley 18.037 y
aquellos bajo la ley 24.241: ¿estaremos en condición de afirmar que se ha dado respuesta a los
haberes de pensión derivadas de beneficios otorgados bajo la primera ley y devengadas durante la
vigencia de la segunda norma, a la luz de lo dispuesto por el art.13 de la ley 26.222?, ¿resultan
tales pautas aplicables a los retiros por invalidez ? Tal como fue demandada y decidida la
redeterminación de la P.C. y la P.A.P. ¿implica haber dejado de lado la P.B.U.?
Lo indicado precedentemente, nos lleva a insistir en nuestro interrogante de ¿cuántas clases o
tipos de jubilados existen? Además de la pauta diferenciadora que brinda la norma bajo la que se
obtuvo el beneficio, se suma el tipo de beneficio (jubilación, pensión directa, derivada, retiro por
invalidez, jubilaciones otorgadas bajo planes de moratoria, haberes jubilatorios de trabajadores
autónomos o con servicios mixtos). Así también, se agrega otro dato a tener en cuenta a la hora de
clasificarlos y consiste en el momento histórico en que se adquieren tales beneficios, ya que los
haberes ley 24.241 en un momento (anterior a la entrada en vigencia del S.I.P.A.) se diferenciaban
entre 24.241 capitalización y reparto. A su vez a todos los concedidos a partir de la entrada en
vigencia del decreto 1346/07 se les habrían considerado los aumentos otorgados a los jubilados y
pensionados como pauta de actualización de las remuneraciones percibidas durante la actividad y
tenidas en cuenta al determinarse el haber jubilatorio inicial, como así también todos los otorgados
a partir de las resoluciones 298/08 y 135/09.
Amén de lo difícil que puede resultar responder el interrogante anterior, debe sumarse a ello las
implicancias de las sentencias de redeterminación y reajuste que han obtenido un gran número de
jubilados y los alcances de la cosa juzgada de dichas sentencias (basta ver a modo ejemplo, lo
contradictorio de lo decidido en los casos “Furlan” de la Sala III y “Álvarez Ramón Héctor” de la
Excma. C.S.J.N. entre muchos otros)[13]. Todo ello, sin efectuar demasiadas consideraciones en
torno a la aplicabilidad del propio caso “Badaro” a los jubilados ley 18.037 cuyos haberes, aun
luego de la aplicación del precedente “Sánchez”, no superen los $1.000 de haber.
En definitiva, vemos que aún cuando la C.S.J.N. ha hecho un esfuerzo por aclarar que no ha
pretendido establecer un índice en particular, cierto es que con esta decisión se ha alejado de la
posibilidad de un fallo de alcances ominicomprensivos tales como resultarían de una acción de
clase en materia previsional.
(*) Secretario del Juzgado Federal de primera instancia de la Seguridad Social Nº 6.
Docente universitario en la Facultad de Cs. Económicas (UBA), Facultad de Derecho (UNLZ),
Facultad de Derecho (UCES).
Director académico del Curso Superior Previsional Práctico (U.K.)
Invitado a posgrados UBA, USAL y U.M.
[1] E. 131 L. XLIV - "Elliff Alberto c/ANSES s/ reajustes varios" – CSJN – 11/08/2009 (elDial AA557B)
[2] S. 2758. XXXVIII – "Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios" – CSJN –
17/05/2005 (elDial - AA2A15)
[3] S. 40090 EXP. 21356/93 - "Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Estado Nacional de Previsión s/
reajuste por movilidad" - CFSS - SALA III - 29/07/1993 (elDial - AA12D0)
[4] Para una mayor claridad ver nuestro trabajo “Del caso Sánchez” publicado en elDial.com, el
29/08/2006 (elDial - DC97A)
[5] S. 40090 EXP. 21356/93 - "Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Estado Nacional de Previsión s/
reajuste por movilidad" - CFSS - SALA III - 29/07/1993 (elDial - AA12D0)
[6] S. 2758. XXXVIII – "Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios" – CSJN –
17/05/2005 (elDial - AA2A15)
[7] H. 76. XXXIV RECURSO DE HECHO - "Heit Rupp, Clementina c/ Administración Nacional de la
Seguridad Social" - CSJN - 16/09/1999 (elDial - AA1C73)
[8] C. 1074. XLIV. – “Cirillo, Rafael c/ANSeS s/reajustes varios” – CSJN – 27/05/2009 (elDial AA52BD)
[9] B. 675. XLI R.O - “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” – CSJN – 26/11/2007
(elDial - AA435C)
[10] B.675.XLI - "Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses s/ reajustes varios" - CSJN - 08/08/2006 (elDial AA36CF)
[11] B. 675. XLI R.O - “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” – CSJN – 26/11/2007
(elDial - AA435C)
[12] Expte. 2532/2003 S. 117168 - "Zagari, José María c/ANSeS s/Reajustes Varios" - CFSS - Sala
I - 22/03/2006 (elDial - AA3342)
[13]En cuanto a los alcances de la cosa juzgada en materia de haberes previsionales ver nuestro
trabajo “Caso Badaro: Implicancias y alcances respecto de beneficiarios que oportunamente fueron
reajustados, con motivo de sentencias judiciales” publicado en Revista de Jubilaciones y
Pensiones Año 17. Enero/Febrero 2.008. Nº 102.