descarge el fallo completo 6 - Colegio Público de Abogados de la

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Inc. n° 28.798 “Di Rosso”
2010 - Año del Bicentenario
Sala II – Causa n° 28.798: “DI ROSSO, Walter F.
y otros s/procesamiento y prisión preventiva”.
Juzgado N° 5
-
Secretaria N° 9
Expte. N° 13.330/09/1
///////////////nos Aires,
de abril de 2010.
USO OFICIAL
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- La presente incidencia llega a conocimiento del Tribunal en
virtud de los recursos de apelación deducidos, a fojas 42/44 por los doctores Ignacio
Javier Costa y Hernán Domingo Del Gaizo, defensores de Félix Gerardo Vinciguerra y
Walter Fabio Di Rosso; y a fojas 45/7 por el doctor José Luis González Assad, letrado
particular de Jorge Alberto Moreno, Alejandro Fabián Martino, Alexia Beatriz Bergalli
y Bernardo Javier Hogan, contra la resolución adoptada por el Sr. Juez de grado cuya
fotocopia se encuentra agregada a fojas 1/41 de esta incidencia.
Mediante esta última, dispuso el procesamiento con prisión
preventiva de Alejandro Martino por considerarlo jefe de una asociación ilícita, en
concurso real con los delitos previstos por los artículos 201 y 204 ter del Código Penal
y con el artículo 31, incisos “a” y “d” de la ley 22.362, y en consecuencia, ordenó
trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de “treinta mil pesos ($500.000)”
-dispositivo I-. Por su parte, procesó con prisión preventiva a Bernardo Javier Hogan
y a Alexia Beatriz Bergalli, por considerarlos organizadores de una asociación ilícita,
en concurso real con los ilícitos previstos en los artículos 201 y 204 del Código Penal y
con el artículo 31, incisos “a” y “d” de la ley 22.362, mandando trabar embargo sobre
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sus bienes y dinero hasta cubrir respectivamente, las sumas de “pesos veinte mil
($200.000)” y de “pesos cinco mil ($200.000)” -dispositivos II y III-.
Asimismo, dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de
Jorge Alberto Moreno en orden a los delitos previstos por los artículos 210, primer
párrafo, 201 y 204 del ordenamiento sustantivo, y por el artículo 31, incisos “a” y “d”
de la ley 22.362, vinculados en una relación material de concurso, mandando embargar
sus bienes por la suma de “pesos cinco mil ($100.000)”. Finalmente, dispuso los
procesamientos sin prisión preventiva de Félix Gerardo Vinciguerra y de Walter Fabio
Di Rosso, por considerarlos incursos en el ilícito contenido en el primer párrafo del
artículo 210 del Código Penal, ordenando la traba de embargo hasta cubrir en cada
caso, la suma de pesos cinco mil, aunque cabe consignar que el a quo, de igual modo
en que procedió respecto del resto de los montos discernidos, al expresar las sumas en
números, consignó “$ 50.000” y “$ 20.000” respectivamente -dispositivos V y VI-.
II- Al expresar agravios ante esta Alzada, los abogados defensores
señalaron las falencias que, a su criterio, posee la resolución, a la vez que de consuno
discurrieron acerca de la existencia de una asociación ilícita y concluyeron afirmando
que no existen elementos de convicción que permitan fundamentar tan grave
imputación.
En lo particular, el Dr. González Assad invocó igual carencia
probatoria en cuanto a la atribución a sus defendidos de los roles de jefe, organizador y
miembro, y más aún para sostener que han infringido las restantes normas penales
señaladas por el a quo.
III- A efectos de lograr un adecuado orden expositivo, habrá
primero de efectuarse un breve repaso de las constancias incorporadas a la
investigación.
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III-a. Con ese cometido, ha de señalarse que estas actuaciones se
iniciaron el 27 de noviembre de 2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta
ciudad, a partir de la denuncia formulada por el Dr. Carlos Alberto Chiale, Director del
Instituto Nacional de Medicamentos -en adelante INAME-, quien puso en
conocimiento de la instrucción que había recibido por correo una presentación
efectuada por el Dr. Carlos Manassero, Director de Farmacología del Ministerio de
Salud de la provincia de Mendoza, informando de la existencia de un medicamento
Mabthera 100 mg/10ml, por 2 viales, Lote B5025B02 y Vto. 7/2010 en envase
secundario y Lote B5006 y Vto. 08/2009 en envase primario, del laboratorio Roche,
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que presentaba signos de adulteración, consistentes en que ambos envases de vidrio
tenían sueltas sus tapas plásticas que sellan la parte superior de los viales y los tapones
de goma de los envases primarios tenían perforaciones, siendo además que la parte
metálica de las tapas contenía restos de pegamento -ver fs.1, 2/4 y 5, 6, 7, 8 y 9/10-.
Ordenada una inspección en el Centro Oncológico de Integración
Regional Mendoza -lugar donde se habían advertido las irregularidades-, la
farmacéutica Clara Villareal informó que el producto les había llegado el 18/11/08 a
través de una persona de la Obra Social de los Viajantes ANDAR, gestionada por la
firma VISITAR, y estaba destinado al paciente Oscar Andrés, a quien ante las
anomalías detectadas no le fue suministrado el medicamento -conf. fs.45-.
Luego se logró establecer que había sido enviado por la droguería
Max Pharma SRL a través de OCA, obrando en el remito como destinatario “Marquez
Ricardo, OSVVRA”, y un papel pegado sobre el envase de telgopor que decía “Sr.
Oscar Andrés P/Dr. Labanca”.
III-b.
Las medidas orientadas a avanzar en la cadena de
comercialización, permitieron determinar que había sido vendido por la Droguería Del
Plata a Bioseguridad Argentina S.A. (Farmacia Olivia) que es la gerenciadora de la
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Obra Social de Viajantes y Vendedores de la República Argentina -ver O.I n° 34.544
glosada a fs.42/4 y factura de fs.47-. Escuchada la Directora Técnica de la farmacia,
Inés Morelli, explicó que la institución sigue el procedimiento de trazabilidad exigido
por el ANMAT, especialmente para medicamentos oncológicos y de alto costo. Tras
referir las revisiones de rutina que se efectúan cuando se recibe medicación, señaló que
el Mabthera enviado a Mendoza estaba en perfectas condiciones, no estaba decolorado
el envase; el lote y vencimiento coincidía con el de la factura de compra y con troquel
original, según su entender -fs. 66/vta-.
Llevada a cabo una inspección en la Droguería Del Plata, con
domicilio en Juan Bautista Alberdi nº 5101 -depósito en Basualdo nº 883, ambos de
Capital Federal- la encargada de compras, Alexia Bergalli, indicó que el producto
había sido adquirido a la droguería R.H. S.A., exhibiendo las facturas correspondientes
-ver O.I n° 34.866 obrante a fs. 51/2 y facturas y remitos glosados a fs. 55/62-.
Paralelamente, el coordinador técnico de Roche fue consultado en
torno a la genuinidad del producto, y tras cotejarlo con la respectiva muestra de museo,
concluyó que: “…el envase primario como el secundario se corresponden con el de
laboratorio. Aclarando que la tapa color roja del vial (slip off) y el precinto de
seguridad presentan restos de pegamento y que el contenido del vial presenta gran
cantidad de partículas en suspensión y en uno de ellos se observa una partícula color
negra…” -conf. acta fs. 84-.
III-c. Las tareas de investigación desarrolladas por personal de la
Unidad Especial de Inteligencia “Buenos Aires” de Gendarmería Nacional, permitieron
determinar que la droguería R.H. S.A., cuyo titular es Mariano Romanini, no se
encontraba habilitada por la autoridad sanitaria para funcionar en el domicilio de
facturación, ubicado en Crisóstomo Álvarez nº 2782, piso 13, departamento 54, de esta
ciudad -conf. fs.94, 101 y 127/9-.
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Sin embargo, el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos
Aires informó que sí lo estaba en la calle 3 de Febrero 4377 de la localidad de Mar del
Plata, pero que carecía de dirección técnica desde el 23 de diciembre del 2006.
Habiendo concurrido el 18 de marzo de 2009 personal del INAME a inspeccionar el
lugar, se constató que dicho inmueble estaba cerrado y con cartel de venta -ver
fs.123/4 y 137/8-.
III-d. A fojas 226 se encuentra agregado un nuevo informe del
INAME dando cuenta que el 15 de abril de 2009, en el Instituto Provincial de Salud de
Salta -OI n°35.650-, fueron hallados medicamentos con presunción de ilegitimidad,
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formándose un paquete con algunas especialidades que fueron inhibidas por el ente
fiscalizador. Aunque en esa oportunidad se apartó una unidad de Kaletra por 120
comprimidos, lote 61019 VA, vto.1/2010, no fue entregada a la inspección por cuanto
tenía que ser retirada por un paciente. En relación a este ejemplar, que había sido
comercializado por la farmacia Azul de Salta, el laboratorio Abbott informó que el
envase secundario no era original -conf. fs. 229-.
En la siguiente jornada el INAME completó su labor labrando el
acta n° 35.651 y retirando las muestras que habían quedado inhibidas, obrando el
detalle de los productos en el Anexo B - Tabla 1 -conf. constancias de fs.260/3-. Ellas
son:
a) 1 unidad de Avastin 100 mg por 1 vial, lote B3343B01,
vto.04/09. Lab. Roche.
El análisis practicado con posterioridad determinó su
autenticidad -fs. 254/9-;
b) 1 unidad de Avastin 100 mg por 1 vial, lote B3334B01,
vto.04/09, presentando el troquel despegado.
El estudio llevado a cabo por el
laboratorio determinó que se correspondía con un producto original;
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c) Avastin 400/16 ml. x 1 vial, lote B3334 vto.03/09, de Roche.
Se determinó que el troquel que ostentaba era apócrifo;
d) ejemplar de Mabthera 500 mg/50 ml. x 1 vial, lote B5127B01,
Vto.10/10, Lab. Roche, determinándose posteriormente la falsedad de su troquel;
e) Mabthera 500 x 1 vial lote A5094, vto.3/2010, Lab. Roche.
Dicha muestra (lote B5094), a más de su troquel apócrifo, tenía el sticker superior de
seguridad dañado, con signos de haber sido abierto y pegado nuevamente
f) un Herceptin 440 mg x 1 vial B3344B01, vto.4/2010, Lab.
Roche. Su troquel también resultó apócrifo.
Requerida la documentación que respaldaba tales adquisiciones, se
estableció que los productos a) y b) habían sido comprados a Farma KD; el d) a la
droguería Del Valle, de Santiago del Estero, y los sindicados con las letras c), e) y f) a
la droguería San Pablo SRL, ubicada en la provincia de Salta -conf. facturas de fs. 265,
266, 267, 268 y 272-.
Además, en la Tabla 2 del mismo Anexo -fs. 276- se especificaron
aquellas especialidades medicinales dejadas en el establecimiento sanitario con
inhibición preventiva de uso y comercialización para su posterior verificación de
legitimidad, correspondientes a siete unidades de Herceptin y veintitrés de Mabthera
500 mg., por un vial, según la siguiente descripción en cuanto a lote y vencimiento,
todas las cuales fueron provistas por la droguería San Pablo:
g) Herceptin 440 x 1 vial, lote B3347B01, vto.5/2010;
h) Herceptin 440 x 1 vial, lote B3357B01, vto.9/2010;
i) Mabthera 500 x 1 vial, lote B6036B01, vto 12/2010;
j) Mabthera 500 x 1 vial B6054B01, vto.4/2011;
k) Mabthera 500 x 1 vial, lote B5131B01, vto.12/2010 y
l) Mabthera 500 x 1 vial, lote 5130B01, vto.4/2010.
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III-e. Con fecha 15/4/09, en forma previa a la segunda inspección
efectuada en la sede del Instituto Provincial de Salud, fiscalizadores del INAME
materializaron la OI n° 35.761, en la sede de la droguería San Pablo, sita en Urquiza
1210 de la Ciudad de Salta. En esa oportunidad, en la que se hallaba presente Pedro
Vommaro -socio gerente del establecimiento-, se retiraron en carácter de muestras para
verificación de legitimidad: un ejemplar de Herceptin 440 mg por 1 vial, lote
B3361B02 vto.11/2010, Lab. Roche; una unidad de Gemtro 1 mg por 1 frasco ampolla,
lote A507046 vto.02/2010 del laboratorio Eli Lilly; cinco Avastin 100 mg por 1 vial,
lote B3332, vto.02/2009 de Roche, sin troquel, y seis troqueles sueltos
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correspondientes a la citada especialidad. Preventivamente se dejaron inhibidos cuatro
ejemplares de Herceptin 440 mg. por 1 vial y trece Gemtro 1 g. por frasco ampolla.
Consultado el responsable de la institución sobre la procedencia de los productos,
justificó las unidades de “Avastin 100 mg” mediante Factura tipo “A” nº 000200005280 de la droguería Del Plata S.A, y el resto con el remito nº 0001-00002020 de
droguería RH S.A., de la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires -conf. fs.
273/8-.
Luego se determinó que las muestras retiradas de la droguería San
Pablo, se correspondían con originales del laboratorio, en tanto que el troquel
correspondiente a la unidad de Herceptin 440 mg, lote B3361B02, era apócrifo, al igual
que los seis troqueles sueltos de Avastin 100 mg.- fs. 257/9-.
Por último, presentó signos de adulteración una unidad de Avastin
100 mg, Lote B3332, Vto. 2/2009, en la que se observaron restos de pegamento en la
solapa de apertura (que evidencia que el envase secundario fue abierto y pegado
nuevamente), la tapa plástica del envase primario (vial) no coincidía con la original,
observándose abolladuras en el casco metálico. Además la codificación de lote y
vencimiento colocada en la etiqueta tenía indicios de haber sido borrada, no pudiendo
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leerse claramente.
Finalmente,
el contenido de la ampolla (líquido) presentaba
turbidez, no pudiendo asegurarse la debida calidad del mismo, siendo además que el
prospecto se encontraba plegado en forma distinta al original –fs.257/9-.
Corresponde señalar además que la unidad de Herceptin 440 mg.,
lote 3361B02 poseía una etiqueta de trazabilidad de la drogueria Scienza con código de
barras “T1dD11h2”. Sus responsables informaron que había sido entregada al Centro
Médico Nuclear de San Juan para una paciente afiliada de la Obra Social “Consolidar
Salud S.A” -conf. fs. 235/6 y Remito del 5/1/09-.
La unidad de Gemtro 1 g, lote A507046, también tenía colocada
una etiqueta de trazabilidad de la droguería Meta, que informó que había sido enviada a
la farmacia Fraternal de San Juan para ser entregada al paciente Ramón Flores. Se
constató que el 12/9/08 Carlos Flores retiró el producto -conf. fs. 238/246-.
III-f. Siguiendo con el relato de lo acontecido en las actuaciones,
de fojas 370 surge que ante la Fiscalía del barrio de La Boca tramitó la causa C-CB3635 -luego expediente 36.447/2009 “Pastrana, Ignacio s/hurto”-, en relación al hurto
de una unidad del medicamento Sprycel acaecido alrededor del 9/2/09 en la droguería
Scienza. Tal producto fue habido en una de las inspecciones llevadas a cabo en Del
Plata, mas no fue retenida en razón de que Bernardo Hogan se opuso porque debía ser
entregado a un paciente -conf. fs. 442 y 653/97-.
La investigación de dicho suceso fue acumulada al sumario -por
entonces a cargo de la justicia ordinaria de esta ciudad- en virtud de la conexidad
existente -fs. 701-.
Interrogados sobre su procedencia, personal de Del Plata justificó
la compra del Sprycel 70 mg por 60 tabletas/comprimidos recubiertos, lote 8B4704E,
vto. feb/2010, del Laboratorio Bristol-Myers Squibb, exhibiendo la factura tipo A nº
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0001-00006360 y el remito nº 0001-00009876 correspondientes a Bisol S.A., ambas
fechadas el 18/2/09 -conf. fotocopias de fs. 440/41-.
Esta última reconoció como originales tales instrumentos,
aportando a su vez una factura de “Nexum Farmacéutica” de fecha 23/6/2007 que
acreditaría tal adquisición. Sin embargo, dicho comercio había sido dado de baja el
14/8/2007, determinándose posteriormente que el medicamento había ingresado al país
un año después del consignado en la factura -14/8/2008- y aprobado para su
liberación recién el 8/9/2008.
Los elementos hasta ese momento incorporados llevaron al titular
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del Juzgado de Instrucción N° 5 a declararse incompetente para continuar interviniendo
en la pesquisa, remitiendo el legajo a esta sede, luego de lo cual el instructor dispuso su
conexidad con la causa n° 1787/2007 en razón de que la droguería Del Plata era una de
las investigadas en dicho sumario -ver fs.702/4, 716 y 722 y de la citada causa n°
1787/07, fs. 3747/4191 y 4235-.
III-g. Al cuadro de convicción formado con las pruebas que ya se
habían incorporado se iban sumando los resultados de las intervenciones telefónicas
dispuestas, todo lo cual llevó al instructor a disponer en forma simultánea diversos
allanamientos en las sedes de las droguerías involucradas y en los domicilios de
quienes aparecían relacionados a los sucesos -conf. fs. 810/20-.
Sin perjuicio de ello, por su singular trascendencia en punto a
definir los temperamentos procesales de los imputados, es menester traer a colación el
procedimiento materializado en las instalaciones de la Droguería Del Plata S.A.,
ubicadas en la Avda. Juan Bautista Alberdi n° 5101 y en Basualdo nº 883, ambas de
esta ciudad -fs. 1052/4-. En esa ocasión, y en presencia de Jorge Alberto Moreno, de
Bernardo Hogan y de la inspectora del INAME, se incautaron los siguientes productos:
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-Un Erbitux 5 mg. 1 vial x 100 mil lote 4984701, vto 6/2010 con
irregularidades en la etiqueta autoadhesiva de la aleta de cierre superior;
-Dos unidades del medicamento Sutent, 25 mg. por 28 cápsulas
ambas del lote K105C vto.7/2010, una de ellas posee adherida a su aleta de cierre
superior una etiqueta blanca con código de barras y los n° 3077400062 5506841 y la
restante una etiqueta similar con los n° 3077400050 5506841. Al ser consultado por
dichas etiquetas, el laboratorio informó que esos productos no deberían hallarse en el
circuito comercial privado porque fueron entregados a una obra social -fs. 1052/4-.
Por su parte, en el depósito se halló:
-Una caja de Mabthera 500 mg lote B6073B01;
-Una caja de Abonex 30 ug por cuatro jeringas lote 080403ª;
-Cinco cajas de Embrel 50 mg lote DE89528;
-Una caja de Avastin 100 mg. 4 mm lote B5004B02 vto. 11/2010;
-Una caja de Herceptin 440 mg., lote B3376B01;
-Una caja de Prograf 0,50 por 50 cápsulas lote LF0D5312A;
-Dos cajas de Glivec 400 mg por 30 comprimidos lote 369731;
-Tres Botox de 100 unidades lote C2434;
-Un Prograf 1 x 50 cápsulas, lote 04683; y
-Un Glivec 400 por 30 comprimidos lote 371201, con sus
respectivas facturas de compra.
De todo lo expuesto da cuenta el acta de secuestro obrante a fs.
1052/4 vta., los dichos de los preventores Sebastián Perazzo y Javier Cardozo -fs.
1057/9 y 10607vta.- y de los testigos del procedimiento, Christian Maldonado y
Marcelo Alcaraz -fs. 1061/vta. y 1062/vta.-.
III-h. En base a las constancias que habían sido arrimadas a la
pesquisa, el Sr. Juez de grado convocó a prestar declaración indagatoria a quienes
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aparecían vinculados a los hechos, imputándoles el formar parte de una asociación
ilícita que se dedicaría a la venta de medicamentos en irregulares condiciones, sea
porque se encontraban vencidos, adulterados, o que no se encontraban dentro de la
cadena de comercialización, y otros que provendrían de diversos ilícitos, todos los
cuales fueron ofrecidos a distintas obras sociales y droguerías, imputándoseles además
la utilización de facturas propias y de otros para justificar la venta irregular. Asimismo
se les endilgó haber participado en la obtención de subsidios irregulares tramitados en
la Administración de Programas Especiales del Ministerio de Salud, a través de varias
obras sociales -conf. declaraciones de: Vinciguerra a fs. 1230/34; Martino a fs.1236/9;
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Bergalli a fs. 1241/4; Hogan a fs.1246/9; Di Rosso a fs.1251/5 y Moreno, cuya
declaración obra glosada por error a fs. 1363/6 de la causa n° 11.929/09, conexa a la
presente-.
Con posterioridad se ampliaron sus encuestas a efectos de ser
impuestos de los eventos acaecidos en la provincia de Salta -ver fs. 1838/2 vta.,
1844/48 vta., 1850/54 vta., 1857/61 vta., 1863/68 y 1889/94-.
Tras ello, el instructor dictó el 26 de noviembre del 2009 el
resolutorio hoy bajo estudio, a través del cual cauteló a Alejandro Martino, Alexia
Bergalli, Bernardo Hogan, Jorge Moreno, Félix Vinciguerra y Walter Di Rosso por su
participación en los hechos individualizados al inicio de la presente.
IV- Habiéndose relevado los antecedentes más sobresalientes en lo
que hace a la cuestión aquí a discernir, toca seguidamente evaluar los agravios
vinculados con la presencia de vicios invalidantes pues, de concurrir, podrían modificar
sensiblemente la dirección de nuestra exégesis y el modo de sujeción de los encartados
al proceso.
IV-a. En lo que atañe al reclamo efectuado por los Dres. Costa y
Del Gaizo, quienes propician la declaración de nulidad de las declaraciones
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indagatorias tomadas a sus defendidos y de sus ampliatorias con fundamento en una
alegada imprecisión del hecho imputado que les habría impedido ejercer
adecuadamente su derecho de defensa. En refuerzo de su postura, trajeron a colación
que para la fecha en que esta Sala se expidió en el marco de las excarcelaciones
planteadas, se fijó la necesidad de esclarecer la maniobra.
La indicación del hecho resulta crucial a los fines de verificar el
cumplimiento del principio de congruencia, comprendido dentro de la inviolabilidad de
la defensa en juicio (CS., E.D., t.137, pág.101,f.42.288, considerando IV Fallos
305:1701) pues todo pronunciamiento judicial debe relacionarse con los hechos sobre
los que versa la indagatoria ( D’Albora, Francisco “Código Procesal Penal de la
Nación- Ley 23984- 2da. Edición- Abeledo Perrot, Bs.As. 1996, pág.373).
Sin embargo, en el subcaso, no se advierte la vulneración que se
alega. Muestra de ello es que las actas de fojas 1230/4 y 1849/1854 reflejan que Félix
Gerardo Vinciguerra ha sido concretamente impuesto en torno al hecho que se
describió como ser parte -en calidad de miembro- de una asociación ilícita, conformada
por tres o más personas, siendo que a la fecha de celebración de las audiencias
previstas por el artículo 294 del ritual estaban identificados además de él, Martino,
Bergalli, Moreno y Di Rosso. Fue anoticiado además que la actividad de la
organización estaba dirigida a la “venta de medicamentos que se encontrarían
vencidos, adulterados en su contenido o packaging, que no estarían dentro de la cadena
de comercialización legal de medicamentos, algunos de los cuales provendrían de
ilícitos, los que son ofrecidos a droguerías y a obras sociales”.
Además, se advierte que se expuso con precisión el hito temporal a
partir del cual computar el despliegue de la actividad ilícita “cuanto menos desde el 26
de noviembre del 2008” y se describieron los hechos concretos que patentizaban tanto
su vigencia como el concierto de voluntades entre sus integrantes -hallazgo en la
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provincia de Mendoza de un “Mabthera” adulterado (28/11/08); incautación en las
instalaciones de Droguería del Plata de una unidad de “Sprycel” del laboratorio “BMS”
con signos de adulteración presuntamente adquirida a Bisol S.A.; detalle de los
productos inspeccionados a partir de la denuncia de Salta, anejados al legajo desde el
14/4/09 y con la especial intervención de la Droguería San Pablo SRL.
Igual alcance debe atribuirse a la imputación efectuada a Fabio
Walter Di Rosso, conforme surge de las audiencias materializadas a fojas 1251/5 y
fs.1857/61 vta.
De lo reseñado surge que los encartados fueron adecuadamente
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impuestos sobre la existencia, finalidad y desenvolvimiento de la organización cuya
integración se les enrostra, respecto de su posible intervención en sucesos individuales
y sobre las pruebas que sustentan la realidad fáctica reprochada. Además, han contado
con la presencia efectiva de sus letrados de confianza en oportunidad de ejercer sus
defensas materiales.
De otra parte, el auto de mérito impugnado -que debe ser su lógica
consecuencia- está íntimamente vinculado con la imputación proferida, más allá de que
algunas aristas de las maniobras enrostradas puedan aún quedar pendientes de
dilucidación.
Por consiguiente, no cabe sino desechar la nulidad de las
indagatorias que se propicia.
IV-b. De tal modo, cabe indicar que las defensas consideraron que
la resolución apelada tiene deficiente fundamentación y una errada valoración de la
prueba. Sin embargo, y mas allá del disenso que exhiben en torno a la lógica seguida
por el instructor -aspecto que será tratado ut infra-, este Tribunal advierte que los
defectos que se alegaron no son tales, pues el decisorio que por esta vía se cuestiona
13
cumple con los requisitos de motivación exigidos por el artículo 123 del Código
Procesal Penal de la Nación.
V- Descartado lo anterior, corresponde que el Tribunal se
encamine al tratamiento de otros de los cuestionamientos introducidos por las defensas,
vinculado con el delito de asociación ilícita y su aplicación a la especie.
En el día de la fecha, al resolver el incidente n° 28.818, esta
Alzada tuvo ocasión de analizar los requisitos objetivos típicos que hacen a la
verificación de la hipótesis delictiva en trato.
Dando
aquí
por
reproducidas
brevitatis
causae
tales
consideraciones, habrá entonces de definirse por qué, en este caso, tales presupuestos
fácticos se adecuan a las circunstancias prima facie acreditadas en autos.
Es claro que no todas las operaciones comerciales desarrolladas a
través de la Droguería Del Plata eran ilícitas, pero también resulta claro que aquí no
está siendo investigada dicha sociedad como tal, sino la responsabilidad individual de
algunos de sus integrantes que, en connivencia con otras personas ajenas formalmente
a la estructura lícita, pudieron haber participado de un acuerdo previo orientado a
desarrollar conductas ilícitas indeterminadas en modo y espacio.
Por tal motivo deviene inconsistente el agravio sustentado por la
defensa sobre la base de que Del Plata S.A. es una sociedad legalmente constituida, con
plena y continua actividad, pues independientemente de la función específica que cada
uno tenía en ella, lo que aquí se cuestiona es la actividad paralela ilícita que llevaron a
cabo no sólo integrantes de dicha razón social -Martino, Hogan, Moreno y Bergalli-,
sino también aquellas otras personas que, ajenas formalmente a tal estructura, actuaron
en connivencia con los nombrados en el marco de los planes previamente pautados,
siendo que hasta la fecha sólo han sido individualizados Vinciguerra y Di Rosso.
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Y pese a que aún restan llevarse a cabo diversas diligencias
tendientes a esclarecer varios de los aspectos vinculados a las operaciones analizadas,
se encuentra prima facie establecido que las maniobras investigadas en autos fueron
llevadas a cabo a consecuencia de un acuerdo criminal previo y permanente cuya
finalidad era la obtención de beneficios económicos a través de la comercialización e
introducción en el mercado de medicamentos de forma ilegítima.
Con ese cometido, se han obtenido y manipulado productos
medicinales que provenían de todo tipo de fuentes espurias, ya sea porque tenían
asignado otro destino -fs. 235/6, 238/46 y 1052/4-, porque habían sido adulterados en
USO OFICIAL
su contenido o embalaje -fs. 84, 254/9-, o porque eran producto de un robo -ver fs.
3747/4191 y 4235 de la causa 1787/07-, intentando disimular el origen de diferentes
formas, como ser la falsificación de sus troqueles o la presentación de facturas
apócrifas o correspondientes a droguerías inactivas.
En lo particular, cabe reparar en que las especialidades
medicinales comercializadas bajo esa forma, en su mayoría, poseen los valores más
altos del mercado, dado que se tratan de compuestos complejos para el tratamiento de
patologías graves -Mabthera 500 mg., 1 vial de 50 ml: $ 9.577,50; Herceptin 440 mg.
Vial x 1: $9.487,00; Avastin vial 16 ml. X 400 mg.: $9.742,00; Sprycel 70 mg x 60
comp.: $16.000, todos por unidad, según surge de las facturas n° 6058, 6069 y 6092,
glosadas en la caja “Facturación de ventas Junio 2009 hasta Noviembre 2009”,
secuestrada en el allanamiento de Alberdi 5101, y de la factura glosada a fs. 440-.
El pacto implícito del que se habla luce patentizado tras el análisis
integral de las probanzas colectadas, cobrando además relevancia las escuchas
telefónicas cuyas transcripciones corren por cuerda, que como se verá a lo largo de este
decisorio de ningún modo pueden ser consideradas -tal como pretende mostrar la
15
defensa- como conversaciones en tono de chiste o con “giros” propios de la actividad
de todo aquél que no sabe que está siendo escuchado.
Y contrariamente a lo alegado, la verificación del ilícito en trato no
encuentra exclusivo anclaje en tales conversaciones, pues ellas son sólo una prueba
más que se suma a los restantes elementos tangibles obrantes en autos -medicamentos,
troqueles, facturas, informes, entre otros-, cuya evaluación conjunta es la que permite
dar por suficientemente acreditada la concurrencia de sus requisitos típicos.
En lo que hace a la permanencia, particularmente objetada por el
Dr. González Assad, debe indicarse que “…aquella ha sido entendida como una
consecuencia propia de su estructura, que –sin exigir continuidad en el tiempo-, se
presenta como requisito insalvable a la hora de establecer su existencia y descartar
otras hipótesis delictivas, revelando la existencia de un pacto criminal que trasciende
la comisión de un hecho delictivo, y estando en mira de sus integrantes la reiteración
de tales conductas como parte esencial de la conformación de la sociedad” (Conf. esta
Sala en causa n° 26.764 “Pizzini, Marcelo y otros”, reg. 29.178, del 13/11/08 y citas).
En el caso, la actividad que se investiga luce concertada al menos
desde finales del año 2008 -recuérdese que el Mabthera incautado en la provincia de
Mendoza había sido comercializado por Del Plata el 7 de noviembre del 2008, conf. fs.
47-, y su continuidad verificada a partir de los resultados que arrojaron las inspecciones
y allanamientos producidos en diversos períodos del año 2009 –fs. 407/44-, con
resultado positivo en lo que atañe al hallazgo de medicamentos de procedencia ilícita fs. 653/97 y 1052/4-. Ello, sin tener en cuenta las unidades fiscalizadas en el Instituto
de Salud de Salta en el mes de abril de 2009, a tenor del tiempo transcurrido desde que
tales unidades fueran comercializadas por Del Plata -14 de abril del 2008, conf.
fotocopia factura tipo A N° 0002-00005280, glosada a fs. 277-.
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Frente a tal escenario, y sin perjuicio de cuanto se dirá al analizar
las situaciones de los encartados, no cabe sino desechar los argumentos vertidos por
las defensas en lo que hace a la cuestión aquí discernida.
VI-
Despejado ello, corresponde adentrarse en el análisis del
mérito probatorio reunido a la luz del temperamento incriminante adoptado en
consecuencia.
VI-1. Situaciones procesales de Alejandro Fabián Martino,
Bernardo Hogan, Alexia Bergalli y Jorge Alberto Moreno.
El análisis de los elementos colectados a lo largo de esta
USO OFICIAL
investigación permiten tener por acreditada la participación de los nombrados en los
hechos aquí investigados.
Como primera medida, ha de indicarse que el análisis de las
pruebas de cargo no habrá de incluir las irregularidades detectadas en los productos
encontrados en Droguería San Pablo SRL el 15/4/09 -OI 35761- pues a pesar que
Pedro Vommaro pretendió justificar haberlas comprado a la droguería Del Plata S.A.,
presentando para ello la factura tipo A N° 0002-0000-52801 -conf. fs. 277-, no pasa
desapercibido y hasta resulta llamativo, que los productos hayan permanecido en el
establecimiento comercial por un año -la operación aparece instrumentada el 14/4/08no obstante haberse abonado por ellos una suma por demás considerable -$ 11.700-.
Sin perjuicio de ello, ha quedado acreditado que el Mabthera
habido en ocasión de llevarse a cabo la inspección en el Centro Oncológico de
Integración Regional de Mendoza, que al ser abierto presentaba evidentes signos de
manipulación y adulteración de su contenido, había sido comercializado por Del Plata fs. 2/4, 5, 42/4, 47 y 84-.
Amén de las divergencias advertidas entre los números de lotes y
fechas de vencimiento que figuraban en el envase primario y el secundario y las
17
anomalías en las tapas de los viales, en aras a demostrar cuan dañino resulta dicho
producto para la salud, se cuenta con el informe vertido por el Laboratorio Roche, que
demás está decir, posee suficiente autoridad para discernir la cuestión. Al respecto, el
co-director técnico sostuvo que “el líquido contenido en los viales es opalescente y con
cierta turbidez… El contenido del vial presenta gran cantidad de partículas en
suspensión y en uno de ellos se observa una partícula color negra…” -conf. acta fs.
84-.
Recuérdese también que dichas irregularidades recién fueron
advertidas tras la apertura del envase secundario instantes antes de ser suministrado al
paciente, oportunidad en la cual se resolviera su retención y reemplazo por otro que
estaba en perfectas condiciones -conf. nota del 19/11/08 enviada por la farmacéutica
Clara Villareal a la gerenciadora Andar/Visitar, obrante a fs. 45-.
Cabe indicar además que, según señaló el Dr. Chiale, “...el
“RITUXIMAB” (principio activo del PRODUCTO “MABTHERA”), es un anticuerpo
monoclonal quimérico contra el antígeno CD20, indicado para tratamiento de
pacientes con linfoma folicular no-Hodgkin´s, indicado para el tratamiento de
pacientes con linfoma folicular no-Hodgkin en recaída o resistentes a la
quimioterapia, que requiere de condiciones especiales de conservación...para una
adecuada terapéutica: debe tomarse la cantidad necesaria del vial para preparar la
dilución en una solución de dextrosa o cloruro de sodio y descartar el sobrante que
queda en el vial. La solución en dextrosa o sodio puede guardarse hasta 24 hs. A una
temperatura de 2 a 8 ° C; pasado ese período, debe descartarse. Estas precauciones
deberán cumplirse estrictamente a fin de que el producto mantenga su eficacia y
seguridad para el tratamiento de una patología tan crítica como lo es el linfoma noHodgkin´s...”. Concluyó señalando que “Para el caso que se aplique a una persona el
producto sin la proteína (v.g. rellenado con agua o solvente), ello llevaría a una
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progresión del tumor a otros tejidos linfáticos y posteriormente a tejidos extra
linfáticos, provocando de esta manera una diseminación generalizada con riesgo para
la vida del paciente...” -fs. 9/10-.
Debe agregarse que la farmacéutica Villarreal señaló que los
precintos de la caja estaban, o “parecían” intactos al abrirlos -conf. fs. 45-, en tanto que
la farmacéutica Inés Morelli, quien trabaja en Farmacia Olivia, indicó que el producto
tenía su precinto en perfectas condiciones, que revisado el lote y vencimiento coincidía
con el que indicaba la factura de compra y que tenía el troquel original “según su
propio entender” -conf. testimonio fs. 66/vta.-, todo lo cual dejaría evidenciado que la
USO OFICIAL
disimulación del carácter nocivo se habría materializado instancias previas a sus
respectivas intervenciones.
Debe repararse a esta altura que la transacción de tal producto por
parte de Del Plata fue expresamente reconocida por Alexia Bergalli, quien admitió
como propia la firma en el documento por el que se instrumentó la operación –conf. fs.
59-. Sin embargo, dicha justificación luce inconducente. Es que la droguería RH no
sólo no funcionaba ni estaba habilitada en Capital Federal para la presunta fecha en que
se habría concretado la transacción, sino que tampoco lo hacía en Mar del Plata, donde
sí estaba autorizada. Resulta a esta altura significativo el testimonio de Luis Pepe,
quien informa que pese a haber alquilado a RH el inmueble para la sede del
establecimiento comercial, el respectivo contrato de locación había sido rescindido el
25/3/08 -conf. fs. 1518/vta.-.
Mas tal irregularidad, debidamente enmarcada en las previsiones
del artículo 201 del Código Penal, es solo una parte de las operaciones ilícitas que se
llevaron a cabo, pues existen otras probanzas que permiten tener por acreditada la
intervención de los imputados en la comercialización de medicamentos con
adulteraciones en sus envases secundarios y en los troqueles a ellos adheridos.
19
Y previo a relevar las constancias que sustentan dicha afirmación,
corresponde a título ilustrativo traer a colación algunas de las transcripciones
telefónicas obrantes en autos que dan cuenta del modo de operar desplegado por los
imputados.
En esa orientación, debe repararse en el diálogo mantenido entre
Alejandro Fabián Martino y Sergio, cuya transcripción corresponde al abonado 4-9913727, cassette n°15:
AFM–Te llamaba porque estamos necesitando Rapamune de 2, no sé si te llamó
Alexia…S BLANCO- Rapa de 2, en stock no pero ya chequeo si te puedo conseguir
AFM- A ver si podés conseguir algo bueno, listo
S- Tiene que estar, eh…completo?
AFM-No, puede estar incompleto no hay problema
En la vuelta 437, se extracta el siguiente diálogo entre Sergio y
Alejandro F. Martino: “SERGIO le dice que le consiguió para mañana 2 a 3.500 pesos
cada uno. MARTINO le dice que ese precio no puede ser porque sale 2 mil del
laboratorio. SERGIO queda en confirmar el precio y llamarlo”. De seguido, en una
nueva llamada, “SERGIO le dice que se equivocó que son pesos 3.500 los dos.
MARTINO consulta y le dice que los consiguió a 900 pesos cada uno. SERGIO le
pregunta si ORENSIA 8fon) consumen, MARTINO pregunta y le dice que si y mil pesos
sería un precio. SERGIO le dice que lunes o martes la va a ver a ALEXIA”.
De igual modo contamos con la conversación mantenida el 20 de
mayo de 2009 entre Alejandro F. Martino y un tal Marcelo de Floresta -obrante en el
legajo de transcripciones correspondientes al ID 146*3767, fs. 2, 15:34 hs.-, que, en lo
pertinente, refieren:
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M: Bien, por fin me parece que emboque una para vos, eh, Nexavar tengo uno,
te sirve?
AFM: Eh, que vale y (no se interpreta)
M: Con el cosito aparte, para mi 17.700
AFM: vos me lo vendés a mi 17.700?
M: Si
AFM: No, negro (no se interpreta) igual te agradezco que me llames, cuando
tengas algo llamame, no hay drama
M: Eso a que precio te sirve?
USO OFICIAL
AFM: Estoy comprando entre 8 lucas y 10 lucas, por supuesto sin PAPEL, no
pero no importa yo el PAPEL LO PAGO DESPUÉS LO PAGO UN PAR DE PUNTOS,
pero no, no estamos lejísimos
M: Listo, entonces cuando necesite te llamo a vos para la próxima
AFM: Yo te lo dije siempre eso, lo que pasa es que vos no me das bola y la otra
vez se lo dije a tu tío también, que cuando necesitan que me llamen porque yo hay
cosas que las compro muy barato y yo no tengo drama bola, o sea vos me pedis yo te
lo puedo vender, te sirve el precio, me sirve a mi yo no tengo problema
M: Listo, listo yo te llamo en serio cuando necesiten algo acá, saludos
En el cassette N° 25 luce el diálogo mantenido entre Camilo Basile
y Martino el 9/6/09:
C.B.-…pero yo le decía a BERNARDO que si necesitamos precios yo me siento
con DOSISTO y le digo me tenés que bajar algunos precios para poder hacer eso.
AFM: Y si, precio vamos a necesitar porque es todo con trazabilidad de
laboratorio o sea que acá yo no puedo acompañar demasiado.
C.B: Pero con algo podes acompañar?
AFM: si yo acompaño con todo lo que tengo de laboratorio directo acompaño
21
CB: Está bien
AFM: Y lo que puedo hacer es empezar a comprar algunas cosas de ROCHE
como para tener trazabilidad y después bueno VOS SABÉS
Si bien Martino participa activamente en la tarea de conseguir
remedios de dudosa genuinidad, Alexia Bergalli, desarrolla a su par igual labor con
idéntica diligencia, incluso ocupándose de conseguir troqueles apócrifos. El celo
evidenciado en el desempeño de tan significativo rol excede aquello que podemos
suponer es el que ordinariamente cumple una encargada de compras de droguería.
De ello da cuenta la transcripción correspondiente al abonado
146*3767 -plasmada en el CD 13 del 10/6/09-, vinculada con la conversación
mantenida por esta última con Martino, en la que le pregunta “que precio pagan el
Enbrel de 5, ALEXIA le dice que ahora le dice”:
AB: JEFE
AFM: Si
AB: Perdón la demora, 6176
AFM: Qué caro! CON CERTIFICADO DE ORIGEN?
AB: Si si si, USTED QUERÍA DE LA OTRA FORMA?
AFM: Y SI PORQUE DE ESA MANERA NO ME DA.
AB: 4 mil, ente 4100 y el más caro 4300.
AFM: y eso tenés siempre
AB: Si, si, tengo siempre.
AFM: Bueno listo, dale
En el legajo del ID 598*6170, CD 17 se rescata la conversación
mantenida entre los nombrados el 17/6/09:
AFM: ...escuchame una cosa, Avonex, entero, caja nueva, impecable de origen,
lo único que no tiene es…certificado de nacimiento.
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AB: Claro, no se, quiere saber cuánto lo tenemos que pagar y 6000 pesos.
AFM: bueno, en 6500 puede caminar, 6000 ya te digo que no camina, es de
contado y hay 50 cajas
Mas adelante, continúan:
AB: Jefe
AFM: Acá estoy
AB: Bueno nosotros lo estamos vendiendo a 9850 o sea en ese precio sale
AFM: Está bien, lo estás vendiendo 9850 porque lo vendés con troquel aparte o
lo estás vendiendo en ese precio
USO OFICIAL
AB: No, no, no los completos, nosotros teníamos completos y los estábamos
vendiendo a ese precio
AFM: o sea lo está vendiendo barato
AB: Y está saliendo de las otras droguerías en 10500
Mas adelante agregan:
AFM: Bueno, ya tengo resuelto el tema del precio ahora lo que necesito saber
es cuanto cuesta ellll…CERTIFICADO DE ORIGEN, me podés hacer los números?
AB: Eh bueno, al final a que precio lo vamos a vender?
AFM: Usted no se preocupe por eso, eh, yo ya lo tengo hablado con DANIEL,
DANIEL me dice que a 10.000 pesos sale sin ningún problema que ayer fue una
excepción que la hicimos porque lo teníamos comprado a un buen precio, pero sino
10000 pesos, 10.200 sale también
AB: Bueno entonces lo hago sobre 10 mi y le digo cuanto le sale.
AFM: No no, Alexia, como voy a pagar el certificado de origen 10.000 si lo voy
a vender yo a 10.000, calculalo sobre 9000, 9200 una cosa así
AB: No, no, no, a lo que me refería parto de 10 mil le saco el 15 y le hago la
cuenta….
23
En igual soporte técnico, a las 13:23 hs., se registró la
conversación mantenida entre la imputada y Walter Maffini, en la que aluden al
producto “Sindax”, preguntando Bergalli si “son completos o con ventana” –conf. fs.
2-.
A la elocuencia de los diálogos transcriptos se suman otras tantas
conversaciones que dan cuenta de la actividad que desempeñaban los imputados. Así,
cabe reparar en la siguiente transcripción vinculada a la conversación que mantuviera
la citada Bergalli con “Marcos” -obtenida del ID 598* 6170, CD 19 del 19/6/09-,
extractándose lo pertinente:
M: Bien Alexia todo bien por suerte, escúchame necesito un favor, en
camioneros perdieron 19 troqueles de Erbitux chico, podemos hacer algo
AB: Si te los MANDO A HACER, QUERÉS QUE TE DIGA CUANTO SALEN
M: Decime y mandámelos a hacer por favor...
Inmediatamente, se produce el siguiente diálogo:
AB: 37 cada uno los pago, sería 665
M: Dale buenísimo, y eso para cuando calculás que está?
AB: Si los tiene, he los tiene confeccionado los puedo mandar a buscar y los
puedo tener a las 2 de la tarde, 3 de la tarde acá...
Devienen igualmente ilustrativos los diálogos mantenidos con un
sujeto apelado Maxi y con Jorge Pistone. El primero de ellos se corresponde al día
18/6/09 y obra registrado en el CD 18:
AB: Tengo un problema con la medicación que me mandaron, los troqueles no
son originales, eh, además que no solo no son originales, sino que a la presentación
vieja le pusieron los troqueles de la presentación nueva. La presentación vieja tiene
troqueles azules y la nueva, tiene negros, y pusiste en la presentación nueva troqueles
de la vieja
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M: Si, si, si. Te explico por que, esos habían sacado los troqueles y estaban en
la heladera y tenía los troqueles de la presentación nueva pero son originales como no
son originales
A.B.: No, los troqueles no son originales igual no los quiero porque yo te estoy
pagando un producto como nuevo y si bien es nuevo los troqueles no son originales
entonces para eso no, yo te pago un producto de laboratorio cuando en realidad los
troqueles no son originales
M: Alexia esos troqueles los saqué hoy yo de los originales que vinieron de
Roche.
USO OFICIAL
El segundo de los referenciados corresponde a la jornada del
22/6/09 y luce en el CD 20 del abonado que viene analizándose:
AB: Escuchame, y por otra parte, vos tenés un troquelín de Ixempra de 15 para
venderme
JP: Si, yo tengo, te lo puedo prestar y le haces copia si querés y me lo devolves
porque tengo uno solo y lo uso justamente para eso.
AB: Ah, bueno dale si me lo prestas y lo escaneo es un toque y te lo devuelvo.
Del mismo tenor son aquellas conversaciones que la imputada
mantiene en diferentes oportunidades –ver CD 22 correspondiente al ID 598* 6170,
diálogos mantenidos con Hugo y con Diego-.
Por su parte Bernardo Hogan también aparece desarrollando
similar tarea. Su rol resulta incluso valorado por el propio Martino al hacerse pasar por
Hogan en una conversación que mantiene con un tal Acuña -ver 22/5/09 cassette 9 del
abonado 4991-3727Se encarga de realizar cotizaciones y pagos, cumpliendo en
consonancia con los demás miembros una actividad fundamental en pos de introducir
en el mercado medicamentos en forma irregular y concretar transacciones fuera de los
25
cánones legales. Obra glosado a fs. 7 del anexo del ID 146*3767 -CD 11 del 8/6/09la conversación que Hogan mantuviera con Alejandro Martino en los siguientes
términos:
BH: bueno lo que se puede hacer es darle una parte a pedro y a vos Bisol no te
gusta?
AM: Pero lo del enano no, no está, no tiene tránsito.
BH: Y no se si no tiene tránsito ya, al Vidrio le está vendiendo con facturas de
alfa.
AM: Está bien Bernie pero el vidrio, el vidrio compra cualquier cosa de
cualquier manera (sonríe).
BH: No está bien por eso te digo, supongo que ya sabías que le está vendiendo
al vidrio con facturas de Alfa…
AM: Si, si no a mi no me convence.
BH: hacemos una cosa yo mañana lo llamo a Pedro ni bien llegue.
En este punto, corresponde señalar que el contenido de dicha
transcripción encuentra correlato con cuanto se desprende de la causa n° 11.929/09,
conexa a la presente, en la que se investiga similar maniobra llevada a cabo a través de
la droguería Bisol, que además estaban gestionando la autorización respectiva para
lograr el “tránsito” interjurisdiccional y poder estar habilitados para funcionar en la
ciudad de Buenos Aires -conf. 1684/5 del citado expediente-.
Por último, resulta significativo destacar que en oportunidad que el
INAME llevó a cabo la inspección en donde se advirtiera la presencia en el depósito de
la droguería de la unidad de Sprycel 70 mg. -ya vimos que se trata de una unidad
hurtada-, fue Hogan quien solicitó que no se llevaran el producto con el argumento de
que debía ser inmediatamente entregado a su destinatario -conf. fs.407/8vta.-.
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Por otra parte, no debe perderse de vista cuanto surge de la
constancia obrante a fs. 297, vinculada a la existencia de una causa en la que se
investiga la adulteración de un medicamento Beriate. Es que en el expte n°
2959572009 consta una copia de la escritura de venta de la droguería denominada
“Nexofarma SRL”, producida el 4/3/2008, en la que su titular, Bernardo Hogan fue
representado por Alejandro Fabián Martino, quien compareció a rubricar el acto en su
nombre.
De todo ello también resulta responsable Moreno, desde que su
intervención en los hechos aparece prima facie demostrada no sólo porque ejercía el rol
USO OFICIAL
de presidente de Del Plata, sino porque en dicho marco participó de las actividades
ilícitas señaladas a través de las cuales se obtenían utilidades espurias, debiendo
reparase que su presencia activa en el lugar no sólo fue advertida en ocasión de llevarse
a cabo la inspección de la que se da 407/8 vta., sino también al efectuarse el
allanamiento en la citada droguería, en la cual se encontraron diversos medicamentos
que presentaban las adulteraciones ya referidas.
Tal cúmulo de elementos, confrontado con los resultados
obtenidos en los diversos allanamientos ordenados en autos, en cuanto permitieron el
secuestro de diversos medicamentos cuyas cajas carecían del troquel respectivo -o “con
ventana”, como lo identifican los imputados en las conversaciones telefónicas-,
permiten tener por acreditada la responsabilidad de Martino, Hogan, Bergalli y Moreno
en los hechos provisoriamente calificados como infracción al artículo 210 del Código
Penal, pues se advierte que las maniobras han sido llevadas a cabo dentro del contexto
organizativo al que alude la citada normativa.
Sin embargo, habrá de disentirse con los roles que a Martino,
Hogan y Bergalli les asignara el a quo, pues de los propias constancias obrantes en
27
autos se desprende que los encartados se consultan, preguntan y reclaman en un mismo
plano, netamente horizontal, donde ninguno de ellos tiene ascendencia sobre el resto.
Por tales razones, y sin perjuicio de cuanto arroje el avance de la
investigación, habrá de modificarse el grado de intervención asignada a los imputados
por la prevista en el primer párrafo del artículo citado.
Por lo demás, y a excepción del supuesto previsto por el inciso “a”
-dado que no se verifica la concurrencia de sus requisitos típicos-, también habrá de
tenerse por suficientemente demostrada la concurrencia de la hipótesis delictiva
contenida en el artículo 31, inciso d” de la ley 22.362, a tenor del hallazgo del
medicamento Erbitux 5 mg. 1 vial x 100 mil lote 4984701, vto 6/2010 con
irregularidades en la etiqueta autoadhesiva de la aleta de cierre superior. Cabe
mencionar que en el procedimiento se encontraban presentes Moreno y Hogan.
La Jefa de Control de Calidad del laboratorio “Merck” realizó
algunas precisiones respecto a la muestra incautada que indican varias diferencias con
respecto al original de la firma, tanto en el estuche como en la etiqueta del frasco vial.
A guisa ejemplificativa cabe señalar que a) la tipografía del frente del estuche es más
finita, notándose claramente en el texto impreso “Erbitux, solución para infusión,
mg/ml; b) ausencia del nombre del principio activo “cetuximab” en el estuche de la
muestra INAME; c) el texto impreso que reza “1 vial de 100 mi” es más gordita y d) el
logo MERCK SORONO posee distinta letra notándose claramente en las letras S,C y
O, siendo en la muestra INAME con forma redondeada. El troquel es apócrifo mientras
que si bien el frasco del vial es igual al original su etiqueta posee marcadas diferencias
–conf. OI 90/10 obrante a fs. 2229/2244-.
En lo que atañe a la imputación de la conducta prevista por el
artículo 204 ter del Código Penal que le fuera reprochada a Martino, debe indicarse que
a la luz de las características que presentaban las unidades y elementos incautados, y
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los propios requisitos legales contenidos en dicha normativa -que reprime un actuar
omisivo que de ocasión a la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo
204-, su aplicación en la especie no resulta procedente.
A similares conclusiones ha de arribarse en torno a la imputación
que respecto de Moreno, Hogan y Bergalli les fuera efectuada a tenor de este último
supuesto, a partir del encuadre legal asignado a los sucesos que se les enrostran.
V-2. Situaciones procesales de Félix Vinciguerra y Fabio
Walter Di Rosso.
Los nombrados se desempeñaban en la firma Arcos de 8 de Junio
USO OFICIAL
S.A., en cuyo marco aparecen participando en las diversas operaciones que llevaban a
cabo los responsables de Del Plata.
Cabe recordar aquí que si bien Vinciguerra reconoció haberse
desempeñado como vendedor de esta última, extremo que se vio corroborado con el
hallazgo de una tarjeta de Del Plata en la que se lee “Felix G. Vinciguerra – Unidad
Trabajos Especiales”, como así también de talonarios de recibos a nombre del
imputado en los que aparece facturando a Del Plata en el período 2004 a 2009 por
“servicios prestados” -conf. secuestro de la calle Billinghurst 1506, piso 4 “A”, sobre
n° 3 y sobre n° 1, respectivamente-, los restantes elementos obrantes en autos dan
cuenta que su alegada limitada intervención no era tal.
De tal forma, cuadra reparar en lo que surge del extracto efectuado
en el legajo de transcripciones telefónicas correspondiente al abonado ID 598*6170, en
torno al diálogo mantenido entre Bergalli y Ernesto el 23/6/09 -CD 21-, por cuanto
surge que “ALEXIA le comenta que la droguería abrió una farmacia, pero le pide que
no lo comente, llamada 8 de Junio y le solicita que abra una cuenta. ERNESTO le dice
que no hay ningún problema. ALEXIA le dice que lo va a llamar a FABIO que es el
encargado de la farmacia”.
29
Y si bien lo indicado compromete la actividad de Di Rosso, no
puede desconocerse que Vinciguerra era el presidente de Arcos de 8 de Junio, tal como
acreditó en oportunidad de concretarse el procedimiento realizado en la calle Sucre
2092 de esta ciudad, mediante el aporte de una copia del Acta de Asamblea N° B
36074, donde consta la conformación de la sociedad anónima, sus componentes y la
fecha de inicio de actividades el 2 de marzo de 2009 –conf. fs.1084/vta.-.
Pero además, y no menos indiciario de la actividad desarrollada
por los imputados, se cuenta en autos con dos cartas de presentación, incautadas en el
domicilio particular de Vinciguerra, ubicado en Billinghurst n°1506, 4to. “A” de esta
ciudad -conf. fs. 1039/vta., 1040/41, 1042/vta. y 1043/vta.-.
La primera, fechada en agosto del 2008, la droguería Del Plata
solicita una entrevista personal para facilitar un análisis y poder definir un sistema
acorde a las necesidades del destinatario. Expresamente se hace constar que “contamos
con un stock de medicamentos en la especialidad Oncología, HIV, esclerosis múltiple,
trasplantes, hemofilia, trastornos en el crecimiento, hemodiálisis y hepatitis superior al
80%. Idéntica estructura y redacción presenta la otra carta, mas esta vez quien aparece
ofreciendo tales servicios es la “Farmacia Arcos de 8 de junio S.A.”, plasmándose que
“contamos con un stock de medicamentos en la especialidad Oncología, HIV,
esclerosis…”, etc.
Frente a ello, las explicaciones vertidas por Vinciguerra en cuanto
señaló que “Respecto a “8 de junio” y Droguería del Plata nos manejamos con
medicación totalmente distinta y con proveedores distintos…Nosotros como farmacia
no vendemos remedios oncológicos...”, se ve desvirtuada a partir de la evaluación de
los elementos reseñados -conf. fs. 1230/4-.
El extremo señalado resulta adecuadamente ilustrado con las
conversaciones mantenidas por Alejandro Martino y registradas en el legajo
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correspondiente al Abonado 4991-3727. La del día 26/5/09 –cassette n° 13- con Basile,
de cuyo extracto surge “CARMELO le dice que hay que tratar de desestimar que ellos
son los dueños de la farmacia, le dice también que él va a decir que es su empleado,
que MARTINO le dio una mano, que el llevó unos clientes, porque le dice que hay uno
que lo está siguiendo que quiere plata...”.
El día 9/6/09 se verifica un diálogo significativo con un tal Pablo
-conf. cassette 25 del abonado citado-, cuyo extracto da cuenta de que: “MARTINO le
dice que LE entraron 30 presupuestos del Ministerio de Desarrollo y les llegó el aviso
de que mañana iban a entrar otros treinta y cinco, y por lo que él calculó son 350 o
USO OFICIAL
400 lucas y mañana será algo igual. PABLO le dice que ahora va a llamar al chico y
le va a preguntar como hacer. MARTINO le dice que como convinieron un precio y
hay un “CLUB” el quiere consultar. PABLO le dice que vaya con precios para ganar.
MARTINO le pregunta si no hay problema de que él en persona se presente en el
Ministerio, Pablo le dice que no que ya habló con el muchacho con quien almorzó ayer
y el lo presenta como que es de “FARMACIA ARCOS” y que ya no trabaja en DEL
PLATA”.
En el cassette 27 del mismo abonado se registró una conversación
entre Vinciguerra y Martino. La prevención dejó constancia que: “MARTINO le
pregunta como le fue con RAZETO, FELIX le dice que ya tienen todo. Comentar que
ganaron 240 ‘lucas’ en el ministerio”.
Por su parte, Di Rosso acreditó con su recibo de sueldo ser
empleado en la firma 8 de Junio S.A. (Farmacia Arcos)- ver fs. 1228-, pero su rol
supera esta función específica, participando activamente en la actividad mercantil
paralela que se lleva a cabo conjuntamente con los responsables de Del Plata.
La estrecha y familiar relación que lo vincula al resto de sus
consortes de causa está plasmada en el extracto de la conversación mantenida con
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Alejandro Martino el 26/5/09 - cassette N° 13 del abonado 4991-3727-: “MARTINO le
pregunta como quedó todo. FABIO le dice que quedó muy bien. FABIO le dice que
ahora BERNI le va a mandar un moto para llevarse los pagos, le comenta además que
FÉLIX está en la farmacia”.
Sólo a modo de ejemplo, cabe citar la conversación mantenida
entre Alejandro Martino y Walter Fabio Di Rosso el día 18 de junio de 2009 -conf.
cassette n° 31 abonado 4991-3727-, que en lo pertinente refieren:
AFM: Escuchame, el que tenés de Farmanet, de los Sandimn es por dos cajas o
es por más
F: No, no se porque todavía no me llegó….-Ya lo fueron a buscar…
AFM: Avisame eso porque si yo llego a tener alguno este que no tengo
trazabilidad y que a lo mejor puedo vender mas barato.
F: Te lo paso
AFM: Pero claro, me avisas y listo
F: SI, si si. Eso que necesitas que saque fotocopia que te dan de eso.
AFM: Ellos te van a dar una fotocopia de un remito
F: De Farmanet
AFM: De la compra de ellos a Farmanet
F: Esta bien, Está bien.
A esta altura, no puede desatenderse las diversas conversaciones
que Martino mantiene con “Carmelo” en similares términos a los referidos, siendo
relevante destacar que en ocasión de efectuarse el allanamiento en la calle Billinghurst
1506, piso 4 “a” –domicilio de Vinciguerra-, fue secuestrado un acuerdo de partes
firmado entre Gerardo Felix Vinciguerra y Carmelo Basile, que en su cláusula segunda
reza “...sin perjuicio de lo expuesto en la cláusula primera y que en los registros
existentes en los libros de 8 de junio SA figura que él es accionista de la sociedad, lo
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cierto es que el Sr. Carmelo Basile es quien resulta ser el único y verdadero titular de
las Acciones, razón por la cual es el Sr. Carmelo Basile quien tendrá el real y efectivo
derecho de uso y disposición derivados de las Acciones...” .
La totalidad de los elementos reseñados traslucen con suficiencia
el modo en que los encartados comulgan con los fines ilícitos de la asociación que
integran, permitiendo tener por prima facie acreditada sus intervenciones en los hechos
pesquisados, conllevando ello la confirmación del auto de mérito dictado en torno a la
conducta prevista por el artículo 210 del Código Penal.
VI- Prisiones Preventivas:
USO OFICIAL
De inicio, corresponde recordar que esta Alzada se expidió en
anterior oportunidad en el ámbito de los incidentes de excarcelación planteados por
Alejandro Martino, Bernardo Hogan y Alexia Bergalli, ocasión en la cual se tuvieron
en cuenta aquellas circunstancias que impedían acceder a sus solturas sobre la base de
que, a esa altura y a tenor de las diligencias en curso, se podría entorpecer la pesquisa
poniendo en riesgo el esclarecimiento de los sucesos -conf. incidentes n° 28.704,
28.705 y 28.703, resueltos el 23 de diciembre de 2009, reg. n° 30.894, 30.893 y 30.892
respectivamente-.
Sin embargo, y en la actualidad, tal cuadro de situación ha variado.
Es que si bien restan efectuarse diversas medidas probatorias orientadas a la
determinación de algunos aspectos de la investigación y a la individualización de otros
posibles partícipes, en las actuales condiciones no se advierte de qué modo la libertad
de los imputados podría atentar contra los fines de esta instrucción.
Es que frente al panorama que se ha abierto tras la inspección
revisora de esta Alzada, que llevó al revalúo del mérito de la prueba reunida en autos
en contra de Martino, Hogan y Bergalli, y con ello, a la modificación en el grado de
intervención y responsabilidad que en los hechos se les asignara -con la consecuente
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variación de la calificación legal discernida por el Sr. Juez de grado- conllevan
indefectiblemente a un reexamen de las condiciones por las cuales se restringieran sus
libertades ambulatorias, desde que, objetivamente, sus respectivas situaciones
procesales no ofrecen reparos en los términos de los artículos 316 y 317 del Código
Procesal Penal de la Nación, a partir del quantum punitivo máximo establecido en las
figuras penales por las que se los cautela.
En razón de ello, el análisis de la cuestión queda circunscripto a las
pautas establecidas por el artículo 319 del citado ordenamiento, que remite a la
evaluación de riesgos procesales que pudieran obstar a la libertad de los imputados
durante el desarrollo de esta pesquisa.
En este punto, la modificación en torno al grado de injerencia de
los imputados en las operaciones analizadas implica por sobre todo una variación aún
mayor, vinculada con el rol que efectivamente y -prima facie- cumplía cada uno de los
imputados en la maniobra aquí investigada, reduciendo la presunción basada en la
posibilidad de entorpecimiento de la pesquisa.
Es en razón de lo señalado que las prisiones preventivas dictadas
en ocasión de disponerse los procesamientos de Alejandro Fabián Martino, Bernardo
Javier Hogan y Alexia Bergalli no habrán de ser homologadas, sin perjuicio de lo cual
habrá de encomendarse al Sr. Juez de grado que, devueltas que sean las presentes y de
no mediar impedimentos, disponga las libertades de los imputados previa fijación de
las obligaciones a las que alude el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación.
VII- Embargos
Para concluir nuestra exégesis habremos de referirnos a los
embargos trabados por el Sr. Juez de grado sobre los bienes de los encartados.
No obstante admitir su procedencia, en tanto es una consecuencia
ineludible de la aplicación del artículo 306 del ordenamiento ritual, se advierte que
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todos los montos discernidos por el instructor difieren en su quantum, según hayan sido
expresados en letras o en números. Dicha anomalía no puede ser suplida por el
Tribunal por el riesgo que supone comprometer la doble instancia, máxime cuando
para idénticas situaciones procesales y grados de responsabilidad -casos de Vinciguerra
y Di Rosso; Hogan y Bergalli o Bergalli y Vinciguerra- inexplicablemente el instructor
fijó igual cantidad.
Por ello, a tenor de las disposiciones del artículo 123 del
ordenamiento ritual habrá de declararse la nulidad de los montos establecidos,
debiendo el Sr. Juez de grado fijarlos nuevamente conforme a las pautas del artículo
USO OFICIAL
518 del ritual, devueltas que sean las actuaciones a la anterior instancia.
VIII- A la luz de la evaluación de la totalidad de los elementos
obrantes tanto en esta pesquisa como en sus conexas, y sin que deban perderse de vista
las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el día de la fecha al resolver el
incidente n° 28.818 “Lorenzo, Néstor O. y otros s/procesamiento” -en particular,
Considerando X-, se advierte como necesario señalar aquellas medidas cuya
producción deviene ineludible a efectos de dilucidar acabadamente diversos aspectos
de los sucesos pesquisados.
Para ello, y si bien no se desconoce la complejidad derivada de la
multiplicidad de sumarios que integran esta encuesta, no puede desatenderse que la
correcta investigación de la maniobra necesariamente exige la confrontación constante
de los elementos que se van recabando en todos los sumarios vinculados, pues en
muchos casos se evidencian intervenciones cruzadas de los mismos protagonistas.
Tal es el caso de Carmelo Basile, quien además de mantener
continuas conversaciones con Alejandro Fabián Martino -ver particularmente aquella
obrante en el cassette 4, correspondiente al abonado 4-991-3727-, y de ser quien
aparentemente se encuentra tras la farmacia Arcos de 8 de Junio -según se desprende
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del acuerdo secuestrado en el allanamiento del domicilio de Félix Vinciguierra,
valorado al tratar su respectiva situación procesal-, no cabe desatender las
consideraciones que sobre el punto fueron efectuadas por esta Alzada en el día de la
fecha en el marco del incidente n° 28.818 caratulado “Lorenzo, Néstor y otros
s/procesamiento”. Es por ello que resulta necesario que sea convocado a los actuados a
fin de que brinde las explicaciones del caso.
Y en esa misma orientación, debe además ahondarse en torno a lo
que surge de las conversaciones mantenidas por Martino tanto con Sergio Blanco como
con “Tito” Di Leva -ver en particular aquellas obrantes en los legajos correspondientes
a los abonados 4-991-3727, cassettes 15, 21 y 25; y al abonado 146*3767, cassettes
13, 14 y 15, entre otros- el primero vinculado a San Javier y el segundo, tanto a la
citada droguería como a Trial Farm S.A. -conf. expediente 1787/07 y documentación
allí incautada-.
Sin perjuicio de lo expuesto, y en lo que hace a los hechos que se
encuentran acreditados en este sumario, a tenor de cuanto surge de fs. 238/46, en
cuanto allí se indica que Carlos Flores había retirado el producto que meses después
fue encontrado en la droguería San Pablo, y que idéntica circunstancia se verificó en lo
que atañe a la unidad entregada al Centro Médico Nuclear de San Juan -fs. 235/6-,
resulta necesario recibir testimonio a los usuarios a efectos de que depongan sobre tal
circunstancia.
También corresponde ahondar en torno al hallazgo de la unidad de
Glivec en la Droguería Del Plata a partir de cuanto se desprende de la causa n°
12.101/07, agregada materialmente a la causa 1787/07, debiendo el instructor evaluar
la posibilidad de incorporar a la presente las constancias necesarias para la dilucidación
de tal extremo.
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De otra parte, resulta necesario que el instructor lleve a cabo los
diversos estudios de la especialidad en torno a la totalidad de los elementos incautados
en autos como así también se lleven adelante las medidas de prueba propiciadas por el
Sr. Fiscal a fs.1918/vta. y a fs. 2075/vta.
Finalmente, habrá de encomendarse al a quo que proceda al
desglose de la declaración indagatoria prestada por Jorge Moreno, que erróneamente
fuera agregada a fs. 1362/66 de la causa n° 11.929/09 para su correcta incorporación a
la presente.
En base a las consideraciones formuladas precedentemente, el
USO OFICIAL
Tribunal RESUELVE:
I- RECHAZAR las nulidades articuladas por las defensas.
II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del
interlocutorio que en fotocopias luce a fojas 1/41 en cuanto DISPONE el
PROCESAMIENTO de Alejandro Fabián Martino en orden a los hechos por los que
fuera indagado, MODIFICANDO las calificaciones legales asignadas por las previstas
por los artículos 201 y 210 del Código Penal, esta última en calidad de miembro, y por
el artículo 31, inciso “d” de la ley 22.362, de conformidad con lo señalado en el
Considerando V, apartado 1. de este decisorio -artículo 306 del Código Procesal Penal
de la Nación-.
III- REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del
decisorio aludido en cuanto impone prisión preventiva a Alejandro Fabián Martino y,
consecuentemente, DISPONER SU LIBERTAD en estas actuaciones, la que, de no
mediar impedimentos, deberá ser ordenada por el Sr. Juez de grado devueltas que sean
las presentes actuaciones, previa imposición de las obligaciones a que alude el artículo
310 del Código Procesal Penal de la Nación.
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IV- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto II del fallo
apelado en cuanto DISPONE el PROCESAMIENTO de Bernardo Gabriel Hogan en
orden a los hechos por los que fuera indagado, MODIFICANDO las calificaciones
legales asignadas por las previstas por los artículos 201 y 210 del Código Penal, esta
última en calidad de miembro, y por el artículo 31, inciso “d” de la ley 22.362, de
conformidad con lo señalado en el Considerando V, apartado 1. de este decisorio artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación-.
V- REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II del
decisorio aludido en cuanto impone prisión preventiva a Bernardo Gabriel Hogan y,
consecuentemente, DISPONER SU LIBERTAD en estas actuaciones, la que, de no
mediar impedimentos, deberá ser ordenada por el Sr. Juez de grado devueltas que sean
las presentes actuaciones, previa imposición de las obligaciones a que alude el artículo
310 del Código Procesal Penal de la Nación.
VI- CONFIRMAR PARCIALMENTE el dispositivo III del auto
en crisis en cuanto DISPONE el PROCESAMIENTO de Alexia Beatríz Bergalli en
orden a los hechos por los que fuera indagada, MODIFICANDO las calificaciones
legales asignadas por las previstas en los artículos 201 y 210 del Código Penal, esta
última en calidad de miembro, y por el artículo 31, inciso “d” de la ley 22.362, de
conformidad con lo señalado en el Considerando V, apartado 1. de este decisorio artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación-.
VII- REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo III del
decisorio aludido en cuanto impone prisión preventiva a Alexia Beatriz Bergalli y,
consecuentemente, DISPONER SU LIBERTAD en estas actuaciones, la que, de no
mediar impedimentos, deberá ser ordenada por el Sr. Juez de grado devueltas que sean
las presentes actuaciones, previa imposición de las obligaciones a que alude el artículo
310 del Código Procesal Penal de la Nación.
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VIII- CONFIRMAR PARCIALMENTE el resolutivo IV del
fallo de fs.1/41 en cuanto DISPONE el PROCESAMIENTO de Jorge Moreno en
orden a los hechos por los que fuera indagado, MODIFICANDO las calificaciones
legales asignadas por las previstas en los artículos 201 y 210 del Código Penal, esta
última en calidad de miembro, y por el artículo 31, inciso “d” de la ley 22.362, de
conformidad con lo señalado en el Considerando V, apartado 1. de este decisorio artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación-.
IX- CONFIRMAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos V
y VI del fallo recurrido, en cuanto disponen los procesamientos de Félix Gerardo
USO OFICIAL
Vinciguerra y Walter Fabio Di Rosso por encontrárselos prima facie responsables del
ilícito previsto por el artículo 210, primer párrafo del Código Penal, de conformidad
con lo señalado en el Considerando V-2. del presente decisorio -artículo 306 del
Código Procesal Penal de la Nación-.
X- DECLARAR la NULIDAD de los embargos trabados sobre
los bienes de Alejandro Fabián Martino, Alexia Beatriz Bergalli, Bernardo Hogan
Jorge Moreno, Félix Gerardo Vinciguerra y Walter Fabio Di Rosso, DEBIENDO el Sr.
Juez de grado proceder conforme se indicara en el Considerando VII de la presente.
XI- ENCOMENDAR al Sr. Juez de grado proceda del modo
indicado en el Considerando VIII de la presente.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General mediante oficio de
estilo al que deberá adjuntarse copia de la presente y remítase sin más trámite el legajo
junto con principales y anexos que corren por cuerda a Primera Instancia, donde
deberán practicarse las restantes notificaciones que correspondan.
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