programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Octubre 2011
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
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Reforma de la Ley de Sociedades de Capital
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Reforma de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva
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Reforma del Sistema de Compensación, Liquidación y Registro en el Mercado de Valores español
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Reforma de la Ley Concursal
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JURISPRUDENCIA
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STJUE de 22 de septiembre de 2011: infracción de derechos de marcas en Internet (caso Interflora)
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STS de 28 de julio de 2011: el crédito del arrendador financiero es privilegiado aunque no esté inscrito
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STS de 21 de julio de 2011: no procede reducción del precio del contrato de compraventa de acciones por
ser una circunstancia conocida por el comprador
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STS de 4 de julio de 2011: doctrina jurisprudencial sobre los requisitos formales del requerimiento del art.
1.504 Cc
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SAP de Sevilla (Secc. 5ª) de 7 de octubre de 2011: validez de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios
con consumidores
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SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 29 de julio de 2011: improcedencia de la resolución de un contrato de
toma de participación por falta de cumplimiento de las expectativas de valor de la sociedad
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SSAP de Madrid (Secc. 28ª) de 24 de junio y 14 de julio de 2011: nulidad de dispensas a la prohibición de
competir por adoptarse con el voto del socio-administrador y no figurar en el orden del día
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SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 1 de abril 2011: licitud de consejo de SL convocado sin orden del día y
con cese ad nutum del presidente
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SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 23 de marzo de 2011: validez de la retribución de consejero delegado
pactada en contrato y no prevista en estatutos por ser conocida y consentida por todos los socios
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RDGRN de 21 de julio de 2011: una sociedad profesional puede participar como socia mayoritaria en otra
no profesional
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RRDGRN de 5 y 8 de julio de 2011: flexibilización de la regulación estatutaria de convocatoria de junta de
SL
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Consulta vinculante DGT de 15 de junio de 2011: aplicación del régimen fiscal especial de neutralidad a
fusiones “entre hermanas” con socio único persona física
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Consulta nº 2 BOICAC nº 86/2011: calificación como pasivo financiero de las acciones suscritas con
compromiso de recompra por la sociedad
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LEGISLACIÓN
Incluimos a continuación los links a las notas monográficas elaboradas en el Despacho sobre
las principales modificaciones legislativas de los últimos meses en el ámbito mercantil:
•
Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio,
sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas
•
Ley 31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversión Colectiva
•
Ley 32/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores
•
Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
JURISPRUDENCIA
STJUE de 22 de septiembre de 2011 (asunto C-323/09): infracción de derechos de marcas en
Internet (caso Interflora)
El titular de una marca está facultado para prohibir que un competidor haga publicidad -a partir de una
palabra clave idéntica a esa marca seleccionada por el competidor sin el consentimiento del titular en el
marco de un servicio de referenciación en Internet- de productos o servicios idénticos a aquéllos para los
que la marca esté registrada, cuando dicho uso puede menoscabar las funciones de la marca.
En el marco de referencia “adwords” (keyword advertising) de Google, Marks and Spencer, Inc. (“M&S”)
seleccionó como palabras clave el signo distintivo “Interflora”, así como varias variantes derivadas de
dicho signo distintivo. De manera que, cuando los internautas introducían la palabra Interflora o sus
variantes en el motor de búsqueda de Google, aparecía un anuncio de M&S bajo la rúbrica “enlaces
patrocinados”.
En contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court of Justice (ante la que se
sustanció el litigio entre Interflora Inc. y su licenciataria Interflora British Unit, por un lado, y M&S, por
otro), el TJUE ha confirmado las conclusiones adoptadas con anterioridad en el caso “L’Oreal” (asunto C324/09), admitiendo que el titular de la marca tiene la facultad de prohibir el uso de su marca cuando
dicho uso menoscabe la función de indicación del origen de la marca y, por tanto, “podrá prohibir al
operador de un mercado electrónico hacer publicidad a partir de una palabra clave idéntica a esa marca
y que ha sido seleccionada por ese operador en el contexto de un servicio de referenciación en Internet,
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de productos de tal marca que se ponen a la venta en ese mercado electrónico cuando dicha publicidad
no permite o apenas permite al internauta normalmente informado y razonablemente atento determinar
si tales productos proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a este o
si, por el contrario, proceden de un tercero”.
El TJUE, además, se refiere al posible menoscabo de otras funciones de la marca a través del keyword
adversiting, tales como la función publicitaria o la función de inversión de la marca. En el primer caso,
considera que el hecho de que un titular se vea obligado a intensificar sus esfuerzos publicitarios para
mantener o aumentar la visibilidad de su marca frente a los competidores que usan su signo como
palabra clave en los motores de búsqueda para promocionar sus propios productos, no implica un
menoscabo de la función publicitaria de la marca, ya que la marca no tiene por objeto proteger a su
titular frente a prácticas inherentes al derecho de la competencia.
Por otra parte, el TJUE sí considera que existe menoscabo a la función de inversión de la marca cuando
el uso de un signo idéntico por parte de un tercero interfiere con el uso que el titular hace de su marca
para conseguir o preservar la reputación capaz de atraer consumidores y mantener su lealtad.
Se refiere además el TJUE a la protección de la marca renombrada y señala que el titular de una marca
de renombre tiene derecho a prohibir a un competidor el uso de su marca renombrada cuando este haga
publicidad a partir de una palabra clave correspondiente a dicha marca (renombrada) que el mencionado
competidor seleccionó en el marco de un servicio de referencia en Internet sin el consentimiento del
citado titular, siempre que el competidor obtenga indebidamente provecho del carácter distintivo o de la
notoriedad de la marca (parasitismo) o cuando dicha publicidad menoscabe su carácter distintivo
(dilución) o su notoriedad (difuminación).
STS de 28 de julio de 2011: el crédito del arrendador financiero es privilegiado aunque no esté
inscrito
El crédito derivado del contrato de arrendamiento financiero es privilegiado en el concurso sin necesidad
de que esté inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
En esta sentencia, el TS se refiere a una cuestión que no era pacífica y que había sido objeto de doctrina
y jurisprudencia menor contradictoria.
Una sociedad de leasing impugna la calificación de la administración concursal de su crédito nacido de un
contrato de arrendamiento financiero frente a la concursada. Alega que debe ser calificado como dotado
de privilegio especial en aplicación del art. 90.1.4º Ley Concursal (“LC”) y no como crédito concursal
ordinario.
Con anterioridad a la declaración de concurso de la arrendataria financiera, el crédito de la sociedad de
leasing era exigible y fue reclamado por su titular, sin resultado positivo, mediante el ejercicio de una
acción ejecutiva, finalmente desistida. El importe del crédito era la suma total de las rentas impagadas
por la arrendataria y las anticipadamente vencidas en aplicación del contrato de arrendamiento
financiero. La empresa de leasing no había incluido en el importe de su crédito la suma prevista en el
contrato como precio residual de la opción de compra del bien. El contrato estaba formalizado en
documento dotado de fuerza ejecutiva pero no constaba inscrito en el Registro de Bienes Muebles.
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Tanto el juzgado de lo mercantil como la AP de Alicante confirmaron el criterio de la administración
concursal y calificaron el crédito de ordinario. El TS casa la sentencia de segunda instancia y concluye:
1.
El crédito de la empresa de leasing por las cuotas del arrendamiento financiero es un crédito
privilegiado con relación al objeto del contrato conforme a lo previsto en el art. 90.1.4º LC 1 .
En el caso concreto, la concursada poseía el bien en concepto de arrendataria ya que no había
ejercitado la opción de compra prevista en el contrato y la empresa de leasing no había incluido
en su crédito el precio residual fijado a tal efecto. Según el TS, no cabe considerar que la opción
de la empresa de leasing por reclamar todas las rentas (vencidas y por vencer), en lugar de la
resolución del vínculo con la consiguiente recuperación de la máquina, constituya impedimento
para la calificación del crédito como privilegiado.
2.
Para que el crédito sea calificado como privilegiado no es necesario que el contrato de
arrendamiento financiero figure inscrito en el Registro de Bienes Muebles. En el caso concreto, el
contrato de arrendamiento financiero se formalizó en documento dotado de fuerza ejecutiva y, por
tanto, era oponible a terceros, conforme a su legislación específica.
Conforme al art. 90.2 LC para que el crédito pueda ser clasificado con privilegio especial la
garantía debe estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación
específica para su oponibilidad a terceros. El TS establece que la Ley de venta a plazos de bienes
muebles en el caso de contratos de arrendamiento financiero contempla la inscripción como una
mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad 2 ; faculta al arrendador financiero para
reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre
otras, de la acción ejecutiva si el contrato consta en alguno de los documentos a que se refiere el
art. 517.2.4º y 5º LEC (esto es, en síntesis, escritura pública o póliza) 3 ; y permite al arrendador,
en caso de incumplimiento del contrato, recuperar el bien, si el contrato consta en tal tipo de
documento o está inscrito en el Registro de Bienes Muebles 4 . Asimismo, el art. 56 LC, al referirse
a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la
inscripción del contrato de arrendamiento financiero, sino que admite como alternativa para el
ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento
que lleve aparejada ejecución.
1
El art. 90 LC, que se titula “Créditos con privilegio especial”, establece en su apartado 1.4.º: “1. Son créditos con privilegio especial: 4.º
Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor
de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con
prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago”.
2
Apartado 1 de la Disposición Adicional 1ª Ley de venta a plazos de bienes muebles: “Los contratos de arrendamiento financiero,
regulados en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito),
que se refieran a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1, podrán ser inscritos en el Registro establecido
en el artículo 15 de esta Ley.”
3
Apartado 2 de la Disposición Adicional 1ª Ley de venta a plazos de bienes muebles: “El arrendador financiero podrá recabar el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos regulados por la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que
correspondan en procesos de declaración ordinarios, en el proceso monitorio o en el proceso de ejecución, conforme a la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Únicamente constituirán título suficiente para fundar la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor los contratos de arrendamiento
financiero que consten en alguno de los documentos a que se refieren los números 4º y 5º del apartado segundo del artículo 517 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
4
Apartado 3 de la Disposición Adicional 1ª Ley de venta a plazos de bienes muebles: “En caso de incumplimiento de un contrato de
arrendamiento financiero que conste en alguno de los documentos a que se refieren los números 4º y 5º del apartado segundo del
artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o que se haya inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en
el modelo oficial establecido al efecto, el arrendador, podrá pretender la recuperación del bien conforme a las siguientes reglas: [
]”.
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STS de 21 de julio de 2011: no procede la reducción del precio del contrato de compraventa de
acciones por ser una circunstancia conocida por el comprador
Los compradores no pueden reclamar una reducción del precio de compraventa de unas acciones con
motivo de unos hechos que conocieron al firmar el contrato de compraventa y que, por tanto, debieron o
pudieron considerar al determinar el precio.
Los compradores del 100% del capital social de una sociedad anónima, titular de una concesión
administrativa para la explotación de un puerto deportivo, reclamaban la reducción del precio pagado
por las acciones porque no figuraba en el balance de la sociedad que se había acortado en 13 años el
plazo de la concesión (del año 2031 al año 2018). En concreto, los compradores alegaban que en el
contrato de compraventa se había incluido una cláusula que permitía revisar el precio en caso de
detectarse una anomalía, no acreditada en la fecha del contrato, consistente en una diferencia sustancial
entre los balances de la sociedad y su realidad económica.
El TS señala como esta cláusula del contrato tiene como finalidad la previsión del riesgo, típico en las
compraventas de acciones de sociedades de capital, de que se produzca una discordancia entre los
elementos de determinación del valor de las acciones tomados en cuenta por las partes en el momento
de prestar su consentimiento y los que posteriormente aparecen reflejados en la documentación contable.
Entiende que tal circunstancia no se produjo en este caso puesto que los compradores conocían la
realidad o, al menos, la situación de incertidumbre de la duración de la concesión cuando se perfeccionó
la compraventa. La incertidumbre sobre la duración de la concesión, determinante para la valoración de
las acciones, podía haberse incluido en el contrato como un “hecho garantizado” y no se hizo.
El TS desestima el recurso de casación al entender que “no es en absoluto lógico pensar, ni es aceptable
desde los parámetros de la buena fe y lealtad de los tratos” que los compradores, que conocían el dato
sobre la duración de la concesión, no lo contemplasen en la fijación del precio, con la idea (reserva
mental) de alegar posteriormente una reducción en el precio al existir una cláusula que, en la
interpretación interesada de la parte, podría servir de fundamento a la impugnación.
STS de 4 de julio de 2011: doctrina jurisprudencial sobre los requisitos formales del
requerimiento del art. 1.504 Cc
No procede reconocer válidos efectos resolutorios, en aplicación del art. 1.504 Cc 5 , a las notificaciones
que no se realicen por fedatario público o autoridad judicial. Sí tendrá efectos resolutorios la demanda
interpuesta por el vendedor, antes de que se haya producido el pago por el comprador, ya que se
considera equiparable al requerimiento judicial exigido por el art. 1.504 Cc.
El vendedor de un inmueble demandó al comprador en ejercicio de una acción declarativa de resolución
contractual del contrato de compraventa de inmueble por haber incumplido su obligación de pago del
precio. El vendedor argumentaba que el incumplimiento había subsistido pese los requerimientos
realizados al comprador (el primero por remisión notarial de carta certificada no recibida y el segundo
mediante burofax).
5
Art. 1.504 Cc: “En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo
convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término,
ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.”
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Con independencia de otras cuestiones respecto al fondo del asunto, el interés de la sentencia reside en
la interpretación que realiza el TS –con abundante cita de jurisprudencia- de la resolución de
compraventa de inmuebles prevista en el art. 1.504 Cc, estableciendo cómo debe realizarse el
requerimiento en orden a impedir el pago extemporáneo del comprador y resolver el contrato de
compraventa.
El TS considera que el precepto debe interpretarse en sus estrictos términos por “razones ligadas con la
especial protección que otorga el Cc a las transmisiones de bienes inmuebles” y que no cabe su
interpretación extensiva. Por ello la Sala reunida en Pleno decide fijar doctrina jurisprudencial en el
sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del art. 1.504 Cc al
requerimiento por burofax efectuado por el vendedor, siendo imprescindible que el hecho notificado
cuente con la garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público.
En esta misma línea interpretativa, el TS reconoce plena eficacia resolutoria a la demanda en que se
ejercita la acción de resolución por incumplimiento, siempre que no se haya producido el pago del precio
por el comprador, dado que se trata de una forma de interpelación judicial literalmente contemplada en
el art. 1.504 Cc.
SAP de Sevilla (Secc. 5ª) de 7 de octubre de 2011: validez de las cláusulas suelo en préstamos
hipotecarios con consumidores
Las cláusulas suelo son condiciones esenciales del contrato negociadas entre las partes y no pueden
considerarse abusivas conforme a la normativa de consumidores.
La AP de Sevilla estima que no son nulas por abusivas las denominadas “cláusulas suelo”, es decir,
cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados con consumidores y
usuarios que establecen un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés pactado 6 .
La demanda de Ausbanc Consumo 7 contra BBVA, Caja de Ahorros de Galicia y Cajamar Caja Rural se
fundamenta en la aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de las Condiciones Generales de la
Contratación (la “LCGC”), que reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas conforme al art.
82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (la “LCU”).
Una vez sentado que la existencia de una regulación bancaria específica no es obstáculo para que la
LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario, la SAP analiza la naturaleza jurídica de los
pactos de limitación de intereses variables y concluye que no son condiciones generales incorporadas al
contrato por el predisponente (entidad de crédito) sin información expresa al adherente 8 (prestatario),
6
Hasta el momento ha habido diversos pronunciamientos contrapuestos de sentencias de Juzgados de lo Mercantil sobre esta cuestión,
pero, según la información de que disponemos, esta es el primer pronunciamiento de una Audiencia Provincial. Entre las resoluciones de
primera instancia, la sentencia de 11.3.11 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León, AC\2011\179 interpuesta por Ausbanc Consumo
contra Caja España, y la sentencia de 12.9.11 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, procedimiento nº 225/11-A, interpuesta por
un particular contra Caja Rural de Soria, declararon abusivas las correspondientes cláusulas; por el contrario, la sentencia de 23.6.11 del
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, JUR\2011\236038, interpuesta por un particular contra Banco Pastor, y la sentencia de 8.9.11
del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, procedimiento nº 177/2011, interpuesta por la OCU contra Banco Popular y BBVA, declararon
que tales cláusulas no eran abusivas.
7
Obviaremos en este resumen el análisis que la SAP efectúa de la legitimación procesal de Ausbanc Consumo y nos centraremos en
cuestiones de derecho sustantivo.
8
Lo que produciría su nulidad, de acuerdo con el art. 8 LCGC en relación con el art. 82 LCU.
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sino que se trata de condiciones esenciales del contrato, que solo forman parte de este tras la
información previa al prestatario, su examen, estudio y contraste con las ofertas de otras entidades de
crédito, y la libre formación de voluntad y aceptación del contrato en un iter negocial preparatorio
regulado por la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios (en especial, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de
las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios -la “OM de 5.5.94” 9 -).
Expuesto lo anterior, la SAP considera que no concurren los requisitos de la LCU para que una cláusula
sea abusiva, que serían los siguientes:
1.
Que no se haya negociado. No se da este requisito, en atención al iter negocial que establece la
citada normativa administrativa sobre transparencia, la regulación del contenido de las ofertas
vinculantes, y la gran competencia existente en el mercado con multitud de ofertas sin cláusula
suelo 10 . En consecuencia, la aceptación del pacto de limitación es fruto de la libre decisión del
prestatario.
2.
Que sea contraria a la buena fe. Los pactos de limitación de la variabilidad no lo son pues se
suscriben siguiendo el iter negocial establecido en la regulación sobre la transparencia de las
condiciones financieras de los préstamos, el solicitante ha recibido toda la información, y estos
pactos son legales al estar contemplados en la OM de 5.5.94.
3.
Que produzcan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato,
por falta de reciprocidad o equivalencia entre la limitación a la baja [o “cláusulas suelo”]
y la
limitación al alza [o “cláusulas techo”]. Este requisito tampoco se da.
La LCU se refiere a la falta de reciprocidad obligacional de los contratos bilaterales, en los que a la
obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. Por contra, el
préstamo es un contrato unilateral en cuanto que solo el prestatario asume obligaciones (devolver
el dinero y pagar los intereses en el tiempo y plazos estipulados).
El pago del precio 11 es la recíproca contraprestación de la entrega del dinero por parte del
prestamista y, aceptado un precio por el prestatario, aunque fuera caro no produciría la nulidad
del pacto 12 . Por su parte, los pactos sobre límites a la variabilidad del interés son mecanismos
contractuales para reducir el riesgo de pérdidas o de impago y asegurar el buen fin del contrato;
por ello, no cabe contraponer el límite máximo al mínimo como si fueran contraprestaciones
contractuales recíprocas.
9
Al respecto, la OM de 5.5.94, “regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto
informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas,
etc. […] Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre
formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace
libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la
operación […]”.
10
Al respecto, cita un informe del Banco de España “aportado en las actuaciones”, según el cual “el 71% de la cartera encuestada no
tiene restricciones a la bajada de tipos de interés, frente al 29% que sí que tiene limitaciones, aunque de esta parte de la cartera, el 82%
también tiene limitaciones a la subida”.
11
Recuérdese que el interés es el precio del dinero.
12
Salvo supuestos de aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario, en cuyo caso habría que acudir a las normas de la Ley
de 23 de julio de 1908 sobre préstamos usurarios, pero que no aplica en este caso “por ser su supuesto fáctico completamente distinto a
los fundamentos de pedir deducidos en la demanda en relación con la abusividad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios”.
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Incluso si se admitieran las cláusulas suelo y techo como recíprocas, sería una cuestión muy
compleja determinar el equilibrio entre el tipo mínimo y máximo 13 , porque los tipos fluctúan, los
prestamos son de larga duración y el comportamiento de los mercados financieros a largo plazo es
muy difícil de predecir. Por ello, sin un profundo estudio científico de la cuestión, no es posible
declarar que haya un desequilibrio importante o falta de equivalencia entre el límite mínimo del
tipo y el máximo.
SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 29 de julio de 2011: improcedencia de la resolución de un
contrato de toma de participación por falta de cumplimiento de las expectativas de valor de la
sociedad
A pesar de que el consentimiento al firmar el contrato de toma de participación se prestó en atención a
unas “expectativas” de valor de la sociedad, la grave y sustancial pérdida de este valor no justifica la
resolución del contrato, que no incluía ninguna cláusula de salvaguardia del valor de la sociedad. En
consecuencia, los firmantes asumieron el riesgo de que el valor de la sociedad en la fecha de suscripción
de las acciones fuera inferior al esperado y utilizado para el cálculo del precio de adquisición de las
nuevas acciones.
Una compañía, cuyo objeto social principal era la promoción inmobiliaria, acordó en el año 2006 adquirir
la división inmobiliaria de un importante grupo empresarial (la “Sociedad”). El precio de la compraventa
se financió mediante préstamos bancarios acordándose con los bancos que una parte de la deuda debía
amortizarse mediante la suscripción de una ampliación de capital dentro de los 18 meses siguientes a la
firma de la financiación. Para la ampliación de capital se buscaron nuevos inversores (los “Nuevos
Accionistas”). Los Nuevos Accionistas firmaron, a finales de diciembre de 2006, con los antiguos
accionistas un contrato de toma de participación (el “Contrato de Toma de Participación”), en virtud
del cual se comprometían a suscribir un aumento de capital de la Sociedad y en el que se acordaba que
los primeros pasarían a tener aproximadamente el 45% del total capital social de la Sociedad. Esta
obligación de suscribir el aumento venía garantizada con el otorgamiento de avales por importe
equivalente al compromiso de aportación. En septiembre de 2007, la junta general de la Sociedad acordó
la ampliación de capital y los Nuevos Accionistas asumieron las correspondientes acciones en los
términos pactados en el Contrato de Toma de Participación. Entre la fecha del Contrato de Toma de
Participación y la fecha de la suscripción de las acciones (el “Negocio de Suscripción de Acciones”) el
administrador de la Sociedad y los antiguos accionistas celebraron varias reuniones informativas con los
Nuevos Accionistas. Transcurrido un año desde el Negocio de Suscripción de Acciones, la Sociedad
solicitó la declaración de concurso necesario. Tres de los Nuevos Accionistas interpusieron acciones
judiciales ejercitando acción de resolución por incumplimiento y acción de nulidad por vicio en el
consentimiento.
La sentencia de primera instancia desestimó la acción de resolución del Contrato de Toma de
Participación por entender que no existió un incumplimiento de dicho contrato en los términos del art.
1.124 Cc. Según su criterio, si bien es cierto que al tiempo de firmarse el Contrato de Toma de
Participación el valor de la Sociedad previsto para el momento de la ampliación de capital no coincidía
con el valor real de la Sociedad cuando se verificó dicha ampliación, ello no justificaba un incumplimiento
13
La SAP pone el siguiente ejemplo: “Los contratos de la Caja de Ahorros de Galicia aportados por la demandante fijan un límite máximo
del diez por ciento y un mínimo del dos con setenta y cinco por ciento […] Si tenemos en cuenta que en julio de 2008 el Euribor estaba al
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grave de las obligaciones contractuales que motivara la resolución del Contrato de Toma de Participación
al amparo del art. 1.124 Cc. Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia de primera instancia declaró que la
actuación de la Sociedad a través de su administrador, durante el lapso transcurrido entre el Contrato de
Toma de Participación y el Negocio de Suscripción de Acciones, fue poco diligente, asimiló esta
circunstancia al dolus bonus y consideró a los demandados responsables de los daños y perjuicios
ocasionados a los Nuevos Accionistas (ex art. 1.101 Cc) que cuantificó en el 50% de las aportaciones
realizadas por cada uno de ellos. Respecto de la acción de nulidad del Negocio de Suscripción de
Acciones, la sentencia de primera instancia rechazó que hubiere existido un consentimiento viciado (y,
en concreto, que los Nuevos Accionistas hubieren prestado su consentimiento por error) por considerar
que al ser el Negocio de Suscripción de Acciones un acto de ejecución del Contrato de Toma de
Participación difícilmente puede apreciarse error en un negocio cuyos elementos fundamentales ya
venían dados por el citado precontrato.
Interpuestos recursos de apelación por ambas partes, la AP de Barcelona desestima los recursos de
apelación interpuestos por los Nuevos Accionistas, estima los recursos interpuestos por los antiguos
accionistas y modifica el fallo de la sentencia de primera instancia absolviendo a los demandados de
todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. A continuación exponemos los argumentos esgrimidos
por la AP de Barcelona respecto de cada una de las pretensiones contenidas en los recursos de apelación
de los Nuevos Accionistas:
(a)
Resolución del Contrato de Toma de Participación
La AP de Barcelona considera que el Contrato de Toma de Participación no es propiamente una
compraventa
de
acciones
sino
un
precontrato.
Debe
determinarse
por
tanto
a
qué
se
comprometieron las partes en este precontrato. Si bien es indudable que los Nuevos Accionistas
prestaron su consentimiento al precontrato porque se les ofrecía la suscripción de las acciones
como un “buen negocio” constituyendo, por tanto, el “supuesto valor” un término esencial del
contrato, esa información no dejaba de ser una “expectativa”. Una cosa es que el consentimiento
al Contrato de Toma de Participación se prestara en atención a unas “expectativas” de valor y otra
es que la insatisfacción de esta “expectativa” liberara a los Nuevos Accionistas de su obligación de
concurrir a la ampliación de capital. El Contrato de Toma de Participación no incluía ninguna
cláusula de salvaguardia del valor de la compañía considerado y aceptado en el momento de su
suscripción. Los Nuevos Accionistas asumieron el riesgo de que el valor de la Sociedad en la fecha
del Negocio de Suscripción fuera inferior 14 . Asimismo, la AP de Barcelona considera que, aunque
los Nuevos Accionistas hubieren conocido la situación real de la Sociedad antes del Negocio de
Suscripción de Acciones, no podrían haberse desligado del Contrato de Toma de Participación por
haber garantizado el cumplimiento de sus obligaciones mediante el otorgamiento de avales
bancarios a primer requerimiento.
5,393%, o en octubre de 2008 al 5,248%, y a ese porcentaje le añadimos el diferencial del 1,50%, el interés que pagaba el prestatario
en ese momento estaba prácticamente a la misma distancia del techo que del suelo”.
14
La AP de Barcelona considera que el hecho de que una de las cláusulas del Contrato de Toma de Participación determinara que una vez
suscritas y desembolsadas las acciones el total capital social de la sociedad quedaría distribuido conforme al detalle indicado ilustra cómo
se ha calculado el coste de adquisición de las nuevas acciones en atención al “supuesto valor” que tendría la sociedad pero no implica que
pudiera modificarse ese precio en atención a la variación del “supuesto valor”. En consecuencia, los Nuevos Accionistas asumieron el
riesgo de que la Sociedad no llegara a valer lo que se esperaba que valdría como consecuencia, entre otras razones, del cambio operado
en el mercado inmobiliario en aquellos meses. La AP de Barcelona considera también muy significativo que el Contrato de Toma de
Participación incluyera una cláusula específica en la que los antiguos accionistas declaraban la veracidad y exactitud de la información
contable y del valor de la sociedad meses antes de la firma del Contrato de Toma de Participación y que no existiera la misma cláusula
que garantizara el valor de la sociedad en el momento del Negocio de Suscripción de las Acciones.
9
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(b)
Incumplimiento de los deberes inherentes a los principios de confianza y lealtad recíproca
Si bien la AP de Barcelona reconoce que hubo retraso en el suministro de la información sobre la
verdadera situación económica de la Sociedad, los daños y perjuicios derivados de haber suscrito
acciones a un precio que no se correspondía con la realidad no vinieron provocados por un
incumplimiento de los demandados sino por la actualización de un riesgo inherente al negocio que
realizaron. Tampoco cabe hablar de la existencia de un dolo incidental que justifique la
indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1.270 Cc pues ello presupondría que los
Nuevos Accionistas habrían llegado a suscribir las acciones guiados por la actuación de engaño de
los demandados que en ningún caso hubiera sido tan grave como para afectar a la nulidad del
contrato. El hecho de que los Nuevos Accionistas estuvieren obligados a suscribir las acciones
fuera cual fuere la situación de la Sociedad impide afectar cualquier relevancia jurídica en la
conducta del administrador de la Sociedad.
(c)
Nulidad del Negocio de Suscripción de Acciones por vicio en el consentimiento
La AP de Barcelona considera que el consentimiento prestado en el Negocio de Suscripción de
Acciones ya se dio en el momento de firmar el Contrato de Toma de Participación y que este se
prestó bajo la información contable de la Sociedad cuya veracidad no fue cuestionada. Como el
consentimiento estaba comprometido, difícilmente podía viciarse por dolo o error.
(d)
Incumplimiento del Negocio de Suscripción de Acciones
Los Nuevos Accionistas solicitaron de forma subsidiaria a la petición de nulidad del Negocio de
Suscripción de Acciones la resolución del negocio por incumplimiento 15 . La AP de Barcelona
considera que la frustración de las expectativas de negocio de los Nuevos Accionistas proviene de
las expectativas que se habían hecho en el momento de la firma del Contrato de Toma de
Participación. Si no existe incumplimiento contractual del Contrato de Toma de Participación por el
hecho de que la Sociedad no tuviera el valor que se había previsto que tuviera, con mayor motivo
no cabe apreciar ningún incumplimiento del Negocio de Suscripción de Acciones al ejecutarse este
en los términos previstos.
SSAP de Madrid (Secc. 28ª) de 24 de junio y 14 de julio de 2011: nulidad de dispensas a la
prohibición de competir por adoptarse con el voto del socio-administrador y no figurar en el
orden del día
En relación a la dispensa al administrador de SL de la prohibición de competir, la AP Madrid interpreta
que la prohibición de ejercicio de voto del administrador-socio, al tutelar el interés de la sociedad, no
admite excepción y que es imprescindible incluir en el orden del día el otorgamiento de la dispensa al
administrador.
Estas SSAP interpretan estrictamente el régimen de dispensa de la prohibición de competir del
administrador de la SL, declarando nulos los respectivos acuerdos:
15
Para justificarlo aducen que la finalidad, condiciones y términos esenciales establecidos en el Contrato de Toma de Participación
también lo eran mutatis mutandis del Negocio de Suscripción de Acciones y, por tanto, se habría producido un incumplimiento grave y la
consiguiente frustración completa de las legítimas expectativas de los Nuevos Accionistas.
10
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1.
En la primera, la AP Madrid declara la nulidad por haber infringido el art. 52.1 LSRL (hoy, art.
190.1 LSC 16 ), que priva al socio-administrador del ejercicio de su derecho de voto cuando la junta
acuerde dispensarle de la prohibición de competir 17 . El socio-administrador alegaba ausencia de
perjuicio para la SL y que, antes y después del acuerdo, desempeñaba el cargo de administrador
en terceras sociedades con la supuesta dispensa tácita del otro socio que no había protestado
ante la situación. Por contra, según esta SAP, el art. 52 LSRL (hoy, art. 190 LSC) pretende tutelar
el interés de la sociedad ante un riesgo que por experiencia aparece como cierto y su “tajante
tenor literal […] no admite ninguna excepción”; es intrascendente la permisividad de los restantes
socios “en tanto en cuanto no se plasme en un acuerdo social expreso”; y no es preciso probar
daño alguno.
2.
En la segunda, se declara la nulidad de la dispensa, entre otros motivos 18 , porque no figuraba
expresamente en el orden del día. Se alegó que había un punto del orden del día de “nombramiento de administradores” y que, hasta que no se nombrase al administrador, la junta no tendría
que manifestarse sobre su compatibilidad y que el nombrado se comprometió al cese como
administrador de la otra sociedad y lo cumplió al día siguiente. Pero para esta SAP la dispensa de
la prohibición de competir es una cuestión con un régimen específico sujeto a mayoría cualificada
(arts. 52 y 53.2.b LSRL -hoy arts. 190 y 199.b LSC-), y el nombramiento de administradores no
ampara la adopción del acuerdo “sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del
día”; y, por mucho que deba conocerse a quien se designa administrador antes de conceder la
autorización, es inexcusable que el orden del día exprese que la cuestión será sometida a la junta.
SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 1 de abril 2011: licitud de consejo de SL convocado sin orden
del día y con cese ad nutum del presidente
La AP de Barcelona confirma la validez de un consejo de una SL convocado sin orden del día dado que
los estatutos lo permitían y admite cesar ad nutum a un miembro del órgano de administración en su
cargo como presidente aunque no estuviese previsto en el orden del día.
La sentencia analiza la impugnación de dos acuerdos de un consejo de administración de una SL por
defectos de convocatoria. El demandante –consejero y presidente de la sociedad- fundamenta su
impugnación en el hecho de que, en el orden del día del consejo, no se incluyeron los asuntos sobre los
que se tomaron los acuerdos impugnados. El demandante se limitó a votar en contra de los mismos pero
en ningún momento manifestó su oposición.
La AP recuerda que el art. 57 LSRL (actual 245.1 LSC) establece una clara autonomía estatutaria para la
regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo. En el
ejercicio de esta libertad de convocatoria los estatutos de la sociedad establecían que “en la
16
Conforme al cual, en las SLs, “el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando […] siendo
administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia” prevista en el art. 65 LSRL, hoy, art. 230.1 LSC.
Según dicho art. 65 LSRL/230.1 LSC, “los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o
complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la
junta general…”.
17
En este caso el acuerdo se adoptó con el voto a favor del administrador único socio al 90% del capital, y en contra del otro socio
propietario del 10% restante.
18
En este caso, tampoco se abstuvo de votar el administrador socio. Según él, el resultado habría sido el mismo, pero según la SAP, debía
abstenerse y su participación del capital social debía deducirse para computar la mayoría requerida de 2/3 de los votos (véase arts. 52 y 53.2.b
LSRL, hoy arts. 190 y 199.b LSC-). En definitiva, según esta segunda SAP, el acuerdo se adoptó sin la mayoría necesaria para su aprobación.
11
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convocatoria no será necesario incluir el orden del día”, lo que lleva a la AP a estimar la inexistencia de
infracción alguna de los estatutos por el hecho de su no inclusión.
Además uno de los dos acuerdos impugnados fue la destitución del demandante como presidente del
consejo. La AP, apoyándose en el art. 68 LSRL (actual 223 LSC), recuerda el principio de revocación de
cargos ad nutum, el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general incluso
cuando dicho acuerdo no conste en el orden del día. Aunque el precepto no resulta directamente
aplicable por tratarse de una reunión de consejo, la AP afirma que este precepto ayuda a sostener que el
cese de un consejero en su cargo de presidente puede acordarse sin estar amparado, previamente, por
el orden del día de la convocatoria del consejo 19 .
Por último, se rechaza también la pretensión del demandante de considerar “vulnerada la Ley por falta
de o defecto del derecho de información” de uno de los miembros integrantes del consejo de
administración porque “la infracción del derecho de información en las sociedades de responsabilidad
limitada, se modula en el art. 51 de la LSRL, (actual 196 LSC), pero sólo respecto de los acuerdos
adoptados por la junta general y no en el supuesto de consejo de administración”. Por lo demás, la AP
considera probado que aunque en los estatutos de la sociedad se establecía que “se deberá facilitar a
todos los consejeros la documentación e información necesaria para el adecuado conocimiento de los
asuntos que se vayan a debatir en el consejo”, no hay indicio alguno de que los consejeros no estuvieran
plenamente informados de los detalles del primer acuerdo impugnado.
SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 23 de marzo de 2011: validez de la retribución de consejero
delegado pactada en contrato y no prevista en estatutos por ser conocida y consentida por
todos los socios
La AP de Madrid aplica la teoría de los actos propios y excluye el supuesto enjuiciado de la regla general
sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador no reguladas en los estatutos. La
caducidad del nombramiento del consejero por el mero transcurso del plazo no supone desistimiento
unilateral de la sociedad y por tanto no da derecho a la indemnización por tal causa.
Un consejero delegado de una sociedad anónima cuya retribución está pactada en un contrato de
duración indefinida sin constancia estatutaria, reclama la indemnización por cese y por pacto de no
competencia establecida en su contrato, cuando expira su cargo como consejero (y consecuentemente
como consejero delegado) y no es renovado. Se da la circunstancia de que la sociedad está integrada
por seis socios y que las mismas personas que les representan en la junta son miembros del consejo de
administración, e incluso –como era práctica habitual- se reunieron en calidad de miembros del consejo
el mismo día de la junta que nombró como vocal del consejo al consejero delegado para designarle como
19
Esta doctrina (todavía polémica a nivel de jurisprudencia menor) ha sido también alegada en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Alicante de 2.9.2010 (núm. de Resolución 424/2010) en los términos siguientes: “Aunque lo anterior hace innecesario examinar
la motivación de fondo, hay que señalar que no se entiende concurrente la infracción denunciada, que se reduce, en esencia, a la
imposibilidad de adopción de acuerdos por no estar en el orden del día propuesto por el Presidente en el convocatoria”. [Está] “dividida la
jurisprudencia menor entre una tesis que exime de tal requisito de la convocatoria y por ende se pueden tratar cualesquiera asuntos (SAP
de Granada de 3/12/2001) en tanto que otra sí lo reclama, por su concesión con el derecho-deber de información (SAP de Valencia de
22/6/2005) motivado por la ausencia de previsión legal (art. 57 LSRL y 141 TRLSA) y por su distinta naturaleza y composición” […] “Si
corresponde al Consejo la designación del Presidente (art. 11 de los Estatutos), de igual modo que la Junta General puede separar a los
administrados de su cargo, aunque esa separación no conste en el orden del día (arts. 68 LSRL y 131 TRLSA) hay que entender que el
Consejo de Administración puede en cualquier momento y sin necesidad de que conste en el orden del día, redistribuir los cargos en su
seno, siempre respetando la condición de consejeros, como aquí acontece, sin que se haya aducido previsión estatutaria vulnerada, que
impide su análisis (art. 218 LEC)”.
12
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tal. Por ello la AP de Madrid asume que los accionistas estaban perfectamente informados de los detalles
económicos de su contratación.
La AP expone la doctrina general sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador
por su cese no previstas estatutariamente y su fundamento que consiste en proteger el interés de los
accionistas de no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización por el cese de sus consejeros,
pactadas por los propios consejeros, actuando en nombre de la sociedad. Seguidamente, señala la
excepción a esta regla establecida por la jurisprudencia 20 , basada en la teoría de los actos propios,
cuando todos los accionistas de una sociedad eran plenos conocedores y consentían la retribución
percibida por los administradores al margen de los estatutos.
La SAP concluye que esta excepción es aplicable al supuesto enjuiciado y, por tanto, considera que los
términos retributivos pactados en el contrato de alta dirección vinculan a la sociedad aunque no estén
reflejados en los estatutos.
En segundo lugar, la AP analiza la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y concluye que
estando limitada legal y estatutariamente la duración del cargo de administrador, la caducidad del
nombramiento por el mero transcurso del plazo no supone desistimiento unilateral de la sociedad y no
da derecho a la indemnización por cese pactada. Sí considera aplicable la indemnización convenida en
compensación de la obligación asumida en el pacto de no competencia durante los dos años siguientes a
la fecha de extinción del contrato.
RDGRN de 21 de julio de 2011: una sociedad profesional puede participar como socia
mayoritaria en otra no profesional
La DGRN afirma que las sociedades con objeto social exclusivo, como las sociedades profesionales,
pueden invertir en sociedades con un objeto diferente al no tener limitada su capacidad de obrar.
El Registro Mercantil suspende la inscripción de una escritura de constitución de una SL en la que la
socia mayoritaria (con el 55%) es una sociedad profesional, por entender que tal participación
mayoritaria infringe la regla de exclusividad profesional establecida en el art. 2 de la Ley 2/2007 de 15
de marzo, de Sociedades Profesionales (“LSP”) (que establece que “las sociedades profesionales
únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán
desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales”).
La DGRN revoca la nota de calificación afirmando que el problema no afecta a la válida constitución de
una sociedad profesional, sino a la de una SL no profesional y analiza si una sociedad profesional puede
participar mayoritariamente en otra no profesional. Su conclusión es que la exclusividad del objeto social
en las sociedades profesionales (art. 2 LSP) “no implica una limitación a la capacidad de obrar de la
sociedad profesional ni mucho menos una prohibición”.
La DGRN se apoya en los razonamientos de la STS 29.7.2010 (RJ 9151), que por su interés, no sólo para
este caso, sino en general, transcribimos de forma literal: “ante la necesidad de proteger la confianza en
la apariencia y con ello la seguridad del tráfico, especialmente cuando la personalidad se utiliza como
vehículo para organizar una empresa que actúa en el mercado, nuestro sistema parte de la plena
20
SSTS de 31 de octubre de 2007 y de 29 de mayo de 2008.
13
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capacidad jurídica y de obrar de las sociedades mercantiles que, en consecuencia, sin perjuicio de las
eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente
tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el
desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarios», incluso cuando son
claramente extravagantes y ajenas al objeto social. Esta capacidad en modo alguno queda mermada por
las previsiones contenidas en el artículo 129 [LSA, hoy art. 234 LSC], que atribuye a los administradores
societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su
actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro
Mercantil o fuera de ella, sin perjuicio de que la transgresión del objeto estatutario pueda ser oponible
frente a quienes no hayan obrado de buena fe y sin culpa grave” 21 .
Siendo así, la DGRN concluye que no cabe cuestionar la validez de la constitución de la SL cuya
inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios.
RRDGRN de 5 y 8 de julio de 2011: flexibilización de la regulación estatutaria de convocatoria
de junta de SL
Se admiten cláusulas estatutarias en SL que establecen procedimientos de convocatoria de junta
alternativos y que prevén la convocatoria de junta mediante comunicación individual y escrita por
“cualquier procedimiento” de comunicación sin precisar un medio concreto.
En la primera resolución (RDGRN 5.7.11, BOE 17.9.11), el Registro Mercantil rechazaba 22 una cláusula
estatutaria en la que se preveían como mecanismos alternativas de convocatoria de junta de SL la
publicación en la web de la sociedad y la comunicación por carta certificada con acuse de recibo 23 . En la
21
Como aclara la STS, lo anterior no constituye obstáculo a la reserva de objeto social por la cual el legislador exige que las sociedades
que reúnan determinados requisitos puedan tener como objeto estatutario el desarrollo de determinadas actividades, pudiendo hallarse
entre ellas que tengan un “objeto social exclusivo”, y a la reserva de actividad por la que ciertas actividades sólo pueden desplegarse
regularmente por compañías que cumplan ciertas características. En ocasiones pueden concurrir ambos criterios para dar lugar a
sociedades con objeto social único con desarrollo de actividades legalmente reservadas. Pero “el desarrollo de actividades acotadas por
quien no está debidamente habilitado, sin perjuicio de las posibles sanciones que pueda llevar acarreadas, no determina necesariamente
su nulidad, salvo que así lo prevea expresamente la ley (…)”.
22
Invocaba al respecto la RDGRN 15.10.98 (RJ 7226), en la que se indicaba que “sin entrar a considerar si estatutariamente podría
establecerse un sistema de convocatoria cumulativo, lo que claramente resulta de dicha norma es que no cabe uno alternativo que deje
en libertad al llamado a realizar la convocatoria de la elección, como garantía del derecho de los socios a conocer la forma en que han de
ser convocados”. Pero como lo anterior se indicaba obiter dicta, la RDGRN 5.8.11 acaba señalando que “la Resolución de 15 de octubre de
1998 invocada por la registradora resuelve una cuestión diferente a la debatida en este recurso”.
Con todo, sí creemos que la RDGRN 5.8.11 supone un cambio de criterio en relación a la RDGRN 25.2.99 (RJ 1369), en la que se rechazó
una cláusula estatutaria de SL que establecía varios sistemas alternativos de convocatoria de junta de SL a determinar para cada
convocatoria por el órgano de administración (en concreto, se rechazó establecer en estatutos que “toda Junta general deberá ser
convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término
municipal en que esté situado el domicilio social. Ello no obstante, el órgano de administración podrá sustituir el anterior medio de convocatoria,
efectuando ésta mediante carta, télex, fax, telegrama o cualquier otro medio escrito dirigido a cada uno de los socios, que deberá remitirse al
domicilio que éstos hubieran designado a tal fin, y, en su defecto, al que resulte del Libro Registro de Socios). Entonces, con base en la
conveniencia de certeza en las relaciones entre sociedad y socios, la DGRN concluyó que la libertad de estipulación sobre la convocatoria
de la Junta debía desenvolverse al configurar los Estatutos – “en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y
funcionamiento
de la entidad, con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos
intereses de los socios”-, de modo que si no existiese previsión estatutaria los socios contasen con que la Junta se convocará en la forma
establecida en el art. 46.1 LSRL [hoy, art. 173.1 LSC] sin que cupiese una remisión estatutaria a lo que en cada ocasión, al efectuar la
convocatoria, determinase el órgano de administración entre varios sistemas alternativos.
23
La cláusula disponía que la junta general “será convocada por el órgano de administración, o, en su caso, por los liquidadores de la sociedad,
bien mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, o bien, por carta certificada con acuse de recibo, remitida al domicilio designado
por el socio al efecto o al que conste en el Libro registro de socios, debiéndose realizar obligatoriamente por este último medio si la sociedad no
tiene página web”.
14
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Document Name: GCM Reseña de Novedades Mercantiles nº 68 octubre 2011 - CLIENTES
segunda resolución (RDGRN 8.7.11, BOE 10.8.11), se discutía una cláusula 24 que preveía la convocatoria
por comunicación individual y escrita por “cualquier procedimiento” de comunicación que asegurase la
recepción del anuncio por todos los socios, pues el Registro Mercantil entendía que era preciso
especificar el medio concreto a través del cual se realizaría la convocatoria.
La DGRN sí admite estas cláusulas, entendiendo en ambos casos que con ellas se ejercita la libertad de
configuración estatutaria que permite el art. 173 LSC al disponer un sistema facultativo de convocatoria
de la junta general en sustitución del procedimiento previsto legalmente. Además, la DGRN invoca que
las interpretaciones de los Registros Mercantiles irían en contra de la letra y la ratio legis del art. 173.2
LSC, en redacción dada por el RDL 13/2010 25 . En ese sentido, entiende que la regulación de las SLs se
caracteriza por su flexibilidad (hasta el punto que está permitido sustituir el régimen legal de publicidad
de la convocatoria de la junta general 26 ) y que la reforma introducida por el RDL 13/2010 tuvo una
finalidad de flexibilidad y simplificación vía disminución de costes reduciendo obligaciones de publicidad
en periódicos al convocar juntas. Por ello, a falta de norma clara en contrario, es posible establecer
diversos procedimientos de convocatoria de la junta alternativos y prever la comunicación individual y
escrita en términos genéricos sin precisar un medio concreto.
En la RDGRN 5.7.11, además, señala que, con base en la autonomía de la voluntad de los socios
fundadores 27 , la cláusula estatutaria (sin contradecir normas imperativas ni principios configuradores del
tipo social) prevé dos sistemas de modo que los socios puedan contar con que la junta habrá de
convocarse por cualquiera de ellos. Esta “alternatividad” no sería admisible en las SAs cotizadas “por sus
singulares exigencias de publicidad”, pero nada impide que pueda preverse en las SLs “por su carácter
cerrado y su vinculación tipológica orientada a sociedades con un reducido número de socios”.
Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, referencia núm. V1544-11 y fecha de
salida 15.06.11: aplicación del régimen fiscal especial de neutralidad a fusiones entre
“hermanas” con un socio único persona física
Según la DGT, una fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo y
único socio persona física, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la absorbida, ni
24
El texto en cuestión establecía que “la convocatoria de la junta deberá hacerse [...] por cualquier procedimiento de comunicación,
individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios”.
25
Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la
creación de empleo. Recordemos que la redacción que dicha norma dio al art. 173.2 LSC era la siguiente “2. Los estatutos de las sociedades de
responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la
página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el
domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en
el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos
podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones”.
26
En este sentido, según el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la LSRL señalaba que uno de los postulados en que se
fundamentaba la LSRL “es el de la flexibilidad del régimen jurídico -por otra parte, relativamente simple-, a fin de que la autonomía de la
voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias. Al
imprescindible mínimo imperativo, se añade así un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada, que los socios pueden
derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias. Los estatutos pueden (...) sustituir el régimen legal de publicidad de la
convocatoria de la Junta”.
27
Según el art. 28 LSC “en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios
fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo
social elegido”.
15
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un aumento de capital en la absorbente, se puede acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del
Título VII del TRLIS 28 .
La DGT resuelve una consulta en la que: (i) se describe una operación de fusión simplificada (art. 52
LME) sin aumento de capital entre sociedades “hermanas” propiedad al 100% de la misma persona física;
(ii) se dan una serie de motivos empresariales para realizar la operación 29 ; y (iii) se plantea si se puede
acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
La DGT responde positivamente. Mercantilmente, el art. 52 LME regula, entre otras, la fusión de dos
sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio, de modo que no es necesario
aumentar capital en la absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que la DGT
considera que la operación que motiva la consulta es una fusión que cumple la normativa mercantil.
Fiscalmente, el art. 83.1.a) TRLIS establece la necesidad de atribuir a los socios de la absorbida valores
representativos del capital de la absorbente, pero si absorbida y absorbente están íntegramente
participadas por el mismo y único socio de forma directa “no parece absolutamente necesario que se
produzca tal atribución de títulos”. La situación patrimonial del único socio no varía sustancialmente ya
que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la fusión, de modo que el valor de la
participación en la absorbida incrementa el valor de la participación en la absorbente con posterioridad a
la fusión, con lo que se cumple la neutralidad requerida para la aplicación del régimen fiscal especial.
La novedad de esta consulta vinculante es que admite la aplicación del régimen fiscal especial en
supuestos en que el socio único es una persona física (hasta la fecha la DGT había admitido únicamente
de forma expresa los casos de socio único persona jurídica).
Consulta nº 2 BOICAC nº 86/2011: calificación como pasivo financiero de acciones suscritas
con compromiso de recompra por la propia sociedad
EL ICAC responde a una consulta sobre el tratamiento contable, desde la perspectiva de la sociedad
emisora, de una emisión de acciones suscritas con el compromiso contractual de recompra en un plazo
determinado por la propia sociedad o sus socios, e indica que debe contabilizarse como pasivo financiero
por su valor razonable.
Una sociedad de capital riesgo (“ECR”) suscribe parcialmente una ampliación de capital de una sociedad
anónima. En la misma fecha, se firma un contrato con la ECR por el que la sociedad emisora y sus
accionistas, indistintamente, se comprometen a comprar en un plazo determinado las acciones suscritas
por la ECR a unos precios acordados y a abonar anualmente una cantidad a cuenta que se deducirá del
precio final.
El ICAC indica (en aplicación de las definiciones de patrimonio neto y pasivo incluidas en el art. 36 CCo y
en la norma de registro y valoración 9ª “Instrumentos Financieros”, apartado 3 30 ) que el compromiso de
28
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
29
Se indica que la finalidad de la fusión es “unificar el patrimonio de ambas empresas, consiguiendo un proceso de reorganización
encaminado a fortalecer la situación patrimonial, económica y financiera, ajustando los recursos humanos y produciendo un ahorro de
costes en la gestión contable y fiscal de la empresa, eliminando las operaciones vinculadas existentes en la actualidad”.
30
Norma de registro y valoración 9ª, “Instrumentos Financieros”, apartado 3: “Los instrumentos financieros emitidos, incurridos o
asumidos se clasificarán como pasivos financieros, en su totalidad o en una de sus partes, siempre que de acuerdo con su realidad
económica supongan para la empresa una obligación contractual, directa o indirecta, de entregar efectivo u otro activo financiero, o de
intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente desfavorables, tal como un instrumento financiero
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Document Number: 5251252
Document Name: GCM Reseña de Novedades Mercantiles nº 68 octubre 2011 - CLIENTES
entregar efectivo asumido por la sociedad (obligación de compra de las acciones) debe contabilizarse
como un pasivo por su valor razonable (en la categoría de “Débitos y Partidas a Pagar”), empleando
como contrapartida una cuenta con adecuada denominación 31 , que se mostrará con saldo negativo en el
epígrafe de los fondos propios de “Acciones y participaciones en patrimonio propias”.
Adicionalmente, el ICAC desarrolla con detalle el tratamiento contable que debe aplicar la sociedad
emisora con posterioridad, mientras persista la obligación de recompra y una vez realizada la recompra
(distinguiendo según esta se efectúe por la sociedad o por los demás accionistas).
El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS,
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y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. La
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objeto de difusión a terceros, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa
autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la
incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene.
que prevea su recompra obligatoria por parte del emisor, o que otorgue al tenedor el derecho a exigir al emisor su rescate en una fecha y
por un importe determinado o determinable…En particular, determinadas acciones rescatables y acciones o participaciones sin voto.”
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El ICAC sugiere emplear una cuenta no prevista en el PGC, que sería la cuenta 107 “Compromisos de adquisición de acciones propias”.
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OFICINAS
España y Portugal
Alicante
Barcelona
Bilbao
Girona
Lisboa
Lleida
Madrid
Málaga *
Oporto
Palma de Mallorca
San Sebastián
Sevilla *
Plaza de los Luceros, 1
03001 Alicante, España
Tel. 34 965 230 510
Fax 34 965 230 511
[email protected]
Socios de contacto:
Carlos Pérez; Carlos Alarcia
Praça Marqués de Pombal, 2
1250-160 Lisboa, Portugal
Tel. 351 21 355 38 00
Fax 351 21 353 23 62
[email protected]
Socios de contacto:
Maria João Ricou;
Diogo Perestrelo
Av. da Boavista, 3265
4100-137 Porto, Portugal
Tel. 351 22 616 69 20
Fax 351 22 616 69 49
[email protected]
Socio de contacto:
José de Freitas
Valencia
Avda. Aragón, 30
46021 Valencia, España
Tel. 34 963 390 440
Fax 34 963 605 541
[email protected]
Socio de contacto:
Juan Grima
Paseo de Gracia, 111
08008 Barcelona, España
Tel. 34 932 905 500
Fax 34 932 905 567
[email protected]
Socio de contacto:
Miguel Trías
Plaça St. Joan, 10
25007 Lleida, España
Tel. 34 973 727 200
Fax 34 973 727 201
[email protected]
Socio de contacto:
Félix González
Colón, 9
07001 Palma de Mallorca,
España
Tel. 34 971 425 700
Fax 34 971 425 701
[email protected]
Socio de contacto:
Pedro San José
Vigo
Colón, 10
36201 Vigo, España
Tel. 34 986 449 300
Fax 34 986 449 301
[email protected]
Socio de contacto:
Juan Mª Varela
Alameda Mazarredo, 5
48001 Bilbao, España
Tel. 34 944 359 200
Fax 34 944 359 201
[email protected]
Socio de contacto:
Antón Pérez-Iriondo
Velázquez, 63
28001 Madrid, España
Tel. 34 915 247 100
Fax 34 915 247 124
[email protected]
Socio de contacto:
Francisco Pérez-Crespo
Av. Libertad, 17
20004 San Sebastián, España
Tel. 34 943 440 900
Fax 34 943 433 088
[email protected]
Socio de contacto:
Joanes Labayen
Vitoria
Arca, 2
01005 Vitoria, España
Tel. 34 945 157 150
Fax 34 945 157 140
[email protected]
Socio de contacto:
José Mª Acedo
Gran Via de Jaume I, 76
17001 Girona, España
Tel. 34 972 417 619
Fax 34 972 226 661
[email protected]
Socia de contacto:
Silvia Albertí
Martínez, 11
29005 Málaga, España
Tel. 34 952 062 733
Fax 34 952 062 735
[email protected]
Socio de contacto:
Francisco Romero
Fernández y González, 2
41001 Sevilla, España
Tel. 34 954 501 414
Fax 34 954 212 181
[email protected]
Socio de contacto:
Luis Olivencia
Zaragoza
Joaquín Costa, 4
50001 Zaragoza, España
Tel. 34 976 468 130
Fax 34 976 213 593
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Socio de contacto:
Javier Garanto
* Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester
Bélgica
Brasil
China
Estados Unidos
Nueva York
São Paulo
Shanghái
60 Avenue de Cortenbergh
1000 Bruxelles, Bélgica
Tel. 32 2 743 39 00
Fax 32 2 743 39 01
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Socia de contacto:
Cani Fernández
Rua Fidêncio Ramos, 195
04551-010, São Paulo, SP,
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27th Floor, Shanghái
Central Plaza
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Shanghai 200020, RPC.
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Marruecos
Reino Unido
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Londres
Bruselas
París
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75008 París, France
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étage
Angle Boulevards Zerktouni
et Al Massira
20100, Casablanca, Marruecos
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Fax 212 522 790 371
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Fax 1 212 758 1028
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Socio de contacto:
Miguel Ángel Melero
Tower 42, 20th floor
25 Old Broad Street,
London EC2N 1HQ
Reino Unido
Tel. 44 20 7382 0400
Fax. 44 20 7382 0401
[email protected]
Socio de contacto:
Íñigo Rubio
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