View/Open - Universidad Andrés Bello

UNIVERSIDAD ANDRES BELLO
FACULTAD DE DERECHO
VICTOR ALONSO HEREDIA PINTO
CONTRATOS POR ADHESIÓN:
TRANSPORTE MARITIMO Y MEJORAS A UN SISTEMA
INCOMPLETO
TESINA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURIDICAS
DIRIGIDA POR EL PROFESOR
SERGIO PEÑA NEIRA
SANTIAGO DE CHILE
AÑO 2013
Introducción
La teoría general del contrato, como señalan algunos profesores en la actualidad, a pesar
de resistirse a alejarse de las profundas raíces que los apegan al fenómeno del contrato
como principal mecanismo de intercambio social, comercial o económico entre los
individuos, descansan cubiertos por grandes principios como lo son la libertad de
contratación, la buena fe y la autonomía de la voluntad, los cuales actúan como un gran
guardián contra los actos contrarios a dicha teoría.
A pesar de lo mencionado, obligatoriamente ha debido integrar, con evidente
resistencia, el surgimiento de nuevas figuras contractuales que la desafían desde sus más
remotos y profundos cimientos, que en definitiva, terminan relegando a la doctrina
nacional a una simple quimera.
Una de estas nuevas figuras contractuales, es el contrato por adhesión, el que en palabras
de Raymond Saleilles, uno de los primeros autores en referirse a este tipo de contrato,
señalo con énfasis lo siguiente:
“ Hay unos pretendidos contratos que no tienen más que el nombre, y cuya construcción jurídica está por efectuarse; para los
cuales, en cualquier caso las reglas de la interpretación individual deberían experimentar, ciertamente, importantes modificaciones;
trátese de aquello que podría llamarse, a falta de algo mejor, (`) los contratos por adhesión(`), en los cuales hay predominio
exclusivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral , que dicta su ley no ya al individuo, sino que, a una
colectividad indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesión de los que quieran aceptar la
ley del contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobre el mismo.” 1
A pesar de que el cuerpo normativo del contratos según nuestra legislación civil es “ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales”2
deber ser siempre resultado de una negociación libre, de buena fe y equitativa entre los
contratante.
Sin embargo como ya lo esboce, la dificultad se presenta en el plano material y objetivo y
no puramente en el teórico, ya que las partes a la hora de contratar no siempre llegaran
en igualdad de condiciones, ya sean sociales, económicas o comerciales y de poder,
SALEILLES, Raymond, De la Declation de Volente, Paris, 1901, nº89, p. 229 Citado por LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato
parte General, tomo 1, 4º edición, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 150.
2 REPUBLICA DE CHILE, Código civil, Decimonovena edición, Editorial Jurídica de Chile, Ministerio de Justicia, 2009, Articulo
1545.
1
1
dejando en evidencia que esta igualdad es meramente ficticia. “Y cuando los mecanismo a
través de los cuales realizamos los intercambios económicos y el ejercicio de la voluntad de los contratantes
se alejan, entonces parecen existir buenas razones para cuestionar a la concepción clásica del contrato.”3
La incorporación y crecimiento de los contratos de adhesión constituye un fenómeno
derivado de las modificaciones que empiezan a sufrir la elaboración y la distribución de
bienes y servicios y las relaciones sociales adjuntas a estas a partir de las revoluciones
industriales de fines del siglo XVIII y XIX. Obviamente la concepción económica que
ha permitido y amparado a esta nueva forma de contratar es el liberalismo, cuya idea
principal nos aclara el profesor Hayek :
“El concepto central del liberalismo es que bajo la vigencia de reglas universales de conducta justa, que protegen un dominio
privado de los individuos que puede ser reconocido, se formara por si mismo un orden espontaneo de las actividades humanas de
mucho mayor complejidad del que jamás podría producirse mediante un ordenamiento deliberado. En consecuencia, las
actividades coercitivas del gobierno debería limitarse a mantener el cumplimiento de dichas reglas, cualesquiera sean los demás
servicios que el gobierno pueda prestar al mismo tiempo al administrar aquellos recursos particulares que le han sido puestos a
su disposición para esos propósitos.”4
Luego de señalar la idea basa en la cual se sustenta nuestra economía, la cual ampara, de
alguna manera, al contrato de adhesión y con el objeto de resumir y concluir esta idea
diré que el liberalismo plantea la no intervención del gobierno y sostiene la idea de los
poderes ilimitados de la mayoría.
Puedo decir que de alguna manera, el paso anterior al contrato por adhesión, es el
denominado contrato tipo el que definiré como “un acuerdo de voluntades en cuya virtud las
partes predisponen las clausulas de futuros contratos, que se celebran masivamente. El contrato tipo
consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.”5
En estas circunstancias las partes afilian un modelo o formulario destinado a ser
masificados sin modificaciones de ninguna índole, que serán equivalentes cada uno, a un
contrato pre redactado. El tiempo de la fase de negociación ha disminuido
considerablemente e incluso podría decir que en algunas ocasiones hasta ha desaparecido
y esto ha tenido como resultado una economía de tiempo y una simplificación de las
transacciones. Hay que dejar en claro que existen dos formas del contrato tipo, el
bilateral que se presenta cuando las partes que interactúan en el contrato tienes ideas
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, Contratos por Adhesión y Clausulas Abusivas ¿ Por qué el Estado y no solamente el Mercado?, Fundación
Fueyo; Universidad Diego Portales, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la maza/contratos%20adhesion.pdf
p. 3, visitado 13/10/2012
4 HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Mont
Pelerin, 1996, p. 180.
5 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. cit., p. 189.
3
2
divergentes (en estos contratos no habría problemas ni riesgos) y el contrato tipo
unilateral, que se estructuran cuando las partes que participan en la construcción del
contrato destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son empresas,
las cuales tienes interés convergentes, ya que en este caso no se presenta interacción
ninguna (negociación) con los futuros clientes.
Y por esto mismo los contratos tipos unilaterales son instrumentos que utilizan estos
grupos económicos para imponer cláusulas abusivas a la contraparte, en lugar de fijar un
modelo equitativo el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio de la parte
quien predispone
las condiciones de contratación, lo que se ven favorecidos con
cláusulas de irresponsabilidad, por renuncia de derecho y acciones, por clausulas de
caducidad entro otros. Y es en los contratos tipo unilaterales en donde se puede
encontrar una relación con los contratos de adhesión, en palabras del profesor Jorge
López Santa María:
“Hay, estos casos, un contacto estrecho entre el contrato tipo y contrato por adhesión. Este último se ofrece como una
“invitación” a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro podrían ser incluso idénticos, pero, lógicamente,
hay de por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo primero, cuyo resultado es la
formula única, y, más tarde, muchos contratos por adhesión.”6
Sin perjuicio de esto también hay que dejar en claro que tiene sus diferencias, como
postula el mismo profesor:
“… cabe recalcar que si las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con que se aplica, el
contrato por adhesión se distingue, en cambio, por la desproporción entre el poder del negociador del oferente y del aceptante,
pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningún contrato tipo que le sirva de modelo.”7
Por lo tanto y para “redondear” esta idea fijaré para este trabajo, que si las condiciones
generales de contratación son producto de un contrato tipo unilateral, los contratos que
posteriormente vengan, habitualmente serán por adhesión.
Una vez dada la relación entre el contrato tipo y el contrato de adhesión me corresponde
aclarar en qué consiste el contrato de adhesión, partiendo por señalar algunos de los
conceptos que se manejan en la doctrina chilena encontramos la notable obra “Tratado
de las Obligaciones” de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic quienes
definen a los contratos por adhesión como:
“Aquellos cuyas cláusulas esenciales se encuentran fijadas anticipadamente por una de las partes, para todas las personas que traten
con ellos. Estas últimas deben limitarse a aceptar o rechazar el llamado contrato de adhesión.”8
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191.
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191.
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel: VODANOVIC, Antonio, Tratado de las obligaciones, Volumen I, segundo tomo,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 54.
6
7
8
3
Por su parte, Hernán Troncoso y Carlos Álvarez señalan: “aquellos en los cuales no hay
discusión posible entre las partes y que se forman mediante la aceptación lisa y llana, por una de ellas a
la condiciones señalas por otra.”9.
Concepto
A pesar de las posiciones ya señalas, no puedo dejar de lado el concepto entregado por
Jorge López Santa María, debido a que es una de las personas más (aquí es equivalente a
“pero”, debe escribirla con acento) autorizadas para hablar del tema en nuestro país y
además de encontrar su conceptualización la más precisa y adecuada, señalando que el
contrato de adhesión es:
“Aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola parte. La otra se limita a aceptarla en bloques, adhiriendo a
ellas.”10
Siguiendo al profesor López Santa María, las características que presenta este contrato y
lo distinguen de los demás contratos son las siguientes:
-
Generalidad: La oferta está destinada a toda una colectividad de contratantes.
-
Permanencia: La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su
autor.
-
Minuciosidad: La oferta es detallada en todos los aspectos de la convención, aun
los más hipotéticos son reglamentados por ella.
-
Desequilibrio del poder negociador de los contratantes: Es el rasgo más característico de
este tipo de contratos.
Naturaleza
En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, encontramos distintas posiciones, que
van desde reconocerle plenamente el carácter de contrato, hasta aquellas que niegan tal
calidad, como no es el objetivo del presente trabajo solo las mencionare y señalara
algunas cosas de la postura a la cual adhiero. Las teorías son la contractualista,
anticontractualista y ecléctica. A esta última es a la que adhiero y de la cual René Abeliuk
señala lo siguiente:
“ No hay falta de consentimiento, pero si el evidente peligro de que la parte débil se vea obligada a suscribirlo en términos
leoninos.”11
TRONCOSO, Hernán y ALVAREZ, Mauricio, Contratos, Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 24.
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p.150.
11 ABELIUK, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago, 2001, tomo I, p. 84.
9
10
4
Como señala Abeliuk el riesgo está en los términos leoninos, más conocidas como
clausulas abusivas, y hay que señalar que la calidad de abusiva no se la entrega el simple
hecho de encontrarse inserta en el contrato de adhesión, sino el efecto jurídico que esta
puede generar para una de las partes y en este sentido Carlos Soto Coaguila nos dice que
las clausulas abusivas son:
“ todas aquellas clausulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente derechos y facultades
exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las
cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente, o cuando aumenten las obligaciones y
cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica formada por el
contrato.”12
Respecto de la jurisprudencia tanto nacional como internacional, respecto a las leyes de
protección al consumidor, para limitar al contrato de adhesión, señalaremos que existe
un régimen de normas que buscan resguardar a los consumidores de los abusos de los
proveedores y que no obstante que dichas clausulas estén incorporadas en el contrato, y
por tanto, de alguna u otra forma aceptadas por el consumidor, igualmente dan motivo
para que sean excluidas, modificadas o intentar anularlas al estimarse como abusivas.13
No abundaremos más sobre este tema ya que fue materia de un proyecto anterior , el
cual profundiza mas sobre el tema.
En consecuencia una vez contextualizado este tema, aclarando ciertos conceptos,
intentado explicar en un orden lógico, como podemos llegar a un contrato de adhesión,
lograré interiorizarme con mayor certeza dentro del tema objeto de este proyecto el cual
será analizar el contrato de trasporte marítimo, en especial las obligaciones de las partes,
para poder determinar el momento y la forma en que se plasma la adhesión (y si esta se
ve potenciada o disminuida por algún otro fenómeno ya sea comercial, social o jurídico)
y así revisar los posibles problemas, que se pueden presentar con las clausulas abusivas.
Luego de esto y como modo de finalizar el presente trabajo surgen posibles opciones
que podrían ser consideradas para mejorar nuestro sistema de protección al consumidor
en lo que concierne a cláusulas abusivas.
SOTO COAGUILA, Alberto, Las Clausulas Generales de la Contratación y las Clausulas Abusivas en los Contratos Predispuestos, Red de
Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal, Universidad Autónoma del Estado de México, disponible en
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510617.pdf, p. 588, visitado el 09/11/2012.
13 BARAHONA VARGAS, Carlos, Análisis de los contratos por adhesión, especialmente de las clausulas abusivas, en el derecho de protección del
consumidor, en el ámbito del derecho nacional y comparado, tesis de Grado, Universidad Andrés Bello, Santiago, 2012, p, 12.
12
5
Esta respuesta será encontrada sin perjuicio de estar consciente de la aún incipiente
jurisprudencia y doctrina en torno al tema.
Como es de esperar, comenzare de lo general, definiendo, clasificando y posteriormente
iré señalando las posibles opciones que pueden existir dentro del tema. Para el desarrollo
y consecución de mi objetivo, indagaré en diversas fuentes, como doctrina,
jurisprudencia y leyes para poder fundamentar de la manera más efectiva los resultados
del presente trabajo.
6
I Capítulo I: Generalidades
1. Contrato de transporte marítimo
Con el propósito de tener una visión amplia del tema que desarrollaremos en este
trabajo, veo la necesidad de exponer con los principales pronunciamientos de la doctrina
que ha conceptualizado el concepto de transporte marítimo, señalando su importancia
económica, características, obligaciones de las partes etc.
La importancia económica del trasporte marítimo, hace que sea un tema de no menor
importancia en nuestra legislación, la dirección de personas y mercaderías por vía
marítima es la actividad económica originaria y la más propagada forma de transporte
esgrimida entre los países del mundo. Debido a nuestra posición geográfica dentro del
mundo, nuestro desarrollo económico depende, en gran medida, del trasporte marítimo,
siendo una tema de vital relevancia.
El sostenido crecimiento del comercio exterior en los últimos años, ha puesto en
evidencia la vinculación efectiva entre el comercio internacional y el transporte marítimo,
que se evidencia en el hecho que al aumentar el comercio internacional, se ve favorecido
al crecimiento del transporte marítimo.
Desde un punto de vista jurídico, el transporte marítimo y el comercio internacional
chileno están regulados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley Nº
3.059, modificado por la Ley Nº 18454, que regula los accesos de las cargas por parte de
las naves mercantes Chilenas y extranjeras, bajo el principio de reciprocidad; por la Ley
de navegación, decreto Ley Nº 2.222, en lo referente a la seguridad y por el libro III del
Código de Comercio. “De la navegación y el comercio marítimo.”14
1.2. Concepto
Lo primero que debemos señalar es que entenderemos por contrato de transporte, sin
profundizar mucho respecto de este concepto, podemos señalar que el articulo 166
inciso 1º del código de comercio lo define de la siguiente forma: “El transporte es un
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones
bancarias, , 5º Edición, tomo III, volumen 1Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 115.
14
7
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos o ríos navegable, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a la persona a quien
vayan dirigidas”15. Lo fundamental de contrato de transporte es la obligación de “hacer”16
que asume el transportista que consiste en trasladar a las personas o mercaderías de un
lugar a otro, siendo esta obligación de carácter personalísima, sin perjuicio de permitir al
porteador poder encargar la conducción a un tercero, eso sí, bajo la responsabilidad del
primero.
Una vez aclarado el concepto general de transporte, es menester, entrar de lleno a
nuestro tema, indicando que nuestra legislación, encontramos la definición de contrato
de trasporte marítimo en el artículo 974 del código de comercio el cual señala:
“Se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar
de un puerto a otro. El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este
párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.”17
En definitiva, cuando el fletante toma la obligación de coger mercaderías en un lugar o
puerto fijado, trasladarlas por mar y entregarlas en otro puerto también acordado, el
contrato es de trasporte marítimo.
De la conceptualización enunciada podemos señalar que los elementos del contrato de
transporte de mercaderías por mas son los siguientes: 1) una personas a la cual se le
encarga el trasporte; porteador; 2) conjunto de bienes encargados para el transporte:
mercadería o carga; 3) Un precio que se cobra por efectuar el transporte; flete; y 4) Una
persona que recibe la mercadería; consignatario.
1.2.1Partes
En el contrato de trasporte marítimo pueden intervenir hasta cuatro partes: el
trasportador o porteado, que es el que se obliga a trasladar las mercaderías; transportador
efectivo, que es al que se le encomienda la ejecución del transporte de mercaderías; el
cargador, que es quien ha celebrado efectivamente el contrato y ha entregado la
mercadería al transportador; y el consignatario, que es la persona habilitada a recibir la
mercadería.
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
Véase. ABELIUK, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago, 2001, tomo I, p. 331 y 332.
17 REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
15
16
8
1.2.2Características
Según señala la Corte Suprema, en la sentencia Rol Nº 827-2008. Caratulado
“Compañías de Seguros La Prevención, Seguros Generales contra Empresa Portuaria de
Chile”:
“Constituyes características del contrato de transporte marítimo, contenidas en el Libro III del Código de Comercio las
siguientes:
a)
Tiene por objeto conducir por mar mercaderías singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores. Es un contrato
sinalagmático por las reciprocas obligaciones que se deben las partes y oneroso por el pago que debe hace el cargador o
consignatario al transportista.
b)
No obstante tratarte de un contrato consensual, al recibir las mercaderías el porteador debe emitir el conocimiento de
embarque que las describe Bill of landing BL, Instrumentación escrita que sirve sólo al efecto ad probationem.
c)
Se trata de una obligación de hacer que pertenece a la categoría obligación de resultado, cual es, la entrega en destino de los
bienes transportados al consignatario.
d)
Tiene un estatuto jurídico propio, no requiere recurrir a la analogía y no se rige solo por el conocimiento de embarque.”18
También es preciso mencionar algunas otras características, que en mi entendimiento,
han quedado fuera de la sentencia anteriormente mencionada, y que son de importancia
dentro del presente trabajo como lo son:
-
La adhesión: perfeccionado por formulas uniformes y generales, establecidas por
una ley imperativa que regula toda operación consistente en recoger una carga en
un puerto determinado, conducirlas y entregarla también en otro puerto
determinado.
-
De tracto sucesivo: las obligaciones que impone este contrato se van cumpliendo
a través del tiempo; es decir, el conducir se va ejecutando en el trayecto.
Ámbito de aplicación de las normas sobre trasporte marítimo
Sin más que agregar, reproduciré lo que nos indica el profesor Sandoval:
“Las disposiciones del párrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte marítimo , siempre que:
1º El puerto de carga o descarga previsto en el contrato este situado en el territorio nacional, o
2º el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule que éste se regirá por las normas de dicho
párrafo, o
3º Uno de los puerto facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y este se encuentre dentro del
territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones nacionales vigentes en Chile (art. 979 del Código de
Comercio).”19
1.3. Obligaciones de las partes
18
19
Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol Nº 827-2008
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. Cit., p.136.
9
Es de vital importancia señalar cuáles son las prestaciones que cada parte debe a la otra,
ya que de estas podremos sacar algunas presunciones respecto, de cuál será el momento
en que se genera la adhesión. Para esto nuevamente recurriremos a la sentencia de la
Corte Suprema mencionada anteriormente, la cual expresa:
“ Constituyes obligaciones para el transportista en este tipo de contratos, en relación con la carga las siguientes: a) como deber
principal, trasladar los bienes transportados de un puerto a otro; b) paralelamente, el transportista se obliga a la custodia y
cuidado de las mercaderías mientras estén embarcadas; c) al recibir la carga a bordo, el porteador debe disponer su adecuada
estiba, procurar de la seguridad del buque y la conservación de las mercaderías; d) es de responsabilidad del transportista la
recepción y entrega de las mercaderías y su pertinente carga y descarga del buque, variando el momento de iniciación o terminación
de esas operaciones según convenga la entrega de aquellas al costado del buque o bajo sus plumas o aparejos; e) está obligado el
porteador a dar aviso al consignatario de la llegada del buque al puerto de destino.
… son poner en estado de navegabilidad el buque al inicio del viaje, tripulando y equipándolo adecuadamente y, en relación con el
tipo con el tipo de mercaderías a transportar, tanto para su carga como para su cuidado. Asimismo debe iniciar y cumplir el viaje
en los plazos publicitados anticipadamente, siguiendo la ruta habitual, salvo en los casos de justificada desviación.
Por su parte resultan ser deberes del cargador además de aquellas que se contrapongan a los derechos del transportista, lo que a
continuación se indican: 1) deber de entregar las mercaderías del transportador en tiempo oportuno para su carga sobe el buque;
2) deber de declarar la naturaleza, calidad y cantidad de las mercaderías, así como el numero de bultos que las contienen; 3) debe
hacer embalar las mercaderías en forma adecuada para el tipo de carga y de viaje y 4) debe entregar al transportador la
documentación correspondiente sobre las mercaderías a transportar.”20
1.4. Posibles momentos donde se genera la adhesión
Desde mi perspectiva podemos encontrar una serie de posibilidades, de las cuales se
podrá obtener una respuesta, respecto de donde podemos encontrar la generación de la
adhesión en el contrato de transporte marítimo y estas son: A) En el contrato mismo; B)
En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato y C) Por las
estructura económica donde se desarrolla.
1.4.1. En el contrato mismo
Es evidente que el contrato de transporte marítimo se perfecciona con el consentimiento
de las partes (voluntad, que es materializada en el conocimiento de embarque). Esto
presupone que el contrato ha nacido en virtud de uno de los pilares fundamentales de la
teoría de la contratación o negociación como lo es el Principio de autonomía de la
voluntad, que “es una doctrina filosófica jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente
sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derecho y de las
obligaciones que el contrato produce.” 21
Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol Nº 827-2008.
FLOUR, Jacques, Cours de Droit Civil, Ed. Les Cours de Droits, Paris, 1964-1965, p. 79 y s. Citado por LOPEZ SANTA MARIA,
Jorge, ob. Cit.. p. 241.
20
21
10
Esto significa que la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le
plazcan. A su vez la autonomía de la voluntad nos servirá de base o cimiento, para casi
todos por no decir todos los principios fundamentales de la contratación, como por
ejemplo el principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad
consagrado en el artículo 1545 de nuestro Código Civil (ya mencionado en la
introducción), que en palabras del profesor Rodrigo Barcia se explica de la siguiente
manera: “El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una vez que éste nace a la vida
del derecho válido y perfecto no puede ser modificado por las partes.”22 lo que nos da a entender que
el legislador a dado la calidad de Ley al contrato para las partes23.
Entendemos que las obligaciones que provienen de un contrato son adquiridas por el
individuo por su propia voluntad, sin embargo como nos señala el profesor Atiyah:
“ … uno de los fenómenos más notables de los tiempos modernos ha sido que los limites entre el derecho de contratos y otras
partes del derecho de las obligaciones se han hecho cada vez más barrosos… muchas de las obligaciones reconocidas por el
derecho de contratos no pueden ser concebidas en realidad como adquiridas por voluntad propia.”24
Mi posición en este caso, es que a pesar de que una de las partes no participa en la
configuración del contrato, no significa que su voluntad no se manifieste, ya que está
presente al momento de aceptar el contrato, a pesar de cualquier circunstancia anexa,
siempre tendrá la posibilidad de rechazar su participación en el convenio, sin perjuicio de
las consecuencias que pueda traer optar por esta alternativa.
Siguiendo con esta línea el problema no se presenta en el contrato mismo, ya que este
puede nacer sin ningún inconveniente a las vías del Derecho, una vez que convergen las
voluntades de ambas partes. Hasta este momento no he encontrado motivo para señalar
que es, en este momento donde queda plasmada la adhesión.
Una vez aclarado, que el contrato de transporte marítimo queda perfectamente formado
por el consentimiento de las partes, al ser un contrato consensual, puedo señalar que
este perfeccionamiento no es más que el nacimiento de las obligaciones para ambas
partes del contrato y en ningún momento esto significa o materializa de alguna forma,
que exista la adhesión por uno de los intervinientes, ya que como veremos más adelante
BARCIA LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, De Las Fuentes de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, tomo II, p. 40.
23 Contrato como ley para las partes, véase; LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 3º edición, Editorial
Jurídica de Chile, 2005, p. 177 y ss.
24 ATIYAH, Patrick, Una introducción al Derecho de Contratos, Clarendon Law Series Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 2.
22
11
es en el conocimiento de embarque, donde el proveedor estampa sus condiciones
contractuales, sin que la exista posibilidad de negociarlas por la otra parte.
1.4.2. En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato
Las obligaciones vienen del contrato mismo, y estas están señaladas por la ley, por lo que
siempre estarán presentes. Luego una de las consecuencias, que trae consigo la
celebración del contrato de transporte marítimo, es el Embarque o Bill of Lading (B/L)
al cual no referiremos ahora:
a. Régimen legal aplicable al Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)
Los regímenes legales aplicables al conocimiento de embarque son los siguientes:
Reglas de la Haya (1921)
Convenio Internacional de Bruselas (1924)
Protocolo de Visby (1968)
Reglas de Hamburgo (1978)
(Todos son tratados internacionales)
b. Naturaleza Jurídica del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)
Las reglas que rigen al conocimiento de embarque en nuestra legislación nacional se
encuentran contenidas en el Código de Comercio, Libro III, el que fuera sustituido en el
año 1988 de la Ley Nº 19680, de fecha 11 de enero del mismo año, y que en definitiva
corresponde a la aplicación de las Reglas de Hamburgo suscritas en Chile el año 1979.
el artículo 977 del Código de Comercio dispone al efecto:
“ El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha
tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su
orden o al portador.”25
Conforme la definición elaborada precedentemente podemos señalar que los elementos
del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) son los siguientes:
-
Es un documento que emana del contrato de transporte de Mercaderías por mar;
-
Es un documento que deja en evidencia la celebración del contrato de transporte
de mercaderías por mar y la recepción de la carga por parte del transportista; y
-
Es un documento cuya emisión en voluntaria.
Desde ya se puede advertir entonces que el contrato de transporte marítimo es la fuente
o causa del Conocimiento de Embarque o B/L.
25
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
12
c. Partes intervinientes en la emisión de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading
(B/L)
Por regla general, en un contrato de transporte de mercaderías por mar intervienen tres
personas:
-
El cargador o expedidor;
-
El transportador; y
-
El consignatario
Conforme lo anterior, el conocimiento de embarque es uno solo y corresponde a aquel
que es emitido por el transportista marítimo para los efectos que se señalaran en el
párrafo siguiente.
Sin embargo, puede suceder que en un caso de transporte de mercaderías por mar
intervengan más de dos transportadores. En tal caso, se habrá de distinguir entre ellos
por la naturaleza de su actividad, vale decir, si son contractuales o efectivos.
En consecuencia, en este nuevo escenario serán partes de un contrato de transporte de
mercaderías por mar las siguientes personas:
-
El cargador o expedidor;
-
El transportador contractual;
-
El transportador efectivo; y
-
El consignatario.
Asimismo, tanto el transportador contractual como el efectivo emitirán sus respectivos
conocimientos de embarque como prueba o evidencia de los contratos de transporte de
mercaderías por mar celebrados por ellos.26
d. Emisión voluntaria del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) por el
transportador.
Tal como se señaló desde el inicio del presente Informe, el Conocimiento de Embarque
o B/L es una consecuencia o efecto de la celebración de un contrato de transporte de
mercaderías por mar.
PUMPIN, Gabriel, DIAZ, Ignacio, Informe en derecho sobre los conocimientos de embarque o B/L, PDHD, PUMPIN DDORFMAN
HALES DIAZ y CIA.
26
13
Conforme a lo anterior, de acuerdo a lo señalado por el artículo 1014 del Código de
Comercio, la emisión de un Conocimiento de Embarque por el porteador es siempre
voluntaria, e incluso dicho documento puede ser reemplazado por otros que cumplan
similares funciones.
Dispone el artículo 1014 del Código de Comercio:
“Cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las mercancías, el primero deberá emitir un conocimiento de
embarque al cargador, si éste lo solicita.
El conocimiento de embarque podrá ser firmado por una persona autorizada al efecto por el transportador. Se entenderá que el
conocimiento de embarque suscrito por el capitán de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en nombre del transportador.
La firma en el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita, impresa en facsímil, perforada, estampada en símbolos o registrada por
cualquier otro medio mecánico o electrónico.” 27
e. Menciones o estipulaciones típicas de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading
(B/L)
Tras la promulgación de las Reglas de La Haya (1921) se procedió a la dictación del
Convenio Internacional de Bruselas (1924), el que vino a unificar las menciones o
estipulaciones de los Conocimientos de Embarque.
Por su parte, en las Reglas de Hamburgo se recogieron tales normativas internacionales.
En efecto, de acuerdo al artículo 1015 del Código de Comercio todo Conocimiento de
Embarque ha de contener, al menos, las siguientes estipulaciones:
“ Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque:
1-
La naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias para su identificación; una declaración expresa, si
procede, sobre su carácter peligroso, y si se dieron instrucciones al respecto; el número de bultos o de piezas y el peso de las
mercancías o su cantidad manifestada de otro modo. Todos estos datos se harán constar tal como los haya proporcionado el
cargador;
2-
El estado aparente de las mercancías;
3-
El nombre y el establecimiento principal del transportador;
4-
El nombre del cargador;
5-
El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador;
6-
El puerto de carga, según el contrato de transporte marítimo, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de las
mercancías;
7-
El puerto de descarga, según el contrato de transporte marítimo;
8-
El número de originales del conocimiento de embarque, si hubiere más de uno;
9-
El lugar de emisión del conocimiento de embarque;
10-
La firma del transportador o de la persona que actúe en su nombre;
11-
El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicación de que el flete ha de ser pagado por
éste;
27
12-
La declaración mencionada en el inciso final del artículo 1039;
13-
La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta;
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
14
14-
La fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las partes, y
15-
Todo límite o límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de conformidad con el artículo 997.”28
La omisión en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones
precedentes, no afectará a su eficacia jurídica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el
artículo 977 del código de comercio.
Luego de lo visto, en los párrafos anteriores, para mi es evidente que es en este punto,
donde queda materializada la voluntad de las partes, por lo cual es aquí donde se
presenta la adhesión por parte del consumidor, a lo propuesto por el proveedor, el cual
manifiesta su posición a través del conocimiento de embarque, plasmando en este
diversas clausulas e información pertinente para el consumidor. Siendo el conocimiento
de embarque el fiel reflejo de la voluntades de los contratantes, por ende el reflejo
mismo del contrato de transporte marítimo.
1.4.3. Por la estructura económica donde se desarrolla
Al ser una actividad comercial y de gran desarrollo en nuestro país, el transporte
marítimo se puede ver envuelto en ciertas circunstancias, las cuales serian llevadas a cabo
por las empresas para obtener un mayor beneficio y como consecuencia un menoscabo a
los derechos, intereses y oportunidades de una de las partes.
Estas actividades pueden ser la colusión, el abuso de posición dominante entre otras, que
de un modo anticipando lo que viene en el capitulo segundo, yo entiendo como
potenciadoras de la adhesión y no circunstancias que generen la adhesión propiamente
tal, todo esto en contra de la idea de mercado que nos presenta Hayek: “… el orden del
mercado, en particular, no descansa en propósitos comunes sino en la reciprocidad, esto es, en la
conciliación de propósitos diferentes para el beneficio mutuo de los participantes.” 29
En definitiva el conocimiento de embarque, que nació como un recibo de mercaderías,
se transformo en prueba del contrato y desde el siglo XVII los trasportadores les
incorporaran cláusulas que contenían estipulaciones propiamente contractuales, tales
como exonerativas o limitativas de responsabilidad o cláusulas de jurisdicción.
En definitiva, el conocimiento de embarque es una expresión de la adhesión por sus
efectos.
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Montt
Pelerin, 1996, p. 183.
28
29
15
En cuanto a las consecuencias del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L),
este produce un doble efecto, por una parte, sirve de prueba de la celebración de un
contrato de transporte de mercaderías por mar y constituye un recibo recepción de la
mercadería por parte del transportador, y por la otra, su emisión es voluntaria.
Nuestro propio código de comercio en su artículo 977, ya mencionado a la hora de dar la
definición del conocimiento de embarque, señala que este es prueba del contrato de
trasporte marítimo.
Asimismo, el Código de Comercio en sus artículos 1019 y 1020 establece las siguientes
reglas respecto del valor probatorio del Conocimiento de Embarque respecto del estado
de la mercadería:
“ Si el transportador o la persona que emite el conocimiento de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado
aparente de las mercancías, se entenderá que ha indicado en el conocimiento de embarque que las mercancías estaban en buen estado.”30
“ Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una reserva autorizada en virtud de los tres artículos anteriores y
en la medida de tal reserva:
1 - El conocimiento de embarque hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en caso de
haberse emitido un conocimiento de embarque con la mención embarcado, que ha cargado las mercancías, tal como aparecen descritas en el
conocimiento de embarque, y
2- No se admitirá al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero incluido un
consignatario, que ha procedido de buena fe basándose en la descripción de las mercancías que figuraba en ese conocimiento.”31
Vale decir, que respecto del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading, la regla
general respecto del estado de la mercadería al tiempo de su recepción por parte del
transportador es que esta siempre se encuentra en buen estado, salvo que se declare
lo contrario mediante estipulación efectuada en el respectivo conocimiento de
embarque, que la cantidad recibida o embarcada está conforme a lo declarado en el
respectivo Conocimiento de Embarque y que no se admitirá prueba en contrario a
favor del transportador en aquellos casos en que el Conocimiento de Embarque ha
sido cedido a un tercero que se encontraba de buena fe al tiempo de la cesión y que
dicha buen fe recayó sobre lo declarado acerca de la mercadería en el Conocimiento
de Embarque que le fue cedido.
De lo expuesto se aprecia que la ley nacional (Código de Comercio) considera al
Conocimiento de Embarque o Bill of Lading como un documento de prueba del
contrato de transporte de mercaderías por mar que celebren las partes, es decir, le
30
31
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
16
asigna un carácter de funcionalidad y accesoriedad, pendiendo su existencia y
extensión del contrato de transporte del cual emana.
Asimismo, dada la naturaleza funcional y accesoria del Conocimiento de Embarque
respecto del contrato de transporte de mercaderías por mar al cual accede, queda al
arbitrio de las partes o a la voluntad del consignatario requerir su emisión, pudiendo
incluso ser sustituido por otros documentos pero que también emanen del mismo
contrato de transporte.
Sin perjuicio de lo anterior, se deberá siempre considerar al Conocimiento de
Embarque como un documento que por su naturaleza misma siempre servirá para
probar la existencia del contrato de transporte del cual emana y del estado de la
mercadería al tiempo de ser recibida por el transportador, y su valor probatorio
aumentará según quien lo emita, siendo el de mayor relevancia aquel Conocimiento
de Embarque el emitido por el transportador efectivo.
Completando y cerrando esta idea, no podemos dejar de lado lo que nos señalan
profesores Claudio Barroilhet y Alejandro Díaz en su libro : “En efecto, el contrato de
adhesión es pre-redactado unilateralmente por una parte que ofrece sus servicios o productos a la
generalidad del público, lo que sucede a menudo en los contratos de transporte, cuyos termino redacta
el transportador e incorpora en los reversos del Conocimiento de Embarque que entrega al cargador
contra la recepción de la mercancía.”32
BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, Derecho del transporte, tomo 1, Editorial Libromas LTDA, Santiago, 2002,
p 205.
32
17
II Capítulo II: Generación de la Adhesión y Posibles
Factores Potenciadores de está
2. Adhesión en el contrato de transporte marítimo
El artículo 929 del código de comercio dispone que las normas legales sobre contrato de
transporte marítimo son imperativas para las partes, salvo cuando la ley expresamente
disponga lo contrario, precepto del que se desprende que, en general, aquellas normas
contienen elementos esenciales del contrato y que, por consiguiente, no pueden ser
excluidos ni modificado de los contratantes, por consiguiente, es evidente que
encontramos adhesión dentro del contrato de transporte marítimo ( pero esto no se
manifiesta en el contrato mismo, sino en una de sus consecuencias).
Esto no quiere decir que entienda que solo esto baste, para entender que estamos en el
momento donde se genera la adhesión, sino que la principal muestras y constancia de
que estamos ante un adhesión será el conocimiento de embarque que como señala la
sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 1013-2008 caratulada “Sociedad Plaspak
Maquinarias con TMM Lines Multimar S.A” que dice: “… con la exhibición del respectivo
conocimiento de embarque que es el documento que junto con probar la existencia del contrato de
transporte, permite exigir la entrega de la mercadería.”33
Por consecuencia entender que el momento de la adhesión dentro del contrato de
transporte marítimo se da al momento de existir el conocimiento de embarque, en este
caso la adhesión se entenderá de algún modo perfeccionada cuando el transportador
emita dicho documento, ya que este, como señalamos es prueba de la existencia del
contrato de transporte marítimo y su vez es el documento en el cual históricamente el
transportador a agregado sus cláusulas.
Para aclarar cómo funciona el conocimiento de embarque y aclarar los conceptos que
pueden surgir con posterioridad, recurriremos al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia de nuestro país, en su sentencia Nº 38/2006 la que nos señala:
“Trigésimo: Que, establecido lo anterior, es necesario además analizar la forma en que se desarrolla el proceso de exportación mediante transporte marítimo
bajo régimen de conocimiento de embarque. Según ha sido expresado por las partes en autos -y en particular de acuerdo a lo expuesto por la Fiscalía
Nacional Económica en su informe de fojas 938-, dicho proceso comienza con la solicitud del exportador a la naviera de una reserva de espacio, -booking de
carga-, pactándose entonces la tarifa, condiciones y fechas previstas para el servicio de transporte. Posteriormente, el exportador entrega a su agente de aduanas
33
Corte Suprema, Santiago 7 de abril de 2004, Rol Nº 827-1013-2004.
18
los antecedentes del embarque, para que este último prepare la documentación que se presentar· ante el Servicio Nacional de Aduanas, incluido el DUS por
medio del cual el exportador manifiesta su intención de exportar. Una vez que se obtiene la aprobación del DUS por parte de Aduanas, el agente de
aduanas envía una copia del mismo al agente de naves, y emite un documento llamado matriz preliminar, que contiene información sobre la reserva de carga.
Este documento se emite con la finalidad de que la agencia de naves prepare la documentación de embarque y manifiestos respectivos. El agente de naves debe
comparar la matriz preliminar con el booking de carga. Al verificar la coincidencia de la información de ambas fuentes, se produce un intercambio de
información entre el agente de naves y el agente de aduanas, lo que puede traducirse en sucesivas correcciones de las condiciones informadas. Posteriormente, el
agente de naves elabora un primer borrador del Conocimiento de Embarque -en adelante indistintamente Bill of Lading o B/L- y del Manifiesto de Carga.
Luego, se elabora una matriz definitiva, con lo que la carga ya puede ingresar a puerto. En este momento, se realiza la segunda revisión o revisión física para
el embarque, en que se compara la información de la matriz y del DUS con lo efectivamente embarcado. Una vez realizada dicha comparación, el agente de
naves ubica la carga en la nave, y finalmente se emite el B/L. Por último, Aduanas recibe del transportador o naviero la relación de la carga embarcada
según consta en el Manifiesto de Carga preparado por el agente de naves, que debe ser entregado dentro de las 24 horas siguientes al zarpe de la nave;”34
Dentro de lo que señala el tribunal encontramos el término DUS, el cual es un mensaje
electrónico en que el exportador manifiesta su intención de exportar ante el Servicio
Nacional de Aduanas. Una vez aclarado, en qué momento entiendo se da la adhesión,
puedo hablar de temas, los cuales, pueden influir en está dentro del contrato de
transporte marítimo.
2.1. Responsabilidad
Es necesario hablar de la responsabilidad del contrato de transporte marítimo, ya que es
un tema de fundamental relevancia dentro de éste.
El código de comercio no distingue entre faltas náuticas y faltas comerciales, como
sucedía antes cuando se inspiraba en el código de comercio francés de 1808 y el código
de comercio español de 1829. Durante el siglo XIX y hasta inicios del siglo XX, el
contrato de transporte marítimo existió gobernado por los códigos ya aludidos, que
daban un extenso margen a la libertad contractual, lo que se tradujo en un ambiente
abusiva de parte de los armadores, que importaban clausulas eximentes de
responsabilidad fundadas en las nombradas faltas náuticas.35
La adopción de la convención de Bruselas de 1924, que contiene reglas de la Haya
confeccionadas en 1921, impuso normas imperativas e irrenunciables y se reconoció la
limitación de la responsabilidad del transportador marítimo al equivalente a 100 libras de
oro.
En Chile, como sabemos, la ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, que entró a regir seis
meses después de esa fecha, sustituyo completamente el libro III del código de
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 7 de junio de 2006, Sentencia Nº38/2006.
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones
bancarias, , 5º Edición, tomo III, volumen 1Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p.120
34
35
19
comercio, por uno nuevo denominado “De la Navegación y el Comercio Marítimo”,
tomando como modelo las legislaciones modernas sobre la materia, tales como el
convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte de mercaderías por mar
más
conocidas como reglas de Hamburgo.36
Lo expuesto con anterioridad, hace observar que en un principio, la excesiva libertad de
las partes en el contrato de transportes marítimo, potenciaban la negatividad de la
adhesión como lo son las cláusulas abusivas, una de las partes (la más fuerte), tener la
posibilidad de introducir limitaciones e incluso exoneración de responsabilidad.
Para esto nuestra legislación, con ayuda de convenios internacionales introdujo una seria
de normas dirigidas a delimitar la responsabilidad del trasportador.
Acorde a los dispuesto por el artículo 982 del código de comercio, la responsabilidad del
transportador marítimo por las mercaderías alcanza todo el período durante el cual ellas
están bajo su custodia, sea en tierra o durante su conducción marítima. Y como nos
señala el profesor Sandoval:
“ se considera que las mercaderías están bajo la custodia del transportador desde el instante en que éste las haya tomado a su
cargo al recibirlas del cargador o de la personas que actúa en su nombre, o de una autoridad o de otro tercero en poder de los
cuales, según las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de carga, se deban poner las mercaderías para ser embarcadas, y
hasta el momento en que las haya entregado en alguna de las formas previstas en el articulo 983, a saber:
a)
poniéndolas en poder del consignatario
b)
en los casos en que el consignatario no reciba las mercancías del transportador, poniéndolas a disposición del
consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o usos de comercio de que se trate, aplicables en el puerto de
descarga: o
c)
poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los reglamentos aplicables en el
puerto de descargar, deban entregarse las mercaderías.
Cuando la ley emplea los términos transportador y consignatario, ellos comprenden también a sus dependientes y agentes,
respectivamente.”37
2.1.1Naturaleza jurídica.
Tal como ocurre con otras instituciones del derecho, esclarecer su naturaleza jurídica
permite entender realmente figuras y remediar los problemas jurídicos y prácticos que su
aplicación diaria sobrelleva.
36
37
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 122.
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Contratos Mercantiles, tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 123.
20
Gran parte de la doctrina mantiene que se trata de una responsabilidad subjetiva con
culpa presumida. Aplicando esta postura, la responsabilidad se configura cuando
concurran los siguientes elementos: “ a) un contrato de transporte marítimo; b)un
incumplimiento del transportador, esto es, cuando no entrega la mercadería en el puerto de destino en el
mismo estado en que la recibió, lo que sucede en casos de pérdida de mercancía (incumplimiento total),
daño a la mercancía (incumplimiento parcial) y retardo en su entrega(cumplimiento tardío); c)
incumplimiento imputable, pero la perdida, el daño o el retraso se presumen culpable; d) daño o
perjuicio; y e) relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.”38
Consta otra postura que sustenta que la responsabilidad del transportador es objetiva,
por lo que ella se configuraría cuando concurren los mismos elemento señalados en la
posición señalada con anterioridad, pero sin el último requisito de esta, que es la relación
de causalidad entre el incumplimiento y el daño.
Por mi parte no comparto ninguna de las posturas anteriores, y me quedo con lo
señalado por la Corte Suprema en su sentencia Rol Nº 827-2008: “ No es una
responsabilidad objetiva, basada en culpa, ni objetiva fundada en un riesgo creado, sino es propia del
transporte marítimo.”39
Por lo que nos queda la incógnita de cuál es la responsabilidad propia del transporte
marítimo, a lo cual es Ricardo Sandoval no dice: “El principio básico en esta materia es que el
transportador marítimo es responsable de los perjuicios resultantes por la pérdida o el daño de las
mercancías y del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o retraso se produjo
cuando las mercaderías estaban bajo su custodia (art. 984 C. de C.). En el hecho se trata de una
responsabilidad presumida legalmente.”40
2.1.2. Limitación de responsabilidad
La responsabilidad del transportador marítimo por los perjuicios resultantes por la
pérdida o daño de mercancía está limitada a un máximo equivalente a 835 unidades de
cuanta por bulto u otras unidades de carga transportada, o a 2,5 unidades de cuenta por
kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta última cantidad
fuere mayor.
BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, ob. cit. p. 251.
Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol Nº 827-2008.
40 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 124.
38
39
21
En caso de retraso en la entrega de las mercancías, la responsabilidad del transportador
marítimo se limita a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las
mercancías que hayan sufrido retraso.41
2.1.3. Casos en que procede la limitación
Históricamente, el Abandono era una facultad del dueño o naviero para limitar la
responsabilidad indirecta que a ellos correspondía por los actos o hechos del capitán y
por los hechos culposos o dolosos de éste y de los demás dependientes, en la nave.
Esta facultad se ha extendido en las legislaciones modernas y en la misma Convención
de Londres de 1976 a una casuística que se puede resumir en lo siguiente:
“a) Reclamos respecto de la pérdida de vida o lesiones personales o daños a la propiedad (incluyendo el daño a las instalaciones de puerto, dársenas y vías
marítimas, y elementos de ayuda a la navegación), que ocurran a bordo o en tierra, en conexión directa con la operación de la nave o con las operaciones de
salvamento, o el daño consecuencial que resulte de esas operaciones
b) Reclamos de perjuicios por la demora en el transporte de las mercancías por mar, de pasajeros o sus equipajes.
c) Reclamos respecto de otros daños que resulten de la infracción de otros derechos diferentes a los derechos contractuales y que ocurran en conexión directa
con la operación de la nave o las operaciones de salvamento. Este rubro se refiere sustancialmente a las responsabilidades extracontractuales que pueden
provenir de abordajes, delitos o cuasidelitos del capitán o tripulación o personal ocupado en conexión con la operación de la nave.
d) Reclamos respecto del reflotamiento, remoción, destrucción o eliminación del peligro de una nave que esté hundida, encallada o abandonada, o de sus restos,
incluyendo cualquier cosa que esté o haya estado a bordo de esa nave.
e) Reclamos respecto de la remoción, destrucción o eliminación del peligro de la carga de esa nave, y
f) Reclamos de una persona que no sea la responsable, respecto de medidas tomadas para evitar o minimizar perjuicios, y por los cuales la persona responsable
pueda limitar su responsabilidad.”42
2.1.4. Casos en que no se aplica la limitación responsabilidad
Se trata de dos excepciones que consagra el legislador, en primer lugar cuando se trata
de una acción u omisión realizada con la intención de causar la perdida, daño o el retraso
en la entrega de la mercadería. En segundo lugar, hace referencia a la actuación temeraria
del transportador marítimo, en circunstancias que haya podido preverse de que
probablemente sobrevendría las pérdidas, daños o retrasos de las mercancías.
También hay casos en que el transportador marítimo no puede invocar ni limitación, ni
exoneración de responsabilidad y estos son, cuando a sabiendas ha cargado mercancías
peligrosas y cuando en el conocimiento de embarque se han insertado clausulas que
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 126.
CORNEJO FULLER, Eugenio, LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CONSTITUCIÓN DE UN FONDO DE
LIMITACIÓN Y SUS EFECTOS EXTRATERRITORIALES, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XXI,
Chile, Valparaíso, 2000, p. 43-44.
41
42
22
según la ley debía tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algún perjuicio
como consecuencia de dichas estipulaciones. En este caso “… el transportador está obligado
a pagar la totalidad del daño que sufrido el consignatario y además una indemnización por los gastos en
que haya incurrido para hacer efectiva la responsabilidad.”43
El
régimen
relativo
al
transporte
marítimo
de
mercancías
es
aplicable
independientemente que la acción se funde en una responsabilidad contractual,
extracontractual u otra causa. En cuanto a la responsabilidad el transportador siempre
será responsable de la totalidad del transporte convenido y el transportador efectivo es
solidariamente responsable con aquél de la etapa que él haya ejecutado.
No obstante lo anterior cuando se estipule expresamente que una persona especifica,
distinta al transportador, ejecutará una parte determinada del transporte, el transportador
podrá estipular que no será responsable cuando la mercadería estén bajo custodia del
otro transportador expresamente mencionado.44
Creo que no es necesario seguir, introduciéndome más en la responsabilidad, por esto
solo me limitare a hablar de su naturaleza, cuando procede y cuando no , ya que el
objetivo, es demostrar que en un principio no se regulaba el tema de la manera adecuada,
lo que permitía aumentar el lado negativo del contrato de adhesión, como lo es la
introducción de clausulas abusivas, que en la mayoría de los casos, por no decir en todos,
permitían al transportador limitar su responsabilidad e incluso eximirse de esta. Pero con
el paso del tiempo y la evolución de nuestra legislación, ayudada por distintas
convenciones internacionales, se logro controlar de manera adecuada este tema,
regulando de manera legal la responsabilidad del transportador, no dejando opciones
para que esta , pudiese prestarse para malas prácticas, aumentando aun más la parte
negativa de los contratos de adhesión como lo son las cláusulas abusivas y la posición
desventajosa en que se encuentra una de las partes.
2.2Entorno económico
Es evidente que dentro de los contratos de transporte marítimo, el entorno económico
juega un papel importante y determinante en la configuración de estos. Debido al
creciente desarrollo comercial y las libertad que nos presenta el sistema liberal presente,
43
44
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. cit. p.128.
CORNEJO FULLER, Eugenio, ob. Cit. p.45.
23
han permitido que dentro del mercado, se den situaciones no deseadas, que limitan la
libre competencia y lo que más nos interesa a nosotros, permiten y potencian las
situaciones que permiten el aumento del lado negativo de la adhesión, aumentando el
poder de la parte aventajada permitiendo abusos.
Lo siguiente que hare es definir algunas de estas situaciones, daremos sus características y
luego evidenciare de que manera pueden aportar aun mas al desequilibrio de las partes
dentro del contrato.
2.2.1. Monopolio
a. concepto
La definición básica de monopolio que emplea la economía, la obtendremos del libro
del profesor Domingo Valdés Prieto quien nos señala que “El monopolio significa el dominio
de toda la oferta o de toda la demanda por una voluntad única. Hablamos intencionalmente de dominio
volitivo y no de poder dispositivo para no excluir los carteles y otras asociaciones monopólicas.”45
b. características
Para que un mercado esté contemplado como un Monopolio , debe cumplir o presentar
una serie de características específicas, las cuales pueden ser:
No existen productos sustitutos, (el consumidor se ve obligado a consumir lo que
produce el monopolista); el producto del Monopolio es totalmente diferente a los que
existen el mercado (si es que existen).
La empresa puede modificar la cantidad de productos que ofrece con la finalidad de
tener cierto control sobre el precio (normalmente disminuye su producción para
aumentar sus ganancias con precios mayores).
Desde luego, no hay competencia porque el productor monopolista controla todo el
mercado.
Las características principales del monopolio son, que el bien que produce es
homogéneo, el oferente puede fijar los precios o la cantidad pero no las dos cosas a la
vez, la curva de demanda a la que se enfrenta el productor es la curva de demanda del
mercado, maximiza sus beneficios igual que otras empresas donde el riesgo marginal es
45
VALDÉS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y monopolio, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2006, p. 42.
24
igual al coste marginal, no existe curva de oferta como en competencia perfecta, el
monopolista fija la cantidad ofertada.46
2.2.2. Integración vertical
a. concepto
Un sistema está verticalmente integrado cuando los procesos administrativos,
entendiéndose por ello la producción, transporte o distribución y venta de un
determinado producto, se realizan por una misma empresa.
b. características
Las empresas pueden decidir integrarse verticalmente por las siguientes razones:
presencia de activos específicos (En el caso de que existan activos muy específicos en el
proceso de distribución de un producto puede ser rentable para la empresa poseer la
propiedad de ese activo, de tal manera de evitar comportamientos deshonestos por parte
de su propietario o hacerse muy dependiente de él), para lograr una mayor eficiencia en
el proceso productivo, la experiencia y lo que nos interesa a nosotros incentivo a
aumentar las ganancias monopólicas una empresa puede querer integrarse verticalmente
con otra para aumentar sus ganancias monopólicas. En este caso la integración vertical
sería dañina para la sociedad, porque reduce la disponibilidad de bienes y servicios para
la población.
2.2.3Abuso de posición dominante
a. concepto
Definición que obtendremos del libro del profesor Guillermo Cabanellas: “… dicha figura
tiene lugar cuando la empresa que ocupa una posición de dominio la utiliza para obtener ventajas que no
hubiera podido obtener en caso de operar en condiciones de competencia efectiva”47
b. características
Alguno de los efecto que puedes producir el abusos de posición de abuso dominante
son: la imposición de precios o de otras condiciones de transacción no equitativas, la
VALDÉS PRIETO, Domingo, op cit, p.43.
CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, Argentina,
1983, p. 666.
46
47
25
limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores; Los dos primeros ejemplos se refieren al denominado abuso de
explotación de los consumidores, la aplicación a terceros contratantes de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, la imposición de prestaciones suplementarias
sin relación con el objeto de los contratos, discriminación geográfica relativa a los
precios, primas de fidelidad que impiden que los clientes adquieran suministros a
proveedores de la competencia, precios excesivamente bajos con el fin de eliminar a un
competidor.
Estos fenómenos, pueden ser recurrentes en nuestro país, y pienso que sobre todo en el
tema del transporte marítimo debido a que Chile es un país con escasas bahías aptas para
la construcción de puertos, y la construcción de un puerto en bahías no abrigadas
implica costos significativos en la construcción de protecciones.
Para ejemplificar y demostrar que esto ocurre con una frecuencia no menor traeremos a
colación la sentencia Nº 47/2006 del Tribunal de Defensa la Libre Competencia:
“Quincuagésimo tercero: Que el acceso a un puerto cercano al salar favorece la sustitución hacia medios de transporte mas baratos dentro del territorio
nacional. Así, SPL ha logrado sustituir el transporte terrestre por el transporte marítimo de sal a granel, tal como se desprende del informe técnico No 10.2.,
acompañado a fojas 781. En efecto, Según este informe, los costos unitarios para “grandes volúmenes” son de US$ 27,5 por tonelada para vía terrestre y de
US$ 21,5 por tonelada para vía marítima;
Quincuagésimo quinto: Que, por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, SPL, junto con ser la empresa líder en la producción y ventas en el
mercado nacional de la sal fruto del control del puerto de Patillos y de la escala alcanzada gracias a su participación en los mercados internacionales posee
actualmente una ventaja de costos no replicable por los productores locales, lo que le confiere una posición dominante que es difícilmente disputable por una
empresa que realiza el transporte de sal solo por vía terrestre;
Quincuagésimo sexto: Que, por otro lado, este Tribunal estima que los efectos de la ventaja de costo de la empresa dominante –SPL- sobre el grado de
competencia en el mercado nacional de la sal, dependen del tipo de producto comercializado y de la localización geográfica de la demanda.
“Quincuagésimo séptimo: Que, a juicio de este Tribunal, son dos las razones principales que justifican la diferencia de costos entre SPL y el resto de
productores que solo participan en el mercado nacional de la sal. Primero, SPL presenta menores costos unitarios de producción como resultado de las
economías de escala y ámbito que ha logrado alcanzar gracias al acceso a mercados internacionales. Segundo, SPL presenta menores costos unitarios de
transporte hacia los centros de consumo en el mercado doméstico, dado que transporta por mar una fracción mayoritaria de sus ventas;
Quincuagésimo octavo: Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la posibilidad de limitar el ejercicio de poder de
mercado por parte de SPL depende de la existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para aproximarse a una
solución competitiva. Esta competencia potencial podría provenir de productores nacionales que, aumentando su escala de producción, agrupándose o vendiendo
a un intermediario, lograran acceder al transporte marítimo de sal, o bien de otro productor de sal verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En
cualquier caso, la posibilidad que surja esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios adecuados;
Sexagésimo: Que, sobre la base de lo precedentemente expuesto, el acceso en condiciones competitivas a servicios portuarios cumple un papel fundamental en el
grado de competencia observable en los mercados nacionales de la sal, al permitir que productores de sal que logren este acceso puedan alcanzar economías de
escala y ámbito en la producción y transporte.”48
El objeto de la resumida exposición anterior es aclarar las características, consecuencias
48
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 5 de diciembre de 2006, Sentencia Nº47/2006.
26
de estos fenómenos ( y demostrar a través de la sentencia) , que entiendo dan lugar a un
mayor aumento de los fenómenos negativos del contrato de adhesión dentro del
transporte marítimo, ya que mediante estas situaciones de mercado en que solo una parte
ejercita la exclusiva oferta de un producto o servicio del cual hay ausencia de sustitutos
aceptables, en definitiva por así decirlo el titular de dicho fenómeno de mercado, puede
por regla general determinar a su voluntad el precio, cantidad, calidad, condiciones
contractuales y otras variables de mercado relativa a ese producto o servicio.
Uno podría pensar, que estos fenómenos de mercado podrían quedar de lado, atenuarse
o desaparecer con a intervención del estado a través de licitaciones las cuales podrían
evitar estos fenómenos de mercado y así establecer mejores condiciones, así equilibrar a
las partes, pero esto quizás no sea totalmente efectivo, lo cual demostrare a través de la
sentencia Nº 121/2012 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el cual expone
lo siguiente:
“Trigésimo: Que, adicionalmente, la Licitación provocó una integración vertical, porque entregó el control de las rampas de hormigón al concesionario
encargado también de proveer servicios de transporte de vehículos de pasajeros y carga entre Niebla y Corral. Como resultado, a partir de la entrada en
operación de la concesión, Somarco, integrado verticalmente con la única infraestructura portuaria relevante, compite con los demandantes en el mercado aguas
abajo de provisión de servicios de transporte de vehículos de pasajeros y de carga;
Trigésimo primero: Que por otra parte, es preciso tener en cuenta que la Licitación preestablecía las tarifas máximas que el adjudicatario podría cobrar a sus
clientes y un estándar de calidad predefinido, y consideraba como criterio principal de adjudicación el menor subsidio solicitado, tal como se desprende del
punto 1.4.8.2. de las Bases. Ello no permite considerar que la competencia “por la cancha” o competencia en la Licitación haya sustituido o reemplazado la
competencia “en la cancha” o competencia en el mercado final, pues no hubo rivalidad por tarifas o por otras variables de competencia relevantes desde el
punto de vista del usuario (como, por ejemplo, calidad). En efecto, sólo tratándose de subastas en las que se asignan derechos exclusivos al postulante que
ofrezca las menores tarifas o mejor calidad al usuario final, es posible afirmar en general que la competencia “por la cancha” produciría resultados asimilables
a los que genera la competencia “en la cancha”, en el sentido de que la subasta logre emular el equilibrio de un mercado competitivo;
Trigésimo segundo: Que, por lo anterior, una defensa como la propuesta por el Fisco en orden a que la competencia por la cancha hubiese reemplazado la
competencia en la cancha, no puede tener cabida. Lo anterior, sin perjuicio de que, además, en la especie existen otras dos razones para desechar tal alegación:
primero, existía competencia en la cancha en forma previa a la Licitación; y, segundo, no se acusa la exclusión de potenciales participantes en la Licitación,
sino la exclusión de participantes en el mercado de servicios de transporte propiamente tal, ocasionada por la Licitación y por las conductas posteriores a la
misma;”49
Por lo que pienso, en este aspecto, será difícil, pero no imposible que el Estado pueda
intervenir en el marcado (esto obviamente porque es sistema operante es el de la libre
competencia) de manera tal, que pueda evitar de manera total el desequilibrio que se
presenta en el contrato de adhesión.
2.3. Obligación de mitigar daños
Ahora veré el caso desde la perspectiva, en la cual, el transportador contrata con una
49
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 10 de mayo de 2012, Sentencia Nº121/2012.
27
empresa la cual se encuentra en mejor posición, por lo cual el este pasaría a ser el
adherente, por ende la parte en desventaja y veremos cómo afecta la obligación de
mitigar daños en este tema.
2.3.1. En el mundo
Es en el derecho inglés donde primero la jurisprudencia establece la regla, que el
contratante victima de la inejecución, la obligación de adoptar todas las medidas
razonables para limitar los perjuicios derivados de dicha inejecución.
En Estados unidos la situación fue similar, siendo la jurisprudencia la que se encargo de
desarrollar y aplicar esta teoría. Son numerosos los fallos que han reconocido el derecho
del demandante a recuperar los gastos razonables en que haya incurrido a fin de
indemnizar sus daños y en definitiva “La corte estableció que es un principio general del Derecho
que frente al incumplimiento de un contrato, la parte afectada debe realizar todos los esfuerzos dentro de
sus posibilidades a fin de disminuir el daño”50
La situación en Francia es totalmente distinta a la de los países del Common Law,
existiendo tanto en la ley como en la jurisprudencia un estricto apego a la reparación
integral del daño. Así también como sucede en España, Argentina e Italia que son países
refractarios a la admisión de la obligación de mitigar daños.
Han existido intentos europeos recientes de unificación del derecho de los contratos, así
fue que se realizo EL UNIDROIT que fue creado en Roma el Año 1926 y su propósito
es estudiar los medios armonizadores y de coordinación del Derecho Privado de los
Estado y grupos de Estados. Claramente los principios de este instituto recogen la
obligación de atenuar los perjuicios.51
2.3.2. Chile
La situación hoy en nuestro derecho es similar a lo que ocurre en Francia y Argentina,
donde no existe consagración genérica y amplia de la obligación de mitigar daños, solo
unas pocas normas particulares aplicables a situaciones muy específicas.
La jurisprudencia chilena ha sido muy timorata en la extracción de conclusiones creativas
de las normas en las cuales podrían fundarse la obligación de mitigar daños como lo son
LÓPEZ SANTA MARIA, Jorge, Informe en Derecho sobre la obligación del acreedor de una indemnización de mitigar o atenuar los daños, Revista
chilena de derecho privado, ISSN 0718-0233, Nº. 8, 2007 , p. 205.
51 LÓPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.206.
50
28
el artículo 1546 del código civil, el cual consagra el principio de la buena fe y el artículo
2330 del código civil ocupando la culpa concomitante de la víctima, postulando una
aplicación extensiva a materia contractual, que permite reducir el importe de
indemnización, cuando quien ha sufrido una daño se expuso a él imprudentemente.52
De esta última norma citada , buena parte de la doctrina a sostenido la imposibilidad de
utilizar esta norma, establecida en el título XXXV del libro a propósito de los delito y
cuasidelitos a materias contractuales.53
Una autora española Ana Soler Presas ha señalado estas figuras son similares en cuanto a
los resultados prácticos de su aplicación, pero radicalmente distintas en su concepto y
nos dice:
“el deber de mitigar entra en juego una vez que se a resuelto la cuestión de la imputación objetiva del daño al incumplimiento, esto es, cuando ya no hay duda
alguna de que el incumpliendo es la causa de (todo) el daño, sin que pueda atribuirse su ulterior propagación a un nuevo curso causal introducido por el
acreedor. Así caracterizado, claramente se deduce que su invocación no resolverá el problema de la intervención del perjudicado en la producción del daño,
desde el momento en que su aplicación presupone la imputación integra del mismo al deudor incumplidor. Los posibles casos de concurrencia causal en la
producción del daño deben pues solucionarse mediante la aplicación –objetiva- de los criterios de causalidad jurídica, estando llamado el deber que ahora nos
ocupa a responder a un interrogante distinto, como es y debe responder el deudor por una perdida que, siéndole enteramente imputable, hubiera podido ser
razonablemente evitada por el acreedor del resarcimiento.”54
En definitiva, lo que se quiere mostrar es que en Chile el tema de la mitigación de daños,
no es un concepto abordado a cabalidad, ni por nuestra doctrina ni por nuestra
jurisprudencia, por lo cual solo se limita a escasos casos concretos y específicos en los
cuales la mitigación de daños se encuentra acogida.
En resumen, dentro de la legislación chilena, la obligación de mitigar daños esta
formulada en materias muy especificas, ninguna de las cuales se relación con el contrato
de transporte marítimo.
Como consecuencia de esto, mi postura es sostener que la falta de una correcta
integración de la mitigación de daños, podría traer consecuencias negativas y de alguna
manera aumentar el desequilibrio ya existente entre las partes como lo señala la Corte
Suprema: “ El contrato de transporte marítimo se rige por las reglas imperativas y supletoriamente
tiene cabida la autonomía de la voluntad y normalmente, las partes de dicho contrato presentan un
notorio desequilibrio económico limitándose a adherir a contratos tipo.”55
Aumentaría el desequilibrio, ya que al momento de ocurrir algún percance con la
mercadería (retrasos y daños a esta) por parte del transportador, que en este caso sería la
LÓPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p. 205.
LÓPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.207.
PRESAS SOLER, Ana, La valoración de daño en el contrato de compraventa, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 66 y ss.
55 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol Nº 827-2008.
52
53
54
29
parte desaventajada, la empresa la cual lo contrato podría actuar desmedidamente (no
dentro de la razonable), incluso arriesgando más de lo previsto, descansando en la idea
de que cualquier perjuicio que surja producto del percance con las mercaderías, deberá
ser reparado en su totalidad por el transportador.
En cambio con la integración de este principio podríamos evitar la situación anterior,
debido a que siempre la “victima”, cualquier sea el caso, deberá preocuparse de tomar
todas las medidas razonables para mitigar o limitar los perjuicios producidos por la
inejecución del contrato.
30
III Capítulo III: Un Sistema Incompleto y Posibles
Mejoras
3. contrato de transporte marítimo y las clausulas abusivas
una vez encontrado el momento de la adhesión, en este contrato, es menester señalar
que al igual que cualquier contrato por adhesión, nos podemos encontrar con ciertos
efectos que se producen en estos contratos, los cuales afectan la teoría tradicional de los
contratos, como lo son las clausulas abusivas, y será la misma dinámica de los mercados
competitivos la que promoverá la incorporación de estas clausulas en el contrato de
transporte marítimo y al ser así existen algunas razones para favorecer la intervención
estatal para proteger a los consumidores.
Es claro que los sujetos de derecho que celebran contratos por adhesión por regla
general, en la necesidad de adquirir el bien o servicio ofertado. Además, la posibilidad de
entendimiento del caos de cláusulas impuestas en el contrato no tiene preeminencia al
momento de contratar.
Los adherentes o aceptantes no leen los contratos que se les ofrecen y nada más fijan su
atención en los elementos esenciales del mismo, por ejemplo: el precio y la cosa en la
compraventa.
Por otra parte, la labor de lectura y el comparar diversas condiciones generales implica
un costo prohibitivo para los sujetos que participan del mercado.
No es posible sostener que reglas de claridad y transparencia en la redacción de los
contratos con contenido predispuesto vayan a evitar que los sujetos de derecho se
adhieran o acepten condiciones generales abusivas que no están en situación de
comparar con otras.56
En consecuencia, la propuesta de resguardo del consentimiento resulta insuficiente y, en
cierta forma, prescindible. Por una parte, la parte débil, por regla general, se encuentra en
un verdadero estado de necesidad de celebrar el contrato que le es impuesto y, por otra,
las personas que se adhieren o aceptan las condiciones generales rara vez las leen.
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, Contratos por Adhesión y Clausulas Abusivas ¿ Por qué el Estado y no solamente el Mercado?, Fundación
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 5, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.
56
31
Además, existiendo la contingencia de leerlas y equipararlas para poder optar por
aquellas más bondadosas, no se realiza por incluir costos de transacción prohibitivos. Las
posibles mejorías que se pudieran obtener con la lectura y conocimiento de las
condiciones generales se desvanecen frente a la necesidad de velocidad del tráfico
negocial que compone uno de los factores primordiales de la práctica de contratos por
adhesión57.
Ahora señalare en forma puntual las circunstancias que determinan el prescindir de la
lectura del contrato, por ende a la aceptación de este sin verificar la existencia de
clausulas abusivas:
1) El lenguaje de este tipo de acuerdos resulta difícil de entender para el consumidor.
Aquí hay dos puntos de vista el primero respecto de los proveedores, los cuales podrían
tener dos opciones para incorporar este lenguaje complejo, la primera opción puede
constituir un intento por reducir la inevitable vaguedad y la ambigüedad del lenguaje
coloquial.
Y la segunda opción es menos inocente que la primera, y puede ser que la utilización
excesiva de términos técnicos, con el fin de ocultar términos que, de conocerlos, el
consumidor no estaría dispuesto a aceptarlos.
El segundo punto de vista es respecto del consumidor, los cuales aceptarían el contrato,
a pesar del riesgo de ser engañados o dañados por los vendedores, son riesgos inevitables
de la economía, en los cuales no vale la pena invertir ni tiempo ni dinero. Es más fácil
ignorar los términos y confiar en lo que ha sido redactado por el proveedor, el cual está
interesado en constituir una buena reputación.
2) La letra pequeña. Esta podría tener dos propósitos, aunque no necesariamente ambos,
por un lado en lo que se refiere a contratos impresos, podría ser un tema de ahorro de
impresiones (al reducir el tamaño de la letra un contrato de 20 páginas, puede pasar a
convertirse en una de 5 páginas).
El segundo propósito, no tiene que ver con reducción de costos, sino mas bien con
dificultar al consumidor la lectura de ciertas clausulas.
57DE
LA MAZA GAZMURI, Iñigo, Contratos por Adhesión y Clausulas Abusivas ¿ Por qué el Estado y no solamente el Mercado?, Fundación
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 7 disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.
32
3) Tiempo limitado. Este factor también afecta la lectura de los términos del contrato, ya
que el consumidor posee un periodo de tiempo escaso para leer los términos del acuerdo
y luego firmar.
Por lo general el proveedor da la oportunidad de lectura en momentos incómodos al
consumidor, por ejemplo cuando hay otros consumidores que desean firmar el acuerdo y
deben esperar que el primer consumidor termine su lectura. Por otra parte para un
consumidor desprevenido este acto puede significar una muestra de desconfianza hacia
la parte que ofrece la celebración del convenio.
4) El agente carece de la autoridad necesaria para negociar los términos del acuerdo.
Aunque el consumidor haya leído y entendido los términos del contrato, mostrando su
interés en modificarlo, el agente ante el cual lo celebra, carece de capacidad para poder
negociar los términos de esté.
La carencia de poder por parte del agente es una característica casi ubicua de los
contratos por adhesión celebrados por grandes empresas.
5) El contrato cubre riesgos
de ocurrencia improbable. Los consumidores creen
entender la mayoría de los términos importantes y consideran que el resto del contrato
asigna la distribución de riesgos improbables, que por lo mismo
no ameritan su
atención.
6) Todos los oferentes utilizan las mismas cláusulas. Los términos utilizados en los
contratos por adhesión tienen a ser similares, sino, iguales dentro de un mismo rubro,
por lo cual no existe demasiado incentivo en que los consumidores busquen términos
más satisfactorios en otros contratos por adhesión.
7) Inexigibilidad de los términos abusivos por parte de los tribunales. La última razón
por la cual los consumidores optan por no leer las clausulas del contrato, es que por regla
general el consumidor podría asumir que los tribunales no harán exigibles los términos
abusivos de un contrato por adhesión58.
Una vez explicada, en alguna medida, las razones por las cuales el consumidor permite la
inclusión de las clausulas abusivas, no podemos negar que estas permiten al proveedor
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, Contratos por Adhesión y Clausulas Abusivas ¿ Por qué el Estado y no solamente el Mercado?, Fundación
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 18-21. disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.
58
33
reducir costos, en un mercado competitivo este podría llevar dichos beneficios para él, a
los precios.
Desde la óptica del consumidor la baja del precio no se condice en una disminución del
costo total del bien o servicio, sino de una forma distinta de distribuir dicho costo.
En definitiva y como nos señala el profesor De La Maza “el consumidor paga un precio menor,
pero a través de la clausula abusiva se le transfieren mayores riesgos. Lo importantes-esta vez desde la
óptica del proveedor- es que la disminución del precio resulta visible para el consumidor, el aumento de los
riesgos que supone la incorporación de la clausula abusiva, en cambio, le resulta invisible59”.
3.1 mecanismos de control
Respecto de la situación anterior, existen distintos tipos de mecanismos de control los
cuales pueden clasificarse según en el momento en que se efectúan y de acuerdo a quien
los realiza. Respecto de los primeros es posible distinguir entre controles
preventivos(que son realizados con anterioridad a que el contrato haya sido liberado al
mercado) y represivos (estos tienen lugar cuando el contrato ya ha regulado la relación
entre proveedor y consumidor y su aplicación queda determinada por la aplicación de
una acción judicial). Dentro de los segundos en encontramos los mecanismo voluntarios,
administrativos y judiciales60.
Ahora examinare estos mecanismos, explicando cómo funcionan, deteniéndome en el
que es de principal importancia para mi, ya que es el utilizado en nuestro país.
3.1.1 mecanismos preventivos
Como ya señalamos, este mecanismos se caracteriza porque el momento que tiene lugar
es con anterioridad a que el contrato de adhesión salga al mercado, por lo cual aun no
está regulada la relación entre el proveedor y el consumidor.
Podemos encontrar, las tres formas de expresión dentro de este tipo de mecanismos:
a)voluntarios: dentro de estos encontramos fuertemente arraigada la idea de autocontrol
y la idea de grupos de consumidores los cuales tienen una participación activa en la
redacción de las condiciones generales en los contratos por adhesión, estos grupos de
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, El control de las clausulas abusivas y la letra G)., Fundación Fueyo; Universidad Diego Portales,
2008, p.4.
60 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, ob. Cit. p.5.
59
34
consumidores establecen códigos de buenas prácticas , soluciones alternativas a los
conflictos entre otras cosas.
“En general los códigos de confianza de estas instituciones incorporan dentro de sus normas la mención
de clausulas abusivas que los proveedores afiliados no pueden utilizar en sus contratos por adhesión
celebrados con consumidores. Si el proveedor incumple el consumidores puede servirse de los mecanismos
de resolución alternativa que la institución pone a su disposición y las sanciones del proveedor, en general,
alcanzan hasta la remoción de “sello de confianza” ”.61
b) Administrativos: son la forma más frecuente de autorización, y para que el contrato de
adhesión pueda salir al mercado debe haber una autorización previa de un órgano
administrativo.
Se trata mayoritariamente de un control sectorial por ejemplo como contratos de
seguros, servicios públicos con régimen de monopolio etc.
c) Judiciales: para aceptar la salida al mercado de un contrato de adhesión , debe haber
una autorización parte de los jueces.
De los tres controles preventivos nombrados con anterioridad, no ocultare que existe
cierta debilidad, por decirlo de algún modo, hacia los mecanismos preventivos
administrativos, lo cual queda expresado de mejor manera de acuerdo a las palabras del
profesor De La Maza:
“En primer lugar y comparados con los controles preventivo voluntarios presentan la ventaja de su carácter obligatorio.
Comparados con los controles judiciales, preventivos o represivos, presentan dos ventajas. La primera es que tratándose de controles sectoriales es posibles que
los encargados de realizar el control, logren en el tiempo un nivel de experticia respecto a ese mercado que les permita calificar con mayor acierto que los jueces,
que condiciones resultan dañinas para los consumidores y cuáles no.
Una segunda razón son los problemas que enfrentan los consumidores al hacer valer sus derechos en instancias jurisdiccionales. Aun cuando se disponga de
acciones de interés difuso o colectivo, ejercer una acción judicial siempre posee costos para el consumidor que intenta que un tribunal deje sin efecto una clausula
abusiva. Esos costos no se presentan para el consumidor en el caso de los controles preventivos administrativos.
Aun asumiendo que la instauración general de este tipo control determinaría la eliminación de una gran numero de clausulas abusivas que actualmente
lesionan los intereses de los consumidores, polo ha señalado que, actualmente existe cada vez mayor resistencia frente a ellos. Sugiere este autor que dicho
sistema podría imponer una excesiva rigidez al sistema y el surgimiento de una nueva burocracia que, en definitiva, redundaría en un excesivo dirigismo
estatal.
Este peligro parece, sin embargo, lejano en la medida que este tipo de controles se mantengan confinados a ciertos sectores de la actividad económica que, por
su complejidad, aconsejan una revisión anterior a la que puede hacer un juez.”62
3.1.2 mecanismos de control represivo
61
62
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, ob. Cit. p.6.
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, ob. Cit. p.7.
35
Los mecanismos de control represivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. En este
último caso se encuentra, generalmente el ombudsman (grupo de consumidores), cuando
se le concibe con poderes de intervención, fiscalización y conciliación. Pero lo que
interesa en esta investigación es el control represivo judicial.
El control represivo judicial es aquel que realizan los jueces y este se encuentra
determinado según los poderes o facultades que le otorgue el ordenamiento jurídico a los
jueces al momento de conocer alegatos sobre clausulas abusivas.
Podemos distinguir dos modelos de control represivo:
a) Anglosajón: lo que caracteriza al sistema de control estadunidense, a diferencia del
control europeo es que no existe una definición de clausulas abusivas, ni un catalogo
tasado de estas.
Lo que sucede en este modelo es que los jueces se pronuncian sobre clausulas
desconociéndole en valor de integrantes en el contrato y señalándola como abusivas.
b) Europeo: a nivel europeo las legislaciones se encuentran unificadas en torno a la
directiva 93/13 CEE del consejo del 5 de abril de 1993. Se trata de una regla de buscar
regular cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores e sin embargo, no se aplica a todas las cláusulas, sino únicamente a
aquellas que no hayan sido objeto de negociación individual.63
Respecto de los mecanismos de control la directiva dispones de tres controles: control
de inclusión de clausulas en el contrato, reglas de interpretación favorables al
consumidor y control contenido de las cláusulas (este el sistema con mas cercanía al
modelo chileno).
3.2 Chile
En nuestro país es posible distinguir controles preventivos y represivos, como lo hemos
mencionado anteriormente los controles preventivos son de carácter administrativos y
sectoriales.
Respecto de los controles represivos estos son únicamente de carácter judicial.
Últimamente se han realizado una serie de acciones, dirigidas a mejorar las condiciones
para proteger al consumidor dando especial relevancia a la letra G) del artículo 1664 de la
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, ob. Cit. p.8.
Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos ,causen en perjuicio del
63
64
36
ley de Protección al consumidor. Para no dar vueltas en el asunto y enfocarnos a los que
nos compete señaláramos lo que profesor Patricio Carvajal Ramírez expresa sobre el
articulo 16 letra G): “… la causa como función económica-social
implica que las clausulas que
alteren la reglamentación de un contrato según se establece en la ley (típicas), o las clausulas de un
contrato en si atípico, deben someterse a un “juicio de méritos” para poder ser exigibles”.65
No puedo restarle merito a los intentos, que apuntan hacia la dirección correcta, pero
aun encuentro algunas falencia en estos intentos y aun por decirlo la falta de mano dura,
respecto a este tema, ya sea mejorando tanto el control preventivo como el represivo.
Por lo que adhiero a lo que señala el profesor Carlos Pizarro Wilson “… que el sistema de
control de clausulas abusivas vigente en la ley de Protección del Consumidor es ineficiente para proteger a
los consumidores”.66
3.2.1 mejoramiento del sistema
En mi opinión nuestro sistema aun tiene falencias, que son graves, pero recientemente se
dio un gran paso en lo que a este tema trata, como es lo ocurrido en la fallo
CENCOSUD, el cual marca un antes y un después, respecto a la modificaciones
unilaterales del contrato por parte del proveedor y las clausulas abusivas respecto del cual
resalto los siguientes considerandos:
“SÉPTIMO: Que por último, en relación con lo que se viene diciendo, no puede soslayarse lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley, que en lo pertinente
expresa: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de
letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no
cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. Lo dicho supone que bajo la misma forma deben darse sus modificaciones,
exigencia que resulta aplicable no sólo a la propuesta que se haga por parte del proveedor, sino también a la aceptación del cliente, lo que no se cumple en la
cláusula 16° impugnada. Por lo que se confirmará el criterio que ha tenido el juez de primera instancia, en el sentido de considerarla abusiva y, por lo mismo
nula.
DECIMOSÉPTIMO: Que en lo que respecta al monto de la multa impuesta a la demandada ascendente a 50 UTM, debe señalarse que de conformidad
con lo que prevé el artículo 24 de la Ley 19.496, las multas que pueden aplicarse tienen un tope máximo de 50 UTM por infracción. A su turno, si bien el
inciso final de la misma disposición fija algunos criterios para los efectos de determinar su cuantía exacta, entre los cuales destaca el monto de lo disputado, los
parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se
atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano
administrativo en ejecución de sus facultades legales. Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin
necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro,
para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de
conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales. En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será
obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior.
Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
65 CARVAJAL RAMIREZ, Patricio, tipicidad contractual y derecho de los consumidores articulo 16, letra g), de la ley Nº 19.496, 2010, p.441.
66 PIZARRO WILSON, Carlos, El fracaso de un sistema. Análisis empírico y dogmático del control de clausulas abusivas en contratos por adhesión,
Revista de Derecho, vol. Xx-Nº2, Diciembre 2007, p. 46.
37
beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación
económica del infractor, es lo cierto que no obstante la prescripción parcial acogida y no apelada, en autos subsiste como infracción el hecho de que la
demandada haya cobrado por comisiones más de lo que legal y contractualmente podía hacer, lo que permite concluir la infracción detectada y sancionada con
la multa establecida, atendido el claro tenor del artículo 24 de la Ley 19.496 que impide fijar un monto mayor, puesto que los parámetros anotados y que
consigna el inciso final del artículo en cuestión, resultan siempre aplicables dentro del límite que prescribe el inciso primero, cuestión que por lo demás, resulta
concordante con el inciso tercero, que sólo contempla un aumento en la cuantía de las multas en caso de reincidencia.”67
Lo que se puede evidenciar del fallo citado, es que existe una tendencia de los
sentenciadores a proteger al consumidor, ya que lo que sucede principalmente, es que se
encuentra un desequilibrio entre las partes, lo que nos da un buen indicio de que las
cosas han comenzado a cambiar, activando las alarmas dentro de los proveedores que
anteriormente no imponían su términos sin miedo a alguna consecuencia. También se
destaca en este fallo los criterios considerados para estimar el desequilibrio como los son
la profesionalidad del proveedor, la asimetría de información entre las partes, el beneficio
obtenido a partir de la infracción, entre otros, lo que nos permite un mayor grado de
objetividad al momento de distinguir si una clausula es o no abusiva, teniendo una mayor
claridad sobre el tema en cuestión.
Siguiendo mi proceder, considero que hay ciertas acciones e instituciones las cuales
deberían ser incorporadas a nuestro sistema de protección al consumidor como lo son :
a)Respecto al control de inclusión, el cual es un mecanismo destinado a garantizar una
correcta formación del consentimiento del adherente, y más que asegurar que las
clausulas estén redactadas en forma clara y simple como ocurre en chile, lo que podemos
ver en el artículo 17 de la ley 19496 de protección del consumidor68(cosa que está bien,
pero no es suficiente), debería enfocarse en que antes de la conclusión del contrato, el
consumidor este en condiciones de obtener la información necesaria para, en definitiva,
tomar una decisión con pleno conocimiento de causa.
b)Reglas de interpretación: en Chile a diferencia de Europa no existe una clausula contra
proferentem como la señalada en el artículo 5 de la directiva 93/13 que dispone: “ en
Corte Suprema, Santiago 24 de abril de 2013, Rol Nº 12.355-11.
Artículo 17.- Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo
claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma
que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del
consumidor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formulario prevalecerán las cláusulas que
se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán
validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma
en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se
estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales. Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle
un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de
inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el
texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.
67
68
38
casi de duda sobre el sentido de una clausula provecerá la interpretación más favorable
para el consumidor” esta regla aspira a aligerar las asimetrías de información que pueden
presentarse entre proveedores y consumidores, invitando a los proveedores a pensar dos
veces antes de querer redactar una cláusula que puede ser gris, o sea difícil de
comprender por parte de los consumidores, ya que si lo hacen de esta forma el
privilegiado será el consumidor, siendo más técnico, si un consumidor no puede
entender un término a un costo razonable, esto es “sin tener que hacer un esfuerzo
especial”, el termino en cuestión no debe considerarse como parte del contrato.69
c) En la práctica: en Chile el SERNAC, que es el organismo encargado de velar por los
derechos del consumidor, no cuenta con un poder suficiente, como lo tiene por ejemplo
la inspección del trabajo, que cuenta con facultades sancionatoria, lo cual aumenta el
nivel de eficacia, ya que no para castigar a la empresas que no actúan de acorde a las
normas, no deben pasar por un proceso judicial, el cual quita tiempo y recursos a los
consumidores, como lo es este caso. En definitiva si el SERNAC contara con facultades
sancionatorias, cambiaria notoriamente este panorama y las empresa o proveedores
tomarían acciones al respecto antes de que se lleve el problemas a tribunales.
d) Trabajo sistemático de carácter sectorial: esto permitiría constatar cuales clausulas
abusivas están presentes en áreas especificas de la economía. “Aquí también entraría en juego
el SERNAC el cual debería realizar un informe anual sobre clausulas abusivas que permita constatar
la vulneración de la Ley de protección al consumidor en esta materia. Este informe debería publicarse
entre los actores relevantes, ya sea los proveedores y organizaciones de los consumidores, a fin de que los
primeros excluyan las clausulas en cuestión y las segundas, cuando sea necesario, inicien juicios colectivos
para impedir presencia de las referidas clausulas.”70
Una forma de concretar todo esto, seria la intervención del estado, para poder equilibrar
a las partes, que se encuentran en desigualdad, lo cual en ningún caso afectaría la
autonomía de la voluntad, ni tampoco la eficiencia del mercado.
69
70
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, ob. Cit. p. 14.
PIZARRO WILSON, Carlos, ob. Cit. p. 46-47.
39
Conclusión
En este proyecto de investigación, analizó el Contrato de Adhesión, aclarando sus
primicias básicas con el objeto de ayudar a su comprensión. También reparo en un
Contrato por adhesión en especifico, como lo es el contrato de transporte marítimo, del
cual describiré sus principales características, enfocándome principalmente en evidenciar
en qué momento se materializa o plasma la adhesión propiamente tal, de este análisis
deduje que el momento de la adhesión dentro del contrato de transporte marítimo, se
origina al tener el conocimiento de embarque, , la adhesión se entenderá de algún modo
perfeccionada cuando el transportador emita dicho documento, ya que es prueba de la
existencia del contrato de transporte marítimo y su vez es el documento en el cual
históricamente el transportador a agregado sus clausulas.
Siguiendo con el contrato de transporte marítimo revisé potenciales elementos, que
podían llegar a aumentar el efecto de la adhesión, en este contrato, lo que evidencio de
manera directa que ciertas condiciones económicas y algunas instituciones como la
responsabilidad misma, ayudan a incrementar las condiciones para que los proveedores
incluyan dentro de sus contratos cláusulas abusivas y a las vez que los consumidores la
acepten llegando a entender que, los fenómenos que se producen en el marcado tal
como monopolio, abuso de posición dominante entre otros incrementan y pueden llegar
a incentivar a los proveedores a la inclusión de clausulas abusivas, dejando en una
posición desventajosa a los consumidores.
Luego en el capítulo final, describí algunos de los problemas que giran en torno de
todos los contratos de adhesión, explique los mecanismos que podían ser utilizados, en
rasgos pequeños lo que sucede en chile y lo más relevante las principales modificaciones
o incorporaciones que podrían realizarse para mejor el sistema en cuanto a las clausulas
abusivas y en la protección al consumidor.
En definitiva luego de todo lo expuesto, he podido determinar que en los mercados, ya
sean monopólicos o competitivos, no se asegura un control satisfactorio de las clausulas
abusivas en transacciones en las que está presente. Si aceptamos que el principal
problema de las cláusulas abusivas se encuentra en la asimetría de información que se
produce entre en proveedor y consumidor producto de los efectos potenciadores que
40
mencionamos (como las responsabilidad y el mercado mismo) resulta tentador pensar
que es necesaria una intervención como las que expresamos al final de capítulo tercero
por parte del estado.
A mi juicio la mejor opción es implementar y mejorar los controles administrativos
preventivos de los contratos por adhesión, y así evitar ejercer un control represivo por
parte de los tribunales, ya que sería más eficiente y agilizaría el intercambio económico,
dando una mayor seguridad y confort a los consumidores. En el caso de que estas
situaciones llegasen a manos de los jueces sería recomendable establecer catálogos de
clausulas abusivas que contengan normas generales que permitan a estos examinar y
eventualmente modificar, el contenido de los contratos por adhesión utilizando el
principio de la buena fe contractual.
Es necesario mencionar, que la normativa nacional, no se encuentra mal encaminada y
tienes buenos conceptos, respecto de esta materia, como nos señala el profesor
Sandoval:“la nueva normativa pretende constituir el texto legal en que se enmarca una protección total
del consumidor, que lo resguarda de las conductas abusivas de los proveedores de bienes y servicios, de los
perjuicios derivados de la publicidad engañosa, de la falta de información, de la discriminación
injustificada de precios o condiciones de venta y que brinde seguridad respecto de los bienes que consume y
de los servicios que requiere.”71
No podemos dejar de mencionar que, a pesar de los problemas que he encontrado, se
aprecia, por parte de los tribunales, un intento por mejorar estas situaciones lo que queda
plenamente evidenciado en el fallo realizado por la Corte Suprema en el caso
CENCOSUD, el cual ha fijado un antes y un después, ya que desde ahora en adelante las
empresas serán más cuidadosas y respetuosas de los consumidores al momento de
redactar sus contratos y entregarlos al mercado.
En principal atractivo de esta intervención Estatal, sea que opere a través del legislador,
un órganos administrativo o finalmente la judicatura, es que nos permite una protección
del consumidor de frente a las clausulas abusivas, que el mercado parece incapaz de
proporcionar.
71
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho del consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p.19.
41
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- Corte Suprema, Santiago 24 de abril de 2013, Rol Nº 12.355-11.
Tesis:
- BARAHONA VARGAS, Carlos, Análisis de los contratos por adhesión, especialmente de las
clausulas abusivas, en el derecho de protección del consumidor, en el ámbito del derecho nacional y
comparado, tesis de Grado, Universidad Andrés Bello, Santiago, 2012.
Cuerpos legales:
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chile, Ministerio de Justicia, 2009.
- REPUBLICA DE CHILE, Código de Comercio, Decimo octava edición, Editorial
Jurídica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
44
Índice
I.- Introducción……………………………………………………………………..1
CAPITULO I
Generalidades
1. Contrato de Transporte marítimo……………………………………………..7
1.2 Concepto………………….………………………………………………7
1.2.1 Partes…………………………………………………………….....8
1.2 Características………………………………………………………...9
1.3 Obligaciones de las partes…………………………………………...........9
1.4 Posibles momentos donde se genera la adhesión………………………...10
1.4.1En el contrato mismo…………………………………………….....10
1.4.2 En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el
Contrato……………………………………………………………12
1.4.3 Por la estructura económica donde se desarrollo……………..........15
CAPITULO II
Generación de la adhesión y posibles potenciadores de estas
2. Adhesión en el contrato de transporte marítimo…………………………..…18
2.1 Responsabilidad………………………………………………………....19
2.1.1 Naturaleza jurídica…………………………………………………20
2.1.2 Limitación de responsabilidad……………………………………...21
2.1.3 Casos en que procede la limitación…………………………………22
45
2.1.4 Casos en que no se aplica la limitación de responsabilidad…………22
2.2 Entorno económico………………………………………………………23
2.2.1 Monopolio………………………………………………………. ...24
2.2.2 Integración vertical…………………………………………………25
2.2.3 Abuso de posición dominante………………………………………25
2.3 Obligación de mitigar daños……………………………………………....27
2.3.1 En el mundo………………………………………………………..28
2.3.2 Chile…………………………………………………………….......28
CAPITULO III
Un sistema incompleto y posibles mejoras
3. Contrato de transporte marítimo y las clausulas abusivas…………………….31
3.1 Mecanismos de control…………………………………………………..34
3.1.1
Mecanismos Preventivos………………………………………...34
3.1.2
Mecanismos de control represivo………………………………..35
3.2 Chile……………………………………………………………………..36
3.2.1
Mejoramiento del sistema………………………………………..37
CONCLUSION………………………………………………………………………40
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………..…42
46
Tabla o índice de abreviaturas
-
Bill of Lading (B/L)(Conocimiento de embarque)
-
CEE (Comunidad económica europea)
-
CESCOSUD (Centros Comerciales Sudamericanos)
-
DUS ( Mensaje electrónico en que el exportador manifiesta su intención de
exportar ante el Servicio Nacional de Aduanas)
-
Ob. Cit. (Obra Citada)
-
P. (Página )
-
SERNAC (Servicio Nacional del Consumidor)
-
UNIDROIT (organización intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el
auspicio de la Liga de las Naciones. Con el objetivo de promover la armonización y
unificación del derecho privado a nivel internacional)
47