TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN RE 066/2015. Acuerdo 77/2015, de 20 de julio de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por ABOTT LABORATORIES, S.A, frente a la adjudicación del contrato denominado «Suministro de tiras reactivas con destino a los Centros Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 30 de diciembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), el anuncio de licitación relativo al procedimiento denominado «Suministro de tiras reactivas con destino a los Centros Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», convocado por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos (en adelante CGIPC), del Servicio Aragonés de Salud, contrato de suministro, en su modalidad de acuerdo marco, sujeto a regulación armonizada, tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado conjunto de 10 293 454,57 euros, IVA no incluido, para los diez lotes en los que se divide la licitación. SEGUNDO.- Mediante Acuerdo 68/2014, de 11 de noviembre, de este Tribunal administrativo, se anularon los Pliegos y el procedimiento de licitación correspondiente al suministro de tiras reactivas, que es precedente de la licitación cuya adjudicación ahora se impugna. Página 1 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN TERCERO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación (en adelante PCAP), en su Anexo VI exige, en cuanto a los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa, respecto a los lotes 3 y 4 (con una asignación de 49 puntos), los siguientes: CUARTO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas quince licitadores, entre ellos la recurrente ABBOTT LABORATORIES, S.A. (en adelante ABBOTT). En sesión celebrada por la Mesa de contratación el 11 de marzo de 2015 se procede a la apertura y verificación de la documentación del Página 2 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Sobre nº 1, resultando admitidas ocho empresas, debiendo subsanar la documentación administrativa las siete restantes. En sesión celebrada el 18 de marzo de 2015, se informa de la subsanación de la documentación administrativa por todas las licitadoras requeridas, y se procede a la apertura del Sobre nº 2 «criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa». A continuación, tal y como consta en el acta de la Mesa, se entregan los Sobres nº 2 al Grupo técnico, que coordinado por la Supervisora de Área de la Subdirección de Compras y Logística del CGIPC, deberá elaborar el informe técnico a los efectos de valorar los criterios sujetos a evaluación previa. QUINTO.- En sesión pública de la Mesa de contratación, celebrada el 1 de abril de 2015, en base al informe técnico emitido por el Grupo técnico designado al efecto, se procede a efectuar la valoración de los «criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa». A continuación se comunica en acto público las puntuaciones otorgadas por la Mesa a las proposiciones de las empresas licitadoras; se detallan seguidamente las se proposiciones propone a que los han quedado representantes excluidas, asistentes y que comprueben que los Sobres nº 3 de «criterios sujetos a valoración posterior» se encuentran en las mismas condiciones que fueron entregados, para proceder a la apertura de los mismos. La Mesa de contratación, una vez valoradas y clasificadas las ofertas, acuerda efectuar al órgano de contratación la propuesta de adjudicación que se adjunta al Acta, formando parte inseparable de la misma. Página 3 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN SEXTO.- Por Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, se adjudica el contrato en los diferentes lotes, partidas y materiales, declarándose desiertos el lote 1, posición 1 y el lote 6, posición 8. Dicha Resolución es remitida a la recurrente con fecha 9 de junio de 2015. En este procedimiento, y a los efectos del recurso, MENARINI DIAGNOSTICOS, S.A. (en adelante MENARINI), resulta adjudicataria del lote 2, partida 3; NIPRO EUROPE, S.A. SUCURSAL ESPAÑA (en adelante NIPRO), es adjudicataria del lote 2, partida 2 y del lote 4, partida 5; y ROCHE DIAGNOSTICS, S.L. (en adelante ROCHE), adjudicataria del lotes 3, partida 4, y lote 6, partida 7. SÉPTIMO.- Con fecha 25 de junio de 2015, D. Juan Antonio Jiménez González, en nombre y representación de la empresa ABBOT, interpone, en el registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación frente a la adjudicación de los lotes 2, 3 y 4 del contrato. La recurrente anunció el día 22 de junio de 2015, al órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Con fecha 6 de julio de 2015, la Dirección del CGIPC remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el expediente y el informe al que hace referencia el artículo 46.2 TRLCSP. Página 4 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN El día 29 de junio de 2015, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso a los restantes interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. OCTAVO.- El recurso pretende, en síntesis, lo siguiente: a) Que se declare la nulidad de los Pliegos en lo relativo a los criterios de valoración sujetos a evaluación previa de los lotes 3 y 4 y, en consecuencia, del procedimiento de adjudicación de éstos. b) Que se anule la adjudicación del Lote 2 —exclusivamente en lo referente a la partida de uso profesional—, y ordene la retroacción de las actuaciones al momento previo a la propuesta de adjudicación, para efectuar una nueva ajustada a derecho, previa exclusión de las ofertas de NIPRO y MENARINI. c) Subsidiariamente a la primera pretensión, que se anule la adjudicación del lote 3 y se ordene la retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas para su nueva valoración. d) Subsidiariamente a la primera pretensión, que se anule la adjudicación del lote 4, se acuerde la exclusión de las ofertas de ROCHE y NIPRO y ordene la retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas para su nueva valoración. Para ello la recurrente plantea las siguientes consideraciones: a) Alega que los criterios sujetos a evaluación previa de los lotes 3 y 4 adolecen de vicios de nulidad de pleno derecho, que deben determinar la anulación del procedimiento y de la resolución de Página 5 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN adjudicación de ambos lotes, por entender que los criterios de valoración contenidos en el Anexo VI del PCAP vulneran los principios básicos rectores de la contratación pública —igualdad de trato, transparencia, concurrencia y no discriminación— y el derecho de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española, al adolecer de claridad, precisión y concreción. Consideran que se formulan de manera ambigua e indeterminada; que no reflejan la ponderación relativa de cada uno, fijando criterios amplios que contienen multitud de subcriterios, que no se detallan, ni especifican. b) Solicita también la anulación de la adjudicación del lote 2 —en relación únicamente con la partida para uso profesional—, por entender que ni la oferta de la propuesta como adjudicataria, ni de la tercera licitadora, cumplen con los requerimientos exigidos en el PPT, en concreto el plazo de caducidad igual o superior a un año, y que la tira conserve la estabilidad del reactivo hasta su caducidad. Por ello considera que ambas deberían haber sido excluidas. c) Subsidiariamente al primer motivo de recurso, sostiene el carácter contrario a derecho de la adjudicación del lote 3 a favor de ROCHE, en la medida en que la puntuación asignada a las ofertas en aplicación de los criterios de valoración sujetos a evaluación previa incurre en manifiestos errores. Detalla lo que considera errores claros y manifiestos en la valoración del Sobre 2 de la oferta de ABBOTT al lote 3, debiendo anularse la resolución de adjudicación, siendo necesaria la retroacción de actuaciones para efectuar nueva valoración. d) Subsidiariamente al primer motivo de recurso, solicitan la anulación de la adjudicación del lote 4 a NIPRO, por entender Página 6 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN que las ofertas de NIPRO y ROCHE a este lote debieron haber sido excluidas por presentar más de una oferta al lote 4. al ofrecer más de un glucómetro. Mantiene además que no se han valorado todas las ofertas de forma homogénea. NOVENO.- El 3 de julio de 2015, D. Antonio Junquera Ubele, en representación de NIPRO, presenta ante este Tribunal, escrito de alegaciones oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes consideraciones: a) Respecto al incumplimiento de la prescripción técnica de caducidad de sus productos, afirma que la recurrente hace una valoración de la caducidad del producto en relación a la conservación del mismo una vez abierto y, en base a esta valoración, afirma la debida exclusión de NIPRO por incumplimiento de prescripciones técnicas. Sin embargo, esa afirmación no debe prosperar, ya que la valoración de la conservación del producto una vez abierto el lote no se corresponde con la característica técnica recogida en el PPT. Sostiene también la discrecionalidad técnica de los órganos de contratación. b) Por lo que se refiere a la presentación de variantes no admitidas en el PCAP —que afecta al lote 4—, afirma que presenta una única tira denominada TRUE RESULT, con un único precio, con lo que resulta obvio que no se produce la presentación de ninguna variante. Sostiene, no obstante, que además del suministro de tiras reactivas, el adjudicatario deberá suministrar los glucómetros, y algunas características de éstos fueron configuradas como criterios de adjudicación. Muestra su conformidad con la Página 7 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN afirmación de que los pliegos no admiten variantes y reitera que ha presentado una única oferta, pues se trata de un solo código de producto y de una única referencia. Alega que ABBOTT, en su propia oferta, hace referencia al medidor Freestyle Optium, Freestyle Optium Neo, Freestyle Freedom y Freestyle Lite; y que confunde las apreciaciones que se hacen en torno a las tiras reactivas, con aquellas que versan sobre los glucómetros. Concluye que a la hora de valorar la oferta de NIPRO, se ha procedido única y exclusivamente a la valoración de la documentación relativa al glucómetro TRUE RESULT. c) Alega la extemporaneidad del recurso presentado por ABBOTT contra los pliegos que rigen la convocatoria, pues si no estaba de acuerdo con los pliegos y no consideraba ajustados a derecho los criterios de valoración, debió haber presentado el recurso en el momento procesal oportuno y no cuando no resulta adjudicataria. Se basa en Resoluciones diversas del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en delante TACRC). d) En cuanto a los criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa del lote 4, vuelve a reiterar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación en la valoración realizada. e) Pide por último que se tenga en cuenta que la recurrente, con la interposición del recurso, se ve beneficiada como consecuencia de la suspensión del procedimiento, por lo que puede existir temeridad o mala fe a efectos de imposición de la multa prevista en el TRLCSP. DÉCIMO.- El 3 de julio de 2015, D. Antonio Sáez Casas y D. Luis Agustín Menéndez Menéndez, en representación de BAYER, presentan ante este Página 8 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Tribunal, escrito de alegaciones solicitando que se retrotraiga el procedimiento para la correcta valoración de las ofertas, sobre la base de las siguientes consideraciones: a) Respecto al recurso de ABBOTT, les llama la atención que sea en esta fase de adjudicación y no en la de impugnación de los pliegos cuando se interpone el recurso. Recuerda que su representada impugnó los primeros pliegos, siendo estimada su pretensión por el TACPA mediante Acuerdo 68/2014, sirviendo dicha Resolución para modificar aquellos. Sin embargo, los actuales pliegos no han sido objeto de impugnación. b) En cuanto al lote 4, sí que se muestran totalmente de acuerdo con lo manifestado por ABBOTT sobre la presentación de más de un glucómetro por parte de NIPRO y ROCHE, lo que supone la presentación de varias ofertas o variantes no permitidas por el PCAP. Al presentar ambas opciones distintas de glucómetro, el órgano de contratación tiene donde elegir, lo que incurre en vulneración del principio de no discriminación e igualdad de trato. Por ello, consideran que se debieron excluir las ofertas de ROCHE y NIPRO al lote 4, y resulta necesario retrotraer el procedimiento al momento anterior a la evaluación de las ofertas para que éstas sean valoradas en pie de igualdad. DÉCIMOPRIMERO.- El 3 de julio de 2015, D. Vicente Ballester Morató y D. Felipe Martínez Garrido, en representación de ROCHE, presentan ante este Tribunal, escrito de alegaciones oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes consideraciones: Página 9 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN a) Alegan la extemporaneidad del recurso presentado por ABBOTT contra los pliegos que rigen la convocatoria, pues si no estaba de acuerdo con los pliegos y no consideraba ajustados a derecho los criterios de valoración, debió haber presentado el recurso en el momento procesal oportuno y no cuando no resulta adjudicataria. Sostiene la extemporaneidad del recurso sobre la base de Resoluciones diversas del TACRC. Considera que no se ha procedido a la impugnación de los pliegos en tiempo y forma, de modo que los mismos han sido aceptados por ABBOTT, resultando la ley del contrato. b) Consideran correcta la evaluación de las ofertas de ABBOTT y ROCHE al lote 3, realizada por el órgano de contratación, y sostienen que la diferente puntuación asignada a ambas empresas responde, única y exclusivamente, a las distintas características técnicas de cada uno de los productos ofertados. Defiende que sólo su glucómetro permite la programación de eventos de salud y que el medidor de la recurrente solo cuenta con notas de registro. Permitir añadir notas y programar el calculador en función de los eventos de salud son dos características bastantes diferentes. Respecto a los incrementos de insulina el medidor de ABBOTT requiere de un ordenador para, mediante software, configurar incrementos de 0,5 UI, mientras que el suyo permite los incrementos de 1 y 0,5 UI en el mismo dispositivo. Respecto a la configuración del momento en el que la insulina comienza a hacer efecto, argumenta lo que considera limitaciones del medidor de ABBOTT frente al de ROCHE. Concluye defendiendo que la actuación realizada por el órgano de contratación se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad técnica. Página 10 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN c) Por lo que se refiere a la presentación de variantes no admitidas en el PCAP —que afecta al lote 4—, afirma que, además del suministro de tiras reactivas, el adjudicatario deberá suministrar los glucómetros, y algunas configuradas como características criterios de de éstos adjudicación. fueron Muestra su conformidad con la afirmación de que los pliegos no admiten variantes y reitera que ha presentado una única oferta, y que las características técnicas de su glucómetro presenta mejor manejabilidad y pantalla más visible que la de la recurrente. Alega que ABBOTT confunde el concepto de variante con el de alternativa, y que cuando se habla de glucómetro Performa y Performa Nano no se está hablando de dos medidores diferentes, sino de un mismo dispositivo con diferencias orientadas a adaptarse a las necesidades del paciente. Concluye que ha presentado una única oferta y que se ha procedido única y exclusivamente a la valoración de la documentación relativa al glucómetro Performa. d) Concluye defendiendo la conformidad de la resolución dictada por el órgano de contratación por ser conforme a derecho, habiendo actuado dentro de la discrecionalidad técnica, que es reconocida por la jurisprudencia y por los Tribunales administrativos de contratos. DÉCIMOSEGUNDO.- El 3 de julio de 2015, Dª Teresa Guerrero Oliva en representación de MENARINI DIAGNOSTICOS, S.A. presenta ante este Tribunal, escrito de alegaciones en el que señala que la información aportada por la recurrente sobre el producto presentado por su representada al Lote 2, posición 3, adolece de inexactitud, pues no hace referencia a la información literal que consta en los Pliegos, en los Página 11 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN que se exige por una parte que la tira o kit conserve la estabilidad del reactivo a temperatura ambiente hasta su caducidad; y, por otra, que la caducidad será igual o superior a un año. En consecuencia, solicita se confirme la adjudicación del producto a su favor. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa ABBOTT para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra el acuerdo de adjudicación, en el marco de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha planteado en tiempo y forma. SEGUNDO.- Sostiene en primer lugar la recurrente que los criterios sujetos a evaluación previa de los lotes 3 y 4 adolecen de vicios de nulidad de pleno derecho, que deben determinar la anulación del procedimiento y de la resolución de adjudicación de tales lotes. Mantiene la procedencia de invocar y declarar la nulidad de pleno derecho de tales criterios de valoración en este momento procedimental, sin que el hecho de que no hubieran sido recurridos los pliegos tras su publicación impida su impugnación en este momento. Alegan para ello jurisprudencia y doctrina de diversos Tribunales administrativos de contratos. Página 12 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Este Tribunal administrativo conoce y comparte la doctrina expuesta en el cuerpo del recurso, pero no ocurre lo mismo con los argumentos de la recurrente para considerar que los criterios contenidos en el Anexo VI del PCAP son nulos de pleno derecho, por vulneración de los principios rectores de la contratación pública y del principio de igualdad. Dado que los pliegos son la ley del contrato, y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas por la recurrente a través del correspondiente recurso en el momento procesal oportuno, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal. Máxime si se tiene en cuenta que este procedimiento de licitación trae causa de un procedimiento de licitación anterior, cuyos pliegos fueron impugnados y el recurso resultó estimado por este Tribunal en su Acuerdo 68/2014, de 11 de noviembre. Si en la nueva licitación, cualquiera de las empresas consideraba que los criterios de valoración vulneraban los principios recogidos en el TRLCSP, debió haberlos recurrido entonces, y no esperar a comprobar si resultaba o no adjudicataria para presentar el recurso. Este argumento es mantenido por BAYER en sus alegaciones al recurso, que fue precisamente la empresa que impugnó los pliegos de la primera licitación. Respecto a este primer motivo de recurso, este Tribunal administrativo viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación. Los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una Página 13 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN licitación determinada. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Así lo mantiene el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero; 142/2012, de 28 de junio; 155/2011, de 8 de junio; 172/11, de 29 de junio; 502/2013, de 14 de noviembre; 19/2014, de 17 de enero; 931/2014, de 18 de diciembre; o 408/2015, de 30 de abril, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos. Los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho. Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho —con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto—, no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos, cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación. Página 14 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Así lo hemos mantenido entre otros, en nuestros Acuerdos 39/2014, de 4 de julio; Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero; y Acuerdo 14/2011, de 19 de julio. Pues bien, este Tribunal administrativo considera que los criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa recogidos en el Anexo VI del PCAP, para los lotes 3 y 4, se definen de manera correcta e incluyen los elementos necesarios para su valoración, no incurriendo por tanto en vicio de nulidad de pleno derecho. Además, los Pliegos definen con precisión las prescripciones técnicas de los productos requeridos, estableciendo con claridad las características básicas de los materiales objeto de la contratación, de manera que los licitadores han podido formular sus ofertas de forma precisa. Esa concreción de las prescripciones técnicas permite que la valoración de los criterios sujetos a evaluación previa se realice en condiciones de igualdad, y sin vulnerar los principios de transparencia, concurrencia y no discriminación. Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso. TERCERO.- La resolución del resto de los motivos en los que se fundamenta el recurso, requiere analizar si las actuaciones del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, al PCAP, que junto con el PPT, constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente, la jurisprudencia y este Tribunal administrativo en su doctrina. La recurrente considera contraria a derecho la adjudicación de la partida de uso profesional (partida 2, material 90000656) del Lote 2 a Página 15 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN NIPRO, por entender que la oferta presentada no cumple con los requisitos y especificaciones técnicas exigidas en los pliegos. En concreto, manifiesta que el PPT exige como características técnicas de todos los productos objeto de suministro (i) plazo de caducidad igual o superior a un año y (ii) que la tira o kit conserve la estabilidad del reactivo a temperatura ambiente hasta su caducidad. Sin embargo, a su juicio, ninguna de las ofertas presentadas —excepto la suya— cumple tal característica, ya que «las tiras ofertadas por NIPRO y MENARINI ven acortada su estabilidad una vez abierto el vial para su primer uso, lo que supone reducir sus respectivos plazos de caducidad a 4 y 6 meses respectivamente». Este Tribunal debe recordar que, como ya ha venido declarando desde su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia». El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano Página 16 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Este Tribunal, tiene afirmado, entre otros en su Acuerdo 56/2013, que entre las obligatorio, prescripciones técnicas, incondicionadas, puede cuyo haberlas incumplimiento de carácter supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Sentados estos principios, el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran, como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la Página 17 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN cual es necesario comprobar si la oferta técnica de NIPRO se ajusta a lo establecido por el mismo. El argumento de la recurrente es rebatido de manera clara y precisa en el Informe al recurso de la Subdirectora de Compras y Logística del CGIPC, que explica que la exigencia de «un plazo igual o superior a un año» se refiere a la caducidad del producto, y no a la estabilidad del producto una vez abierto. En dicho informe se aclara que: «El interés del Servicio Aragonés de Salud es adquirir unas tiras reactivas que a fecha de compra aseguren una caducidad de al menos un año y que esté envasado en un soporte que mantenga el producto estable a temperatura ambiente… También puede comprobarse que no se hace mención al tiempo de estabilidad del producto una vez abierto. La razón de esta omisión es voluntaria y perfectamente justificada. La presentación de tiras puede ser en envase individual, que obviamente no necesita ninguna peculiaridad en su conservación tras la apertura, puesto que se utiliza nada más abrirlo. Así mismo, la presentación puede ser en botes con varias unidades… Aunque el envase individual en principio garantice mejor la conservación, la solicitud de este requisito limitaría la concurrencia a una sola empresa…ABBOTT». En el mismo sentido, las alegaciones al recurso de NIPRO y MENARINI reafirman que la valoración de la conservación del producto una vez abierto no se corresponde con la característica técnica recogida en el PPT. Al quedar acreditado que la caducidad de las tiras ofertadas por NIPRO y MENARINI es más amplia que la caducidad mínima exigida por el PPT, se debe desestimar este motivo de recurso. Página 18 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN CUARTO.- El resto de pretensiones de ABBOTT tienen que ver con la valoración realizada por la Mesa de contratación de las ofertas. Respecto a estos motivos de recurso, resulta oportuno recordar que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el que se advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de junio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012). Es doctrina consolidada que el control jurisdiccional de las facultades discrecionales sólo se puede producir a través del análisis de los hechos determinantes alegados y probados por la parte recurrente (entre otras, STS de 15 de abril de 1992 y 17 de marzo de 1992); y que la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración que aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados y sus apreciaciones gozan de presunción «iuris tantum», y solo se pueden desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda Página 19 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STS de 23 de junio de 2003). QUINTO.- En su recurso, ABBOTT alega la existencia de errores claros y manifiestos en la valoración de su Sobre 2 al lote 3 y considera contraria a derecho la adjudicación del mismo a favor de ROCHE. Antes de entrar en el detalle de las alegaciones realizadas por la recurrente, debe ponerse de manifiesto que la valoración de las ofertas —y esto es aplicable en este fundamento y en los siguientes—-, ha sido realizada por un Grupo técnico del que han formado parte hasta diecisiete profesionales de seis sectores sanitarios distintos, cuyo informe técnico fue asumido por la Mesa de contratación y sirvió de base para las puntuaciones otorgadas. Así, ABBOTT mantiene que su oferta sí que permite programar eventos de salud y que, si bien por defecto vienen programados cuatro, se pueden programar hasta once. Sin embargo, el CGIPC aclara en su informe al recurso que lo que su glucómetro permite es programar hasta 11 notas, con la finalidad de añadir un comentario a una medición. Así el paciente añade una nota, pero el evento de salud añadido no modifica la dosis de insulina. El informe explica que el glucómetro de ROCHE permite programar 5 eventos de salud con la finalidad de aumentar o disminuir la dosis de insulina que un paciente necesita. Así, el paciente debe seleccionar el evento antes de que el glucómetro calcule la dosis y, en función del evento seleccionado, el glucómetro añadirá o restará el porcentaje que se haya programado previamente para ese evento. En el mismo sentido, ROCHE en sus alegaciones especifica que el medidor de ABBOTT tan sólo cuenta con notas de registro que son simplemente información que se agrega a la medición, Página 20 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN pero no son tomadas en cuenta en la recomendación de bolo. Queda por tanto perfectamente justificado que añadir notas y programar el calculador en función de los eventos de salud son dos características bastante diferentes. Respecto a la configuración del momento en el que la insulina comienza a hacer su efecto, ABBOTT defiende que su sistema permite configurar no sólo el momento en el que comienza, sino todo el tiempo durante el que dicho efecto se produce. Aclara el CGIPC que ninguno de los dos glucómetros lo permite, puesto que esta información no depende del glucómetro, sino del tipo de insulina rápida que utilice el paciente. La ventaja en este aspecto del glucómetro de ROCHE es que además de programar la duración de la insulina para poder calcular la insulina activa, tiene otros parámetros accesorios y modificables para el mejor ajuste de la dosis. Además, aunque el sistema de ABBOTT viene programado para incrementar las dosis de insulina de una unidad en una, puede configurarse para incrementar de 0,5 en 0,5 unidades. Este aspecto es reconocido por el CGIPC en su informe al recurso. Sin embargo, para fracciones más pequeñas, aunque podría hacerse de forma indirecta, requiere de cálculos más complicados. Afirma que el glucómetro de ROCHE sí que permite de forma directa aumentar o disminuir en fracciones de 0,1 unidades, lo que lo hace mucho más preciso para el cálculo de la dosis de insulina. El medidor de ROCHE permite los incrementos de 1 UI y de 0,5 UI en el propio dispositivo. Según ABBOTT, su oferta permite marcar si la glucemia es preprandial o postprandial. El CGICPC especifica que frente a 3 marcadores de comidas del glucómetro de ABBOTT, el de ROCHE tiene 5. Página 21 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Respecto a los bloques de tiempo, el CGIPC explica que el glucómetro aportado por ABBOTT tiene, en modo avanzado 4 bloques de tiempo que no pueden ajustarse o modificarse; frente al glucómetro de ROCHE que permite un máximo de 8 bloques de tiempo, así como la modificación de las horas de comienzo y finalización de los mismos. A juicio de este Tribunal administrativo, del examen del expediente administrativo, del informe al recurso, y de las alegaciones aportadas, queda justificada la diferente valoración otorgada a la recurrente y a la adjudicataria, sin que se aprecien errores en la valoración que permitan ahora, en vía de recurso, modificar dichas puntuaciones, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso. La distinta puntuación otorgada a cada empresa responde, única y exclusivamente a las distintas características técnicas de cada uno de los productos ofertados. SEXTO.- Respecto al lote 4, ABBOTT alega que la Administración debió excluir las ofertas de NIPRO y de ROCHE, por presentar varias ofertas al lote, al estar claramente establecido en los pliegos que cada licitador sólo podía presentar una proposición, no admitiéndose la posibilidad de ofertar variantes. Sostiene que ROCHE presentó dos glucómetros y NIPRO tres medidores. Frente a esto, tal y como explica el CGIPC en su informe al recurso, el modelo ofertado por la adjudicataria es el TRUE RESULT y la Mesa de contratación únicamente valoró la referencia ofertada por la empresa adjudicataria correspondiente a dicho medidor, con independencia de que en el Sobre 2, además del folleto correspondiente al modelo valorado, figuraran otros dos folletos correspondientes a otros modelos. Página 22 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Seguidamente la recurrente alega que la valoración de las ofertas en este lote adolece de múltiples errores en relación a la puntuación otorgada a la manejabilidad del glucómetro, la manejabilidad de la tira y la visibilidad de la pantalla del glucómetro. En este caso, el CGIPC explica con claridad que un aspecto que facilita el uso de los glucómetros es la reducción del número de mandos, así como la disposición de los botones. Además, por el tipo de usuarios que utilizan estos dispositivos, tampoco es lo mismo un dispositivo de activación táctil que otro con presencia de botones. Respecto a la manejabilidad de la tira, donde ABBOTT alega ambigüedad y falta de precisión, porque en el lote 2 se han otorgado 6 puntos adicionales a las tiras que se presentasen en envase individual, mientras que en el lote 4 se ha penalizado dicho envase; esta posible contradicción se aclara de una manera sencilla al observar que el lote 2 va dirigido al uso profesional, por lo que la mayor dificultad de apertura de un envase individual tiene escasa relevancia; mientras que en el lote 4 sí que se ha considerado en lo que afecta a su uso por el paciente. Quedan por tanto desvirtuadas las alegaciones de la recurrente y se debe desestimar también este motivo de recurso. SÉPTIMO.- Por último, por parte del CGIPC, en su informe al recurso, somete a la consideración del Tribunal la imposición de una multa, por entender que existe mala fe y temeridad en la interposición del recurso, con un coste mínimo de 90 534,07 euros, siendo ABBOTT beneficiaria del retraso en la nueva adjudicación, al ser una de las suministradoras de tiras reactivas en la actualidad. Página 23 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN El artículo 47.5 TRLCSP requiere temeridad o mala fe como presupuestos para la imposición de la multa. Y este Tribunal tiene establecido (entre otros, Acuerdo 27/2013 y 45/2014), que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso. En el presente caso, no se da ninguno de dichos presupuestos, por lo que no procede atender la petición de imposición de multa. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial presentado por ABBOTT LABORATORIES, S.A, frente a la adjudicación del procedimiento denominado «Suministro de tiras reactivas con destino a los Centros Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», lotes 2, 3 y 4, promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud. SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45 TRLCSP, respecto de los Lotes y posiciones impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 TRLCSP. Página 24 de 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN TERCERO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 25 de 25