Acuerdo 77/2015, de 20 de julio, del Tribunal Administrativo de

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 066/2015.
Acuerdo 77/2015, de 20 de julio de 2015, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por ABOTT LABORATORIES, S.A, frente a la
adjudicación del contrato denominado «Suministro de tiras reactivas
con destino a los Centros Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud»,
promovido
por
el
Centro
de
Gestión
Integrada
de
Proyectos
Corporativos, del Servicio Aragonés de Salud.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 30 de diciembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial de
la Unión Europea (en adelante DOUE), el anuncio de licitación relativo al
procedimiento denominado «Suministro de tiras reactivas con destino a
los Centros Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», convocado por el
Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos (en adelante
CGIPC), del Servicio Aragonés de Salud, contrato de suministro, en su
modalidad de acuerdo marco, sujeto a regulación armonizada,
tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de
adjudicación, y con un valor estimado conjunto de 10 293 454,57 euros,
IVA no incluido, para los diez lotes en los que se divide la licitación.
SEGUNDO.- Mediante Acuerdo 68/2014, de 11 de noviembre, de este
Tribunal administrativo, se anularon los Pliegos y el procedimiento de
licitación correspondiente al suministro de tiras reactivas, que es
precedente de la licitación cuya adjudicación ahora se impugna.
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TERCERO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la
licitación (en adelante PCAP), en su Anexo VI exige, en cuanto a los
criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa, respecto a los
lotes 3 y 4 (con una asignación de 49 puntos), los siguientes:
CUARTO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas
quince licitadores, entre ellos la recurrente ABBOTT LABORATORIES, S.A.
(en adelante ABBOTT).
En sesión celebrada por la Mesa de contratación el 11 de marzo de
2015 se procede a la apertura y verificación de la documentación del
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Sobre nº 1, resultando admitidas ocho empresas, debiendo subsanar la
documentación administrativa las siete restantes.
En sesión celebrada el 18 de marzo de 2015, se informa de la
subsanación de la documentación administrativa por todas las
licitadoras requeridas, y se procede a la apertura del Sobre nº 2 «criterios
de
valoración
de
las
ofertas
sujetos
a
evaluación
previa».
A
continuación, tal y como consta en el acta de la Mesa, se entregan los
Sobres nº 2 al Grupo técnico, que coordinado por la Supervisora de
Área de la Subdirección de Compras y Logística del CGIPC, deberá
elaborar el informe técnico a los efectos de valorar los criterios sujetos a
evaluación previa.
QUINTO.- En sesión pública de la Mesa de contratación, celebrada el 1
de abril de 2015, en base al informe técnico emitido por el Grupo
técnico designado al efecto, se procede a efectuar la valoración de los
«criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa».
A continuación se comunica en acto público las puntuaciones
otorgadas por la Mesa a las proposiciones de las empresas licitadoras;
se
detallan
seguidamente
las
se
proposiciones
propone
a
que
los
han
quedado
representantes
excluidas,
asistentes
y
que
comprueben que los Sobres nº 3 de «criterios sujetos a valoración
posterior» se encuentran en las mismas condiciones que fueron
entregados, para proceder a la apertura de los mismos.
La Mesa de contratación, una vez valoradas y clasificadas las ofertas,
acuerda efectuar al órgano de contratación la propuesta de
adjudicación que se adjunta al Acta, formando parte inseparable de la
misma.
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SEXTO.- Por Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección Gerencia
del Servicio Aragonés de Salud, se adjudica el contrato en los diferentes
lotes, partidas y materiales, declarándose desiertos el lote 1, posición 1 y
el lote 6, posición 8. Dicha Resolución es remitida a la recurrente con
fecha 9 de junio de 2015.
En este procedimiento, y a los efectos del recurso, MENARINI
DIAGNOSTICOS, S.A. (en adelante MENARINI), resulta adjudicataria del
lote 2, partida 3; NIPRO EUROPE, S.A. SUCURSAL ESPAÑA (en adelante
NIPRO), es adjudicataria del lote 2, partida 2 y del lote 4, partida 5; y
ROCHE DIAGNOSTICS, S.L. (en adelante ROCHE), adjudicataria del lotes
3, partida 4, y lote 6, partida 7.
SÉPTIMO.- Con fecha 25 de junio de 2015, D. Juan Antonio Jiménez
González, en nombre y representación de la empresa ABBOT, interpone,
en el registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón, recurso especial en materia de contratación frente a la
adjudicación de los lotes 2, 3 y 4 del contrato.
La recurrente anunció el día 22 de junio de 2015, al órgano de
contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo
preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Con fecha 6 de julio de 2015, la Dirección del CGIPC remite al Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el expediente y el
informe al que hace referencia el artículo 46.2 TRLCSP.
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El día 29 de junio de 2015, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de
alegaciones, notificó la interposición del recurso a los restantes
interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3
TRLCSP.
OCTAVO.- El recurso pretende, en síntesis, lo siguiente:
a) Que se declare la nulidad de los Pliegos en lo relativo a los criterios
de valoración sujetos a evaluación previa de los lotes 3 y 4 y, en
consecuencia, del procedimiento de adjudicación de éstos.
b) Que se anule la adjudicación del Lote 2 —exclusivamente en lo
referente a la partida de uso profesional—, y ordene la
retroacción de las actuaciones al momento previo a la propuesta
de adjudicación, para efectuar una nueva ajustada a derecho,
previa exclusión de las ofertas de NIPRO y MENARINI.
c) Subsidiariamente a la primera pretensión, que se anule la
adjudicación del lote 3 y se ordene la retroacción del
procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas
para su nueva valoración.
d) Subsidiariamente a la primera pretensión, que se anule la
adjudicación del lote 4, se acuerde la exclusión de las ofertas de
ROCHE y NIPRO y ordene la retroacción del procedimiento al
momento anterior a la valoración de las ofertas para su nueva
valoración.
Para ello la recurrente plantea las siguientes consideraciones:
a) Alega que los criterios sujetos a evaluación previa de los lotes 3 y
4 adolecen de vicios de nulidad de pleno derecho, que deben
determinar la anulación del procedimiento y de la resolución de
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adjudicación de ambos lotes, por entender que los criterios de
valoración contenidos en el Anexo VI del PCAP vulneran los
principios básicos rectores de la contratación pública —igualdad
de trato, transparencia, concurrencia y no discriminación— y el
derecho de igualdad consagrado en el artículo 14 de la
Constitución española, al adolecer de claridad, precisión y
concreción. Consideran que se formulan de manera ambigua e
indeterminada; que no reflejan la ponderación relativa de cada
uno,
fijando
criterios
amplios
que
contienen
multitud
de
subcriterios, que no se detallan, ni especifican.
b) Solicita también la anulación de la adjudicación del lote 2 —en
relación únicamente con la partida para uso profesional—, por
entender que ni la oferta de la propuesta como adjudicataria, ni
de la tercera licitadora, cumplen con los requerimientos exigidos
en el PPT, en concreto el plazo de caducidad igual o superior a
un año, y que la tira conserve la estabilidad del reactivo hasta su
caducidad. Por ello considera que ambas deberían haber sido
excluidas.
c) Subsidiariamente al primer motivo de recurso, sostiene el carácter
contrario a derecho de la adjudicación del lote 3 a favor de
ROCHE, en la medida en que la puntuación asignada a las
ofertas en aplicación de los criterios de valoración sujetos a
evaluación previa incurre en manifiestos errores. Detalla lo que
considera errores claros y manifiestos en la valoración del Sobre 2
de la oferta de ABBOTT al lote 3, debiendo anularse la resolución
de adjudicación, siendo necesaria la retroacción de actuaciones
para efectuar nueva valoración.
d) Subsidiariamente al primer motivo de recurso, solicitan la
anulación de la adjudicación del lote 4 a NIPRO, por entender
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que las ofertas de NIPRO y ROCHE a este lote debieron haber sido
excluidas por presentar más de una oferta al lote 4. al ofrecer
más de un glucómetro. Mantiene además que no se han
valorado todas las ofertas de forma homogénea.
NOVENO.- El 3 de julio de 2015, D. Antonio Junquera Ubele, en
representación de NIPRO, presenta ante este Tribunal, escrito de
alegaciones oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación,
sobre la base de las siguientes consideraciones:
a) Respecto al incumplimiento de la prescripción técnica de
caducidad de sus productos, afirma que la recurrente hace una
valoración de la caducidad del producto en relación a la
conservación del mismo una vez abierto y, en base a esta
valoración,
afirma
la
debida
exclusión
de
NIPRO
por
incumplimiento de prescripciones técnicas. Sin embargo, esa
afirmación no debe prosperar, ya que la valoración de la
conservación del producto una vez abierto el lote no se
corresponde con la característica técnica recogida en el PPT.
Sostiene también la discrecionalidad técnica de los órganos de
contratación.
b) Por lo que se refiere a la presentación de variantes no admitidas
en el PCAP —que afecta al lote 4—, afirma que presenta una
única tira denominada TRUE RESULT, con un único precio, con lo
que resulta obvio que no se produce la presentación de ninguna
variante. Sostiene, no obstante, que además del suministro de tiras
reactivas, el adjudicatario deberá suministrar los glucómetros, y
algunas características de éstos fueron configuradas como
criterios de adjudicación. Muestra su conformidad con la
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afirmación de que los pliegos no admiten variantes y reitera que
ha presentado una única oferta, pues se trata de un solo código
de producto y de una única referencia. Alega que ABBOTT, en su
propia oferta, hace referencia al medidor Freestyle Optium,
Freestyle Optium Neo, Freestyle Freedom y Freestyle Lite; y que
confunde las apreciaciones que se hacen en torno a las tiras
reactivas, con aquellas que versan sobre los glucómetros.
Concluye que a la hora de valorar la oferta de NIPRO, se ha
procedido única y exclusivamente a la valoración de la
documentación relativa al glucómetro TRUE RESULT.
c) Alega la extemporaneidad del recurso presentado por ABBOTT
contra los pliegos que rigen la convocatoria, pues si no estaba de
acuerdo con los pliegos y no consideraba ajustados a derecho los
criterios de valoración, debió haber presentado el recurso en el
momento
procesal
oportuno
y
no
cuando
no
resulta
adjudicataria. Se basa en Resoluciones diversas del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales (en delante
TACRC).
d) En cuanto a los criterios de valoración de las ofertas sujetos a
evaluación previa del lote 4, vuelve a reiterar la discrecionalidad
técnica del órgano de contratación en la valoración realizada.
e) Pide por último que se tenga en cuenta que la recurrente, con la
interposición del recurso, se ve beneficiada como consecuencia
de la suspensión del procedimiento, por lo que puede existir
temeridad o mala fe a efectos de imposición de la multa prevista
en el TRLCSP.
DÉCIMO.- El 3 de julio de 2015, D. Antonio Sáez Casas y D. Luis Agustín
Menéndez Menéndez, en representación de BAYER, presentan ante este
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Tribunal, escrito de alegaciones solicitando que se retrotraiga el
procedimiento para la correcta valoración de las ofertas, sobre la base
de las siguientes consideraciones:
a) Respecto al recurso de ABBOTT, les llama la atención que sea en
esta fase de adjudicación y no en la de impugnación de los
pliegos cuando se interpone el recurso. Recuerda que su
representada impugnó los primeros pliegos, siendo estimada su
pretensión por el TACPA mediante Acuerdo 68/2014, sirviendo
dicha Resolución para modificar aquellos. Sin embargo, los
actuales pliegos no han sido objeto de impugnación.
b) En cuanto al lote 4, sí que se muestran totalmente de acuerdo
con lo manifestado por ABBOTT sobre la presentación de más de
un glucómetro por parte de NIPRO y ROCHE, lo que supone la
presentación de varias ofertas o variantes no permitidas por el
PCAP. Al presentar ambas opciones distintas de glucómetro, el
órgano de contratación tiene donde elegir, lo que incurre en
vulneración del principio de no discriminación e igualdad de
trato.
Por ello, consideran que se debieron excluir las ofertas de ROCHE y
NIPRO al lote 4, y resulta necesario retrotraer el procedimiento al
momento anterior a la evaluación de las ofertas para que éstas sean
valoradas en pie de igualdad.
DÉCIMOPRIMERO.- El 3 de julio de 2015, D. Vicente Ballester Morató y D.
Felipe Martínez Garrido, en representación de ROCHE, presentan ante
este Tribunal, escrito de alegaciones oponiéndose al recurso y
solicitando
su
desestimación,
sobre
la
base
de
las
siguientes
consideraciones:
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a) Alegan la extemporaneidad del recurso presentado por ABBOTT
contra los pliegos que rigen la convocatoria, pues si no estaba de
acuerdo con los pliegos y no consideraba ajustados a derecho los
criterios de valoración, debió haber presentado el recurso en el
momento
procesal
oportuno
y
no
cuando
no
resulta
adjudicataria. Sostiene la extemporaneidad del recurso sobre la
base de Resoluciones diversas del TACRC. Considera que no se ha
procedido a la impugnación de los pliegos en tiempo y forma, de
modo que los mismos han sido aceptados por ABBOTT, resultando
la ley del contrato.
b) Consideran correcta la evaluación de las ofertas de ABBOTT y
ROCHE al lote 3, realizada por el órgano de contratación, y
sostienen que la diferente puntuación asignada a ambas
empresas responde, única y exclusivamente, a las distintas
características técnicas de cada uno de los productos ofertados.
Defiende que sólo su glucómetro permite la programación de
eventos de salud y que el medidor de la recurrente solo cuenta
con notas de registro. Permitir añadir notas y programar el
calculador en función de los eventos de salud son dos
características bastantes diferentes. Respecto a los incrementos
de insulina el medidor de ABBOTT requiere de un ordenador para,
mediante software, configurar incrementos de 0,5 UI, mientras que
el suyo permite los incrementos de 1 y 0,5 UI en el mismo
dispositivo. Respecto a la configuración del momento en el que la
insulina comienza a hacer efecto, argumenta lo que considera
limitaciones del medidor de ABBOTT frente al de ROCHE. Concluye
defendiendo que la actuación realizada por el órgano de
contratación se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad
técnica.
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c) Por lo que se refiere a la presentación de variantes no admitidas
en el PCAP —que afecta al lote 4—, afirma que, además del
suministro de tiras reactivas, el adjudicatario deberá suministrar los
glucómetros,
y
algunas
configuradas
como
características
criterios
de
de
éstos
adjudicación.
fueron
Muestra
su
conformidad con la afirmación de que los pliegos no admiten
variantes y reitera que ha presentado una única oferta, y que las
características
técnicas
de
su
glucómetro
presenta
mejor
manejabilidad y pantalla más visible que la de la recurrente.
Alega que ABBOTT confunde el concepto de variante con el de
alternativa, y que cuando se habla de glucómetro Performa y
Performa Nano no se está hablando de dos medidores diferentes,
sino de un mismo dispositivo con diferencias orientadas a
adaptarse a las necesidades del paciente. Concluye que ha
presentado una única oferta y que se ha procedido única y
exclusivamente a la valoración de la documentación relativa al
glucómetro Performa.
d) Concluye defendiendo la conformidad de la resolución dictada
por el órgano de contratación por ser conforme a derecho,
habiendo actuado dentro de la discrecionalidad técnica, que es
reconocida
por
la
jurisprudencia
y
por
los
Tribunales
administrativos de contratos.
DÉCIMOSEGUNDO.- El 3 de julio de 2015, Dª Teresa Guerrero Oliva en
representación de MENARINI DIAGNOSTICOS, S.A. presenta ante este
Tribunal, escrito de alegaciones en el que señala que la información
aportada por la recurrente sobre el producto presentado por su
representada al Lote 2, posición 3, adolece de inexactitud, pues no
hace referencia a la información literal que consta en los Pliegos, en los
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que se exige por una parte que la tira o kit conserve la estabilidad del
reactivo a temperatura ambiente hasta su caducidad; y, por otra, que
la caducidad será igual o superior a un año. En consecuencia, solicita
se confirme la adjudicación del producto a su favor.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa
ABBOTT para interponer recurso especial y su representación, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra el
acuerdo de adjudicación, en el marco de un contrato de suministros
sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el
artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha planteado en tiempo y forma.
SEGUNDO.- Sostiene en primer lugar la recurrente que los criterios sujetos
a evaluación previa de los lotes 3 y 4 adolecen de vicios de nulidad de
pleno derecho, que deben determinar la anulación del procedimiento y
de la resolución de adjudicación de tales lotes. Mantiene la
procedencia de invocar y declarar la nulidad de pleno derecho de
tales criterios de valoración en este momento procedimental, sin que el
hecho de que no hubieran sido recurridos los pliegos tras su publicación
impida
su
impugnación
en
este
momento.
Alegan
para
ello
jurisprudencia y doctrina de diversos Tribunales administrativos de
contratos.
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Este Tribunal administrativo conoce y comparte la doctrina expuesta en
el cuerpo del recurso, pero no ocurre lo mismo con los argumentos de la
recurrente para considerar que los criterios contenidos en el Anexo VI
del PCAP son nulos de pleno derecho, por vulneración de los principios
rectores de la contratación pública y del principio de igualdad.
Dado que los pliegos son la ley del contrato, y que las mencionadas
circunstancias no han sido invocadas por la recurrente a través del
correspondiente recurso en el momento procesal oportuno, dichas
alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora
examinadas ni consideradas por el Tribunal. Máxime si se tiene en
cuenta que este procedimiento de licitación trae causa de un
procedimiento de licitación anterior, cuyos pliegos fueron impugnados y
el recurso resultó estimado por este Tribunal en su Acuerdo 68/2014, de
11 de noviembre. Si en la nueva licitación, cualquiera de las empresas
consideraba que los criterios de valoración vulneraban los principios
recogidos en el TRLCSP, debió haberlos recurrido entonces, y no esperar
a comprobar si resultaba o no adjudicataria para presentar el recurso.
Este argumento es mantenido por BAYER en sus alegaciones al recurso,
que fue precisamente la empresa que impugnó los pliegos de la
primera licitación.
Respecto a este primer motivo de recurso, este
Tribunal
administrativo
viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de
proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1
TRLCSP,
la
aceptación
incondicional
de
los
Pliegos,
debiendo
inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación. Los pliegos
son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración
contratante como al licitador que presenta una proposición a una
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licitación determinada. Las proposiciones de los interesados deberán
ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada
por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Así lo mantiene el Tribunal
Administrativo
Central
de
Recursos
Contractuales
(por
todas,
Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero; 142/2012, de 28 de junio;
155/2011, de 8 de junio; 172/11, de 29 de junio; 502/2013, de 14 de
noviembre; 19/2014, de 17 de enero; 931/2014, de 18 de diciembre; o
408/2015, de 30 de abril, entre otras muchas).
De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los
Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de
actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium
non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se
aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos. Los
pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y
vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto a
la Administración contratante como a los participantes en la licitación,
sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de
pleno derecho. Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de
nulidad de pleno derecho —con el carácter excepcional que
caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que
la misma ha de ser objeto—, no cabe argumentar en un recurso
especial supuestas irregularidades de los Pliegos, cuando éstos no han
sido objeto de previa y expresa impugnación.
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Así lo hemos mantenido entre otros, en nuestros Acuerdos 39/2014, de 4
de julio; Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero; y Acuerdo 14/2011, de 19 de
julio.
Pues bien, este Tribunal administrativo considera que los criterios de
valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa recogidos en el
Anexo VI del PCAP, para los lotes 3 y 4, se definen de manera correcta e
incluyen los elementos necesarios para su valoración, no incurriendo por
tanto en vicio de nulidad de pleno derecho. Además, los Pliegos
definen con precisión las prescripciones técnicas de los productos
requeridos, estableciendo con claridad las características básicas de los
materiales objeto de la contratación, de manera que los licitadores han
podido formular sus ofertas de forma precisa. Esa concreción de las
prescripciones técnicas permite que la valoración de los criterios sujetos
a evaluación previa se realice en condiciones de igualdad, y sin
vulnerar
los
principios
de
transparencia,
concurrencia
y
no
discriminación.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso.
TERCERO.- La resolución del resto de los motivos en los que se
fundamenta el recurso, requiere analizar si las actuaciones del órgano y
la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la
contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en
especial, al PCAP, que junto con el PPT, constituyen la ley del contrato,
como viene afirmando, reiteradamente, la jurisprudencia y este Tribunal
administrativo en su doctrina.
La recurrente considera contraria a derecho la adjudicación de la
partida de uso profesional (partida 2, material 90000656) del Lote 2 a
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NIPRO, por entender que la oferta presentada no cumple con los
requisitos y especificaciones técnicas exigidas en los pliegos. En
concreto, manifiesta que el PPT exige como características técnicas de
todos los productos objeto de suministro (i) plazo de caducidad igual o
superior a un año y (ii) que la tira o kit conserve la estabilidad del
reactivo a temperatura ambiente hasta su caducidad. Sin embargo, a
su juicio, ninguna de las ofertas presentadas —excepto la suya—
cumple tal característica, ya que «las tiras ofertadas por NIPRO y
MENARINI ven acortada su estabilidad una vez abierto el vial para su
primer uso, lo que supone reducir sus respectivos plazos de caducidad a
4 y 6 meses respectivamente».
Este Tribunal debe recordar que, como ya ha venido declarando desde
su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines,
el de garantizar el principio de no discriminación e igualdad de trato de
los candidatos. En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de
modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los
órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al
principio de transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este
Tribunal en numerosos Acuerdos, que todos los licitadores potenciales
deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de
la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se
contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas
instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse
la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los
contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano
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de
contratación
como definidores del
producto objeto de
la
contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que
debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al
mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las
únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de
adjudicar.
Este Tribunal, tiene afirmado, entre otros en su Acuerdo 56/2013, que
entre
las
obligatorio,
prescripciones
técnicas,
incondicionadas,
puede
cuyo
haberlas
incumplimiento
de
carácter
supone
la
imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de
hacerlo
conforme
a
las
exigencias
que
la
Administración
ha
considerado imprescindibles para asegurar la realización de la
prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan
estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del
procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable.
Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya
establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de
variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador,
siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la
licitación. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las
únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de
adjudicar.
Sentados estos principios, el cumplimiento o incumplimiento de las
condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de
interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran,
como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la
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cual es necesario comprobar si la oferta técnica de NIPRO se ajusta a lo
establecido por el mismo.
El argumento de la recurrente es rebatido de manera clara y precisa en
el Informe al recurso de la Subdirectora de Compras y Logística del
CGIPC, que explica que la exigencia de «un plazo igual o superior a un
año» se refiere a la caducidad del producto, y no a la estabilidad del
producto una vez abierto. En dicho informe se aclara que:
«El interés del Servicio Aragonés de Salud es adquirir unas tiras reactivas
que a fecha de compra aseguren una caducidad de al menos un año
y que esté envasado en un soporte que mantenga el producto estable
a temperatura ambiente…
También puede comprobarse que no se hace mención al tiempo de
estabilidad del producto una vez abierto. La razón de esta omisión es
voluntaria y perfectamente justificada.
La presentación de tiras puede ser en envase individual, que
obviamente no necesita ninguna peculiaridad en su conservación tras
la apertura, puesto que se utiliza nada más abrirlo. Así mismo, la
presentación puede ser en botes con varias unidades…
Aunque el envase individual en principio garantice mejor la
conservación, la solicitud de este requisito limitaría la concurrencia a
una sola empresa…ABBOTT».
En el mismo sentido, las alegaciones al recurso de NIPRO y MENARINI
reafirman que la valoración de la conservación del producto una vez
abierto no se corresponde con la característica técnica recogida en el
PPT.
Al quedar acreditado que la caducidad de las tiras ofertadas por NIPRO
y MENARINI es más amplia que la caducidad mínima exigida por el PPT,
se debe desestimar este motivo de recurso.
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CUARTO.- El resto de pretensiones de ABBOTT tienen que ver con la
valoración realizada por la Mesa de contratación de las ofertas.
Respecto a estos motivos de recurso, resulta oportuno recordar que la
finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del
cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no
es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación
de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración,
en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la
misma resulte racional y razonable. Por lo demás, este mismo criterio es
igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales en el que se advierte que, cuando se tratan cuestiones
que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede
corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de
junio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han
seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los
principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las
valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la
discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente
(Acuerdo 23/2012).
Es doctrina consolidada que el control jurisdiccional de las facultades
discrecionales sólo se puede producir a través del análisis de los hechos
determinantes alegados y probados por la parte recurrente (entre otras,
STS de 15 de abril de 1992 y 17 de marzo de 1992); y que la
discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración que
aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados
y sus apreciaciones gozan de presunción «iuris tantum», y solo se pueden
desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda
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justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que
lo alega (STS de 23 de junio de 2003).
QUINTO.- En su recurso, ABBOTT alega la existencia de errores claros y
manifiestos en la valoración de su Sobre 2 al lote 3 y considera contraria
a derecho la adjudicación del mismo a favor de ROCHE. Antes de
entrar en el detalle de las alegaciones realizadas por la recurrente,
debe ponerse de manifiesto que la valoración de las ofertas —y esto es
aplicable en este fundamento y en los siguientes—-, ha sido realizada
por un Grupo técnico del que han formado parte hasta diecisiete
profesionales de seis sectores sanitarios distintos, cuyo informe técnico
fue asumido por la Mesa de contratación y sirvió de base para las
puntuaciones otorgadas.
Así, ABBOTT mantiene que su oferta sí que permite programar eventos
de salud y que, si bien por defecto vienen programados cuatro, se
pueden programar hasta once. Sin embargo, el CGIPC aclara en su
informe al recurso que lo que su glucómetro permite es programar hasta
11 notas, con la finalidad de añadir un comentario a una medición. Así
el paciente añade una nota, pero el evento de salud añadido no
modifica la dosis de insulina. El informe explica que el glucómetro de
ROCHE permite programar 5 eventos de salud con la finalidad de
aumentar o disminuir la dosis de insulina que un paciente necesita. Así,
el paciente debe seleccionar el evento antes de que el glucómetro
calcule la dosis y, en función del evento seleccionado, el glucómetro
añadirá o restará el porcentaje que se haya programado previamente
para ese evento. En el mismo sentido, ROCHE en sus alegaciones
especifica que el medidor de ABBOTT tan sólo cuenta con notas de
registro que son simplemente información que se agrega a la medición,
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pero no son tomadas en cuenta en la recomendación de bolo. Queda
por tanto perfectamente justificado que añadir notas y programar el
calculador en función de los eventos de salud son dos características
bastante diferentes.
Respecto a la configuración del momento en el que la insulina
comienza a hacer su efecto, ABBOTT defiende que su sistema permite
configurar no sólo el momento en el que comienza, sino todo el tiempo
durante el que dicho efecto se produce. Aclara el CGIPC que ninguno
de los dos glucómetros lo permite, puesto que esta información no
depende del glucómetro, sino del tipo de insulina rápida que utilice el
paciente. La ventaja en este aspecto del glucómetro de ROCHE es que
además de programar la duración de la insulina para poder calcular la
insulina activa, tiene otros parámetros accesorios y modificables para el
mejor ajuste de la dosis.
Además, aunque el sistema de ABBOTT viene programado para
incrementar las dosis de insulina de una unidad en una, puede
configurarse para incrementar de 0,5 en 0,5 unidades. Este aspecto es
reconocido por el CGIPC en su informe al recurso. Sin embargo, para
fracciones más pequeñas, aunque podría hacerse de forma indirecta,
requiere de cálculos más complicados. Afirma que el glucómetro de
ROCHE sí que permite de forma directa aumentar o disminuir en
fracciones de 0,1 unidades, lo que lo hace mucho más preciso para el
cálculo de la dosis de insulina. El medidor de ROCHE permite los
incrementos de 1 UI y de 0,5 UI en el propio dispositivo.
Según ABBOTT, su oferta permite marcar si la glucemia es preprandial o
postprandial. El CGICPC especifica que frente a 3 marcadores de
comidas del glucómetro de ABBOTT, el de ROCHE tiene 5.
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Respecto a los bloques de tiempo, el CGIPC explica que el glucómetro
aportado por ABBOTT tiene, en modo avanzado 4 bloques de tiempo
que no pueden ajustarse o modificarse; frente al glucómetro de ROCHE
que permite un máximo de 8 bloques de tiempo, así como la
modificación de las horas de comienzo y finalización de los mismos.
A juicio de este Tribunal administrativo, del examen del expediente
administrativo, del informe al recurso, y de las alegaciones aportadas,
queda justificada la diferente valoración otorgada a la recurrente y a
la adjudicataria, sin que se aprecien errores en la valoración que
permitan ahora, en vía de recurso, modificar dichas puntuaciones, por
lo que debe desestimarse este motivo de recurso. La distinta puntuación
otorgada a cada empresa responde, única y exclusivamente a las
distintas características técnicas de cada uno de los productos
ofertados.
SEXTO.- Respecto al lote 4, ABBOTT alega que la Administración debió
excluir las ofertas de NIPRO y de ROCHE, por presentar varias ofertas al
lote, al estar claramente establecido en los pliegos que cada licitador
sólo podía presentar una proposición, no admitiéndose la posibilidad de
ofertar variantes. Sostiene que ROCHE presentó dos glucómetros y
NIPRO tres medidores.
Frente a esto, tal y como explica el CGIPC en su informe al recurso, el
modelo ofertado por la adjudicataria es el TRUE RESULT y la Mesa de
contratación únicamente valoró la referencia ofertada por la empresa
adjudicataria correspondiente a dicho medidor, con independencia de
que en el Sobre 2, además del folleto correspondiente al modelo
valorado, figuraran otros dos folletos correspondientes a otros modelos.
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Seguidamente la recurrente alega que la valoración de las ofertas en
este lote adolece de múltiples errores en relación a la puntuación
otorgada a la manejabilidad del glucómetro, la manejabilidad de la tira
y la visibilidad de la pantalla del glucómetro.
En este caso, el CGIPC explica con claridad que un aspecto que facilita
el uso de los glucómetros es la reducción del número de mandos, así
como la disposición de los botones. Además, por el tipo de usuarios que
utilizan estos dispositivos, tampoco es lo mismo un dispositivo de
activación táctil que otro con presencia de botones.
Respecto a la manejabilidad de la tira, donde ABBOTT alega
ambigüedad y falta de precisión, porque en el lote 2 se han otorgado 6
puntos adicionales a las tiras que se presentasen en envase individual,
mientras que en el lote 4 se ha penalizado dicho envase; esta posible
contradicción se aclara de una manera sencilla al observar que el lote 2
va dirigido al uso profesional, por lo que la mayor dificultad de apertura
de un envase individual tiene escasa relevancia; mientras que en el lote
4 sí que se ha considerado en lo que afecta a su uso por el paciente.
Quedan por tanto desvirtuadas las alegaciones de la recurrente y se
debe desestimar también este motivo de recurso.
SÉPTIMO.- Por último, por parte del CGIPC, en su informe al recurso,
somete a la consideración del Tribunal la imposición de una multa, por
entender que existe mala fe y temeridad en la interposición del recurso,
con un coste mínimo de 90 534,07 euros, siendo ABBOTT beneficiaria del
retraso en la nueva adjudicación, al ser una de las suministradoras de
tiras reactivas en la actualidad.
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El artículo 47.5 TRLCSP requiere temeridad o mala fe como presupuestos
para la imposición de la multa. Y este Tribunal tiene establecido (entre
otros, Acuerdo 27/2013 y 45/2014), que actúa con temeridad quien
interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa
de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano
competente en la resolución del recurso. En el presente caso, no se da
ninguno de dichos presupuestos, por lo que no procede atender la
petición de imposición de multa.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón:
III.
ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial presentado por ABBOTT
LABORATORIES, S.A, frente a la adjudicación del procedimiento
denominado «Suministro de tiras reactivas con destino a los Centros
Sanitarios del Servicio Aragonés de Salud», lotes 2, 3 y 4, promovido por
el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos, del Servicio
Aragonés de Salud.
SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45
TRLCSP, respecto de los Lotes y posiciones impugnadas, de conformidad
con lo establecido en el artículo 47.4 TRLCSP.
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TERCERO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ)
en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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