220-65036 Ref.: LA RESPONSABILIDAD PENAL EN MATERIA DE

220-65036
Ref.: LA RESPONSABILIDAD PENAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Me refiero a su comunicación radicada con el número 466,520-0, a través del cual formula dos interrogantes, a
partir del siguiente supuesto fáctico "El representante legal de la persona jurídica de derecho privado
(BBBB) soporta medida de aseguramiento en firme como consecuencia de hechos u omisiones que se le
imputan en relación con su actuación contractual durante la vigencia del Decreto 222 de 1983, como
Representante Legal de la persona jurídica de derecho privado (AAAA).
Antes de abordar el tema, vale la pena hacer algunos rápidos señalamientos, de suyo importantes, para el concepto
que se ha de emitir, poniendo de presente que el mismo no compromete la responsabilidad de esta Entidad en los
términos del artículo 25 del C.C.A., máxime que no versa sobre asuntos de los que deba ésta conocer.
Como es sabido, la obligatoriedad de una norma hace relación directa a su existencia, por lo que se puede afirmar
que no subsistiendo aquella carece de fuerza para mandar, prohibir, permitir y castigar (art. 4º. C.C.).
Igualmente, por regla general, la ley no tiene efectos retroactivos o ultraactivos, salvo en precisas materias como
son las penales y las laborales, siendo más elocuente en la primera, al ser precisamente la Constitución Política la
que en su artículo 26 inciso 2º, (en la Carta de 1886 artículo 23), señala que: "... En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable...". Principio a que también aluden los artículos 44 de la Ley 153 de 1887; 6º del Código Penal y 10º
del Código de Procedimiento Penal.
Consecuentemente con ello, se encuentra el artículo 2 inciso 2º de la Carta Política, al instruir a las diferentes
autoridades de la República para proteger en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades a
todas las personas residentes en Colombia, a efectos de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares. Sobre estos últimos, valga decir también que hace suya la responsabilidad ante esas
mismas autoridades por infringir la Constitución y las leyes (art. 6º ibidem), partiendo de la base que sus
actuaciones se ciñen a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que adelantan ante
aquellas. Relacionado al tema el artículo 209 de la obra fundamental hace expreso señalamiento en el sentido de
que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad, publicidad.
En lo que respecta a la normatividad contractual que rige desde 1983 con la expedición del Decreto 222, y diez años
más tarde con la Ley 80, hay que empezar por argumentar que la ley contractual si bien es ajena a la regulación de
la libertad económica, debe como toda norma sujetarse al cumplimiento de la Constitución, cuya tendencia es no
ver entorpecido el desarrollo y la buena marcha de la gestión pública, pues en caso contrario podrían verse
favorecidos los intereses de terceros o el propio en desmedro del interés general y de los principios que rigen la
función pública; por eso, en las citadas normas se mantienen claros los principios de transparencia (imparcialidad
de la administración dentro del proceso de contratación), economía (agilidad en el desarrollo de contratar a través
de plazos perentorios) y responsabilidad (actuación de los funcionarios, contratistas y la entidad con base en los
lineamientos trazados por dichas reglas legales so pena de comprometer su responsabilidad personal al obligarse
civil y penalmente).
Vista de esta forma la reglamentación en materia contractual, y considerando que de la medida de aseguramiento a
que usted alude se advierte que se desconoce el motivo, el Decreto 222 disponía en su artículo 60 (en concordancia
el artículo 72 idem), como cláusula de forzosa inclusión, la penal pecuniaria. Igualmente toca la materia penal en el
art. 123, al referirse a la responsabilidad del interventor en los contratos de consultoría y el artículo 241 (4) ibidem,
pero sobre todo, lo prescrito por el artículo 290 cuando al ser considerada como norma general de responsabilidad
(civil y penal), además de referirse a los empleados públicos, englobaba igualmente a todas aquellos que llegaren a
ocasionar perjuicios con motivo de la inejecución indebida o la falta injustificada de ejecución de los contratos, faltas
que imponían ser cometidas con dolo o culpa (art. 297 idem), lo cual como es obvio supone una actuación del
derecho penal, pues la responsabilidad no puede ser entendida para una sola parte de la relación contractual
(funcionario público), sino también de quien se encuentra en el otro extremo de la relación, esto es el contratista
que normalmente pertenece al sector privado.
Al respecto, la citada Ley 80 es clara al señalar que el contratista es un particular que cumple funciones
públicas en todo lo concerniente a la aclaración, ejecución y liquidación de los contratos que celebre en una
cualquiera de las dependencias estatales y, por lo tanto, están sujetos a la responsabilidad que en esa
materia señala la ley para los servidores públicos, que no es otra que la civil y la penal.
Así, unos y otros deben tener en consideración que al celebrar contratos y en su ejecución, las entidades se obligan
a buscar en el cumplimiento de los fines estatales, una continua y eficiente prestación de esos servicios y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en su consecución.
Bien lo ha dicho Sayagues Laso "Los poderes jurídicos que se le confieren a la administración para celebrar
contratos, deben ser ejercidos conforme al fin propio del servicio, de igual manera como sucede con los actos
administrativos".
OPINIÓN FRENTE A LOS INTERROGANTES FORMULADOS REITERANDO QUE NO ES ESTA AUTORIDAD LA
LLAMADA A REFERIRSE A MATERIAS AJENAS A SU COMPETENCIA COMO ES LA PENAL.
¿ La persona jurídica (BBB) – en la vigencia de la Ley 80 de 1993- estaría inhabilitada para contratar
con entidades estatales por estar su Representante Legal bajo medida de aseguramiento en firme por
su actuación contractual como Representante Legal de la persona Jurídica (AAAA)?
Es posible que la Persona Jurídica (BBBB) al estar contratando con entidades del estado no esté incursa
en un eventual delito en razón de la intransmisibilidad de la responsabilidad penal dentro del sistema
jurídico colombiano?
Como quiera que la base de su consulta se soporta en que la infracción se cometió al amparo del Decreto 222 de
1993, es necesario aclarar que las normas penales tienen sus propios principios que las rigen, por lo que no es
dable llegar a mezclarlas. Así, desglosando la regla a que usted se refiere, artículo 58 numeral 6º de la Ley 80 de
1993, se encuentran varios presupuestos, los cuales además de responder sus preguntas, indican en sentir de esta
Entidad el alcance dado por el legislador a la misma.
a.
En la contratación administrativa se encuentra en juego el orden público, luego fácil es inferir que si a una
persona que oficiaba como representante legal de una sociedad se le ha dictado medida de aseguramiento
como paso previo para resolverle su situación jurídica, no es posible a juicio de la Entidad hacer una
interpretación restrictiva de la norma, en el sentido de colegir que ésta se refiere únicamente a la sociedad
contratista en la cual aquél actuaba como administrador (art. 22 de la Ley 222 de 1995), pues tal análisis
conduciría a deslegitimar la misma ley, máxime si se tiene en cuenta que en materia penal desde el inicio
de la investigación, esta tiene carácter personal y no derivada, por lo que dicho en otros términos, la
medida sigue a la persona infractora de la ley.
De otro lado, suponer que al conformarse otra persona jurídica, no queda el sujeto imbuido en la ley, es tanto como
abrir la brecha para que los contratistas violaren su espíritu, sobrepasando así cualquier entendimiento,
precisamente por cuanto al hablar del tema contractual con el Estado, se encuentra comprometido el orden publico
que es la comunidad misma.
b)
El hecho de que se haya proferido medida de aseguramiento en contra del representante legal,
indefectiblemente afecta de modo indirecto a la sociedad pues el legislador ha procurado evitar que se mantengan
los derechos que da el contrato mismo, por esos hechos u omisiones en que pudo haberse incurrido en la
trayectoria de su cumplimiento. Y es que no de otra manera se puede entender la forma como se encuentra
redactada la norma en su parte inicial. Además, esta fue más allá, y es así como amplió la sanción a la persona
jurídica, al impedirle celebrar algún contrato con otra entidad del Estado mientras la medida de aseguramiento se
encuentre vigente.
c)
Si realizadas las correspondientes investigaciones se profiere sentencia condenatoria, la sanción a la
persona jurídica se mantiene por diez (10) años, los cuales se contabilizan a partir de la fecha en que queda
debidamente ejecutoriada la providencia que así lo dispuso.
Aparte de los fines propios de la intervención del Estado en la economía que señala en artículo 334 de la Carta, la
libertad de empresa (actividad económica e iniciativa privada) y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la
ley cuando así lo exijan el interés social, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art. 333 C.N.). La
seriedad y razonabilidad de las medidas limitativas de la actividad económica, no se ven coartadas, por el contrario,
la restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica libre con los que demanda la atención
del bien común.
Sobre este último presupuesto, se observa que el diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición, Tomo II,
1984, Madrid, define la Incompatibilidad como el impedimento o tacha legal para ejercer una función
determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez; y la Inhabilidad, como el defecto o impedimento para
ejercer u obtener un empleo u oficio.
Por vía doctrinaria, Iván Velázquez Gómez, en su libro Manual de Derecho Disciplinario citando a Díez, Bielsa y
Sayagués Laso, manifiesta:
"Para Diez la incompatibilidad se refiere a la acumulación de distintos cargos, sean éstos todos de naturaleza
pública y otros de naturaleza privada. En cuanto a la inhabilitación, comporta la prohibición que sufre todo
funcionario de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio intereses que comprometen su
independencia. Evidentemente entonces, la inhabilitación se distingue fundamentalmente de la incompatibilidad, ya
que no se trata de la prohibición de acumular cargos públicos con otros de la misma naturaleza o privados, sino
simplemente de no tener interés personal en la decisión de asuntos que le estén encomendados.
Para Bielsa, la incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de
la acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando
esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes.
Sayagués Laso, por su parte, dice que la inhabilidad o inhabilitación constituye un obstáculo para ingresar a un
cargo público y la incompatibilidad impide el ejercicio simultáneo de un cargo público con otro cargo público o
determinada actividad privada".
Como queda visto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades corresponde a una materia de normal y
obligada inclusión en un estatuto contractual, en donde el legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado
estatuto, tiene la competencia para su establecimiento, previendo el eventual dolo o aprovechamiento en que
puedan incurrir las personas a las que ella se extiende, pues la no previsión de restricciones harían nugatorios los
principios que rodean la contratación administrativa.
Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas del proceso de
contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en
cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica, traducido, a su turno, en el principio general de
capacidad legal (Código Civil arts. 1.502 y 1.503, Ley 80 articulo 6º) de ordinario, como ocurre en la contratación
estatal, la inobservancia de ese régimen, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones
(art. 44 Ley 80). Ello por cuanto en un Estado Social de Derecho, los comportamientos, tanto de los particulares
como el de los poderes públicos, se ordenan y orientan por unas normas preestablecidas dadas en legítima forma, y
enderezadas a la consecución de unos valores requeridos por la comunidad, la cual ordena el acatamiento al
ordenamiento jurídico imperante.
En estos términos se responde su inquietud, y se reitera que los alcances del concepto se encuentran determinados
por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.