LA NORMATIVIDAD INFORMÁTICA Y EL ACCESO A LA

LA NORMATIVIDAD INFORMÁTICA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN
MÉXICO.
Autor: Lic. José Chapa Leal
1.- Introducción
El presente trabajo propone estudiar el derecho al acceso a la información así
como el desarrollo de los sistemas informáticos, como consecuencia de la
reglamentación de estos, con
base a tres procesos fundamentales
interdependientes, entre si, que son:
1. La adecuación de la legislación que ha favorecido la utilización del
sistema informático en los actos entre personas;
2. El sistema de protección legal de los sistemas informáticos que han sido
indispensables para su desarrollo; y
3. El acceso a la información de la función pública de los diversos niveles
de gobierno, la cual se realiza a través de medios electrónicos, gracias a
las medidas de protección y aplicación del sistema informático y su
desarrollo, referidos en los dos incisos anteriores.
La anterior clasificación se realiza con la finalidad de verificar que los tres
elementos interdependientes han sido normados de manera proporcional, de
acuerdo a nuestra apreciación esta regulación en esos elementos se ha
quedado rezagada así como presentar las nuevas relaciones jurídicas que se
perfeccionan por los gobernados y gobernantes, a través de los medios
electrónicos esto derivado del desarrollo de sistemas que ha llevado consigo el
desarrollo del derecha a la información.
2.-Antecedentes
Desde el año de 1977 fue consagrada como una garantía individual en nuestra
constitución, el derecho a la Información, el cual es un derecho humano
catalogado como de tercera generación de acuerdo a la doctrina en la materia,
sin embargo, hasta la década de los noventa que este derecho empieza a ser
reglamentado en nuestro país, resultado de la globalización de la economía
1
mundial que fue tomando fuerza desde inicios de la década citada, llevando al
gobierno mexicano a acelerar la apertura comercial e implícitamente esto exigió
la aplicación inmediata del desarrollo tecnológico, desplazado este de los
países desarrollados hacia los que se encuentran en vías de desarrollo como lo
es el nuestro, dentro de este desarrollo observamos el Sistema Informático y en
torno a este oscila el resto de la tecnología, especialmente los sistemas de
acceso a la información han tomado dimensiones a grandes escalas como
tecnología avanzada, siendo este fenómeno, desde el punto de vista de esta
ponencia un motor de cambio y ha conducido necesariamente a reformar la
legislación mexicana
tal y como se demostrará en el estudio de los tres
elementos materia de esta ponencia.
3.- Desarrollo del Sistema Jurídico Informático en México
Como ya se cito en la introducción del presente trabajo, para poder ubicarnos
en el desarrollo del Sistema Jurídico en México, debemos analizar tres
procesos interdependientes, a través de los cuales va dirigida la actualización
de la legislación en materia de informática y la consolidación del acceso a la
información.
El primer proceso es el desarrollo del sistema informático en las relaciones
entre los gobernados, ya que como un reclamo de las actividades cotidianas de
la sociedad, hubo la necesidad de implementar medidas de seguridad que
dieran certidumbre jurídica a los actos realizados a través de la internet u otros
sistemas de intercomunicación
legislación expresiones como
informáticos dando lugar a crear en la
las siguientes: “medios electrónicos, ópticos,
remotos y de cualquier otra tecnología,” trayendo consigo una modificación de
la legislación tanto civil como mercantil que han propiciado la validación de
sistemas de movimientos bancarios, formas contractuales, sistemas de
compras etc, diversas firmas, certificaciones etc, para ello se realizaron las
reformas en los códigos civiles, en los códigos de procedimientos civiles,
código de comercio, en la ley de instituciones de crédito, en la ley federal de
protección al consumidor, etc, a todo esto proceso le podemos llamar
2
adecuación del marco jurídico para la aplicación de los sistemas informáticos
entre los gobernados.
En el segundo de los elementos, nos referimos a los sistemas de seguridad de
las creaciones de sistemas y desarrollos informáticos en materia de propiedad
industrial
y de derechos de autor, como son los secretos industriales,
conocimientos técnicos, registros de marcas, registro de los esquemas de
trazado de circuitos integrados así como la inscripción de sus transmisiones y
licencias de uso y explotación, etc, regulado por la Ley de la Propiedad
Industrial; y como parte de este elemento que también protege la Ley Federal
del Derecho de Autor el cual protege los programas de cómputo, las bases de
datos y su documentación; y una tercera a través del código que complementa
las leyes sustantivas ya citadas y que, es el Código Penal, ya que establece las
posibles conductas constitutivas de delito en la materia así como las sanciones
a quienes por ejemplo crean los virus que les llamamos comunmente y a los
que
alteran
indebidamente
los
archivos
magnéticos,
o
se
infiltran
indebidamente a los sistemas o bases de datos, a este conjunto de normas que
componen el segundo elemento se les puede clasificar como garantes del
desarrollo del sistema informático.
El tercer elemento es la legislación que a favorecido el acceso a la información,
que toma como base el desarrollo de los dos elementos anteriores, este a su
vez se ha desarrollado bajo dos vertientes:
El acceso a la información comercial que registra el Estado en su función de
fedatario publico de los actos jurídicos de los gobernados) y
El acceso a la información pública gubernamental, regulado por la Ley, (como
actividades meramente de gobierno, es decir actos administrativos), a este
tercer elemento le podemos denominar aprovechamiento del Sistema
Informático como proceso técnico para el acceso a la información.
3
A continuación se presenta solo algunas disposiciones establecidas en la
legislación que muestran el desarrollo de los tres procesos mencionados en los
puntos anteriores y trataremos de analizar el grado de eficacia y certidumbre
jurídica de las mismas.
4.- disposiciones que validan la aplicación de procesos informáticos:
Dentro del primer proceso encontramos las siguientes disposiciones aplicables
tanto del derecho mercantil como del derecho común (civil) que tratan de
regular la relación entre particulares (gobernados) tales como son:
4.1. Código de Comercio
Art. 30 BIS.-...
La Secretaría certificará los medios de identificación que utilicen las personas
autorizadas para firmar electrónicamente la información relacionada en el
registro público de comercio, así como de los demás usuarios del mismo y
ejercerá el control de estos medios a fin de salvaguardar la confidencialidad de
la información que se remita por esta vía.
Art. 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por
correspondencia telégrafo o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o
de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la
aceptación de la propuesta o las condiciones con que esta fuere modificada.
Art. 89°.- En los actos de comercio podrán emplearse los medios electrónicos,
ópticos, o de cualquier otra tecnología para efectos del presente código, a la
información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de
dichos medios se le denominará mensaje de datos.
4.2. Ley de Instituciones de Crédito
Art. 52.- Las instituciones de crédito podrán pactar la celebración de sus
operaciones y la prestación de servicios con el público, mediante el uso de
equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sistemas
automatizados de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya
4
sean privados o públicos, estableciendo en los contratos respectivos las bases
para determinar lo siguiente:
I. Las operaciones y servicios cuya prestación se pacte;
II. Los medios de identificación del usuario y las responsabilidades
correspondientes a su uso; y
III. Los medios por los que se hagan constar la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos y obligaciones inherentes a las
operaciones y servicios de que se trate.
El uso de los medios de identificación que se establezcan conforme a lo
previsto por este artículo, en sustitución de la firma autógrafa, producirá los
mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspondientes y, en
consecuencia, tendrán el mismo valor probatorio.
4.3. Ley Federal de Protección al Consumidor;
Art. 1° frac. VIII, Son principios básicos en las relaciones de consumo, la
efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas, a través del
uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y la
adecuada utilización de los datos aportados.
Art 25°- La Procuraduría tiene las siguientes atribuciones:
...
IX, BIS.- Promover en coordinación con la Secretaría la formulación difusión y
sus de códigos de ética por parte de proveedores, que incorporen los principios
de esta ley respecto de las transacciones que celebren con consumidores a
través del uso del medios electrónicos, ópticos, o de cualquier otra tecnología.
El Capítulo VIII, BIS.- de la Ley regula los derechos de los consumidores en las
transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología.
5
4.4. Código Civil;
Art. 1803.- el consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a
lo siguiente: Frac. I; será expreso cuando la voluntad se manifiesta
verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra
tecnología o por signos inequívocos.
Art. 1811, párrafo segundo, Tratándose de la propuesta y aceptación hecha a
través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se
requerirá de estipulación previa entre los contratantes para que produzca
efectos.
Como se observa en las diversos preceptos legales enunciados, lo que
pretende el legislador es sentar las bases para validar los actos jurídicos que
se realizan, a través de los medios informáticos,
inclusive permitiendo se
perfeccionen títulos de crédito realizados entre la banca y sus clientes, sin
embargo tanto la legislación civil como mercantil, arrojan reglas muy generales,
que desde el punto de vista de esta ponencia es necesario reglamentar, ya que
no queda claro como es que pueden ser afectados los elementos de validez del
acto jurídico por el mal uso de estos sistemas, o si es posible o no que la
voluntad de las partes tanto en los actos de comercio, como en las relaciones
civiles, se vean afectada de algún vicio oculto, ya que si bien estas pudieran
seguir la suerte de
las disposiciones generales, si deberían existir ciertos
supuestos específicos relacionados con estos procesos; situación que resulta
más casuística y reglamentada en el caso de la Ley Federal de Protección al
Consumidor como se mencionó anteriormente, sin embargo desgraciadamente
el ámbito jurídico de ese cuerpo normativo es limitado toda vez que el mismo
esta enfocado solo a reglamentar el actuar comercial de proveedores que
ofrecen productos a través de medios electrónicos, dejando de lado las
relaciones que se realicen entre particulares, o netamente mercantiles
quedando desprotegidos también los usuarios de servicios bancarios.
6
5.-. Disposiciones que impulsan el desarrollo del proceso informático a
través de la protección de derechos de
propiedad intelectual y los
derechos de autor de los sistemas informáticos.
Como parte de este proceso de seguridad en la propiedad intelectual de los
sistemas encontramos tanto en la Ley de Propiedad Industrial, como en la
Ley Federal del Derecho de Autor, disposiciones que garantizan jurídicamente
el desarrollo del Sistema informático:
5.1 Ley de la Propiedad Industrial
Art. 178 bis.- Los esquemas de trazado de circuitos integrados serán
registrados y estarán protegidos en términos del presente titulo. al efecto, el
instituto tendrá las facultades siguientes:...
Art. 178 bis 1.- Para los efectos de este titulo, se considerara como:
I.- Circuito integrado: un producto, en su forma final o en una forma intermedia,
en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento
activo, y alguna o todas las interconexiones, formen parte integrante del cuerpo
o de la superficie de una pieza de material semiconductor, y que este destinado
a realizar una función electrónica...
Art. 178 bis 2.- Será registrable el esquema de trazado original, incorporado o
no a un circuito integrado, que no haya sido comercialmente explotado en
cualquier parte del mundo. también será registrable aun cuando haya sido
comercialmente explotado de manera ordinaria, en México o en el extranjero,
siempre que la solicitud de registro se presente ante el instituto, dentro de los
dos años siguientes a la fecha en que el solicitante lo explote comercialmente
en forma ordinaria por primera vez en cualquier parte del mundo.
5.2. -Ley Federal del Derecho de Autor;
Art. 101.- Se entiende por programa de computación la expresión original en
cualquier forma, lenguaje o código, de un conjunto de instrucciones que, con
una secuencia, estructura y organización determinada, tiene como propósito
que una computadora o dispositivo realice una tarea o función especifica.
7
Art. 102.- Los programas de computación se protegen en los mismos términos
que las obras literarias. dicha protección se extiende tanto a los programas
operativos como a los programas aplicativos ya sea en forma de código fuente
o de código objeto. se exceptúan aquellos programas de cómputo que tengan
por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos.
Art. 103.- Salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales sobre un
programa de computación y su documentación, cuando hayan sido creados por
uno o varios empleados en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las
instrucciones del empleador, corresponden a éste.
Como excepción a lo previsto por el articulo 33 de la presente ley, el plazo de la
cesión de derechos en materia de programas de computación no esta sujeto a
limitación alguna.
Art. 104.- Como excepción a lo previsto en el articulo 27 fracción IV, el titular de
los derechos de autor sobre un programa de computación o sobre una base de
datos conservará, aún después de la venta de ejemplares de los mismos, el
derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares. este
precepto no se aplicará cuando el ejemplar del programa de computación no
constituya en si mismo un objeto esencial de la licencia de uso.
Art. 105.- El usuario legítimo de un programa de computación podrá realizar el
número de copias que le autorice la licencia concedida por el titular de los
derechos de autor, o una sola copia de dicho programa siempre y cuando:
I. Sea indispensable para la utilización del programa, o
II. Sea destinada exclusivamente como resguardo para sustituir la copia
legítimamente adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse por daño o perdida. la
copia de respaldo deberá ser destruida cuando cese el derecho del usuario
para utilizar el programa de computación.
Art. 106.- El derecho patrimonial sobre un programa de computación
comprende la facultad de autorizar o prohibir:
I. La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte,
por cualquier medio y forma;
8
II. La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un
programa y la reproducción del programa resultante;
III. cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo,
incluido el alquiler, y
IV. La descompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa
de computación y el desensamblaje.
Art. 107.- Las bases de datos o de otros materiales legibles por medio de
máquinas o en otra forma, que por razones de selección y disposición de su
contenido constituyan creaciones intelectuales, quedarán protegidas como
compilaciones. dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en si
mismos.
Art. 110.- El titular del derecho patrimonial sobre una base de datos tendrá el
derecho exclusivo, respecto de la forma de expresión de la estructura de dicha
base, de autorizar o prohibir:
I. Su reproducción permanente o temporal, total o parcial, por cualquier medio y
de cualquier forma;
II. Su traducción, adaptación, reordenación y cualquier otra modificación;
III. La distribución del original o copias de la base de datos;
IV. La comunicación al público, y
V. La reproducción, distribución o comunicación pública de los resultados de las
operaciones mencionadas en la fracción II del presente artículo.
Art. 111.- Los programas efectuados electrónicamente que contengan
elementos visuales, sonoros, tridimensionales o animados quedan protegidos
por esta ley en los elementos primigenios que contengan. (dr)ij
Art. 112.- Queda prohibida la importación, fabricación, distribución y utilización
de aparatos o la prestación de servicios destinados a eliminar la protección
técnica de los programas de cómputo, de las transmisiones a través del
espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y de los
programas de elementos electrónicos señalados en el artículo anterior.
Art. 113.- Las obras e interpretaciones o ejecuciones transmitidas por medios
electrónicos a través del espectro electromagnético y de redes de
9
telecomunicaciones y el resultado que se obtenga de esta transmisión estarán
protegidas por esta ley.
Art. 114.- La transmisión de obras protegidas por esta ley mediante cable,
ondas radioeléctricas, satélite u otras similares, deberán adecuarse, en lo
conducente, a la legislación mexicana y respetar en todo caso y en todo tiempo
las disposiciones sobre la materia.
5.4.- El Código Penal Federal.
Art. 426.- Se Impondrá prisión de seis meses a cuatro años y de trescientos a
tres mil días de multa, en los casos siguientes:
I. A quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o sistema para
descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización
del distribuidor legítimo de dicha señal y
II. A quien realice con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar
una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del
distribuidor legítimo de dicha señal.
En cuanto a este proceso de seguridad observamos el como el Estado
encuadró el desarrollo de los sistemas informáticos, en figuras jurídicas ya
existentes tanto en materia de propiedad industrial como de derechos de autor,
tales como el secreto industrial, patentes etc... en cuanto a la primer legislación
y en cuanto a la ley en materia de derechos de autor, el legislador le da la
protección de obra literaria a los programas de cómputo y sus manuales,
partiendo así a particularidades al desarrollo del sistemas informáticos, y como
garante de la consecución de ese sistema de certeza jurídica en el desarrollo
informático el Código Penal los delitos especiales aplicables en la materia, que
intentan terminar con el plagio y el mal uso de sistemas para afectar
información tanto de los particulares (gobernados como del propio estado)
6.- algunas disposiciones que regulan el acceso a la información, misma
que aprovecha la capacidad del desarrollo del sistema informático
10
El tercer elemento se presenta como la consolidación de los sistemas
informáticos como fuente de acceso a la información gubernamental en su
ámbitos, como ente registral solamente o como su actuar en el desarrollo
gubernamental
6.1.1 Código de Comercio
Art. 30 BIS.- La Secretaría podrá autorizar el acceso a la base de datos del
registro público del Comercio a personas que así lo soliciten y cumplan con los
requisitos para ello, en los términos de este capítulo, el Reglamento Respectivo
y los Lineamientos que emita la Secretaría sin que dicha autorización implique
en ningún caso inscribir o modificar los asientos registrarles.
La Secretaría certificará los medios de identificación que utilicen las personas
autorizadas para firmar electrónicamente la información relacionada en el
registro público de comercio así como de los demás usuarios del mismo y
ejercerá el control de estos medios a fin de salvaguardar la confidencialidad de
la información que se remita por esta vía.
En este sentido se observa como la legislación federal establece ya las bases
para el control de los actos de comercio a través de bases de datos
electrónicos, sin embargo este desarrollo se encuentra limitado en cuanto no
haya un desarrollo homogéneo de los sistemas registrales de las diversas
entidades federativas,
que permita lograr un sistema de registro a nivel
nacional para un fácil acceso a la información en la materia.
6.2.- Del Acceso a la información pública gubernamental.
Con los avances en el desarrollo Informático, el público en general puede
acceder a la información pública gubernamental, a tal nivel que solamente lo
que está protegido por las leyes no será difundido, pero no por causas de falta
de capacidad en el sistema informático; ahora como siguiente tarea del
gobierno es ir al fondo de la protección de lo que no debe ser difundido o
existen reservas para ello, como son los datos personales, información que
11
pone en peligro la seguridad nacional, los procesos judiciales etc y de lo que
aún no se ha difundido y que debe ser.
Para todo lo anterior, el 11 junio de 2002
fue publicada la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y a partir de
esa fecha se han publicado 13 disposiciones más que regulan ese sistema de
información.
Esa Ley tiene como finalidad, proveer lo necesario para garantizar el acceso de
toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión, los
órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra
entidad federal.
Asimismo, se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información pública con el
objeto de difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información; resolver
sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información y proteger los
datos personales en poder de las dependencias y entidades.
Gracias al desarrollo del Sistema Informático, las dependencias y entidades
exigen el flujo de información a través de medios electrónicos y vía satelital,
tanto entre ellas como a particulares e inclusive los particulares también la
aprovechan de cierta manera y más allá,
se instrumentan gracias a este
sistema políticas de protección y preservación ambiental para mejorar la
calidad de vida de las personas, como medidas anticipadas para evitar el
deterioro ambiental, jugando el sistema informático un papel importante en la
educación ambiental; existiendo programas gubernamentales con indicadores
concretos en materia de medio ambiente; dentro de la planeación ambiental el
sistema informático es uno de sus principales recursos para el logro de sus
objetivos; el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y de la
Protección al Ambiente en materia de ordenamiento ecológico, su capítulo
octavo se denomina “del subsistema de información sobre el ordenamiento
12
ecológico”, ese sistema tiene como finalidad registrar, organizar, actualizar y
difundir la información disponible en materia ambiental y de recursos naturales.
6.3. Otras disposiciones donde el gobierno utiliza procesos informáticos legales
6.3.1. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Art. 27° Las Adquisiciones, arrendamientos y Servicios se adjudicarán, por
regla general, a través de licitaciones públicas...
El sobre a que hace referencia este artículo podrá entregarse, a selección del
licitante, en el lugar de la celebración del acto de presentación y apertura de
proposiciones; o bien, sí así lo establece la convocante, enviarlo a través del
servicio postal o de mensajería, o por medios remotos de comunicación
electrónica, conforme a las disposiciones administrativas que establezca la
Contraloría
6.3.2 Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionadas con las mismas.
Art. 28.- Los Contratos de Obras y los servicios relacionados con las mismas se
adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante
convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones
solventes...
En caso de proposiciones presentadas por medios remotos de comunicación
electrónica el sobre será generado mediante el uso de tecnologías que guarden
la confidencialidad de la información de tal forma que se inviolable...
Por su parte el Gobierno Federal en las leyes reglamentarias del artículo 134°
Constitucional ha sentado las bases para el envió de la información de sus
procesos de compra y
obra pública a través de medios electrónicos, sin
embargo, ha la fecha no existe la infraestructura y la capacidad profesional
para el perfeccionamiento del sistema que permita el envío de las propuestas.
13
Por otra parte se han establecido ya un sistema Informático que permite a los
interesados conocer las adquisiciones y obras públicas que realiza el gobierno
federal así como los actos que se derivan de estas (compranet).
6.3.3. Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
38°- Las declaraciones de situación patrimonial podrán ser presentadas a
través de formatos impresos de medios magnéticos, como formato impreso o
de medios remotos de comunicación electrónica, empleándose en este último
caso medios de identificación electrónica.
La anterior cobró su vigencia de obligatoriedad de ser a través de medios
remotos de comunicación electrónica, empleándose en este último caso
medios de identificación electrónica, a través de un acuerdo de la Secretaría de
la Función Pública.
7.
7.1.
Conclusiones
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debe ser
reformada para precisar y ampliar la regulación del Sistema Informático
y del Acceso a la Información, porque el Artículo 6° es muy limitado.
7.2.
El gobierno mexicano ha colaborado en la efectividad de la aplicación, el
desarrollo y el aprovechamiento del desarrollo informático a través de la
modificación a la legislación, cuando así se ha requerido, sin embargo,
es necesario la emisión de disposiciones que permitan dejar claras las
reglas para el uso de los medios informáticos y no quede sólo en ideas
generales.
7.3.
Es necesaria una planeación global y específica que provenga desde los
planes y programas gubernamentales que optimice el uso de los medios
electrónicos para acceder a la información, involucrando a los diversos
niveles de gobierno y a particulares.
14
7.4.
Hace falta especializar más a la legislación; por una parte que exista una
para el Acceso a la Información y otra que proteja la que deba ser
reservada o confidencial para el estado y los particulares y contribuir con
ello en el desarrollo del derecho a la información y por otro la protección
de las demás garantías individuales consagradas en la constitución.
7.5.
Debido a la velocidad del desarrollo tecnológico en campo de la
informática, se debe actualizar la normatividad en la misma proporción.
15