los problemas capitales de la teoría jurídica del estado, hans kelsen

LOS PROBLEMAS CAPITALES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL
ESTADO, HANS KELSEN (1881-1973)
(A CIEN AÑOS DE SU PUBLICACIÓN)*
JOSÉ PALOMINO MANCHEGO**
SUMARIO
I. Introducción. II. Desarrollo Biográico. III. Conclusiones.
RESUMEN
El autor analiza “Problemas Capitales en la Teoría Jurídica de Estado” a la que caliica
como una contribución sustantiva de Hans Kelsen al campo del derecho penal y que
constituye además el fundamento ilosóico de la que será más tarde su teoría pura del
derecho. Echa luz, además, a las circunstancias personales e históricas que rodearon la
publicación del trabajo.
PALABRAS CLAVES
Hans Kelsen, Teoría jurídica del Estado, Teoría del Derecho.
_____________________
Una primera versión vio la luz en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Estudios en
Memoria de Aníbal Bascuñán Valdés), N° 7, Valparaíso, 1989, pp. 437-443. Ahora se publica
totalmente refundido, y complementado con nuevas fuentes bibliográicas.
*
Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección
Peruana). Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Miembro Asociado de la Académie Internationale de Droit Comparé.
Miembro Correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
**
Revista de Derecho Constitucional
Nº 1 (2015), págs. 147 - 156.
Recibido: 10 de febrero de 2015
Aceptado: 21 de febrero de 1015
José Palomino Manchego
I.- Introducción.
N
o cabe duda que el jurista de mayor atención en el siglo XX es
Hans Kelsen (Praga, 11-X-1881-Berkeley, 19-IV-1973). Sobre
él, más exactamente sobre su Teoría Pura del Derecho1, correcta
o incorrectamente, se han escrito ríos de tinta. Y se seguirá escribiendo,
discurriendo y analizando, desde diferentes ópticas, el pensamiento kelseniano.
Ello por cuanto Kelsen es un clásico dentro del pensamiento jurídico moderno;
como son, sin ir muy lejos, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y Rudolf
von Ihering (1818-1892), para citar dos representantes signiicativos en el
mundo jurídico del siglo XIX.
Ahora bien, la producción bibliográica escrita por Kelsen es sumamente
copiosa, siendo su primer libro de alcance histórico e intitulado La Teoría del
Estado de Dante Alighieri, aparecido en 19052. Luego se publicará Problemas
capitales de la teoría jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la
proposición jurídica)3, cuya 1ª. Edición en alemán apareció el año 1911 ‒¡hace
cien años, exactamente!‒, habiéndose publicado la 2ª. Edición el año 1923.
De la edición de 1923, luego de 65 años, se ha realizado en 1987 la traducción
1
A propósito, después de la traducción del alemán de la RECHTSLEHRE, Reine
realizada por VERNENGO, Roberto J. (1979), acaba de aparecer también una nueva edición
en castellano traducida del original en alemán de 1960: Teoría Pura del Derecho, traducido del
original en alemán por AREN, Fernanda, DASSIEU, Natalia y ROTEMBERG, Silvina (2011),
Buenos Aires: Ediciones Colihue S.R.L. Antecede Estudio Preliminar con el título “Kelsen y la
Teoría Pura del Derecho” a cargo de MORESSO, José Juan y NAVARRO, Pablo E. Y, qué decir de
la versión italiana, muy bien cuidada: La Dottrina Pura del Diritto, a cura di LOSANO, Mario G.
(1990), Torino: Giulio Einaudi editore.
2
El título en alemán es Die Staatslehre des Dante Alighieri. Hay traducción italiana:
La Teoria dello Stato in Dante, traduzione del tedesco de SANGIORGI, Wilfrido con la
collaborazione di MEYER VOM BRUCK, GUNHILD, Massimiliano Boni Editore, Bologna,
1974. Con un saggio di Vittorio Frosini su “Kelsen e Dante”. También hay traducción en japonés.
Recientemente, ha aparecido la versión en castellano: ALIGHIERI, Dante (2007). Teoria del
Estado, edición y traducción del alemán de REQUEJO PAGÉS, Luis, KRK. Ediciones, Oviedo.
3
El título original en alemán, sumamente extenso, es Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. También existe versión italiana tomada de la 2ª. edición
en alemán aparecida en 1923: Problemi fondamentali della Dottrina del Diritto Pubblico esposti a
partire dalla dottrina della proposizione giuridica, traducida por CARRINO, Agostino y STELLA,
Giuliana (1997), Napoli: Edizioni Scientiiche Italiane s.p.a. Al inal incluye Postfazione de
Agostino Carrino.
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Los problemas capitales de la teoría jurídica del Estado de Hans Kelsen...
en habla castellana por Wenceslao Roces (1897-1992), a la sazón, antiguo
traductor de obras jurídicas; con notas, revisión y una enjundiosa presentación
de Ulises Schmill, libro que es ahora materia de atención y análisis con ocasión
de haberse cumplido cien años de la 1ª. Edición, subráyese una vez más, que
vio la luz en 19114.
Nos interesa destacar que se trata de una obra escrita cuando Kelsen
contaba con ¡30 años de edad! Y, por cierto, en una época de transformaciones
constantes en el ámbito político y social, principalmente para el Imperio AustroHúngaro, donde nuestro autor todavía estaba residiendo. En consecuencia, en
habla hispana, es una obra póstuma.
Hacer una apostilla o recensión al libro que nos ocupa, inevitablemente
debe llevar consigo algunos pasajes de la vida del autor y la difusión que le dieron
a los Problemas capitales... algunos iusilósofos y juristas. Ello es importante por
cuanto el lector ubicará con mayor precisión la obra y capacidad intelectual
que ya dejaba notar Kelsen desde sus años juveniles, con brillantez y alcance
internacional.
Desde estos presupuestos, debe señalarse que el pensamiento y la obra
de Kelsen en español, hasta ines de los años treinta, era poco conocida.
Con ello no se le quitan los méritos propios a la difusión realizada por
Luis Recaséns Siches (1903-1977) y Luis Legaz y Lacambra (1906-1980),
luego de haber estudiado ambos en la famosa Wiener Schule, con la guía de
Kelsen, de quien, por lo demás, la mayoría de sus estudios están escritos y
publicados en alemán. Fue, probablemente, Recaséns Siches quien hizo
conocer por primera vez en habla castellana los Hauptprobleme… al traducir,
en compañía de Justino de Azcárate y Flórez (1903-1989), el libro de Kelsen
intitulado Compendio de Teoría General del Estado, el año 1928.
La icha completa de la versión en español es: Problemas capitales de la Teoría Jurídica
del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), traducción de la 2ª.
edición del alemán por ROCES, Wenceslao, México: Editorial Porrúa, S.A., D.F., 1987, LV +
621 pp. Notas, revisión y presentación de Ulises Schmill.
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II.- Desarrollo Bibliográico.
En la 2ª. Edición del Compendio publicado en 1934, Recaséns Siches
apunta en el riguroso Estudio Preliminar, que los Hauptprobleme fueron
“fruto de seis años de intensa labor y creación espiritual” (p. 8). Y agrega,
a renglón seguido, que todo el libro “pretende llevar a cabo una depuración
del método jurídico arrojando de él aquellos elementos sociológicos que
representan expresión de hechos y que, por tanto, resultan harto perturbadores
para una teoría normativa, que se ocupa no de lo que es, sino de lo que debe
ser”. Recaséns Siches también se ocupará de los Problemas capitales... en su
libro Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico (La Filosofía del
Derecho en el siglo XX), Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1929, Capítulo V,
p. 117.
Por su parte, Luis Legaz y Lacambra, en su trabajo Kelsen. Estudio crítico
de la Teoría Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena (Librería
Bosch, Barcelona, 1933, con Prólogo de Recaséns), difundirá en español dicha
obra, utilizando la 2ª. Edición de 1923; sosteniendo que los Hauptprobleme
“...aparecieron directamente inluenciados por la Filosofía de los neokantianos
de Baden (Südwestdeutsche Schule)...” (Capítulo VI, p. 175).
A propósito de lo expuesto, fue a raíz de una recensión bibliográica
publicada en la Revista de Estudios Kantianos (Kant-Studien) en 1912, dando
cuenta de la primera edición de los Problemas capitales, que el creador de
la Teoría Pura se sintió atraído por la ilosofía neokantiana de la Escuela de
Marburgo, principalmente de Hermann Cohen (1842-1918). En la citada
revista, Oscar Ewald sostenía que los Hauptprobleme… era “un enérgico y
lógico intento de verter el transcendentalismo en la Filosofía del Derecho”.
Otro español, Nicolás Pérez Serrano (1890-1961), al abordar las
relaciones del Derecho Político, su método y plan, tuvo a la vista la 2ª. Edición
de los Hauptprobleme…En su opinión: “Corresponde a Kelsen y a su Escuela
el haber reavivado la preocupación por el método, hasta el punto de provocar
todo un vigoroso movimiento, de adhesión o de crítica, pero centrado en
torno al problema de la pureza metódica” (Tratado de Derecho Político,
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2ª. edición, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1984, Capítulo IV, p. 79). En
análogo sentido, el iusilósofo alemán Gustavo Radbruch (1878-1949) estima
que la Teoría Pura del Derecho se inicia con los Hauptprobleme (Filosofía del
Derecho, traducción del alemán de José Medina Echavarría, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 40, nota 6).
Sobremanera merecen atención las razones expuestas por Eduardo
García Máynez (1908-1993), profundo conocedor y traductor de algunas obras
kelsenianas. Al respecto sostiene que los Hauptprobleme… es la primera gran
obra donde su autor: “...construye sobre los cimientos del análisis estructural
de la proposición jurídica, el vasto ediicio de sus doctrinas sobre el Derecho y
el Estado” (Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., México, D.F., 1974,
Capítulo IV, pp. 184-185. Hay ediciones posteriores). Además, García Máynez,
teniendo en mano la edición alemana de 1911, hace notar, con tanta agudeza
como sólida preparación, que en esta obra existe una terminología primigenia
de la Teoría Pura, y que su autor en estudios posteriores variará, otorgándole
cierta autonomía. V.gr. Sistema normativo y orden jurídico (rechtsordnung).
Lo expuesto nos hace suponer que en algunos conceptos jurídicos que empleó
existe una diferentiae speciicae. En sintonía plena con dicha postura esto
es correcto, por cuanto la estructura del ordenamiento jurídico a través de la
pirámide jurídica no se dejaba notar todavía de una manera deinida en los
Hauptprobleme... Será después en la Teoría General del Estado, publicada en
alemán en 1925, sin olvidar algunos trabajos sueltos escritos con anterioridad
a esta fecha, cuando Kelsen acentúa el estudio sobre la “construcción en
peldaños” (stufenbau) del ordenamiento jurídico, inluido por la obra de su
discípulo Adolf Merkl, tal como veremos más adelante.
De otro lado, en fecha más reciente, los penalistas de habla hispana5
vienen consultando los Hauptprobleme…, teniendo a la vista la edición
alemana. Concretamente, Juan Bustos Ramírez, profesor de la Universidad
5
Con anterioridad, los iuspenalistas estudiaban a Kelsen consultando su clásico libro
Teoría Pura del Derecho. Tal es el caso de RAMÓN PALACIOS, J. (1953). La Teoría Pura en
el Derecho Penal. Revista de la Facultad de Derecho de México, T. III, N° 12, pp. 9-18, quien no
menciona para nada los Hauptprobleme.
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Autónoma de Barcelona, expresa que Kelsen “...rechazó abiertamente la
concepción de la teoría de las normas tanto en su extremo imperativista
monista como en el diferenciador sustentado por Binding” (Introducción al
Derecho Penal, Editorial Temis, S.A., Bogotá, 1986, p. 52). Para ello, Bustos
tiene a la vista la segunda edición de 1923 de los Hauptprobleme...
En deinitiva, Bustos Ramírez llega a la conclusión de que la teoría de
las normas de Kelsen es de un doble monismo, de ahí que en el campo del
Derecho Penal haya sido rechazada para explicar el ordenamiento jurídico. Sin
embargo, el penalista español, para llegar a tal conclusión, presumiblemente
no ha tenido a la vista uno de los últimos libros de Kelsen ‒se trata de una
obra póstuma‒ intitulado Teoría General de las Normas6 (Allgemeine heorie
der Normen), aparecido en alemán el año 1979, donde su autor llega a nuevas
conclusiones luego de rectiicarse en diversos puntos de vista. Con todo,
seguimos sosteniendo que los Problemas capitales... constituyen la piedra de
toque de la Teoría Pura del Derecho.
A su turno, Enrique Bacigalupo (Manual de Derecho Penal. Parte
General, Temis-Ilanud, Bogotá, 1984), al abordar el tema del delito (p. 8) y
de las normas penales (pp. 27 y ss.), empero, sin mencionar la edición en
alemán consultada, toma en cuenta los Problemas capitales... para diferenciar
el imperativo del juicio, haciendo notar que la teoría de la norma como juicio
hipotético (si a b) fue postulada por Kelsen.
III.- Conclusiones.
Todo lo expuesto demuestra que el libro que comentamos es de
imprescindible consulta en el campo del Derecho Penal, a fortiori, ahora que
6
El libro también fue publicado en idioma portugués, con el título Teoria Gral das
Normas. Traduçaõ e revisão de FLORENTINO DUARTE, José y ANTONIO FABRIS, Sergio
(1986), Editor, Puerto Alegre, R.S., XVI+509 pp. Introdução de K. Ringhofer y R. Walter. Vid.
mi reseña bibliográica en el ya citado Anuario de Filosofía Jurídica y Social, pp. 433-435. También
hay versión en castellano: Teoría General de las Normas, traducción del alemán de CARLOS
DELORY JACOBS, Hugo y revisión técnica de FEDERICO ARRIOLA, Juan (1994). México,
D.F.: Editorial Trillas, S.A. de C.V. Antecede Presentación de Juan Federico Arriola.
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Los problemas capitales de la teoría jurídica del Estado de Hans Kelsen...
tenemos a la mano la traducción de Wenceslao Roces. Estamos, pues, frente a
una prueba palmaria de la agudísima penetración jurídica que poseía Kelsen.
En realidad, el presente libro, tan admirablemente claro, seguro y
profundo, constituye la piedra angular de la Teoría Pura del Derecho. De
ahí saldrán, posteriormente, sus fundamentos ilosóicos. Algo más, ahí
encontramos a la Teoría Pura en sus orígenes; en realidad, las raíces primigenias
empiezan a crecer en los Hauptprobleme… Para decirlo en otro giro, el inicio
de la Teoría Pura y el centro del pensamiento kelseniano saltan a la vista con
dicha obra. Por eso es que los estudiosos de la Teoría Pura han de encontrar
en el contenido del libro, a no dudarlo, nuevos horizontes. No en balde, el
libro es caliicado como statu nascendi de la Teoría Pura del Derecho y que,
por desconocimiento, los críticos kelsenianos no lo han tomado en cuenta,
pese a su gran importancia. Teniéndolo ahora al alcance de los lectores, con
una excelente traducción, debemos profundizar el pensamiento kelseniano y
sacar nuevas conclusiones a su contenido. No sin razón, es una de sus obras
más famosas.
Hans Kelsen dedica la obra a dos de sus más distinguidos discípulos:
Adolf Julius Merkl (1890-1970) y Alfred von Verdross (1890-1980), ambos
formados en la Escuela de Viena (Wiener Schule)7. Del primero, Kelsen recogerá
el tema de la autocreación o teoría dinámica del Derecho: Pirámide Jurídica
(Lehre vom Stufenbau des Rechtes), que su discípulo expuso en un libro llamado
La doble cara del Derecho, publicado en alemán en 19188. Como se sabe, para
Kelsen el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas supraordenadas
y subordinadas. En ese orden expositivo, Kelsen aceptará del segundo la
aplicación de la Teoría Pura del Derecho al campo del Derecho Internacional.
Conforme se podrá apreciar, el sabio austríaco (the Austrian Scholar) era un
gran teórico cuyas ideas cada día sentaban los cimientos de la Teoría Pura; a
continuación, escuchaba a sus discípulos y aprendía de ellos. Ese es el mérito
A propósito, el primer discípulo de Kelsen fue Franz Weyr (1879-1955), como él mismo lo
catalogó, su “querido y estimado amigo”, digno representante de la Brünner Schule. 8
Hay versión italiana: Il duplice volto del Diritto. Il sistema kelseniano e altri saggi, a cura
di Carmelo Geraci. Milano: Giufrè Editore, en especial, pp. 99-128. Antecedi Presentazione di
Mario Patrono y Nota biobibliograica di Wolf-Dietrich Grussmann.
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de un jurista y verdadero maestro. La Teoría Pura, decía Kelsen, no es obra de
uno solo, sino resultado del esfuerzo colectivo de un número cada vez mayor
de investigadores.
Como bien sabemos, una escuela puede tener, y de hecho es así, un
primus. Sin embargo, los discípulos no pueden ser considerados como minus,
ya que como resultado la Escuela no tendría superación ni mucho menos
aportes cientíicos. De ahí que, conceptualizando, una Escuela es el centro
de formación académica donde un maestro no solamente enseña, sino que
además comparte sus ideas con los discípulos que lo rodean; dando como
resultado el lorecimiento de nuevas concepciones, temas e ideas. Esto último
es lo que le hace vivir y proyectarse en el mundo de la cultura.
A la vista de estas relexiones, es importante llamar la atención sobre la
fecha de publicación de los Hauptprobleme. En efecto, apareció el año 1911,
fecha en la cual Kelsen empieza a ejercer la docencia en la Universidad de
Viena, como docente privado (Privatdozent) de Derecho Público y de Filosofía
Jurídica, para luego ser ascendido entre los años 1915 y 1917 a profesor
extraordinario. Finalmente, en 1919, a profesor ordinario y titular, es decir,
académico. En ese transcurso de tiempo, Kelsen estaba corrigiendo la primera
edición del libro que comentamos, habiendo aparecido la segunda edición
conforme lo detallamos líneas antes, a manera de texto deinitivo, el año 1923.
Las demás fueron, por cierto, o han sido reimpresiones: 1960, 1966, 1969.
Sin perder claridad expósita, los aspectos viscerales de la obra están
compuestos de la siguiente manera: Libro Primero: Investigaciones Preliminares
(Caps. I al III). Libro Segundo: La forma objetiva de manifestarse la norma
jurídica. Sección Primera: La voluntad en el Derecho. Sección Segunda: La
reforma lógica de la norma jurídica (Caps. IV al X). Libro Tercero: Las formas
subjetivas de manifestarse la norma jurídica. Sección Primera: El deber jurídico.
Sección Segunda: El Derecho subjetivo (Caps. XI al XXX).
El libro, de cimiento armado, redactado con esmero laudable, posee
entre otras notas características las siguientes: a) El punto de su partida es la
fundamental antinomia entre el ser (sein) y el deber (sollen). b) También, la
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pureza metódica ya aparece en la presente obra. c) Además, Kelsen, tomando
una postura personal y creadora, trata con inura ciertas investigaciones
relacionadas con el orden jurídico de un Estado, mas no las relaciones de los
diversos Estados entre sí, ni tampoco lo relacionado con el orden jurídico
internacional. En realidad, la obra, de título amplio como su contenido,
voluminoso y de inquietante lectura, aun cuando dura de digerir, demuestra la
enorme responsabilidad que tenía Kelsen para el trabajo.
Cuanto acabamos de señalar nos revela una pregunta: ¿Cómo nace y
se proyecta una doctrina o una teoría en el campo del Derecho? Todo el iter
expuesto en el presente artículo nos puede dar, en parte, la respuesta. En tal
contextura, es evidente que queda mucho por investigar, en la inteligencia de
que Hans Kelsen nació para cosas grandes: Vir omnia summa natus.
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