Inconstitucionalidad de la ley provincial de

Poder Judicial de la Nación
///cepción del Uruguay, 02 de Diciembre de 2.014.-I- VISTOS: estos autos caratulados: FPA 10403/2014 caratulados: “RIOS,
NATALA SOLEDAD-SANTIAGO, PAMELA DAVID s/INFRACCIÓN LEY Nº
23.737 del registro de la Secretaría en lo Criminal y Correccional Nº 2 del Juzgado
Federal de Primera Instancia Nº 1 a mi cargo y;
-II- CONSIDERANDO:
2.1. Sustanciación preliminar del trámite
Que vienen a conocimiento del suscripto las actuaciones incoadas en el sumario
que obra al inicio en virtud del cual, el día 27 de noviembre del corriente año, el oficial
Sub Inspector de la Policía de Entre Ríos Ernesto Javier Molina, eleva nota 005/2014 a
la Sra. Agente Fiscal de la ciudad de Federación, poniendo en conocimiento en relación
a la ley Nº 10.329, que ha dado inicio a un nuevo expediente de estado de sospecha
objetivo de oficio policial caratulado “Noche Blanca” c/ Pamela Angelina Santiago y
Natalia Soledad Ríos por supuesta infracción a la ley 23.737.
El día 29 de noviembre próximo pasado mediante nota Nº 060/2014 se solicita a
la Sra. Fiscal de la ciudad de Federación el allanamiento de la vivienda de las
nombradas precedentemente, sita en Avenida Néstor Kirchner y Alem, de esa ciudad.
Que dicha medida fue dispuesta por la Sra. Juez de Garantías de la ciudad de
Federación mediante el libramiento del oficio judicial Nº 231, y diligenciada por
personal policial ese mismo día a las 23:50 horas, secuestrándose en el interior del
domicilio habitado por las investigadas Santiago y Ríos, veintidós envoltorios de nylon
color negro conteniendo sustancia vegetal que conforme reactivo químico practicado se
determinó es marihuana, los que arrojaron un peso de 91.5 gramos, tres teléfonos
celulares y dinero en efectivo.
Que en estado la Sra. Juez determina su incompetencia, fundamentando su
postura indicando que el hecho objeto del presente cae bajo la exclusiva órbita de la
justicia Federal, avalando su postura con doctrina mediante la cual postula que “La
distribución de la función jurisdiccional entre los diversos órganos que han de ejercerla
es formulada por el legislador en consideración a diversos elementos y criterios”. De
todo ello –continúa- “resulta que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la medida
de su competencia”. De ahí “que pueda definirse la competencia como la aptitud del
juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado” (Isarri, Carlos Alberto:
“Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, comentado, anotado y
concordado, Ed. Astrea 2005). “La determinación de la competencia tiene por finalidad
la mejor administración de justicia dentro, naturalmente, del deslinde jurisdiccional
proveniente de las autonomías provinciales. Se tiende a situar la potestad del Estado en
el lugar y ambiente del hecho, para facilitar la investigación, la recepción de las
pruebas, el ejercicio de la defensa y de la autoridad y lograr, además de la supresión de
los efectos escandalosos del delito (CNFed, Sala CrimCorr, 28/10/69, LL, 138-237).
Que por lo expuesto y lo establecido en la ley 23.737-Ley de Estupefacientes- y art. 3º
de la Ley 10.329”, alcanza la Resolución de Incompetencia.
Que dicha resolución data de fecha 1 de diciembre del corriente año, en la cual,
reitero, la Sra. Juez de Garantías de la ciudad de Federación se declara incompetente
para intervenir en la presente declinando jurisdicción a favor de este Juzgado Federal, a
disposición de quien pone las detenidas y los efectos secuestrados.
2.2. Cuestionamientos de la norma provincial.
2.2.1. Lineamientos.
Un clásico como Maier (MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, I
Fundamentos, p. 75, Ed. del Puerto S.R.L., 2ª ed. 4ª reimp. Bs. As. 2012), ha definido al
Derecho Procesal Penal como la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas
normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial
penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para
imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el
comportamiento de quienes intervienen en él.
Nótese que con gran sencillez, Maier distingue su concepción de la que enarbola
nada más ni menos que Clariá Olmedo (Maier “Derecho Procesal…”, p. 76 ob. cit.) en
términos muy sencillos. En efecto, nuestro autor menciona respecto de Clariá que “no
se puede decir, salvo con licencia semántica extrema, que el Derecho procesal penal es
una ciencia jurídica (conforme versión de Clariá Olmedo-me corresponde el
comentario) porque ello implica confundir el conjunto de elaboraciones científicas
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acerca de un determinado objeto, con el objeto en sí, para el caso, mezclar las
proposiciones del jurista sobre el Derecho procesal penal vigente con las normas
procesales penales positivas. El objeto de la biología es el mundo viviente, que no se
confunde con las proposiciones científicas acerca de ese mundo”.
De lo que se trata mediante la instauración de un “procedimiento” es de darle
vida y movimiento a las normas de contenido sustancial que como normas de fondo se
encuentran destinadas a regular la conducta del ser humano. No obstante lo sencillo que
parece la definición del trámite en éste párrafo, no lo es en relación a las conductas
especiales y que los legisladores han entendido diferentes del resto de las que
merecieran tratamiento puesto que a ellas se las ha separado creándose un sistema penal
que las distinga y, también un procedimiento que pueda satisfacer las necesidades de los
justiciables bajo un régimen distinto a otros, tal el procedimiento penal.
En este sentido, cobra especial relevancia la convivencia de procedimientos
procesales de la justicia de excepción con la ordinaria en un marco tan delicado como el
de la Ley de Estupefacientes Nº 23.737 y su marco adhesivo que trataré a continuación.
2.2.2. La Ley 23.737 y su marco de adhesión
No resulta novedoso para algunas provincias –entre las pocas que adhirieronesta adhesión (por ej. Buenos Aires mediante Ley Provincial 13.392, del 2 de diciembre
de 2005 como la pionera).
La Ley de estupefacientes, mediante modificación introducida por el art. 2° de la
Ley N° 26.052 (B.O. 31/8/2005) dejó plasmado a su art. 34 en la siguiente forma:
“Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia
federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las
condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite
estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5º penúltimo párrafo.
3. Artículo 5º Último párrafo.
4. Artículo 14.
5. Artículo 29.
6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter del Código Penal”.
Sin perjuicio de la alusión a la norma cordobesa que más abajo haré, cabe
destacar que la Provincia de Salta mediante su ley provincial Nº 7782 (B.O.
11/09/2013), y la Provincia de Tucumán mediante su ley provincial Nº 8664 (B.O.
23/03/2014), realizan la adhesión a la ley nacional Nº 26052, “…en los términos,
condiciones y con los alcances previstos” por dicha norma nacional.
Ahora bien, el art. 3º de la Ley 26.052 ya aludida, vino a establecer que: “Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia federal cuando la
causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero”. He aquí aún el
agravamiento del conflicto. A ver, entiéndase, esto no es un reparo al agrupamiento de
las distintas fuerzas de seguridad provenientes de las distintas provincias en pro de la
lucha contra el narcotráfico pero sí es una gesta de concurrencia entre Ordenamientos
Adjetivos, situación a nuestro entender, de gran conflicto pero no de imposible
respuesta.
D’Alessio (D’ALESSIO Andrés J. Código Procesal Penal de la Nación,
Comentado y Anotado, T. III, p. 1144, 2ª ed. Ed. La Ley, Bs.As. 2.010) menciona en
comentario al art. 34 de la Ley 23.737 que “El principio es que se reservan para la
justicia federal los delitos que pertenecen al contenido del art. 116 de la Constitución
Nacional, es decir, los hechos tipificados en la ley 23.737 que se vinculan con el tráfico
ilícito y que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en su art. 3º, se encarga de enumerar, que
superan el límite de lo común. El resto de las figuras que pudieren lesionar el físico o la
moral de los habitantes, que importen en definitiva un menoscabo en el bien jurídico
protegido: “la salud pública” son ajenas al derecho federal”, invocando con cita a pie
de página que tal lo rezó el mensaje que remitiera el Poder Ejecutivo al enviar al
Congreso de la Nación el proyecto de ley de fecha 21/05/2.004.
Luego, haciendo mención a distintos supuestos que el inciso 1º destaca, refiere
que el criterio de la CSJN para la intervención de la justicia provincial es la
determinación si se está frente a un caso en que se trata del último eslabón de la cadena
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de tráfico independientemente de que pueda hallarse droga no fraccionada y aun cuando
sea aplicable alguna agravante de las previstas por el art. 11 de la ley, detallando que
siempre en estos supuestos conocerá la justicia ordinaria (cfr. op. aut. cit. p. 1145).
Ahora bien, contrariamente a lo que el autor sostiene en relación al precedente
“Echevarría, Sandra P. s/ inf. ley 23.737” (Comp. 130 L.XLII 27/12/2006), el Cimero
Tribunal se limita a manifestar que el caso debe “seguir” en manos de la justicia
ordinaria y se pronuncia sobre la vaguedad de los términos de las leyes de adhesión
como de la propuesta del art. 34 de la normativa de fondo.
Por otra parte, en autos “N°264. XLII. “Salazar, Silvia R. s/ infr. ley 23.737”, la
Procuración General de la Nación, a cuyos fundamentos remitió la Corte, expuso que
“son de aplicación al caso, a contrario sensu, los fundamentos expuestos por el
Procurador General, al dictaminar en la competencia n°130 L. XLII in re
"Investigación del tráfico de drogas ilícitas- Delegación Mar del Plata s/ investigación"
el 13 de junio de corriente año, que doy por reproducidos, y a los que me remito en
beneficio de la brevedad”.
Como previo sostuvo en los vistos que “El juez provincial se declaró
incompetente al considerar que la conducta atribuida a Salazar excedía el marco de sus
atribuciones, toda vez que la sustancia estupefaciente encontrada en el domicilio de la
causante no se encontraba fraccionada, por lo que no resultaba aplicable el artículo 2
de la ley 26.052 …El magistrado nacional no aceptó esa atribución, con sustento en
que más allá de la ausencia de fraccionamiento de la droga, no había dudas que el
hecho investigado constituía el último eslabón de la cadena de comercialización, de
competencia provincial …De acuerdo con ese criterio, y atento que el estupefaciente no
se hallaba acondicionado en la forma prevista por el artículo 2 de la ley 26.052, opino
que corresponde a la justicia federal conocer en la presente causa”.
Sin perjuicio de la mención reiterada a una norma de carácter sustancial
integrativa del Código Penal como lo es la Ley Nº 23.737, el aparente conflicto de
competencia distribuida de acuerdo a pautas objetivas “no lo es tal” desde que son
parámetros subjetivos los que vienen de una u otra forma a dirimir conflictos de
competencia entre la justicia de excepción y la ordinaria al momento de trabarse un
conflicto en relación a una investigación cuyo objeto sean los estupefacientes.
En tal forma debe leerse entonces que el conflicto en sí mismo trasciende la
mera competencia por incumbencias a través de la desfederalización del art. 34 de la
Ley Nº 23.737.
2.2.3. La Provincia de Entre Ríos y su proceso de desfederalización
En la provincia de Entre Ríos, sin perjuicio que ello sucedió con posterioridad a
la provincia de Buenos Aires, se sancionó la Ley Nº 9.783 (B.O. 22/08/07) en el marco
del proceso llamado de desfederalización. La misma, en relación a este punto consignó:
“Art. 1º - Adherir a la Ley Nacional 26.052, asumiendo la Provincia de Entre
Ríos, la competencia en las condiciones y con los alcances que la propia ley establece.
Art. 2º - Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a obtener los créditos
necesarios del presupuesto de la Administración Pública Nacional Ministerio Público y
Poder Judicial de la Nación, con el objeto de garantizar la competencia que se asume
por la presente”.
A su turno, el Decreto Nº 4387 del MGJEOSP (B.O. 16/08/07), por vía
promulgación estableció, de lo que destaco como de mayor importancia, lo siguiente:
“Que la ley provincial en su artículo 2° faculta al Poder Ejecutivo Provincial a
obtener los créditos necesarios del presupuesto de la Administración Pública,
Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación con el objeto de garantizar la
competencia que por esta ley se asume”;
“Que la propia norma sancionada ha otorgado una facultad al Poder Ejecutivo
cuyo objetivo es la obtención de los recursos a fin de implementar la infraestructura
edilicia, disponibilidad económica, movilidades y equipamiento tecnológico debido a la
especialísima modalidad con la que se reprime este tipo de delitos, más todos los
recursos humanos necesarios y altamente capacitados para ello”;
“Que el sistema judicial provincial en la actualidad no se encuentra en
condiciones para absorber semejante transferencia de competencia, por lo que deben
previamente crearse nuevos juzgados, asignarles tecnología y movilidad, dotar al
nuevo personal y a los que se transfieran con tal destino de la capacitación y
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especialización respectivas, adecuar la nueva normativa procesal penal con el nuevo
rol de las fiscalías, etc. todo lo cual debe mensurarse económicamente como también el
tiempo que demandará su materialización”;
“Que lo apuntado precedentemente, debe aplicarse a la Policía de la Provincia,
a la Secretaría de Salud y a la Secretaría de Seguridad, ya que la prevención, control,
represión, investigación, internación y prisión para este tipo de ilícitos criminales,
exige infraestructura, personal especialmente entrenado, y medios tecnológicos muy
importantes”;
“Que atento a ello y no obstante su promulgación por el presente acto, la ley
sancionada no resulta automáticamente operativa, toda vez que tanto la norma
nacional como la provincial contienen una condición suspensiva”;
“Que el artículo quinto de la ley nacional establece un sistema de transferencias
proporcionales a los estados provinciales que adhieran y lo soliciten de los créditos
presupuestarios de la Administración Pública Nacional, el Ministerio Público de la
Nación y el Poder Judicial, con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley;
Que justamente esa es la razón por la cual la legislatura de la provincia ha
incorporado al texto de la ley de adhesión la facultad prevista por el artículo segundo
al poder ejecutivo provincial para que previo a la vigencia y tornarla operativa,
obtenga los recursos del estado nacional”;
“Que la inexistencia de los medios, instrumentos, personal capacitado e
infraestructura necesarios ha sido, incluso, expresamente manifestada por los
organismos involucrados en la implementación de la competencia asumida por la
presente, los que han llegado incluso a solicitar de este Poder el veto a la misma”;
“Que en este sentido del Poder Judicial de la Provincia ha puesto en
conocimiento mediante nota recibida por este Poder Ejecutivo, lo resuelto en el
Acuerdo General N° 23/07 que decidió ello atento la posición fijada por el Alto Cuerpo,
la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná y el Foro de Superiores Tribunales y
Corte de las provincias de la Región Centro en contra de la adhesión de las provincias
a la Ley Nacional N° 26052, solicitar a este Poder el ejercicio de los mecanismos
constitucionales para evitar la entrada en vigencia de la norma recientemente
sancionada por la legislatura provincial;
Que de acuerdo a la especial modalidad de adhesión que este Poder Ejecutivo le
imprime al asumir tan trascendente competencia, las prevenciones de los Altos Cuerpos
judiciales se verán disipadas ya que hasta que no cuente el estado provincial con los
medios para prevenir y reprimir los que es materia de drogadicción, no será aplicada
la legislación de marras;
Que ninguna duda cabe que para poder asumir con total responsabilidad y
efectividad la prevención y represión de este flagelo social que hoy asola nuestro país,
es necesario dotar al estado provincial de los medios económicos a tal fin, ya que sin
ellos resulta imposible afrontar tan ardua empresa;
Que a los fines de comenzar a ejecutar lo dispuesto por la norma, debe primero
cada organismo comprometido determinar con precisión las necesidades y el costo que
insumirán las mismas, a fin de que cuantificado que sea se solicite al estado nacional
que conjuntamente con la coparticipación federal de impuestos se nos remese
mensualmente la definitiva cantidad, la que, va de suyo, sufrirá las variaciones que sus
elementos y componentes sufran; Que a tal fin este Poder Ejecutivo considera suficiente
y prudente un plazo de noventa (90) días para que cada instituto, poder y organismo
remita el costo mensual y los medios que requiere para cumplir la manda legal;
Que asimismo no puede soslayarse lo dispuesto por nuestra Carta Magna
provincial que, al referir a gastos autorizados por leyes especiales, determina que si los
recursos para cumplir estas leyes no se incluyeran en la ley de presupuesto respectiva,
se considerarán derogadas en caso de no haber tenido principio de ejecución y
suspendidas si lo hubieran tenido, lo que condiciona la misma existencia de la ley que
por el presente se promulga; debe entonces remesar el estado nacional los montos
solicitados para así incorporarlos en el presupuesto evitando de tal manera que la
disposición legal quede abrogada de plano derecho por imperio constitucional;
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Por ello;
El Gobernador de la Provincia
DECRETA:
Art. 1º - Promúlguese la presente ley y dispónese que su vigencia y operatividad
en el ámbito de la Provincia de Entre Ríos, queda suspendida hasta que se obtengan los
créditos a los que alude el artículo segundo de la misma y quinto de la ley nacional y se
incorporen al presupuesto general de la Provincia, conforme lo exige nuestra
Constitución Provincial.
Art. 2º - Establécese que dentro de los noventa días del presente y a los fines de
dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley de adhesión, el Poder Judicial, la Policía, la
Secretaría de Salud, y la Secretaría de Seguridad provinciales, elaboren, remitan y
eleven a este Poder Ejecutivo un informe en el cual se establezcan los requerimientos
económicos, técnicos, humanos y de capacitación que resulten necesarios para asumir
la competencia transferida por el Estado Nacional…”
A su turno, la flamante Ley Provincial Nº 10.329 establece:
“Art. 1º: Modifícase el artículo 1° de la Ley N° 9783, el cual quedará redactado de la
siguiente manera: “Art. 1°: Adhiérase parcialmente a la Ley Nacional N° 26.052,
asumiendo la Provincia de Entre Ríos la competencia para la investigación de los
delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Nacional N° 23.737, en los términos que se
enuncian en el artículo 3° de la presente”.
Art. 2°: Incorpórese como segundo párrafo al artículo 2° de la Ley N° 9783, el
siguiente: “Hasta tanto se efectivicen las transferencias de los créditos enunciados
precedentemente, el Poder Ejecutivo Provincial queda facultado para efectuar las
adecuaciones presupuestarias necesarias a los fines de la implementación de las
disposiciones de la presente ley”.
Art. 3°: Incorpórese como artículo 3° de la Ley N° 9783, el siguiente: “Art. 3°: El
Ministerio
Público
Fiscal
podrá requerir al Juez de Garantías todas aquellas
medidas urgentes tendientes a la detección y desarticulación de la trama
comercialización de pequeña y mediana escala, con la finalidad de
de
acumular
evidencias que nutran una futura acusación y juzgamiento”.
Art. 4°: Incorpórese como artículo 4° de la Ley N° 9783, el siguiente: “Art. 4°:
Efectivizadas las medidas urgentes, el legajo será remitido al Fuero Federal de la
Jurisdicción que corresponda a los fines de la continuidad del trámite”.
En el seno de la Cámara de Diputados de la Legislatura Provincial, se argumentó
a favor del proyecto de la ya hoy Ley Nº 10.329 manifestándose en algunos pasajes que:
“¿ En qué consiste la norma que vamos a aprobar que contiene cuatro artículos ? En
adherir parcialmente a la ley nacional 26.052 que posibilita la desfederalización del
delito y en facultar a nuestros fiscales, a nuestros policías y a nuestros Jueces de
Garantías a tomar medidas urgentes para que, luego de una investigación, que con
fundamentos, seguramente determinará un allanamiento, puedan terminar en una
detención y luego enviar a la justicia federal el resultado de esa investigación. Está
claro que para muchos de nosotros lo perfecto sería que la Provincia asumiría la
totalidad del proceso, es decir, la investigación y el juzgamiento de estos delitos,
llamados de “narcomenudeo”: Pero ¿ Qué es lo que nos pasa como Provincia ? La ley
26.052, prometió enviar recursos a los Estados Provinciales, de los cuales nosotros
solo hemos recibido una parte. Entonces, como nos faltan recursos, y la justicia federal
tiene montada una estructura para la persecución de este delito y como quien “puede
lo más, puede lo menos” dice un viejo apotegma del derecho, pudiendo lo más, en este
momento decidimos en esta legislatura aprobar una norma autorizando a nuestros
jueces, a nuestros policías, y a nuestros fiscales a tomar las medidas urgentes de las
investigaciones y a mandar los resultados a la justicia federal, para que prosiga la
investigación y haga el juzgamiento”.
Sin perjuicio de retomar a posteriori parte de los argumentos que fueran
volcados recientemente, vale considerar que bajo ningún aspecto debe leerse que las
herramientas que se sumen al combate del narcotráfico no serán bienvenidas como
Poder Judicial de la Nación
también enfatizar que los recursos humanos y materiales de lucha contra el mismo
resultan insuficientes y vale ponderar todo esfuerzo que se realice en tal empresa.
Distinto es que ello lo sea a sacrificados costos.
La inteligencia de la norma (en alusión al art. 34 de la Ley 23.737 con la reforma
introducida por la Ley 26.052) no encuentra cobijo en la redacción de la norma
provincial comentada que postuló y finalmente realizó una “adhesión parcial”. En
efecto, aquí no se trata de que quien puede lo más puede lo menos como tampoco de
discutir en el seno de la presente la asignación presupuestaria para que las fuerzas de
seguridad cuenten con los recursos necesarios. Aquí se discute que una norma que
pretende hacer el bien, definitivamente pone en peligro y riesgo el esquema
constitucional al punto de provocar una desmoronamiento de procesos que nazcan a la
luz de la ley nueva como de aquellos que se encuentren en trámite.
Es claro, el hecho de haber mencionado la coexistencia dentro del mismo
territorio provincial de dos sistemas de procedimientos extremos (acusatorio de la
justicia ordinaria, mixto de la justicia federal) no debe confundir con el problema que
viene de la mano de los términos en que la Provincia de Entre Ríos ha encontrado el
ingreso de adhesión a la puerta que le abre el art. 34 de la Ley 23.737 reformado por la
Ley 26.052. Este cabalmente es el problema y nótese como, de tan sencillas líneas que
ya señalaba Maier citado más arriba, el “procedimiento que establece la norma
provincial que adhiere” desnaturaliza el procedimiento nacional al punto de derogarlo.
Nada más incongruente que un Juez tenga la obligación de investigar lo que otro Juez
le indica sin darle la mínima chance al primero de sospechar a quienes investigará para
–justamente- establecer el imperceptible umbral que le permita certificar a modo
apriorístico el hecho de haber alcanzado el grado de certidumbre que lo habilite a un
justiciable a ponerlo en la mira de la justicia misma.
Esta ligera reflexión nos lleva en forma ineludible al planteamiento de dos
conflictos que se generan entre dos normas. La provincial representada por la Ley Nº
10.329 y la Nacional representada por el artículo 18 por un lado y por el art. 5º, 31 y
concordantes por el otro; ambos estos últimos de la Constitución de la Nación
Argentina.
Veamos.
2.2.4. Afectación a la garantía del Juez Natural del Proceso
En apoyo de los argumentos que en definitiva mantendré infra, ocurriré a una
obra que entiendo como pertinente para profundizar el análisis de una cuestión tan
delicada como la presente. Al efecto, Tocci (cfr. TOCCI, María L. González, El debido
proceso legal, en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos Precedentes,
Derecho Constitucional, T. II, p. 499, 1ª ed. Ed. LL, BsAs. 2013) apunta:
“El artículo 18 de la C.N. consagra la garantía del juez natural, que se proyecta
sobre todo tipo de proceso (civil, comercial, criminal), y que tiene por objeto asegurar
la justicia imparcial, a cuyo efecto prohíbe substraer arbitrariamente una causa a la
jurisdicción del juez que continua teniéndola para casos semejantes, con el fin de
atribuir su conocimiento a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía
indirecta, una verdadera comisión especial disimulada …la segunda parte de dicha
norma se refuerza ese principio eliminando la posibilidad de que tal prohibición sea
violada indirectamente …mediante la remisión de un caso particular a conocimiento de
tribunales a quienes la ley no les ha conferido jurisdicción para conocer en general de
la materia sobre la que versa una causa…”.
“Ciertamente, como lo ha señalado la Corte Federal, “lo inadmisible, lo que la
Constitución repudia, es el intento de primar a un juez de su jurisdicción en un caso
concreto y determinado, para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que
por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión especial disimulada
bajo la calidad de juez permanente de que se pretende investir un magistrado de
ocasión (considerandos 6º y 7º del coto de la mayoría en el fallo “Sueldo de Posleman,
Mónica R. y Otra”, del 22/04/87)”
“Y por ello, no puede ser identificado como el juez natural a aquel (magistrado
o tribunal) que ilegalmente sustituyere al designado antes del hecho de la causa aunque
el instituto se le diera (o éste se arrogase) jurisdicción permanente y general para
entender en asuntos de la misma naturaleza”.
“La Corte Federal ha explicado este supuesto, pronunciándose en favor de la
validez constitucional de las nuevas leyes de competencia que impliquen cambiar la
radicación de causas luego de los hechos que les hayan dado origen, citando a Cooley,
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quien sostuvo que “la posibilidad de ejecutar reformas debe ser siempre facultad de la
legislatura, y se crearía una indeterminable confusión de los procedimientos si cada
caso debiere ser solamente sustanciado de acuerdo con las reglas procesales vigentes
cuando los hechos ocurrieron y sólo por los tribunales entonces existentes…, pero una
vez ejercida dicha potestad, toda transgresión que implicare el juzgamiento de una
causa por un juez distinto al previsto por esas leyes, constituye, sin duda, una violación
de la garantía mencionada (COOLEY, THOMAS MCINTRYRE, A Treatise on the
Constitucional Limitations (Tratado sobre las Limitaciones Constitucionales), capítulo
9, parág. 272, citado en Fallos: 234:482, y por remisión en el voto de la mayoría en el
fallo “Suelo de Posleman, Mónica R. y otra”, del 22/4/1987).
Siguiendo los lineamientos expuestos brevemente no mucho debe exigirse para
advertir que el juez despojado de jurisdicción es quien tiene a cargo la federal, esto es,
en el particular caso el suscripto, toda vez que el hecho, si bien iniciado bajo la
naturaleza de un sistema acusatorio de manos de un Fiscal perteneciente a la
Procuración General de la Provincia de Entre Ríos y autorizados sus actos posteriores
(allanamiento de morada) de manos de un Juez de Garantías perteneciente al Poder
Judicial de la Provincia de Entre Ríos, en rigor, el mencionado hecho no deviene ni
anterior ni posterior a la ley que lo sanciona desde que establece como juez a cargo de la
investigación del mismo al suscripto, un juez federal en ejercicio de la jurisdicción
federal en razón de la materia. Esto, no debe circunscribirse al desmembramiento del
hecho en relación al Juez sino por el contrario, tanto el Juez natural, como la
inviolabilidad del domicilio, al debido proceso, o a la no obligación a declarar contra sí
mismo entre otras garantías, conforman todos ellos un sistema que no permite alteración
que lo desnaturalice.
Quiroga Lavié (Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución Argentina
Comentada¸ 3ª ed., p. 110, Ed. Zavalía, Bs.As. 2000), en alusión al art. 18 de la Carta
Magna, refiere que “Estamos en presencia de la cláusula de las garantías procesales
más importantes que tiene la Constitución, junto con el art. 43, donde están indicadas
las obligaciones constitucionales que deben ser respetadas por los jueces y por toda
autoridad de aplicación del derecho en el país, en defensa de la libertad y de la
dignidad de todos los habitantes. El ámbito de aplicación de estas garantías es amplio,
aplicándose a todo tipo de jurisdicción (F. 310:1797). La ley puede establecer
razonables restricciones procesales a los litigantes (F. 304:708), compatibilizando los
derechos de los justiciables con el interés social (F. 286:257). Pero nadie tiene un
derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, el cual puede ser
modificado por la ley (F. 249:343).
Justamente, el último precedente de la CSJN citado por el tratadista data del 20
de marzo de 1961, estableciéndose en parte de su considerando 1º) que “…las leyes
modificatorias de la jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se
aplican de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar de
validez a los actos procesales cumplidos o que no contengan disposiciones de las que
resulte un criterio distinto…” (el resaltado me pertenece). Y aquí justamente nos
encontramos frente a una disposición de orden “procesal” que conmueve los cimientos
de las normas sustantivas y adjetivas nacionales postergando el inicio de las últimas a
expensas del estado de la realización de las medidas que instrumentan las primeras
(léase art. 4º Ley Pcial. Nº 10.329: “Efectivizadas las medidas urgentes, el legajo será
remitido al Fuero Federal de la Jurisdicción que corresponda a los fines de la
continuidad del trámite”).
En rigor cierto y destacando que no comparto el verbo con el que Quiroga Lavié
reproduce una parte del fallo de colección, se destaca que “…habrá violación al
principio de juez natural si una ley dolosamente programa una jurisdicción permanente
y general destinada a sustraer causas al juez preexistente (F. 310:804)”.
Para ir terminando vale mencionar que el mismo precedente ha venido a
establecer con buen criterio que “Si los jueces designados por la ley antes de los hechos
de la causa han dejado de serlo, o si su jurisdicción ha sido restringida por obra de la
ley, entonces no puede afirmarse que sigan teniendo poder para juzgar las causas de
que se trate”.
En un sentido comparativo y que fuera citado en algunos pasajes de este
pronunciamiento, la decisión que tomó la Provincia de Buenos Aires, la de Salta,
Tucumán y la de Córdoba en intervenir desde el inicio hasta el final de la investigación
en los casos que el art. 34 de la ley 23.737 (reform. por Ley 26.052) enumera, no resulta
Poder Judicial de la Nación
violatoria de principio constitucional alguno como tampoco genera inclusive un
conflicto de competencia.
En este último aspecto debemos destacar que la atribución de la competencia
federal no deriva de la ley sino de la Constitución como de la lectura de los arts. 121,
116, 117, 75 inc. 12 y Ley Nº 48. La competencia federal es de excepción,
improrrogable, las partes no pueden acordarla, es restrictiva, suprema e inalterable. El
legislador tiene un margen muy relativo a la hora de decidir que conductas o situaciones
pueden ser atribuidas a una u otra jurisdicción y, es más: por regla el legislador no
puede atribuir competencia.
2.2.5. Del art. 5º y otros de la Constitución Nacional
Al rotular “y otros” bajo ningún aspecto se le resta significancia o
preponderancia al resto del articulado que en contexto se ve agredido por la norma
provincial en ciernes.
En este aspecto se debe destacar, siguiendo la sencillez con la que explica el
tema Manili (Cfr. MANILI, Pablo L., Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Máximos Precedentes, Derecho Constitucional, El recurso extraordinario en el sistema
federal argentino, T. I, p. 7, Ed. LL, Bs.As. 2013) que el marco establecido por el art. 5º
de la Carta Magna comprende tres (3) roles en el ejercicio de los derechos que a cada
uno les corresponde: -como un derecho de la provincia; -como una garantía para los
individuos que habitan la provincia y –como una obligación de la provincia frente al
gobierno nacional.
Pero también ese artículo establece obligaciones institucionales que las
provincias asumen frente al Estado Federal. La norma comienza estableciendo que
“Cada provincia dictará” (imperativo) y no “podrá dictar” (facultativo). Bajo estas
condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
En rigor, sentencia Manili, la administración de justicia de una Provincia es un
derecho de la Provincia y, a su vez un deber bifronte de éstas: es decir un deber frente a
sus habitantes y frente al Estado Federal.
El comentario del apartado IV de la obra ya aludida en el párrafo precedente a
los dos anteriores es de buen sentido puesto que aclara que el hecho de que el poder
judicial federal no esté “por encima” de los locales, no implica la negación del hecho de
que todo el derecho nacional está por encima del derecho local. Ello es por mandato
expreso del art. 31 de la C.N.
Siguiendo la argumentación, doy paso a una comparación que con acertado
criterio realiza también Manili más como aporte a la obra dirigida por Sabsay (cfr.
SABSAY, Daniel A., Constitución de la Nación Argentina, y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1ª ed., T. 1, p. 1.200, Ed. Hammurabi, Bs.As.
2009) en la que trae como ejemplo a la Constitución de Paraguay de 1.992 cuyo art. 137
es similar a nuestro 31 de la CN más agregando en su parte final que las normas
enunciadas integran el derecho positivo nacional “…en el orden de prelación
enunciado…” [énfasis del autor]. Prosigue:
“Ello está ausente en la Constitución argentina, la cual, en cambio, crea un
bloque nacional, formado por estos tres tipos de normas, y lo coloca por encima del
bloque local, compuesto por las constituciones, leyes, y decretos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y las ordenanzas y decretos municipales. La existencia de
esos dos bloques es, creemos, el objetivo que persiguió el constituyente al incluir esta
norma, pero ello no impide que, por aplicación de otras normas de la Constitución, se
pueda distinguir una prelación dentro de ese bloque nacional. El objetivo de esos
bloques es el de mantener la unidad de los Estados federados o provincias, a través de
la supremacía de todo el Derecho nacional, y no sólo de la Constitución. En otras
palabras, las provincias han delegado en los poderes del gobierno federal la facultad
de celebrar tratados con potencias extranjeras (art. 27…) y de dictar las leyes de fondo,
sean éstas federales o de Derecho común (art. 75 inc. 12…) y, por lo tanto, deben
sujetarse a las normas que –en ejercicio de esos poderes- emanen de los órganos
federales…La interpretación que defendemos se desprende de estas palabras de
SANCHEZ VIAMONTE: “Hay, pues, un orden jurídico nacional unificado cuya órbita
está trazada por la Constitución …Las provincias…se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas, pero de acuerdo con …la Constitución Nacional y con
sujeción a las leyes… y a los tratados internacionales… Quiroga Lavié coincide en que
la norma “dispone la supremacía del derecho federal (formado por la Constitución, los
tratados y las leyes nacionales) sobre el derecho de las provincias (formado por la
Constitución y las leyes provinciales). En el mismo sentido que proponemos, se
Poder Judicial de la Nación
expidieron los convencionales MAQUEDA, CARRIO y QUIROGA LAVIE en el seno de
la Convención Constituyente de 1994. En doctrina encontramos la misma postura en
COLAUTTI, y en VANOSSI y DALLA VIA quienes afirman: “si lo que se quiere
fundamentar es la relación de subordinación entre la Constitución y los tratados, hay
que acudir al art. 27”).
Hemos utilizado la expresión “bloque nacional” a lo largo de este punto por
cuanto no solamente ingresan en él la Constitución, los tratados y las leyes federales
sino también las leyes comunes sancionadas por el Congreso nacional, como, por
ejemplo, los códigos previstos en el art. 75 inc. 12. Así lo ha resuelto la Corte Suprema
en los casos en que se planteó un recurso extraordinario para impugnar la validez de
una norma local (incluso la Constitución provincial) por considerarla violatoria de una
norma nacional de Derecho común (no federal)”.
Traídas las consideraciones a nuestro esquema de trabajo y en el cual aparece
una norma de carácter local -Ley Provincial Nº 10.329- en comparación a una norma de
carácter Constitucional -repárese que el párrafo inicial del art. 34 de la Ley Nº 23.737
(modif. int. por Ley 26.052), expresamente dice “opten por asumir su competencia en
las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación”- establece una
significación que, si justamente hay algo que el legislador nacional no ha querido es
que la normativa provincial se entrometa en el mecanismo que el sistema jurídico
nacional contiene para la persecución, investigación y juzgamiento de los delitos que
allí enumera y que justamente es lo que hace el legislador provincial cuando crea una
norma que bajo el ropaje de adhesión, en rigor, modifica el sistema nacional aludido, o
sea, cuando mediante la intervención en la forma que la norma provincial dispone
desentiende el orden de supremacía constitucional, generando un procedimiento de
persecución, investigación y juzgamiento distintos, atribuyéndose la creación de la
forma del procedimiento.
En esta reflexión final hay que ser irremediablemente claros. Aun invirtiendo
lógicamente la estructura de los arts. 3º y 4º de la Ley 10.329 se vislumbra que el hecho
de ingresar ab initio procurando medidas urgentes y luego poniéndolas a disposición de
la justicia federal para su futura acusación y juzgamiento se trastoca el procedimiento
todo, no solo la persecución del delito.
En cumplimiento a lo dicho en los inicios de estas consideraciones, vayamos
haciendo una comparación de la legislación cordobesa con la entrerriana.
La cordobesa ha establecido:
Ley 10067
Artículo 1º.- Adhiérese la Provincia de Córdoba a las disposiciones del artículo
34 y concordantes de la Ley Nacional Nº 23.737 y sus modificatorias, en los términos,
condiciones y alcances previstos por la Ley Nacional Nº 26.052.
La entrerriana ha establecido:
Art. 1º: Modifícase el artículo 1° de la Ley N° 9783, el cual quedará redactado
de la siguiente manera: “Art. 1°: Adhiérase parcialmente a la Ley Nacional N° 26.052,
asumiendo la Provincia de Entre Ríos la competencia para la investigación de los
delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Nacional N° 23.737, en los términos que se
enuncian en el artículo 3° de la presente”.
O sea, la legislación cordobesa, al igual que la bonaerense y las otras
mencionadas, no han retaceado el marco normativo al que se adhirieron por obra y
gracia de la Ley 26.052 (art. 34 Ley 23.737), lo que, desde un inicio sí lo hace la
normativa entrerriana ya al calificar el carácter de su adhesión (“parcialmente”) puesto
que instituye, en primer lugar, cuál será la noción o concepto de competencia y en
segundo lugar, al referir “…en los términos que se enuncian en el artículo 3º de la
presente” ratifica la concepción de competencia que la misma ley provincial
establece. En esta forma, claramente se advierte que sin más deroga la última parte del
art. 34 de la Ley 23.737 (modif. por Ley 26.054) que claramente y en forma expresa se
circunscribe a sí misma: “…opten por asumir su competencia en las condiciones y con
los alcances que se prevén a continuación, más no a la norma que se adhiera.
En definitiva, las condiciones y el alcance de la adhesión la vino a establecer la
Ley Provincial invirtiendo el orden de supremacía constitucional que, en rigor, no lo
impuso la Ley Nacional sino que viene desde la misma Constitución Nacional a través
del art. 5º, del art. 31 como del art. 75 inc. 12, como también con la Ley Nº 48 en
Poder Judicial de la Nación
particular referencia al celo que deben guardar los jueces nacionales en los términos que
establece el art. 21 de la Ley comentada en último término.
Retomando lo que más arriba se apuntara respecto de los comentarios que se
hicieran en la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Entre Ríos, no se trata
aquí de que quien puede lo menos puede lo más, se trata de combatir al PRIMER
FLAGELO MUNDIAL para lo cual, todo el sistema jurídico que se establezca en tal
combate no puede permitirse la mínima fisura en pos de su objetivo, tal lo que sucede
con la Ley Provincial que Entre Ríos acaba de promulgar mediante Boletín Oficial Nº
25.574 - 203/14 de fecha 06 de Noviembre de 2.014.
El sistema que adoptaron las provincias más arriba aludidas (Buenos Aires,
Córdoba, Salta, Tucumán, etc.) es diametralmente opuesto desde que se asume la
competencia de acuerdo a los términos que la ley nacional les establece y se ocupa del
procedimiento todo, investigación y juzgamiento, lo que en nada dificulta la
investigación como lesiona tampoco la convivencia de normas locales con federales.
El mantenimiento de las investigaciones tal como se encuentran en la actualidad,
con intervención de la Policía de la Provincia de Entre Ríos, ya ha sembrado su
semblante jurisprudencial y cosechado sus frutos a la luz de un sin número de
investigaciones. La Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Paraná, en
un pronunciamiento en el que dejara sentado su criterio (“Zabala, Miguel Ángel S/ Inf.
Ley 23.737”- “Apelación Auto de Procesamiento y Prisión Preventiva”, Registro: 2011T°I-Fº338 del 08/06/2.011), expuso en sus pasajes más sobresalientes:
“IV- Que, el primer planteo que aquí nos ocupa, nos permite abundar sobre
aquella cuestión que reiteradamente abordáramos y cuya esencia parece no hemos
logrado transmitir a los operadores judiciales. Esta Cámara Federal –en las más
diversas integraciones, actualmente por Mayoría- ha postulado que los actos
procesales llevados a cabo por la Policía Administrativa provincial, deben
considerarse válidos si se han realizado de conformidad con la legislación procesal
vigente en la provincia, aún cuando ella sea diversa de la legislación vigente en la
Nación. En numerosas ocasiones se enfatizó, asimismo, en que cuando se producía un
hallazgo accidental en oportunidad de ejecutarse una medida de carácter intromisiva
derivada de la intervención de un magistrado local, la Policía debía comunicar el
hallazgo a tal magistrado quien, en ejercicio de sus facultades y con arreglo a la
legislación procesal cuya aplicación le concierne, habría de otorgar las directivas y
herramientas apropiadas para la ejecución de la medida de que se trate y, en caso de
resultar el hallazgo relacionado a alguna de las materias de jurisdicción federal, previa
declaración de incompetencia, habrá de remitir las actuaciones, detenidos y elementos
secuestrados al Juez con competencia federal que de conformidad al territorio
corresponda. Se advierte que, en el caso de autos, eso es precisamente lo que ha hecho
la Policía de Entre Ríos con funciones en la Ciudad de Victoria y el Señor Juez con
competencia penal ordinaria de tal jurisdicción territorial.- cfrse. fs. 7/9, 10/11 y sgtes.La defensa técnica ha postulado en la audiencia oral la nulidad del procedimiento por
haberse apartado la Policía de lo previsto en el último párrafo del art. 224 del C.P.P.N.
Por su parte, el titular de la vindicta pública expresó su coincidencia con lo postulado
por la defensa pero, a diferencia de ésta, interpretó que aún cuando no se hubiere
otorgado el aviso al Juez o Fiscal interviniente en función de lo expresado en la
mencionada regla, la intervención del Magistrado local que abriera la puerta del
domicilio con otro objeto –busca de armas-, conlleva un plus garantista a favor del
justiciable por lo que la Defensa no puede agraviarse siendo el procedimiento
realizado absolutamente válido. Es de hacer notar que en la tesis del Ministerio
Público Fiscal el Derecho Procesal aparece como una regulación meramente
instrumental siendo indiferente –según puede interpretarse- que la Policía utilice en la
ejecución la normativa nacional o la normativa provincial. En el pronunciamiento
emitido en la causa: “Sumario…”, L.S.Crim. 2011- I-257, hemos disentido con tal
postulación y explicado el porqué de tal disenso. Por ello, desde ya que se ha de
propiciar el rechazo del planteo de nulidad realizado por la defensa técnica. Sucede en
el caso que, la Policía ha actuado conforme a lo expresamente dispuesto por la
segunda parte del art. 2° del Ley 5654/75 y al ritual que la rige en su cotidianeidad,
ritual este que si bien diverso del federal, guarda cierta concordancia con éste por el
mero hecho de ser fuente de ambos ordenamientos una misma Constitución que pone
límites a las regulaciones que los Estados locales pudieren realizar para el desarrollo
del proceso judicial. Si el Tribunal –en el caso que nos ocupa- adhiriera a la tesis que
propone la defensa y acepta el Ministerio Público Fiscal, se vería reiteradamente
Poder Judicial de la Nación
imposibilitado de homologar lo actuado por la Policía local con sujeción al
procedimiento que le es propio porque ciertamente, si aceptásemos que la conducta
exigible es la establecida en el último párrafo del art. 224 del C.P.P.N. y, la autoridad
policial lejos de anoticiar en forma inmediata al Juez Federal y/o al Fiscal Federal
anotició al Juez local que habilitara el ingreso a un lugar normalmente vedado a
intromisiones del Estado, deberíamos coincidir con la defensa en que el proceso se ha
iniciado con un vicio invalidante y, por tanto, la nulidad sería la solución. Ello así
porque el concepto de flagrancia que predica el Ministerio Público Fiscal excede
largamente el amplio espectro del art. 285 de la legislación procesal nacional. En
materia de “flagrancia” autores como D’Albora distinguen entre “flagrancia
propiamente dicha” (primera oración del artículo); “cuasiflagrancia” (segunda
oración) y “flagrancia presunta” (tercera oración). Preguntémonos entonces: ¿Fue
sorprendido el imputado en el momento del hecho?; ¿Fue sorprendido inmediatamente
después de cometerlo?; ¿En el momento del hallazgo accidental era perseguido por la
fuerza pública…?; ¿Tenía objetos o presentaba rastros que hicieran presumir
vehementemente que acababa de participar de un delito?. De todos esos interrogantes
tal vez podríamos seleccionar el que refiere a que el imputado era en el momento
“perseguido” por la fuerza pública. Pero no debemos perder de vista que el concepto
de “flagrancia” del art. 285 del CPPN se halla concebido en función del inc. 4º del art.
284 del mismo ordenamiento ritual, esto es, “detención sin orden judicial”. Sin
embargo, por las razones ya dadas al comienzo y lo expuesto en los precedentes:
“Navoni…” L.S.Crim.2011-I-008, “Hermosid...” L.S.Crim.2003-II-429, entre muchos
otros, esta Cámara -actualmente por Mayoría e históricamente por unanimidaddisiente con el respetable criterio que tanto Defensa como Ministerio Público Fiscal
predican como exigible a la Policía provincial. El criterio que sustentamos tiene la
virtud de homologar las actuaciones prevencionales en casos como el presente –que se
identifican con la gran mayoría de las intervenciones policiales- y evitar la aplicación
selectiva por parte de las autoridades policiales de la norma procesal que según el caso
mejor se amolde a los hechos que sus actuaciones pretenden comunicar. En ese
contexto se postula el rechazo de la nulidad predicada por la defensa habida cuenta
que, en este caso y ante el hallazgo accidental de un objeto diverso de aquel que
motivara y fundara la emisión de la orden de allanamiento, la Policía de la Provincia
de Entre Ríos, procediendo con el más absoluto celo por las garantías constitucionales,
comunicó al Juez provincial que habilitara la intromisión, el hallazgo del estraperlo
ajeno a la manda en ejecución, y obtuvo de tal Magistrado el dictado de una resolución
ampliatoria del objeto primigeniamente considerado, lográndose así que la actividad
prevencional estuviese en todo momento bajo el control de un Magistrado. Recibidas
las actuaciones y, en vista de tratarse de una cuestión que suscita competencia federal,
el magistrado actuante, decretó su incompetencia –previo escuchar al Ministerio
Público local cuya intervención es imprescindible en estos casos y dispuso la remisión
de lo actuado al Juez Federal territorialmente competente. Esta forma de proceder se
ajusta estrictamente a derecho; respeta acabadamente las normas que refieren a la
transferencia de las causas ajenas a la competencia del Juez que previno y se supo
luego incompetente y, fundamentalmente preservó las garantías constitucionales
desechando la opción aparentemente más cómoda de “seleccionar la regla procesal del
último párrafo del art. 224 del C.P.P.N.” sacrificando con ello la garantía de “proceso
debido” que no hace falta recordar está muy por encima de la Ley Penal y de la Ley
Procesal. Por lo demás, el imputado jamás podría agraviarse de la modalidad utilizada
en el caso porque, a no dudarlo, dicho proceder es el que mayores garantías le
ofrece…”
El precedente transcripto claramente es causa de los comentarios que más arriba
se esbozaran en punto a la intervención de un Magistrado en el trámite del proceso, lo
que a todas luces resulta defendible. Si optamos por el contrario con la tesis que
incorpora la actual normativa provincial, estaremos frente al inicio de una investigación
de estupefacientes por parte de un Fiscal Provincial, allanamiento de morada con orden
emanada de un Juez de Garantías y posterior remisión, si fuere el caso, de todo lo
actuado a la Justicia Federal. En dicho caso advertimos sí la presencia de dos
magistrados.
En apreciación del suscripto, más allá que la natural función que esté a cargo del
Poder Judicial no sea la de legislar siquiera por medio de sentencia, lo cierto es que
asumir por adhesión total de competencia la intervención toda de la investigación y
juzgamiento o el mantenimiento del actual sistema en el que la Policía de Provincia de
Entre Ríos desarrolla la investigación bajo la dirección de la Magistratura Federal o del
Poder Judicial de la Nación
Ministerio Público Fiscal Federal se advierten como las únicas probabilidades en que las
normas jurídicas no colisionen.
2.3. Control de Constitucionalidad. Declaración de Oficio
Arribados entonces a esta instancia, no está demás, más allá que definitivamente
existe unanimidad sobre el tema, destacar que la Magistratura se encuentra en
condiciones de declarar la inconstitucionalidad de una norma sin que la parte agraviada
por la misma lo peticione, esto es, la declaración de oficio se afirmó en nuestro derecho.
Pero es claro, no está demás el reconto de algunos precedentes en los que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido formándole el cuerpo a esta última
herramienta de aplicación excepcional atendiendo a priori al mantenimiento del orden
jurídico más, ante su vulnerabilidad, la declamación de la tacha resulta necesaria a los
mismos fines –mantener y salvaguardar el orden jurídico-.
Enseña IBÁÑEZ ROSAZ (Cfr. IBÁÑEZ ROSAZ, Víctor E., Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Máximos Precedentes, Derecho Constitucional, “El control de
constitucionalidad de oficio”, T. I, p. 1.096, Ed. LL, Bs.As. 2013), con apoyatura en la
obra de Pérez Guilhou, Dardo –“Primer Debate sobre el control jurisdiccional de
constitucionalidad (1857-1858)…”- que:
“…Nuestros jueces federales…conservan su primer carácter que es servir de
árbitros entre partes, porque no obran jamás sin que haya contestación, ni juzgan sin
que haya proceso … porque esto sería salir de su esfera para penetrar en el Poder
Legislativo pero no saldrán de su órbita natural, si para resolver una cuestión
particular destruyen un principio general, es decir, no aplican una ley que juzgan
inconstitucional…”
Luego de un puntilloso recorrido por diversos precedentes consolidados de
nuestro Alto Tribunal se destaca finalmente “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra
c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios” (Fallos: Rex S.C.R.401.XLIII), en el que la
Corte declara formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad
–declarada de oficio- del art. 76 inc., 3º, apartado c, de la ley 19.101 –según texto ley
22.511-; confirmando en lo restante el pronunciamiento apelado. Para así fallar, funda
su voto en la necesaria aplicación del control de convencionalidad en el caso y, admite
una vez más la facultad de los magistrados de declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las normas; toda vez que, resultaría un contrasentido aceptar que la Constitución
Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la Convención
Interamericana (art. 75 inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por
consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga
a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida,
por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango (Cfr. aut. y ob. cit.
en último término, p. 1103).
2.4. El precedente Pesoa
En fecha 29/11/2.014, en autos Nº FPA 10184/2014, caratulado “Pesoa, Luis
Alfredo (D); Izza, Gustavo Gabriel (D); Paez, Rolando Abdón (D) S/ Infracción Ley
23.737”, de trámite por ante el Juzgado Federal de Paraná Nº 1, justamente y en lo allí
decidido coincido con sus términos, se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 3º
y 4º de la Ley Provincial Nº 10.329 entendiendo la ocasión de un conflicto como el que
aquí se relata. A las consideraciones que el Sr. Juez Federal que allí falló me remito y
comparto y me permito enriquecer a tan delicada pieza jurídica con los argumentos que
aquí se suman en la creencia absoluta que, más allá de la independencia de criterios que
ambos tengamos sobre el particular, la preservación por la inalterabilidad del orden
jurídico y el adecuado ejercicio en la investigación del crimen son factores
preponderantes y sobresalientes que nos unen.
2.5. La Competencia
Más allá de la inconstitucionalidad que aquí se declara sobre la Ley 10.329 en
sus arts. 1º, 3º y 4º, no está demás decir que ya con fecha 04/09/2.013, en autos
“Larumbe Rosana Mariela S/Infracción Ley 23.737”, Expte. Nº 3001/2013, ante un
conflicto entre la normativa provincial que precediera a la Ley 10.329, esto es, la Ley
Nº 9.754, tuve oportunidad de expedirme sobre la preeminencia de la justicia federal por
Poder Judicial de la Nación
sobre la provincial en casos de conexidad subjetiva (supuesto contemplado por el art. 3
de la Ley Nº 26.052).
Tal como lo postula el Sr. Juez en algún pasaje de su pronunciamiento, la Ley Nº
26.052 “…en su art. 3 dispone que, sin perjuicio de lo establecido anteriormente, debe
conocer la Justicia Federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra
sustanciada en dicho fuero y en su art. 4 establece la prevalencia del fuero de
excepción, en casos de duda sobre la competencia. Por su parte, el art. 5 establece un
sistema de transferencias proporcionales en favor de las jurisdicciones que adhieran y
lo requieran de los créditos presupuestarios de la Administración Pública Nacional,
Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación correspondientes a fuerzas de
seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia con el objeto de garantizar la
ejecución de la ley. Finalmente, el art. 6 sustituye el art. 39 de la ley nacional Nº 23737
y el art. 7 dispone que las causas en trámite alcanzadas por la ley continuarán su
tramitación por ante el fuero en que se estuviesen sustanciando…”.
Ello inclusive ya había tenido cabida en el pronunciamiento que en párrafo
primero de este acápite menciono sin que haya salido aún a la luz la flamante Ley
10.329. En dicho pronunciamiento ya se hubo de traer a colación lo resuelto por nuestro
más Alto Tribunal en “Colman Diego Maximiliano y Otro s/Comercialización de
Estupefacientes” del 13/05/2008; “Campusano Juan Antonio s/Infracción a la Ley
23.737” y “Emery Nelson Gastón s/Infracción a la Ley 23.737” ambos del 02/09/2008;
“Latrónico Hernán s/Infracción a la Ley 23.737” del 02/12/2008 y “Rebollo María
Magdalena y Rebollo Gervasio s/Infracción Ley 23.737” del 29/05/2012 entre los más
destacados.
Allí si bien la discusión se centraba en la competencia los regímenes legales
invocados aludieron a las normas expuestas, prevaleciendo la federal.
2.6. En resumidas cuentas
Llegada a esta altura la contienda, entiendo que la inconstitucionalidad de los
arts. 1º, 3º y 4º de la Ley 10.329 debe ser declarada y así, apelando a una herramienta de
uso excepcional y restrictivo lo habré de hacer, declarando en consecuencia su
inconstitucionalidad por colisionar con los preceptos, como más arriba lo expuse
emanados en su gran mayoría del art. 18 de la Carta Magna en lo que hacen al “Juez
Natural del Proceso” como al “Orden de Supremacía Legal” establecidos por el art. 31
en concordancia con el art. 5 de la citada Norma Suprema. Amén de ello y acorde con lo
que fuera adelantado por el Sr. Juez Federal de la ciudad de Paraná, también de “Tutela
Judicial efectiva”, de “debido proceso”, de “defensa en juicio” (léase más arriba 2.2.4.
“Esto, no debe circunscribirse al desmembramiento del hecho en relación al Juez sino
por el contrario, tanto el Juez natural, como la inviolabilidad del domicilio, al debido
proceso, o a la no obligación a declarar contra sí mismo entre otras garantías,
conforman todos ellos un sistema que no permite alteración que lo desnaturalice”) art.
1 y 75 inc. 22 a más de los nombrados de la CN, como la remisión que este último
inciso hace a los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; XVIII de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
por último el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y la propia ley 26.052), debiendo
declararse la inconstitucionalidad para el caso de marras de los artículos 1º, 3º y 4º
de la ley provincial Nº 10.329, lo que por este acto se realiza.
Para finalizar debo evocar lo argumentado por mi par federal de la ciudad de
Paraná en el precedente “Pesoa” ya mencionado en cuanto hubo de referir: “Ante la
ostensible ausencia de jurisdicción de uno de los tribunales intervinientes, es necesario
tomar las medidas necesarias para desmantelar toda posible consecuencia que
pretenda derivarse de esas actuaciones deformadas (Fallos 318:2664; 322:2247;
326:2298; 327:3515), por ello declarada la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3 y 4 de
la ley 103209, deben nulificarse todos los actos dictados en consecuencia en el
expediente Nº FPA 10184/2014, particularmente la autorización de allanamiento (fs.
3/vta.) y el acta del procedimiento y secuestro (fs. 4/13), de conformidad a los arts. 167
inc. 2) y 168 2da. parte del C.P.P.N. Por otra parte, se advierte que no se ha llamado a
prestar declaración indagatoria a los sospechados en autos, circunstancia que en
alguna interpretación impediría el dictado de su sobreseimiento definitivo. Es criterio
conocido de esta magistratura la opinión contraria, por los fundamentos que
seguidamente se exponen. En principio porque el archivo de la causa solo es
procedente en las actuaciones preliminares o en los actos iniciales del procedimiento
(arts. 180 último párrafo y 195 C.P.P.N., según haya o no requerimiento fiscal) por lo
que, a contrario sensu, no resulta procedente una vez sustanciado el mismo dado que la
Poder Judicial de la Nación
ley procesal prevé otras vías (art. 306, 309 y 336 C.P.P.N.) para resolver la situación
procesal. Sólo se encuentra habilitado el archivo en instancias posteriores del proceso
en los casos en que no haya autor individualizado. (D’Albora, Francisco J., “Código
Procesal Penal de la Nación”, Cuarta edición corregida, ampliada y actualizada,
Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Pág. 383 y ss.). En este sentido, D´Albora,
en coincidencia con Binder entienden que: “…siempre que no medie fundada negativa
a reconocer por el órgano judicial la condición de imputado –aún sin decidir la
indagatoria (art. 294)- coincidimos con Binder en cuanto dice ‘El derecho de defensa
está relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de
formalización de tal imputación… vedar durante éstas etapas el ejercicio del derecho
de defensa es claramente inconstitucional’. En dicha situación no cabe retacear el
alcance del acto conclusivo –sobreseimiento- propiciado…” (D’Albora, Francisco J.,
“Código Procesal Penal de la Nación”, Cuarta edición corregida, ampliada y
actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Pág. 118/119.). A su vez, la
C.N.Crim. y Correc. Sala IV ha sostenido que: “Reviste la calidad de imputado
‘cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de
un hecho delictuoso’ (art. 72 del C.P.P.N.), y le asiste el derecho de ver concluido el
proceso a su respecto por cualquiera de los modos previstos en el ordenamiento
jurídico; si la imputada fue detenida, notificada respecto de sus derechos y acreditada
su ajenidad con relación al hecho investigado, corresponde instar el dictado de su
sobreseimiento, temperamento que no requiere necesariamente para su procedencia
que el imputado haya prestado declaración indagatoria.” (CALIZICH, Pablo
Alejandro. 31/10/02 c. 19.707. C.N.Crim. y Correc. Sala IV.). Finalmente, se entiende
que el dictado del sobreseimiento de los imputados constituye un derecho subjetivo de
hacer cesar definitiva e irrevocablemente el estado de sospecha que recae sobre el
producto de esta investigación. Dictada la inconstitucionalidad de la normativa
provincial indicada, y consecuentemente declarada la nulidad del allanamiento y del
secuestro y de todos los actos derivados de los mismos, habiéndose sobreseído a los
sospechados, corresponde la pronta devolución de los efectos personales de los
mismos, a excepción del material estupefaciente en virtud de su condición ilícita,
debiendo procederse inmediatamente una vez firme la presente a su destrucción de
conformidad al art. 30 de la ley 23737”.
En nuestro caso resultan consecuentemente nulos los actos que se encuentran
asimilados a estas actuaciones y que fueran dictados por la Magistratura Provincial
como la orden de allanamiento Nº 231 y su oficio judicial ya mencionada al inicio de la
presente (cfr. 2.1. tercer párrafo) como todo el procedimiento policial llevado a cabo ese
mismo día (29 de noviembre del cte. año) a las 23:50 horas y que fuera instrumentado
mediante Nota D.T.V. Nº 062/14 de fecha 30 de noviembre de 2014 por el que se
informara y elevara las actuaciones a la Sra. Agente Fiscal de la ciudad de Federación y
que se foliaran por la Jefatura Departamental de dicha ciudad en dieciocho (18) fs. útiles
de conformidad con lo normado por los arts. 167 inc. 2) y 168 2da. parte del CPPN.
En virtud de ello deviene procedente entonces el dictado del Sobreseimiento de
los investigados y, consecuente por último con lo expuesto corresponde la pronta
devolución de los efectos personales de Ríos, Natalia Soledad y Santiago, Pamela
David.
Por otro lado deberá requerirse a la Jefatura Policial interviniente en el
procedimiento, atento la solución aquí adoptada, que a los efectos de dar cumplimiento
a lo establecido por el art. 30 de la Ley 23.737 remita a esta sede, en virtud de su
condición ilícita, el material estupefaciente que hubiera secuestrado, debiendo
procederse inmediatamente una vez firme la presente a su destrucción de conformidad a
la norma comentada en último término.
2.7. Costas
Atento los términos en que ha finiquitado la contienda, las costas deben ser
declaradas de oficio.
En virtud de todo lo aquí expuesto;
-III- RESUELVO:
3.1. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD, de los arts. 1º, 3º, y 4º
de la Ley Nº 10329 de la Provincia de Entre Ríos (B.O. 6/11/2014).
3.2. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en las presentes
actuaciones, particularmente la autorización de allanamiento Nº 231 emanada del
Juzgado de Garantías de la ciudad de Federación y el acta del procedimiento y
Poder Judicial de la Nación
secuestro, aludidas ambas en los considerandos y de conformidad con lo normado por
los arts. 167 inc. 2) y 168 2da. parte del C.P.P.N.
3.3. SOBRESEER a NATALIA SOLEDAD RÍOS y PAMELA DAVID
SANTIAGO, demás datos de figuración en autos, de conformidad a los argumentos
vertidos en los considerandos, y a lo dispuesto por el art. 336 inc. 2 del C.P.P.N., con la
declaración de que el presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que
hubieren gozado, disponiendo su inmediata libertad.
3.4. DEVOLVER los efectos personales secuestrados a NATALIA SOLEDAD
RÍOS y PAMELA DAVID SANTIAGO.
3.5. REQUIÉRASE a la Jefatura Policial interviniente en el procedimiento,
atento la solución aquí adoptada, que a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido
por el art. 30 de la Ley 23.737 remita a esta sede, en virtud de su condición ilícita, el
material estupefaciente que hubiera secuestrado, debiendo procederse inmediatamente
una vez firme la presente a su destrucción de conformidad a la norma comentada en
último término.
3.6. COSTAS de oficio.
3.7. COMUNICAR la presente resolución al Superior Tribunal de Justicia de
Entre Ríos, a la Procuración General del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de
Entre Ríos, a la Jefatura de Policía de la Provincia de Entre Ríos, y al Centro de
Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese,
notifíquese,
líbrense
las
oportunamente, archívese.
Pablo Andrés Seró
Juez Federal
Ante mí: María Florencia Gómez Pinasco
Secretaria en lo Crim. y Correcc. Nº 2
comunicaciones
pertinentes
y