La quiebra transnacional Miguel A. Franqueiro Mayo 2004

ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL
“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
TUTOR: Kleidermacher Arnoldo
AUTOR: MIGUEL A. FRANQUEIRO
Mayo 2004
Sede: Capital Federal
“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
INDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
1.QUIEBRA INTERNACIONAL
1.1. ANÁLISIS CONCEPTUAL
1.2. LA FORMACIÓN DE MASA ACTIVA Y PASIVA
A)
MASA ACTIVA
B)MASA PASIVA
1.3. COMENTARIOS A UN FALLO RELEVANTE; EL CASO “PANAIR DO BRA
SIL S/EXHORTO”.
1.4. CRITERIOS DE REGULACIÓN DE LA QUIEBRA INTERNACIONAL
1.4.1. TEORÍA DEL TERRITORIALISMO
1.4.2. TEORÍA DEL EXTRATERRITORIALISMO
A)
LA QUIEBRA COMO ESTATUTO PERSONAL
B)
LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS SENTENCIAS
C)
LAS NECESIDADES DEL COMERCIO INTERNACIONAL
1.4.3. MODALIDADES DEL SISTEMA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD
A)
LA QUIEBRA ÚNICA UNIVERSAL
B)
PLURALIDAD DE JUICIOS
CAPÍTULO II
2. LA
QUIEBRA
DERECHO
INTERNACIONAL EN
EL
DERECHO ARGENTINO
Y
EN EL
COMPARADO
2.1. LA QUIEBRA INTERNACIONAL EN NUESTRA LEY CONCURSAL
2.1.1. ANÁLISIS DEL ART.º 4º DE LA LEY 24522
2.1.2. PRIMER PÁRRAFO: CONCURSOS DECLARADOS EN EL
EXTRANJERO
2.1.3. SEGUNDO PÁRRAFO: PLURALIDAD DE CONCURSOS
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2.1.4. TERCER PÁRRAFO: RECIPROCIDAD
2.1.5. CUARTO PÁRRAFO: PARIDAD EN LOS DIVIDENDOS
2.1.6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE ESTOS CONCEPTOS
CAPÍTULO III
3. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Y SU RELACIÓN CON OTROS PAÍSES
3.1. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO Y OTROS TRATADOS INTERNACIONALES
3.2. LEGISLACIÓN COMPARADA EN EL ÁMBITO SUDAMERICANO
3.2.1. BRASIL
3.2.2. PARAGUAY
3.2.3. URUGUAY
3.2.4. CHILE
3.3. LEGISLACIÓN COMPARADA: EUROPA Y EEUU
CAPÍTULO IV
4. LAS LEYES DE INSOLVENCIA Y EL DERECHO COMUNITARIO
4.1. LA EXPERIENCIA EUROPEA
4.2. LA EXPERIENCIA EN EL MERCOSUR
4.3. HACIA UN CAMINO TRANSITABLE EN EL MERCOSUR
• INSOL/UNCITRAL
• EL BANCO MUNDIAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN:
Coincidente con el auge del comercio internacional y la expansión económica que experimentó el mundo desarrollado a partir de la denominada “Segunda Revolución Industrial”, comenzaron a desarrollarse nuevas formas de
organización de los negocios. Con el avance de la sociedad industrial desde
los albores del siglo XX esas organizaciones, que trascendieron largamente
las fronteras de sus países de origen, fueron adoptando formas mas complejas y sofisticadas hasta llegar, en nuestros días, a situaciones de muy difícil
encuadramiento desde el punto de vista de la determinación de la ubicación
geográfica de las mismas y sus íntimas vinculaciones.
Quienes tradicionalmente han seguido más de cerca la evolución de los
negocios de los entes nacionales y multinacionales, nos referimos a los organismos estatales de contralor y de recaudación tributaria, encuentran hoy
crecientes dificultades en determinar situaciones fundamentales que antes se
mostraban como muy simples y casi elementales.
Basta mencionar que conceptos como “fuente de utilidades”, cuya determinación hasta hace pocos años resultaba relativamente simple, a poco que se
aplicaran normas locales sobre la materia, complementadas en algunos tratados bilaterales sobre cuestiones de doble imposición, se han transformado
hoy en auténticas guerras, no declaradas, de Estados contra Estados, con
el objeto de arrimar, cada uno de ellos, la mayor porción de base imponible
para su fisco.
En esta complejidad, surge con mucha nitidez la dificultad de establecer, con
mediana certeza, la sede de negocios del e-comerce.
El comercio electrónico explotó, virtualmente y en muy pocos años, en manos de analistas de las relaciones del Derecho Privado Internacional y de los
Tributaristas.
Las fronteras comerciales entre los distintos países tienden a desdibujarse y
hasta comienzan a perder vigencia elementos que fueron, desde siempre, basamento de las relaciones comerciales de la humanidad y motivo de guerras
y enfrentamientos entre países.
Frente a modernas formas del comercio internacional devienen abstractos
conceptos tradicionales como “despacho a plaza” e incluso tiende a relativizarse el concepto de “aduana”; con asombro los Tributaristas se preguntan:
¿dónde hace aduana un producto que viaja por Internet?, ¿qué fisco grava
transacción?, ¿quién afora el bien comercializado?, etc., etc.
En medio de estas complejidades operativas, surge con meridiana evidencia
la dificultad de establecer mecanismos claros de resolución de controversias
en materia comercial internacional.
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Obviamente, en ese marco, especial dificultad presentan, día a día, las cuestiones de insolvencia en materia comercial.
La apuntada complejidad de los negocios y la dificultad, que se transforma
frecuentemente en imposibilidad, para “seguir” ese entramado económicojurídico de las relaciones comerciales modernas transnacionales, nos esta
indicando la necesidad de comenzar a recorre nuevos caminos de materia
en tratamiento jurídico de la insolvencia cuando transciende las fronteras de
los países.
Intentaremos, en este trabajo, un acercamiento a esas nuevas situaciones a
través del análisis de antecedentes, en nuestro país y en el extranjero, y de los
esfuerzos superadores que se vienen realizando en la materia a nivel internacional. Concluiremos con un análisis de enmarcamiento de esta temática
en materia de derecho comunitario, con comentarios sobre su evolución
en la Comunidad Económica Europea y un enfoque particular aplicable al
Mercosur.
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CAPÍTULO I
1.QUIEBRA INTERNACIONAL
1.1. ANÁLISIS CONCEPTUAL
Con ligeros matices, todos los autores coinciden en destacar que la Quiebra
Internacional es aquella que puede involucrar a una firma, un comerciante,
una empresa o a un patrimonio de afectación, que se encuentra internacionalmente disperso.
Frente a esta posibilidad, que respecto a un mismo sujeto existan bienes en
distintos países, que sean prenda común de sus acreedores, existen diferentes enfoques doctrinarios que desarrollaremos sintéticamente.
Ampliando el concepto mencionado en el párrafo anterior, también pueden presentarse casos de Quiebra Internacional cuando la entidad deudora
perteneciere a un grupo de los denominados “multinacional”, cuando existieren accionistas extranjeros de la sociedad fallida o acreedores extranjeros
que se insinúen al pasivo concursal local.
A la luz del Derecho Internacional Privado, es necesario atribuir “competencia” para entender en el proceso concursal a los jueces que pudieran
estar involucrados en el mismo, sea en razón del domicilio del deudor, de la
sede de la sociedad, del estado donde esté radicada la sede principal o casa
matriz, de la ubicación física de los bienes, etc.
En ese sentido, analizaremos, en principio, algunos conceptos previos vinculados a los bienes susceptibles de quiebra internacional y los sujetos que
pueden pedirla.
1.2. LA FORMACIÓN DE MASA ACTIVA Y PASIVA:
Siguiendo con el ordenamiento sugerido por el Prof. Antonio Boggiano,
constituye “masa activa” de esta especie concursal, el conjunto de bienes
objeto del concurso o quiebra. Por “masa pasiva”, entendemos al conjunto de sujetos que están legitimados para efectuar el pedido de quiebra del
deudor, en razón del crédito que contra el mismo tuvieren.(1).
A)
FORMACIÓN DE MASA ACTIVA:
Conforme lo dispone Ley 24522, un deudor domiciliado en el extranjero
puede pedir la apertura del concurso en el país, respecto de diversos bienes
que estuvieren en él radicados.
Esto nos lleva a considerar cuales son los bienes radicados en el país en lo
que al ordenamiento legal se refiere.
(1) Boggiano, Antonio – 2000
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Podemos distinguir entre varios grupos de bienes, conforme a su naturaleza y atendiendo a consideraciones del derecho privado argentino.
• Bienes Inmuebles: su localización a los efectos que estamos analizando, se
resuelve por si misma, no ofreciendo duda al respecto.
• Bienes muebles: si bien pueden existir bienes situados o colocados en el
país que estén regidos por la ley del domicilio del dueño extranjero, en el
ámbito de la Ley Concursal rigen, respecto de dichos bienes, las normas
locales. Las “cosas” en general, se rigen por la ley del lugar donde se
encuentran físicamente.
• Bienes Inmateriales: si se trata de intangibles registrables, rige la ley del
lugar de registro; por ejemplo, para el caso de un bien registrado por ante el
Registro de la Propiedad Industrial de la República Argentina, rige sin duda
alguna la ley argentina.
• Los créditos: tradicionalmente se ha considerado que los créditos se
encuentran localizados en el sitio donde deben cumplirse o en donde
se puede obtener, respecto de ellos, una medida cautelar que proteja su
cumplimiento o perseguirse su ejecución.
Un crédito que un comerciante argentino deba pagar en otro país estará
sometido al derecho de ese país; incluso así pudieron haberlo pactado las
partes. Pero si el acreedor del exterior pretende trabar un embargo sobre
bienes del deudor, radicados en la Argentina, se habilitaría la jurisdicción
argentina respecto del crédito aquí localizado, del cual resulta titular el
acreedor del exterior.
B)
FORMACIÓN DE MASA PASIVA:
El propio deudor o sus acreedores, domiciliados en el extranjero, pueden
pedir la quiebra o apertura del concurso respecto de aquellos bienes
radicados en el país.
El art. 4º de la Ley 24522 establece que “la declaración de concurso en el
extranjero es causal para la apertura de concurso en el país”.
Aquí, siguiendo la línea de razonamiento marcada por reconocida doctrina
en la materia, cabe distinguir si toda declaración de concurso en el
extranjero es causal de apertura del concurso local. (1).
La cuestión se relaciona con la exclusividad, o no, de la jurisdicción
internacional argentina para declarar el concurso o la quiebra. En caso de
que la jurisdicción internacional del Juez argentino sea exclusiva, parece
poco sólido que la declaración de quiebra por un Juez, no concurrente con
el Juez argentino, sea relevante en relación a la sentencia del Juez local. La
otra alternativa, cuando el Juez argentino, al igual que otro Juez extranjero,
resultan ambos competentes para decretar la quiebra, es el caso que cobra
relevancia y merece ser analizado.
La jurisdicción internacional de la argentina no se funda exclusivamente
en la radicación en el país de los bienes del deudor. También los jueces
del domicilio del deudor tienen jurisdicción internacional para declarar la
quiebra de éste.
Por ello, la declaración de quiebra en el país del domicilio del deudor del
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exterior es causal de declaración de quiebra en nuestro país.
Ahora bien, la jurisdicción internacional argentina vinculada a los bienes
situados en el país, no excluye la jurisdicción concurrente del Juez del
domicilio de la sociedad en el extranjero. En síntesis, en esos casos, la
quiebra decretada en argentina tendrá competencia territorial y su ámbito
de aplicación quedara limitado a los bienes radicados aquí, con lo cual
queda explicitada la pluralidad de jurisdicciones, con aplicación del foro de
patrimonio.
En este sentido, es relevante conocer y determinar claramente cual es el
lugar de pago de la obligación. La ley, obviamente, se refiere al lugar de
pago debido conforme a la naturaleza de la obligación en cuestión.
De allí la importancia que el pago pueda también ser ejecutado en un
lugar distinto del de pago debido, tomando en cuenta también que el pago
ejecutado en ese lugar habrá de ser luego transferido al lugar de pago
debido, porque es en este lugar donde se producen los efectos extintivos de
la obligación.
En suma, la Ley 24544 no consagra la extraterritorialidad de la declaración
de concurso en ese otro país, así como la jurisdicción internacional del
Juez que la declaró y sobre la base de un crédito local. En ese sentido, se
ha entendido que la declaración de concurso en el extranjero sirve como
presupuesto condicionante de la declaración de concurso en el ámbito
nacional (2).
1.3. COMENTARIOS A UN FALLO RELEVANTE
En materia de competencia, resulta útil comentar los fallos Panair Do Brasil sobre la ejecución de la sentencia de quiebra extranjera sobre acciones o
cuotas de la filial argentina, pertenecientes a la casa matriz del exterior.
Nos referimos a los temas que fueron ampliamente ventilados en la causa
“Panair Do Brasil” S.A. (Exhorto)”.
Básicamente, se trataba de una empresa cuya quiebra había sido decretada
en Brasil, país sede de la casa principal de la firma.
El Juez de Brasil exhorto al Juez de Comercio de Argentina, para que, en
razón de la quiebra decretada en Brasil, se proceda a la liquidación de los
bienes que Panair do Brasil poseyera en su Sucursal argentina, designando
a un representante del sindico brasileño para que, a esos efectos, actuara en
Argentina (como una suerte de sindico ad-hoc).
El Juez local procedió al sorteo y designación de un síndico local; el representante del síndico brasileño se agravió invocando, entre otros supuestos,
el tratado celebrado entre Argentina y Brasil el 14/9/1880, sobre cartas
rogatorias.
(2) Boggiano, Antonio – 2000
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En todas las instancias, la justicia argentina se pronunció a favor de la decisión del Juez local, siendo que no solo Brasil no refrendo el mencionado
tratado, sino que se trata de funciones propias del Sindico de autos; incluso –dicho por la CSJN- “el sindico de una quiebra inviste el carácter de
funcionario”, por lo que la designacion emanada de un tribunal extranjero
constituye un menoscabo al orden público interno, al privar al Juez argentino de una atribución que le es propia.
Conforme al principio de que no se puede extraer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción internacional) de una consecuencia jurídica menor
(competencia local), concluye el Dr. Boggiano en su trabajo ya citado, que
si el deudor tiene la sede principal de su administración en el extranjero y
otra administración subordinada en nuestro país o una explotación en él
(bienes o deudas a pagar en la Argentina), corresponde afirmar que hay
jurisdicción internacional concurrente del Juez nacional con el Juez extranjero. Si el deudor no tuviere una explotación en el país, ni obligaciones que
cumplir, procederá a entregar los bienes a la quiebra extranjera. Pero como
solo se puede certificar la inexistencia de deudas locales por via de la verificación procesal, se presupone la jurisdicción internacional en la materia
del Juez argentino. Por ello cabe concluir que la sentencia declarativa de
quiebra en el extranjero no tiene efecto extraterritorial en Argentina.
No obstante, una sabia disposición del Código Civil Argentino, su art.º
1208, establece que los negocios jurídicos, otorgados en la Republica por la
fallida extranjera, para violar los derechos y las leyes del país extranjero, en
donde se ha dictado la quiebra, “no tendrán efecto alguno”. Todo acreedor
pagadero en la Republica o en el extranjero, podrá pedir la anulación de
esos actos cuando fueran fraudulentos.
A todos los fines, reviste capital importancia determinar la competencia
internacional del Juez que dicto la quiebra en el extranjero, a la luz de las
normas del fuero del patrimonio donde se pretenda la eficacia extraterritorial de la misma.
Para mejor entender las cuestiones planteadas, desarrollaremos, en el apartado siguiente, los principales criterios de regulación en materia de quiebra
internacional.
1.4. CRITERIOS DE REGULACIÓN DE LA QUIEBRA INTERNACIONAL:
Un aspecto fundamental que hace a la regulación de los procesos de quiebra internacional, es la posibilidad de que las medidas que se dispongan
respecto del acervo falencial puedan hacerse efectivas, o no, en otros países.
Complementa esta posibilidad la que tuvieren los síndicos y administradores de quiebras extranjeras para ejercer sus funciones en otros países.
Nos estamos refiriendo al análisis de los principios de territorialidad y extraterritorialidad de la sentencia de quiebra.
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1.4.1. TEORÍA DEL TERRITORIALISMO:
Esta teoría niega la posibilidad de efectos locales de una sentencia de quiebra declarada en el extranjero, restando a su vez a la sentencia local posibilidad de propagar sus efectos en el exterior.
La Dra. Berta Kaller de Orchansky ha sostenido (3) que el principio de
territorialismo “se funda en la imposibilidad formal en que se halla el
legislador local para imponer sus leyes a un fenómeno internacional”. Esta
imposibilidad de naturaleza formal, obedece a los límites del espacio de
vigencia del derecho; la legislación esta destinada al universo mercantil del
territorio del país de que trate y constituye un cuerpo de normas de orden
interno no aplicable en otros territorios.
Los seguidores de este criterio argumentan que si los efectos de la quiebra
declarada en un país, pudieran extenderse a otros países donde el deudor
poseyera bienes, se impediría a éste recomponer su situación económica a
la vez que impediría a los acreedores perseguir individualmente el cobro de
sus créditos en esos otros países.
El Dr. Fernández Arroyo (4), al citar a Goldschmidt, nos recuerda que no
debe confundirse la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra con la
extraterritorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra extranjera. La insolvencia o el estado de cesación de pagos es válida a los fines de
sustentar la declaración de quiebra en otro territorio.
1.4.2 TEORÍA DEL EXTRATERRITORIALISMO:
Según los sostenedores de estos criterios todos, o al menos algunos, de
los efectos de la quiebra declarada en el país, son susceptibles de producir
algún efecto en aquellos otros países donde pudieren existir bienes del
fallido.
Quienes así opinan, fundan su teoría en los siguientes argumentos:
A)
LA QUIEBRA COMO ESTATUTO PERSONAL
Los estatutos jurídicos han sido clasificados tradicionalmente como personales
o reales.
Al sostener que la quiebra es un estatuto de naturaleza personal, abonan la tesis
de la extraterritorialidad del estado falencial, en el sentido que el objeto principal de la quiebra es la persona y accesoriamente sus bienes. De esta forma,
sostienen que la misma persona no puede ser fallida en un país y estar in bonis
en otro. Quien esta en quiebra en un país, lo esta también en todos los otros.
(3) Kaller de Orchansky, Berta – 1976
(4) Fernández Arroyo, Diego P. – 2003
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A contrario sensu, los que sostienen la posición opuesta, argumentan que la
quiebra es un estatuto real, cuyo objeto principal son los bienes del deudor
y no su persona, que adquiere un papel secundario a estos efectos.
B)
LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS SENTENCIAS
En este sentido, destacan que una sentencia dictada en el extranjero puede
invocarse en otro país en relación a su fuerza probatorio, a su autoridad de
cosa juzgada o a su fuerza ejecutiva.
Cuando una sentencia emanada de Juez extranjero no se invoca a los
fines de una probanza en un tribunal local, se exige de ella cumpla con los
requisitos que deben cumplir los documentos extranjeros: legalización y
autenticación consular y traducción para el caso de documentos extendidos
en idioma extranjero. Cabe destacar que la legalización y autenticación de
suple por el sistema de apostillado, vigente entre los países que suscribieron
la respectiva convención internacional.
Cuando de una sentencia extranjera se invoca la autoridad de cosa juzgada
o se intenta su ejecución en el país, se debe requerir el exequátur.
Cabe mencionar que el exequátur es un procedimiento cuyos requisitos
esenciales dividen profundamente a doctrinarios y legisladores.
C)
LAS NECESIDADES DEL COMERCIO INTERNACIONAL
La expansión y complejidad del comercio entre países exigen situaciones
ciertas y firmes y la seguridad que las disposiciones dictadas por las autoridades de uno de ellos serán respetadas y acatadas en los otros países.
La autora ya citada en (3) sostiene que en materia de quiebra internacional
existen dos axiomas:
• La condición humana es indivisible
• “todos” los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores
Por el primer axioma se sostiene que así como ningún Estado acepta que
un fallido deje de serlo en alguna parte de su territorio, esta condición
tampoco se altera por el hecho de trasponer una frontera. No cabe suponer
que un individuo este jurídicamente desapoderado de la administración de
sus bienes en un país y simultáneamente sea capaz en otro.
En relación al segundo axioma, los autores han destacado la importación
que reviste la evaluación de los bienes del deudor, al momento de otorgarle
el crédito.
Si el acreedor contrató con el deudor teniendo sólo en cuenta los bienes
de éste en el país donde está localizado el crédito que le otorgo, ha
contratado sobre la base de una previsión nacional. En razón de ellos,
frente a la insolvencia, no tendrá derecho a agredir los bienes de ese deudor
en otro territorio. A la inversa, la “totalidad” del patrimonio del deudor
debería verse comprometida cuando el acreedor contrato sobre la base de
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una previsión internacional, o sea, tomando en cuenta todos los bienes
ubicados en todos los territorios.
1.4.3. MODALIDADES DEL SISTEMA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD
Dentro del denominado sistema de la extraterritorialidad de la sentencia de
quiebra, existen dos modalidades difundidas:
A)
LA QUIEBRA ÚNICA UNIVERSAL:
Según los defensores de esta modalidad el Juez del domicilio comercial del
deudor es el único magistrado competente para declarar la quiebra; se abre
un proceso único al cual deben concurrir todos los acreedores a verificar
sus créditos. Es la lex fori, o sea la ley del Juez actuante, la única aplicable al
proceso concursal o falencial.
Se ha criticado este procedimiento por ser poco flexible e inadecuado a las
modernas formas de las prácticas mercantiles.
Durante años la doctrina identifico la quiebra única con la
extraterritorialidad, lo cual es erróneo; lo veremos con mayor claridad al
tratar la modalidad siguiente.
B)
LA PLURALIDAD DE JUICIOS
Esta modalidad no debe confundirse con la que impone el sistema territorial.
El sistema extraterritorial se apoya en los efectos transfronterizos del hecho generador, o sea, en el estado falencial.
Decretada la quiebra, por el Juez del domicilio comercial, se exhortan
medidas precautorias a aquellos otros países donde existan bienes. El Juez
exhortado ordena la publicación de edictos y decreta también la quiebra,
con lo que coexisten varios juicios simultáneos, uno en cada territorio donde existen bienes del deudor.
Por eso decíamos que erróneamente se vinculó la extraterritorialidad a la
unidad de juicios y la territorialidad a la pluralidad de juicios.
Las diferencias son fundamentales. Mientras que en la pluralidad de juicios
(dentro del territorio) la pluralidad es imperativa.
Es decir que en ambos sistemas se puede dar la pluralidad de juicios, pero
en el del la extraterritorialidad necesariamente habrá de darse esa pluralidad
no así en el sistema de la territorialidad.
Por otra parte, los juicios en el sistema territorialista son únicos, mientras
que en el extraterritorialista son simultáneos.
Es decir, que el sistema de unidad importa la aplicación de una ley única.
Se aplica la ley del Juez que entiende en la quiebra y comprende la totalidad
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de activos y pasivos del fallido, incluso aquellos que se encuentran en otros
Estados. Así, la quiebra se extranjeriza y produce efectos en los demás países, lo que le da la cualidad de universalidad ya mencionada.
La pluralidad de juicios, en cambio conduce a la aplicación de leyes diferentes, pues cada Juez, en su territorio, aplicara su propia ley (lex fori); esto
implica el concepto de territorialidad, o sea, que la quiebra declarada en un
país no produce efectos en los demás países.
Así resulta significativo que por imperio del sistema extraterritorialista pueden darse quiebras solventes. Esto es que en algunos países el activo supere
al pasivo, dando lugar a la puesta a disposición del Juez de las quiebras
insolentes de dichos excedentes; es lo que se denomina “disponibilidad
internacional de los remanentes”.
Volviendo al tema de la previsión tenida en cuenta al momento de contratos, debemos considerar a tenor de lo expuesto, que cuando el acreedor ha
contratado sobre una base de previsión internacional, corresponderá un
juicio único y universal de quiebra. En él estará involucrada la totalidad – la
“universalidad”- de los bienes del deudor. Se si ha contratado sobre la base
de una previsión nacional, en cambio, habrá pluralidad de juicios, limitándose cada uno de ellos a los territorios donde se encontraren las operaciones del deudor y en relación a los bienes allí radicados.
En este sentido afirmamos que el carácter de contratación con previsión
nacional o internacional no depende de la investigación que el acreedor
pueda hacer de los bienes del deudor al momento de contratar, sino mas
bien de signos exteriores, de conocimiento del publico en general, que el
acreedor haya podido conocer: marca internacional, pertenencia a un grupo internacional conocido, publicidad al respecto, etc.
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CAPÍTULO II
2. LA QUIEBRA INTERNACIONAL EN EL DERECHO ARGENTINO Y EN EL DERECHO
COMPARADO
2.1. LA QUIEBRA INTERNACIONAL EN NUESTRA LEY CONCURSAL
Nuestro ordenamiento concursal contiene varias normas referidas concretamente al tema que nos ocupa.
En primer lugar, la ley 24544 en su art.º 2º establece que entre los sujetos,
sean personas de existencia visible o ideal, que pueden ser declarados en
concurso se encuentran los deudores, domiciliados en el extranjero, respecto
de los bienes existentes en el país. Al respecto recordamos el concepto de
bienes explicado en el punto I)1) de este trabajo.
A su vez en el art. 3º inciso 5º, la ley concursal nos da pautas para establecer
la competencia del Juez local en estos casos. Así nos dice que corresponde
intervenir al Juez con competencia ordinaria, tratándose de deudores denunciados en el extranjero, del lugar de la administración en el país, o a falta de
este, al Juez del lugar del establecimiento, explotación o activad principal,
según el caso.
Esta norma es de aplicación práctica para resolver conflictos de jurisdicción
internacional.
En el juego armónico de los artículos 2º y 3º inciso 5º de la Ley, se consagra
la jurisdicción internacional autónoma del patrimonio, tal que permite que se
declare la apertura del concurso en el país sin que necesariamente se formule
idéntica declaración en el lugar del domicilio del deudor.
Pero es en rigor el art.º 4º de la Ley 24522 el que mas interesa, por su contenido, al tema que estamos desarrollando.
2.1.1. ANÁLISIS DEL ART.º 4º DE LA LEY 24522
Previo al análisis del contenido de este artículo es de utilidad efectuar algunas precisiones en torno a los conceptos que involucra.
En ese sentido debemos tener claro que “acreedor extranjero” es aquel cuyo
crédito es pagadero en el extranjero, con prescindencia de la nacionalidad,
domicilio o residencia del acreedor. Será domicilio de pago aquel designado
en el titulo que instrumenta la obligación, sea establecido por las partes o por
normas legales, Cuando se tratare de contratos que involucran obligaciones
reciprocas, deberá estarse al lugar de cumplimiento de la obligación a cargo
del fallido, pues será esta la obligación que intentara verificar el acreedor.
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El lugar de pago debido es determinante a estos efectos, entendiendo el
concepto de pago en sentido amplio, como cumplimiento de la obligación,
más allá del lugar de pago efectivo o del lugar donde pueda ejecutarse la
obligación.
Tal como expresamos al tratar el punto I)1) del presente, con frecuencia se
asimila el lugar de demanda como “lugar de pago”.
En rigor, se trato de una forma práctica de suavizar el trato discriminatorio
que a los acreedores extranjeros daba la Ley 19501, sobre todo a la luz del
fallo “Lital”.
A partir de la reforma de la Ley, en el año 1983, el tratamiento a dispensar al
acreedor extranjero difiere según este acreedor pertenezca, o no, a un concurso abierto en el exterior.
Si el acreedor pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso allí declarado puede concurrir a verificar a un concurso argentino con la sola condición de “reciprocidad”. Esto es, debe demostrar que a su vez el acreedor
pagadero en la Argentina puede verificar y cobrar su crédito en el país al cual
ese acreedor pertenece.
Pero si el acreedor del exterior pertenece a su vez a un concurso extranjero,
sólo podrán actuar en el concurso argentino sobre el saldo. En la práctica,
significa lisa y llanamente su exclusión del concurso, pues la propia ley establece que cuando se llega a determinar “saldo” es que la quiebra concluyó
por pago total, cancelados los intereses que fueron suspendidos por la
quiebra.
Hasta la sanción de la Ley 22917 en 1983, existían en nuestro país preferencias a favor del acreedor local. Si bien las mismas se mantienen en la letra
del inciso 2 del art.º 4 de la ley concursal, en la práctica no se aplican pues la
mayoría de los casos, en Argentina, son de quiebra única, de forma tal que
el acreedor extranjero concurre asimilado a un acreedor local y en un pie de
igualdad con este.
Es importante destacar que el entonces Juez Dr. Boggiano sostuvo, en los
casos “Lital” y “Trading Americas” que “…sería absurdo establecer que la
declaración de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para disputar
derechos de los acreedores locales y admitir, por otro lado, que la consecuencia de la declaración de quiebra si pueda suprimir la preferencia local de
aquellos mismos acreedores”.
Recordemos que como consecuencia de la doctrina “Lital” los acreedores
extranjeros no podían verificar en la quiebra argentina, aunque se tratara de
quiebra única. Menos aun si existía pluralidad de Juicios.
Finalmente la ley 22917 que hizo desaparecer en la práctica las preferencias
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mencionadas, puso fin a tan importante situación.
Efectuaremos a continuación el análisis de los contenidos de la ley falencial
en materia de quiebra transnacional.
Ya dijimos que en nuestra Ley de Concursos y Quiebras, el tema que nos
ocupa esta específicamente tratado en el art. 4º del ordenamiento legal.
El art. 4º a su vez, tiene su origen en el art. 7 de la ley 11.719, siendo este
concordante con el art. 1531 del Código de Comercio de la Provincia de
Buenos Aires del año 1859, incorporado con algunas reformas por el art.
1385 del Código de Comercio de 1889 y el art. 5 de la ley 4156.
El Art. 7º de la Ley 11719 sostenía el principio de la “territorialidad de la
quiebra”, no reconociendo ni bienes ni acreedores en el exterior.
Su sucesor inmediato, el art. 4º de la Ley 19551, contenía sólo dos párrafos
en lugar de la actual normativa, titulados el primero “Concurso declarado
en el extranjero” y el segundo “Créditos pagaderos en el extranjero”. Estos
dos párrafos ocasionaron problemas de interpretación y vacíos legales, toda
vez que por las diferentes y sucesivas crisis económicas (inflación, hiperinflación, programa de reorganización nacional, etc.), las empresas nacionales
de primer nivel tomaron créditos en el exterior, que luego fueron imposibles
de cancelar. La cuestión es que si bien se trataba de crisis nacionales, no se
habían abierto procesos concursales en el exterior, por lo que era inexistente
la pluralidad de quiebras.
La Ley 22917, que reformó la Ley 19551, incluyó la posibilidad de la verificación de los créditos de los acreedores con créditos pagaderos en el exterior,
condicionada a que se cumpliera con la regla de la reciprocidad. Es decir, que
el acreedor debe demostrar que, recíprocamente, un crédito pagadero en la
Argentina sería reconocido y podría cobrarse, en iguales condiciones, en un
concurso en el país donde el “crédito extranjero” es pagadero. Es de destacar que con la modificación de la Ley 19551, reformada por la Ley 22917, se
ha reducido sustancialmente la discriminación de los acreedores extranjeros.
En tal sentido el artículo 4º de la Ley 24522 en su tercer párrafo habla de
“reciprocidad”.
La última modificación a esta norma la introdujo la Ley 24522 que, si bien
mantuvo la reforma anterior, estableció que están exceptuados de cumplir con la regla de la reciprocidad los acreedores extranjeros por créditos
pagaderos en el exterior, que sean titulares de créditos con garantía real.
El artículo subanálisis consta de cuatro párrafos que desarrollan, cada uno
de ellos, normas claramente diferenciadas; abordaremos cada uno en forma
separada:
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
2.1.2. PRIMER PÁRRAFO:
“[CONCURSOS DECLARADOS EN EL EXTRANJERO] La declaración
de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el
país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo
en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para
disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes ni para
anular los actos que hayan celebrado con el concursado.”
En su párrafo primero se refiere la ley a “Concurso declarado en el extranjero”. Si nos atenemos estrictamente a la letra de la Ley, se observa que solo
se refiere a “concursos”, por lo que no alcanzaría esta disposición a la quiebra. No obstante, cuando la Ley se refiere a “concurso” se está refiriendo
a “Quiebra”; es así como la mayoría de la doctrina lo entiende, ya que más
adelante se habla de saldo y sabemos que sólo existen saldos en un proceso
liquidativo.
Por otro lado, por la posición de tratamiento del tema, está ubicado con
anterioridad a concurso preventivo, por lo que podría tratarse tanto de un
concurso preventivo como de una quiebra. En ese sentido, Alberti, al fundar un voto que data de hace más de una década dijo: “En el art. 4 de la ley
19.551 la palabra concurso se refiere a la quiebra. Ello se deduce porque la
apertura del concurso a pedido de acreedores sólo puede ser por quiebra
(art.º 84); además en su última parte el art. 4 hace mención al remanente y
éste sólo puede existir en la quiebra (arg. art.º 228); por consiguiente, interpretando el art. 4 en consonancia con la legislación nacional precedente (art.
7 ley 11.719), y en general con las legislaciones extranjeras, cabe concluir que
no se aplica al concurso preventivo”. Esta interpretación inspiró la reforma
citada. Sin embargo según cita Rivera (5), en algunos tribunales del interior
del país aplicaron el art. 4º incluso para concursos preventivos.
Por otro lado este párrafo primero in fine, se conserva el carácter territorial,
ya que protege a los “acreedores locales” frente a los foráneos, cuando dice
que no se podrá revocar actos realizados en el país aunque ya existiera quiebra previa en el exterior.
En cuanto al sujeto legitimado para solicitar este concurso (o quiebra) es el
deudor o acreedor, cuyo crédito debe hacerse efectivo en la Republica Argentina. Se entiende por acreedor local, aquel cuyo crédito debe ser pagado
en nuestro país, siendo el único habilitado – amén del deudor- para pedir la
formación del concurso/quiebra con una sentencia extranjera.
Finalmente, queda mencionar que para esta causal de quiebra no es requisito
estar, en la República Argentina, en estado de cesación de pagos.
(5) Rivera, Julio – 1996
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
Además del principio de territorialidad ya explicado, reconoce la extraterritorialidad de la sentencia de apertura de concurso en el extranjero, la que
debe ser acreditada por el peticionante de la apertura en nuestro país, en tanto exista un crédito que deba hacerse efectivo en el país, cuyo lugar de pago
sea la República Argentina. Algunos autores, por ejemplo la Dra. Uzal (6),
entienden que se trata de un concurso nacional derivado del exterior pero independiente y autónomo. O sea que la sentencia extranjera es determinante
para la quiebra nacional, además del requisito de la existencia de bienes en la
nación, como opina el Dr. Pablo Heredia (7).
El mismo autor entiende que existe un fraccionamiento del patrimonio del
deudor domiciliado en el extranjero, ya que le reconoce a los acreedores locales una protección especial.
2.1.3 SEGUNDO PÁRRAFO:
“[PLURALIDAD DE CONCURSOS] Declarada también la quiebra en el
país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en
aquélla.”
Precisamente el término quiebra, confirmaría el error de tipografía del párrafo primero.
Además refiere este a saldos, entendiéndose como tal a quiebras liquidatorias, una vez satisfechos la totalidad del pago de los acreedores y de los
gastos del proceso.
Esta es una evidente postergación de los acreedores “extranjeros” que
existiendo “pluralidad de concursos”, es decir que el deudor tenga distintas quiebras en más de un país, los mismos solo podrán intentar cobra sus
acreencias de los bienes del país una vez que lo hubieran hecho íntegramente
los acreedores locales.
Se trata de un verdadero sistema de preferencias, que no afecta la igualdad
ante la ley, como tampoco el principio de igualdad entre acreedores nacionales y extranjeros, ya que no se tiene en cuenta la nacionalidad, sino solamente
el lugar de pago fijado.
2.1.4. TERCER PÁRRAFO:
“[RECIPROCIDAD] La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero
en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior,
(6) Uzal, María Elsa – 1997
(7) Heredia, Pablo – 1998
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina pueda verificarse y cobrar
– en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.”
Según Favier Dubois (P) esta exigencia puede ser conceptuada como una
manifestación del principio internacional llamado de “retorsión”, pues se
trata de inducir al reconocimiento, en el exterior, de los derechos de los
acreedores pagaderos en nuestro país. No se necesita un tratado con cláusula
especial de reciprocidad, sino solamente el demostrar que en dicho país no
sería discriminado un acreedor pagadero en la República Argentina. Citando
a Martorell (9), “desde una perspectiva ingenua en la fecha de redacción y en
la actualidad”, no siendo el nuestro un país poderoso y que exporte capitales,
sería muy difícil encontrar un caso en que exista un argentino fuertemente
acreedor de una quiebra extranjera. Sobre este párrafo, podemos mencionar
como jurisprudencia la de la Sala B de la Capital Federal, en Cacace y otros
s/quiebra.
En cuanto a la incumbencia probatoria la pueden realizar:
a) El titular del crédito extranjero, que es el principal interesado en arrimar
elementos de prueba (no obstante no es el único sujeto a quien le incumbe
cargar con dicha demostración).
b) La sindicatura, como funcionario concursal y auxiliar del tribunal y en uso
de sus facultades de investigación pertinentes
c) El Juez concursal, quien puede suplir la omisión probatoria incurrida
d) El deudor y demás acreedores insinuados, quienes están legitimados para
observar el pedido de verificación (art. 34 L.C.Q.) quienes se podrán oponer,
acreditando falta de reciprocidad.
Medios de Prueba: La regla es la amplitud probatoria. La admisibilidad del
crédito extranjero puede demostrarse por cualquier medio idóneo. Es prueba suficiente el texto de la ley extranjera relativa a la materia o dictámenes
de profesionales extranjeros en donde revelan la aplicación práctica de la
norma.
Por último, y aunque esté mal ubicado en el cuarto párrafo, se hace una excepción a este principio y es el que los acreedores que tengan garantías reales
sobre bienes ubicados en el país, no deberán demostrar la reciprocidad.
Téngase presente que esta aclaración ha sido introducida por Ley 24.522 ya
que no estaba presente en la 19.551.
(8) Di Stéfano, Marta – Rubin, Miguel E. – 1999
(9) Martorell, Ernesto E. – 2003
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2.1.5. CUARTO PÁRRAFO:
“[PARIDAD EN LOS DIVIDENDOS] Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el
extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios
por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.”
Esta disposición que forma parte del último párrafo del art. 4to. de la ley
concursal, trata la coordinación internacional en distintos procesos, muy
cuestionado en doctrina por lo siguiente:
Somete a paridad los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a
la apertura de un concurso, y remitiéndonos a lo ya expuesto sobre principio
de retorsión citado en el párrafo anterior. Busca lograr la paridad entre los
acreedores locales, y aquellos que hayan podido satisfacer parte de su deuda
en el exterior, indicando que lo cobrado en el exterior será deducido del dividendo y no de la deuda original.
Este párrafo respeta la Par Conditio Creditorum, ya que su participación
en el dividendo concursal argentino disminuye en la porción del beneficio
recibido de la quiebra del exterior, reiterando que solo para los acreedores
quirografarios, sin precisar a que tipo de pago se refiere.
2.1.6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE ESTOS CONCEPTOS:
• Quiebra en el extranjero. Efectos en la Argentina. Caso “Panair Do Brasil
S.A. (Exhorto)” Fallo de Sala B del 18/11/1970. Confirmado por la SCJN
el 5/7/1972.
Esta sentencia rechazó el pedido de un exhorto del Brasil donde el síndico
allí actuante había designado un liquidador para realizar los bienes del fallido
en la Argentina. Se basó en la “inoponibilidad de la quiebra pronunciada en
país extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en la República” (art. 7º, ley 11.719).
• Quiebra abierta en el país y créditos pagaderos en Argentina y en el exterior. Caso “Lital SACIF, s/Convocatoria”.
Este fallo, del Dr. Boggiano, dijo que la preferencia de los créditos locales
por sobre los extranjeros, debe hacerse igualmente, sin importar si se haya
abierto o no concurso en el extranjero. Esta doctrina sentó que una obligación con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina, a favor
del acreedor, goza también de preferencia respecto de las obligaciones pagaderas exclusivamente en el exterior.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
• Quiebra abierta en el país y bienes en el exterior.
Caso “Meijide Fernando”. En este fallo, se cuestionó la cesión de un inmueble en el Uruguay que pertenecía a un fallido radicado en Argentina. El Juez
de primera instancia consideró que tenia jurisdicción el tribunal argentino, y
la cámara siguiendo al fiscal, lo ratificó, amparándose en el Tratado de Montevideo en relación a las acciones personales.
• Quién debe probar la reciprocidad del exterior.
Caso “Cacace Horacio y otros S/Quiebra S/inc. de impugnación por Sherrant S.A” Sala B del 22/8/90. De este fallo se dice que ya que la Ley nada
dice al respecto sobre quien debe demostrar la existencia de reciprocidad,
pudiendo incluso en contrario hacerse por un acreedor interesado. También
faculta al Juez a realizar todas las medidas investigativas para resolver esto.
• Preferencia solo en caso de quiebra.
Caso “Plásticos Salvatrin S.A. S/Concurso Preventivo S/inc. de verificación
por Wavin Overseas B. Sala A 30/8/96.
• Demostración de reciprocidad.
Caso “Altarpec S.A. S/Concurso Preventivo” Tercfer Juzgado de Procesos
concursales y Registro de Mendoza 2/3/99. La verificación está condicionada a dicha demostración (reciprocidad) y es de aplicación tanto a un concurso preventivo como a una quiebra.
• Pago en el exterior.
Caso “Trading Americas S.A.” CNCom Sala “E”. En relación a que un crédito sea pagadero alternativamente en el país y en el extranjero, toda vez que
se ha suprimido la palabra “exclusivamente” del viejo art. 4to., el crédito no
deja de ser pagadero en el exterior, auque no sea exclusivamente pagadero
fuera del país.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
CAPÍTULO III
3. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Y SU RELACIÓN CON OTROS PAÍSES
3.1. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO Y OTROS TRATADOS INTERNACIONALES
La Argentina, en un esfuerzo de integración francamente inusual para la
época, impulsó y suscribió -en 1889- el Tratado de Derecho Comercial
Internacional de Montevideo, con los países de Uruguay, Bolivia, Perú y
Colombia.
Posteriormente, en 1940, suscribió en el mismo ámbito el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, que fue ratificado por Argentina
Uruguay y Paraguay.
Este tratado, en su Título III, denominado “De las quiebras”, introduce algunas modificaciones al tema de las falencias, del cual ya se había ocupado
el tratado de 1889 en un capitulo dedicado al efecto. Ambos documentos se
denominan habitualmente como “Tratado de Montevideo”.
Ese Tratado se orienta sobre la base de criterios de extraterritorialidad,
reconociendo plenamente la extraterritorialidad del hecho generador de la
quiebra; así establece que la quiebra decretada en uno de los países, produce
efectos en los otros signatarios del tratado, teniendo aquellos jueces obligaciones de colaboración concretas respecto de las medidas ordenadas por el
Juez que decreto la quiebra y que se deban llevar a cabo allí donde hubiere
bienes del fallido.
Adopta también el tratado, el criterio personal del estatuto de la quiebra, al
establecer que no es factible que un comerciante, declarado fallido en alguno
de los países signatarios, pueda permanecer in bonis en otro. También recepta las dos modalidades (sistema mixto) del régimen de extraterritorialidad,
en cuanto acepta el proceso de quiebra única y los procesos simultáneos de
juicios plurales, consagrando pautas de disponibilidad de los remanentes, en
este último caso.
Un aspecto importante del Tratado se refiere a la atribución de competencia,
para declarar la quiebra, al Juez del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando realicen alguna actividad en otro estado, ocasionalmente o a través de agencias o sucursales del establecimiento principal.
El tratado contempla dos hipótesis:
Si el fallido tuviere dos o más casas independientes, en cada Estado, será
competente para extender en la quiebra, el Juez del domicilio de cada una
de ellas. De esta forma, al resolver el problema de competencia, ratifican la
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
posibilidad de juicio único o de juicios plurales y simultáneos.
Incluso, se ocupa también el tratado de determinar pautas reveladoras de la
“dependencia” o “independencia” de una sucursal respecto de la casa central. Estas pautas son de contenido económico, aunque acepta otros indicios
sobre el particular.
Establece también que, una vez cumplidas las medidas rogatorias, el Juez
exhortado ordenará publicar edictos por treinta días en los lugares asiento
de bienes del fallido, haciendo conocer la quiebra y las medidas cautelares
dispuestas. Bajo esta hipótesis, todos los acreedores concurrirán – en juicio
único- por ante el Juez que decreto la quiebra. En esta hipótesis, también se
confiere legitimación al Síndico o administradores de la quiebra para actuar
en los otros Estados, pero disponiendo que, como no podría ser de otra forma, los procesos liquidatorios que se realicen en esos casos deberán tramitar
conforme las normas procesales del lugar donde los bienes se encuentran.
Los acreedores garantizados con derechos reales podrán ejecutar los bienes
por antes los jueces del lugar donde los mismos se encuentren radicados.
Para el caso de comerciantes con dos o más casas no independientes en
diferentes Estados, la primer parte del procedimiento es similar al caso de
juicio único.
Empero, en esta segunda hipótesis, efectuada la publicación de edictos dando cuenta de la quiebra y de las medidas dispuestas, los acreedores podrán
iniciar en su respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido
o concursado. Estos juicios, ubicados en cada Estado, se seguirán en forma
independiente y simultanea conforme las leyes de cada Estado (lex fori), pero sin afectar las medidas precautorias dispuestas por el Juez que previno y
sin afectar el derecho del síndico originario, por designado de alguna forma,
para formular oposiciones en esos otros juicios.
Como ya definimos el eventual sobrante que pudiere resultar en un Estado
queda a disposición del Juez que conoce de la quiebra en el otro, conforme el
régimen de disposición internacional de remanentes que consagra el propio
tratado.
El Tratado de Montevideo no contempla preferencias nacionales, aunque,
dentro del sistema de quiebra única, mantiene masas separadas, evitando
confusión de bienes.
También contempla el Tratado varias remisiones a cuestiones respecto de la
persona del fallido y su rehabilitación.
Cabe destacar que Brasil, nuestro actual socio principal en el Mercosur, no
suscribió ninguna de las dos versiones de las actas de Montevideo, adhiriendo en cambio al Tratado de Cuba, de 1928, que no fue suscripto por
Argentina.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
Como referencia a fallos relevantes vinculados a la aplicación de los Tratados
de Montevideo se puede citar a la Dra. Kaller de Orchanski en: “Enrique
Balparda y Piñeyría, s/Quiebra” en Fallos de la Suprema Corte, t.90, Pág. 87,
causa XL; “Flota Mercante del Estado, República del Paraguay c/Comercial
Industrial Maderera S.A.” en J.A., 1956- II, pág. 423; “Lital S.A.”, E.D. 7-71,
pág. 383; “Trading Americas s/Quiebra”, la Ley, 1983 – I- pág. 423.
3.2. LEGISLACIÓN COMPARADA EN EL ÁMBITO SUDAMERICANO
3.2.1 BRASIL:
La republica Federativa del Brasil ha seguido, desde siempre, el sistema de
la territorialidad, consagrando en forma absoluta el principio del domicilio
como elemento atributivo de la competencia internacional.
En rigor, Brasil tiene un ordenamiento legal en materia falencial, que es la
denominada Ley de Quiebras, de 1945, que prácticamente en materia de
quiebra internacional tiene muy pocas referencias y no ha sufrido modificaciones hasta hoy.
Coincidente con el criterio de territorialidad, Brasil regula la quiebra de la
filial brasileña de una casa matriz y del exterior, aunque en algunos aspectos
de legislación interna sobre la insolvencia ha comenzado a aceptar algunas
excepciones al concepto de juicio único.
Conforme la normativa comentada, la territorialidad imperará aún en los
casos de domicilios en varios países.
Sin duda la posición de Brasil es muy abarcativa al respecto. Si bien en el
ámbito interno consagra el principio de territorialidad, a ultranza, en materia
internacional no resigna su competencia en relación a filiales del fallido en
el exterior.
Cabe mencionar que en materia de reconocimiento de sentencia de quiebra
extranjera en Brasil, la jurisprudencia viene reconociendo esta posibilidad
pero sujeta al procedimiento de homologación, procedimiento al que no
podría someterse el acuerdo de acreedores celebrado en el exterior.
3.2.2. PARAGUAY
La ley de quiebras de Paraguay, sancionada con vigencia a partir del 1º/4/
1970 contempla, en su articulado para procesos internacionales, la vigencia
de los dos sistemas: territorialista y extraterritorialista.
En relación al segundo sistema acepta que la declaración de quiebra en
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
un Estado se propague a todos los Estados donde el deudor tenga bienes,
considerando al patrimonio como un todo, cualesquiera sea su lugar de radicación.
La norma vigente, en su art. 8º, regula en forma similar a nuestro art. 4º Ley
24522 la protección del acreedor local en cuanto no le es oponible la declaración de quiebra en el extranjero; sea en relación a los bienes situados en territorio del Paraguay, como para anular actos que se hubieren celebrado con el
fallido. También establece que los acreedores que pertenezcan a un concurso
declarado en el extranjero solo serán pagados con saldos remanente.
3.2.3 URUGUAY
El código de Comercio del Uruguay, en su art.º 1577, contiene disposiciones
prácticamente similares a las contenidas en el art.º 4º de la ley argentina Nº
24522 y en el art.º 8º de la ley paraguaya de Nº 154, de 1970, con algunas
diferencias.
Sostiene la ley uruguaya, a diferencia de la argentina, que la declaración de
quiebra en el extranjero no produce en forma automática igual declaración
local.
Los acreedores del concurso extranjero pueden optar por perseguir individualmente los bienes existentes en territorio uruguayo o solicitar la quiebra
localmente.
También a diferencia de la ley argentina, la norma uruguaya no acepta la
extraterritorialidad del presupuesto de insolvencia que podría implicar la
declaración de quiebra extranjera.
Decretada también la quiebra en Uruguay, los acreedores en concurso
abierto en el extranjero quedan excluidos del concurso local y sólo podrán
concurrir sobre el sobrante, que nunca puede existir, pues si lo hubiere la
quiebra ya habría concluido por pago total.
3.2.4 CHILE:
A diferencia de Uruguay, Paraguay, Bolivia con quien Argentina tiene firmados convenios internacionales, con Chile nuestro país no ha suscripto
convenio alguno en la materia que nos ocupa, no obstante la vigencia de la
formula “cuatro mas uno” con que el país trasandino se esta vinculando al
Mercosur.
En rigor, Chile no ha suscripto tratados en materia de insolvencia transnacional con ninguno de los países del área. La normativa chilena, de muy
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
reciente factura no discrimina –tampoco lo hacía antes- respecto al acreedor
extranjero. El mismo concurre al concurso o quiebra decretada en Chile para
verificar y percibir su crédito en un pie de igualdad con el acreedor local.
3.3. LEGISLACIÓN COMPARADA: EUROPA Y EEUU:
En este acápite vamos a desarrollar la situación, en términos comparativos,
del tema de la quiebra internacional, siguiendo similares lineamientos a los
ya efectuados por quien suscribe, en un trabajo anterior, sobre legislación
comparada.
Nos adelantamos a algunas conclusiones reseñando casos de países que, adhiriendo al sistema de universalidad, aceptan que la quiebra extranjera tenga
efectos en su propio territorio y viceversa.
Reino Unido:
• Reconocimiento de la competencia de los tribunales del país del deudor
fallido (donde posee su sede o centro de sus negocios)
• No se traspasan los inmuebles situados en suelo inglés si la quiebra es
declarada fuera de su territorio. La excepción son algunos casos de quiebras
dentro del Commonwealth.
• Sí se traspasan los bienes muebles (doctrina de 1764 “Solomons vs. Ross”).
La excepción es cuando el acreedor local embargó o secuestró antes de conocerse la sentencia extranjera (doctrina de 1910 “Galbraight vs. Grimshaw”.
• Los tribunales ingleses deben asistir a tribunales de otros países que estén
designados como relevantes por la Secretaría de Estado.
• El síndico designado en el extranjero es reconocido para actuar en el Reino
Unido.
• Los procedimientos de crisis se activan ante dificultades que puedan llevar
a la insolvencia. No es necesaria la cesación de pagos.
• Se admiten las soluciones consensuadas para resolver casos límite (caso
Maxwell: imperio de multimedios británico en grave situación económico financiera al morir repentinamente el Sr. Maxwell. La mayoría de los bienes estaban en los EEUU, la mayoría de acreedores en el Reino Unido y la empresa
se acogió al proceso de reorganización conjuntamente en el Reino Unido y
EEUU. Acordaron nombrar administradores ingleses dedicados a la gestión
de la sociedad, en ambos países, y los norteamericanos fiscalizar y facilitar
esta tarea. Sólo en caso de conflicto se debía recurrir a los tribunales.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
Bélgica y Luxemburgo:
• Se reconoce al síndico de la quiebra decretada en el extranjero la facultad
de incorporar a la masa única de bienes situados en estos países. La excepción la constituye el orden público y la falta de reciprocidad.
• Consecuencia de lo anterior, se prohíben las medidas de ejecución individuales.
La Comunidad Europea: se desarrollará en el Capítulo IV.
También existen países que, dentro del principio de pluralidad, aceptan a
la quiebra como un fenómeno unitario y admiten procesos subordinados o
derivados de los procedimientos extranjeros.
EEUU:
• El síndico o similar (trustee) de la quiebra extranjera puede:
a) solicitar la apertura de un procedimiento subordinado del principal, en
tanto no se haya abierto proceso local
b) solicitar medidas de administración de los bienes y prevenir el desmembramiento de los mismos
c) obtener asistencia procesal apropiada
d) solicitar la inhibitoria del tribunal estadounidense a favor del Juez de la
quiebra principal, si éste fuera el tribunal más conveniente a los intereses del
acreedor y deudor (aunque existen fallos que defienden el interés nacional y
de los naturales norteamericanos).
• Y si no hay oposición válida del deudor u otro interesado la Corte podrá:
a) ejecutar relaciones jurídicas de disposición sobre los bienes sitos en
EEUU, derivados del procedimiento extranjero;
b) disponer medidas de asistencia que aseguren la mejor administración de
los bienes
La ley norteamericana, enmarcada en el equity law, y militando en el sistema
territorial, da cabida a la ley extranjera de quiebras cuando considera que
ésta es justa y no se opone al concepto de distribución y liquidación del
Bankrupcy Code. No solo le hace lugar sino que también le presta cooperación
cuando se trata de administrar los bienes. Sin dudas el Common Law otorga
un margen de maniobra mayor que el que disponen los jueces del Derecho
Continental.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
Otros países exigen el exequátur para reconocer ciertos efectos a las quiebras
extranjeras.
Francia:
• Reconoce la universalidad de la quiebra en tanto sea decretada por el tribunal del domicilio o sede social de la fallida. Se le asigna al domicilio un
criterio de asignación de competencia jurisdiccional.
• Si el domicilio o sede social o sucursal o bienes, están en Francia, sus jueces
pueden abrir un procedimiento colectivo.
• Admiten los efectos de una quiebra declarada en el extranjero, de una sociedad con domicilio o sede social fuera de Francia.
• Si no hay exequátur los tribunales franceses podrán abrir otro procedimiento colectivo, al fallido, en Francia.
• Sin exequátur el deudor, en Francia, estará in bonis.
• El exequátur debe ser solicitado por el síndico extranjero, los acreedores
y/o por el deudor.
Alemania:
• La quiebra decretada por un Juez extranjero competente para el derecho
alemán tiene efectos sobre los bienes del deudor, sitos en Alemania.
• Hay que validar en Alemania el decreto de quiebra del Juez extranjero.
• El Síndico extranjero puede incorporar los bienes sitos en Alemania a la
masa.
• El límite a todo lo anterior es que no se altere el orden público alemán.
Italia:
• Similar al régimen francés. Debe haber delibazione (exequátur) para que la
sentencia del extranjero tenga efectos en Italia.
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
CAPÍTULO IV
4. LAS LEYES DE INSOLVENCIA Y EL DERECHO COMUNITARIO
Tal como con meridiana claridad plantea la Dra. Orchansky (3) al tratar las
limitantes formales y materiales que enfrenta el legislador en materia de
quiebra transnacional, aun si se uniformaran las legislaciones de los distintos
estados sobre este tema, el problema de las quiebras, que trascienden las
fronteras de los países, aún subsistirían, porque si bien se lograría eliminar la
diversidad legislativa, no quedará resuelta la cuestión fundamental referida a
los efectos de la quiebra mas allá del territorio.
Por eso diversos autores han sostenido que el régimen extranacional debe
estar contenido en tratados internacionales que regulen:
• La jurisdicción
• Los mecanismos procesales aplicables
• Los efectos extraterritoriales del auto de quiebra
Correlativamente, será deseable que las normas internas de cada país contengan disposiciones de Derecho Internacional Privado que viabilicen y
hagan operativas aquellas regulaciones.
Estimamos que tal vez las normas de Derecho Privado Internacional, superadas por la evolución vertiginosa de las transacciones globalizadas, no sean
suficientes para abarcar estas cuestiones en los próximos años.
En ese orden de ideas, creemos que tal vez la rama mas nueva del derecho
transnacional, nos referimos al moderno derecho comunitario, sea la encargada de proveer las herramientas necesarias para regular las complejas
relaciones jurídicas internacionales, que se presentan a partir de las muy
sofisticadas modalidades del comercio ultrafronterizo.
Dedicaremos los próximos párrafos a analizar la evolución de las cuestiones
comunitarias en las dos grandes zonas a las cuales Argentina se vincula nos
referimos a la Comunidad Económica Europea, importante cliente y proveedor de nuestro país y al Mercado Común del Sur, Mercosur, que nuestro
país integra como Estado parte.
4.1. LA EXPERIENCIA EUROPEA:
Importa destacar que los integrantes del Mercosur no han sido los únicos
países que solo alcanzaron objetivos limitados en materia de armonización
de la legislación aplicable a los fenómenos de insolvencia con implicancias
(10) Rouillón, Adolfo - 2000
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
en más de un Estado. Lo que es más aún, no son muchos los intentos que se
conocen, a nivel mundial, más allá del Tratado de Montevideo (1889 y 1940)
y Código de Bustamante o Tratado de La Habana (de 1928) y la denominada
Convención Nórdica sobre Quiebras (de 1933), destinados a dar coherencia
a los procesos de quiebra transfronterizos.
A modo de corolario del presente trabajo, mencionaremos la experiencia
europea, a lo largo del dilatado proceso de integración de la Comunidad
Europea; los trabajos desarrollados por Naciones Unidas, en la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)
y la prédica, a veces interesada en interés propio, que sobre la materia viene
realizando el Banco Mundial.
El Prof. Adolfo A. N. Rouillón (10) calificó a la Convención de la Unión
Europea sobre procedimiento de Insolvencia o Convención de Bruselas de
1995, como el proyecto de más envergadura y mayor contenido doctrinario
sobre el tema.
El proyecto, destinado a cobrar rápida vigencia, debía ser suscripto por los
integrantes de la CEE antes de mayo de 1996. La negativa del Reino Unido a
suscribir el protocolo, restó toda efectividad al proyecto y, a la fecha, aún no
se han superado las cuestiones que impiden su aplicación práctica.
Si bien el tratado de Roma, en su artº 3º-inciso H- se limitó a recomendar...”la
aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el
funcionamiento del mercado común”..., el desarrollo del comercio intrazonal, propio de los 80 y claramente relevante en los 90, impuso la necesidad
de ir más allá de la mera armonización de las legislaciones de los países
miembros.
El art. 220 de este tratado preveía también que la armonización de las normas se realizara por medio de tratados o convenios entre los Estados partes.
Esto, en la práctica, no resultó de utilidad, prevaleciendo en el ámbito comunitario el criterio que han de ser los reglamentos, directivas y decisiones,
emanadas de los órganos propios de la comunidad, los instrumentos aptos
para generar una pirámide de jerarquía judicial comunitaria, susceptible de
aplicación a todos sus miembros y con posibilidad de ejecución concreta.
Cabe mencionar que la CEE cuenta con Tribunales de Justicia propios, cuyas sentencias, no directamente ejecutables cuando involucran a un Estado,
si lo son cuando involucran a personas (físicas o jurídicas) en aspectos patrimoniales, y son penados pecuniariamente los Estados que no instan a sus
ciudadanos a cumplir las sentencias del tribunal de la CEE.
Ya desde antes, por ejemplo a través de la directiva 80/1987 sobre “Protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador”, la CEE se
había ocupado de estos problemas de insolvencia.
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Así, el Convenio de Bruselas de 1995 se inspiró en la Convención de Estambul de 1990, siguiendo básicamente su estructura.
Tiene un primer Capítulo de Disposiciones Generales y tres Capítulos más
dedicados a las facultades y obligaciones del síndico y la información a los
acreedores. El órgano jurisdiccional del mismo es el Tribunal de Justicia de
la CEE.
Lamentablemente, el proyecto no mantuvo a rajatabla el principio de unidad
y universalidad de la Quiebra admitiendo, en algunos aspectos, la pluralidad
de juicios.
El proceso solo puede ser abierto por un solo Juez (principal), cuyas decisiones deben ser acatadas en todos los Estados parte y en relación a todos los
acreedores y todos los bienes del deudor. Ahora bien, dentro de cada Estado
donde el deudor tenga bienes, se abren procesos secundarios (pluralidad)
que, no obstante, resultan finalmente coordinados por el síndico (único) y
por el Juez del juicio principal.
Si bien la Convención de Bruselas no ha logrado su vigencia práctica, constituye un valioso antecedente a tener en cuenta al momento de tomar decisiones en el Mercosur, vinculadas a los temas de insolvencia transfronteriza.
Vale mencionar que la Convención de Bruselas no se aplica a procedimientos de insolvencia que se vinculen a compañías de seguros, empresas financieras o de inversión.
Es prolija normativa, como ya mencionáramos al citar la opinión del Prof.
Rouillón, en su artículo 2º enumera los distintos institutos a los que se refiere, en relación a cada uno de los países que integran la comunidad.
También merece especial comentario la definición de competencia que hace
en el sentido de quien es el Juez competente para abrir el procedimiento de
insolvencia o sea el Juez con competencia en el lugar donde está asentado
el centro principal de intereses del deudor. El país contratante en cuya jurisdicción el deudor insolvente tuviere otro centro de interés, no principal,
sólo podrá abrir un procedimiento de insolvencia en relación a los bienes
existentes en ese territorio. En ese sentido, como ya mencionáramos, el procedimiento así abierto será “secundario” respecto al procedimiento principal. Ambos estados se denominan en la convención “Estados de Apertura”
y los procedimientos se rigen por las leyes de ese Estado, consagrando al
principio de estatuto formal de la quiebra en virtud del cual la declaración de
apertura surtirá efecto en todos los estados contratantes.
En materia de sindicatura, la normativa provee la legitimación del síndico
- designado en sede principal o en sede secundaria - para actuar en los procesos en los restantes Estados, efectuar inscripciones, publicar edictos, etc.
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Una disposición importante es la contenida en el art.º 25 de la norma bajo
análisis, que hace obligatorio, en todos los estados, el acuerdo concordatario
alcanzado en el juicio principal, con la sola limitación del orden publico interno y el respeto a las garantías constitucionales de cada Estado.
La cesación de pagos, demostrada en el juicio principal, es requisito suficiente para apertura de los procesos secundarios, es decir que no debe ser
probada nuevamente.
La convención impone importantes deberes de colaboración entre síndicos,
principal y secundarios y contiene además, disposiciones sobre la totalidad
de los aspectos que hacen a los procedimientos liquidatorios, incluido costas,
en la quiebra.
4.2. LA EXPERIENCIA EN EL MERCOSUR:
Con el bagaje de antecedentes premencionados, Argentina, Brasil Uruguay y
Paraguay, llegan en la década de los noventa, a iniciar la creación de un Mercado Común del Sur (Mercosur), luego de anteriores intentos con resultados
dispares y diferentes grados de integración, ALALC y ALADI particularmente.
El 26 de Marzo de 1991, los Estados partes suscriben el Acta Fundacional
del Mercosur, conocido como Tratado de Asunción.
En su Capítulo I, “Propósitos, Principios e Instrumentos”, en relación a lo
específico que nos ocupa, los signatarios establecieron, en el último párrafo
del art. 1º:...”el compromiso de los Estados partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración”.
Complementariamente, el 17 de diciembre de 1991, las partes suscribieron,
en Brasilia, el Protocolo para la Solución de Controversias. Este documento
dedica su Capítulo V al denominado “Reclamo de particulares”. Los procedimientos establecido en este capítulo, se aplican, conforme lo dispone el
art. 25, a los reclamos que los particulares (personas físicas o jurídicas) puedan efectuar en relación a la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados partes, de medidas legales o administrativas restrictivas, discriminatorias
o de competencia desleal, violatorias del espíritu del Tratado de Asunción y
de los acuerdos celebrados en razón del mismo, Decisiones del Consejo del
Mercado Común y Resoluciones del Grupo Mercosur.
El capítulo de Reclamos de Particulares establece los mecanismo a través de
los cuales las personas podrán hacer valer sus derechos dentro del ámbito
del Mercosur, siendo en definitiva el Tribunal Arbitral autoridad máxima
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establecida en los art.º7 a 24, del Capítulo IV del tratado, con capacidad de
decisión sobre la controversia planteada.
Como dato relevante, destacamos que el art. º23 del tratado establece que si
un Estado parte no cumpliese con el laudo del Tribunal Arbitral, los otros
Estados podrán adoptar medidas compensatorias temporarias como sanción final por el incumplimiento, no previéndose otra medida coercitiva de
mayor grado.
El tratado de Ouro Preto, firmado por los miembros del Mercosur el 17
de diciembre de 1994, sobre “Medidas Cautelares”, así como el Protocolo
sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa, aprobado por el CMC en Las Leñas, Decisión
05/92; el Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual,
aprobado por el CMC en Buenos Aires, Decisión 01/94; el Protocolo de
Medidas Cautelares, aprobado por el CMC en Ouro Preto, Decisión 27/94;
los Protocolos de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales y en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito, ambos
aprobados por el CMC, en San Luis, República Argentina por Decisiones 1
y 2 del 25 de junio de 1996; el Protocolo sobre Jurisdicción Internacional
en Materia de Relaciones de Consumo, aprobado en Santa María, Brasil, por
Decisión 10/96 del 17.12.96 del CMC; y el acuerdo de Arbitraje Comercial
Internacional, aprobado por el CMC en Buenos Aires por Decisión 03/98
del 23 de julio de 1998. A los mencionados textos corresponde agregar los
Acuerdos Complementarios a los Protocolos de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional y de Medidas Cautelares, aprobados respectivamente por el
CMC en Asunción, Decisión 5/97 del 18 de junio de 1997 y en Montevideo,
Decisión Nro. 9/97 del 15 de diciembre de 1997 y el protocolo de Las Leñas,
constituyen significativos avances en la aplicación y armonización de normas
de aplicación regional sobre derecho Internacional Privado y Cooperación
Jurídica Internacional, orientadas al proceso de integración. En igual sentido,
se registraron avances a partir de las Reuniones de Ministros de Justicia del
Mercosur, alentadas por idénticos propósitos.
No obstante subsisten, en nuestro tema específico de estudio, cuatro leyes
diferentes, una en cada Estado parte, ninguna de las cuales alcanza a resolver
las cuestiones de fondo en materia de concursos y quiebras transnacionales.
Pareciera que la posibilidad de existencia de sociedades binacionales, tampoco ha sido motor suficiente para avanzar todo lo necesario en este aspecto
de la materia falencial.
Pareciera que en el estado actual de los acontecimientos, el moderno Derecho Comunitario debería ser la disciplina destinada a arrojar luz sobre estas
importantes facetas de la actividad económica desarrollada bajo formas
asociativas transnacionales, entre países que se vinculan en agrupamientos o
asociaciones comunitarias.
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El Mercosur requiere desde esta óptica, de legislación propia de y para el
Mercosur, con organismos jurisdiccionales supranacionales, cuyas sentencias, pasadas en autoridad de cosa juzgada, sean reconocidas como tales y
pasibles de ejecución, en todo el ámbito territorial del Mercosur.
En este sentido, recordamos como premonitorias las palabras pronunciadas por el Dr. Miguel A. Ekmekdjian, en una conferencia que pronunciara
sobre el tema en el C.P.C.E. de la Capital federal (hoy CPCECABA), en la
cual nos decía que no habrá verdadera integración en el Mercosur hasta que
una sentencia pronunciada en Argentina deje de ser considerada en Brasil,
Uruguay y Paraguay, y viceversa, como si fuera una sentencia pronunciada
en el extranjero.
En los puntos que siguen desarrollamos nuestros comentarios en relación
a experiencias llevadas a cabo en otros ámbitos geográficos, que estimamos
constituyen antecedentes valiosos para orientar la futura normativa del Mercosur.
En el capitulo que sigue analizamos los proyectos INSOL/UNCITRAL, como una vía posible para el esclarecimiento de la problemática de las quiebras
transnacionales, de aplicación posible en el ámbito del Mercosur.
4.3. HACIA UN CAMINO TRANSITABLE EN EL MERCOSUR
• INSOL/UNCITRAL
Como ya hemos visto, en ninguno de las legislaciones locales de los países
que integran el núcleo primario del Mercosur esta prevista la debida colaboración en el plano internacional para resolver los problemas de las quiebras
que trascienden las fronteras de los países. Incluso los tratados internacionales suscriptos en la materia, chocan con el tradicional celo de poner limites a
los posibles efectos de leyes y decisiones judiciales emanadas de otros estados, así como la tan acendrada costumbre de mantener preferencias para los
acreedores locales, aunque cada vez en mayor intensidad las comunidades
jurídicas tienden a respetar los privilegios reales en favor de los acreedores,
aun cuando se trate de acreedores extranjeros.
En los últimos años, a pesar de la actitud británica que congeló el alivio proyecto elaborado por la Convención de Bruselas, ya comentado en párrafos
anteriores, fue previamente Inglaterra, conjuntamente con EEUU y Canadá,
el país que mas avances denoto en materia de colaboración entre jueces en
materia de insolvencia transnacional.
Seguramente como opinan destacados estudiosos (8) de estos temas, por
tratarse de países del COMMON LAW esta colaboración es más factible y
sencilla, siendo que además el sistema anglosajón permite a los jueces márgenes de maniobra mas amplios que los que a sus pares otorga al Derecho
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“LA QUIEBRA TRANSNACIONAL”
Continental. Así los autores mencionados citan el relativamente reciente
caso “Refresh Beverages Inc” en el cual, sin embargo, se aplicaron normas
del Common Law y del Derecho Continental, entre jueces del distrito sur de
Nueva York y jueces de igual grado en Toronto, Canadá. A estos fines ambos
tribunales, con intervención del síndico designado por el Juez canadiense,
firmaron un protocolo de colaboración que permitió una rápida salida al
problema que la empresa estaba sufriendo.
Los jueces involucrados en este procedimiento tomaron como base para la
confección del protocolo, las disposiciones del Comité “J” de la Internacional Bar Association.
Este comité (INSOL) dedicado al estudio de la “Insolvencia y Derecho de
los Acreedores” produjo una serie de documentos que, a su tiempo, fueron
antecedentes valiosos que tuvo en cuenta el grupo de trabajo de Naciones
Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).
En efecto, en mayo de 1997, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la ley Modelo de UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza.
Los objetivos de esta ley modelo están orientados a facilitar la cooperación
judicial, a permitir el acceso a los tribunales a síndicos extranjeros y al reconocimiento de los procedimientos concursales y falenciales extranjeros.
La ley se autodefine como una norma destinada a establecer mecanismos
eficaces para resolver casos de insolvencia transfronteriza, con cinco objetivos básicos:
1) cooperación entre los tribunales y autoridades del Estado o estados involucrados en el procedimiento.
2) proveer mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones.
3) administración equitativa y eficiente de la insolvencia de manera de mejor
proteger los intereses de todos los acreedores y del propio deudor; protección de los bienes del deudor y su valor.
4) facilitar la reorganización de la empresa, protegiendo el capital invertido
y preservando el empleo. La ley se estructura a partir de los siguientes capítulos:
I) DISPOSICIONES GENERALES:
Contiene, en principio, un glosario de términos utilizables en esta ley, para
definir luego conceptos tales como ámbito de aplicación, Tribunal competente y disposiciones generales. Dentro de las disposiciones generales la ley
asigna particular atención al concepto de orden público, en punto a la defenpágina 34
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sa a ultranza del mismo frente a cualquier disposición de la presente ley que
contravenga normas de un Estado parte.
II) ACCESO DE REPRESENTANTES Y ACREEDORES EXTRANJEROS A LOS TRIBUNALES DEL ESTADO ACEPTANTE DE LA LEY MODELO.
En este apartado la Ley Modelo dispone el acceso directo de todo representante extranjero para comparecer ante el tribunal. También prevé el acceso
irrestricto de los acreedores extranjeros al proceso ante el tribunal, en un pie
de igualdad con el acreedor local (no se exigen criterios de reciprocidad).
Legisla también en relación a cuestiones fiscales y domicilio para notificaciones.
III) RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y MEDIDAS OTORGABLES EN EL ESTADO APROBANTE DE LA LEY MODELO
La ley provee un detallado procedimiento para determinar el proceso principal y el procedimiento extranjero, medidas precautorias y su tramitación y
otros aspectos procedimentales relevantes.
IV) COOPERACIÓN ENTRE TRIBUNALES Y REPRESENTANTES, LOCALES Y EXTRANJEROS:
La ley Modelo establece pautas que vinculan en forma rápida y eficiente a
las partes, dispersas en varios Estados, con el tribunal y los funcionarios que
manejan la causa.
También contiene normas sobre una eficiente administración de los bienes
del fallido.
V) PROCEDIMIENTOS PARALELOS Y REGLAS FINALES:
En este apartado, la Ley Modelo contiene normas vinculadas al reconocimiento de pruebas de insolvencia sustentadas en otro Estado, normas de
liquidación y normas de pago de dividendos falenciales.
La Ley Modelo no es una norma orientada a sustituir las legislaciones locales, sino más bien un mecanismo apto para resolver con más facilidad los
aspectos más difíciles de la insolvencia transnacional. La guía de aplicación
sancionada al efecto es demostrativa de lo expresado.
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Respeta las diferencias de legislación vigente en cada país y no pretende resolver las cuestiones que cada normativa plantea en relación a preferencias a
favor del acreedor local sobre el acreedor extranjero.
Propone una eficiente colaboración entre los tribunales de los países involucrados y una mejor defensa de los derechos de los acreedores, aumentando
la previsibilidad en las resoluciones judiciales transnacionales.
Cabe mencionar que México, en su reciente ley federal de quiebras, del año
2000, incorporó prácticamente en su totalidad a la Ley Modelo como un
capítulo denominado “De la cooperación en los Procedimientos Internacionales”.
• El Banco Mundial:
Con algún acierto, aunque con una finalidad seguramente no tan altruista
como la que advertimos en UNCITRAL, el Banco Mundial viene promoviendo, en distintos foros, la “conveniencia” de orientar de manera distinta
los procedimientos del tratamiento de las situaciones de insolvencia de las
empresas, particularmente en aquellos países con elevados endeudamientos
externos.
La posición del banco Mundial apunta a desjudicializar los estados de insolvencia o de cesación de pagos, previendo su tratamiento en organismos, no
judiciales, ejemplo Bolsas de Comercio o similares, para lograr, en su criterio,
mayor eficiencia en los procesos de reestructuración de pasivos y reorganización de empresas.
En general, los procesos de reorganización empresarios y de reestructuración de pasivos, requieren la garantía de un proceso jurisdiccional idóneo. A
falta de ello se corre el riesgo de un manejo orientado a salvaguardar intereses que no siempre resultan compatibles con políticas económicas deseables, particularmente en aquellos países con dificultades sociales marcadas
y con elevados endeudamientos del sector público que terminan siendo un
salvavidas de plomo para los factores económicos privados, sean empresarios o trabajadores y, justo es reconocerlo, también para sus acreedores.
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CONCLUSIONES:
La naturaleza y complejidad de las modernas relaciones comerciales internacionales, exigen marcos normativos también modernos y lo suficientemente
dinámicos, tal que permitan abarcar esas nuevas situaciones específicas.
En este sentido, el Derecho Privado Internacional, disciplina que regula las
relaciones comerciales entre países, determinando las fronteras jurisdiccionales para disminuir conflictos, suele no ofrecer alternativas viables para
abarcar un universo tan cambiante y complejo; el comercio electrónico, de
tan rápida difusión en los últimos años, no encuentra marco regulatorio hasta ahora apropiado.
Estas situaciones de cuasi armonía se agudizan frente a estados de insolvencia que puedan afectar a las partes intervinientes.
En la práctica, pareciera ser que los tratados internacionales, inspirados en el
moderno Derecho comunitario, podrán ser los mecanismos más adecuados
para ajustar la solución en los estados de insolvencia de las empresas.
Las normas sobre insolvencia consagradas en la Convención de Bruselas de
1995 y denominada Ley Modelo, de UNCITRAL, constituyen los avances
más valiosos, en materia de insolvencia transfronteriza, desde el punto de
vista político y doctrinario.
La incorporación de la Ley Modelo a las legislaciones de los países (caso
Mexicano), brindaría enormes beneficios en materia de solución de conflictos por estados de insolvencia en el comercio internacional.
Estimamos que en el área del Mercosur, los países signatarios, así como los
que adhieren a este nucleamiento, deberían incorporar la Ley Modelo UNCITRAL como un paso trascendente hacia la auténtica integración regional,
complementando inteligentemente lo que ya se ha hecho hasta el presente
a través de los acuerdos de cooperación interjuridiccional. A ese marco, las
normas del Derecho Privado Interno de cada país, brindarán el andamiento
necesario fronteras adentro.
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