Ley 26.522 y Regulación Contenidos

La regulación de contenidos en radio y TV
Ricardo Porto
Introducción
En estos tiempos ha cobrado una renovada vigencia el debate en torno a la
regulación de los contenidos de la programación de las emisoras radiales y
televisivas.
Para el sector más liberal de la doctrina, la regulación de contenidos es, per
se, inconstitucional.
Otra corriente de opinión, en cambio, encuentra una variada cantidad de
fundamentos que justifican el establecimiento de un conjunto de reglas a ser
observadas por los servicios de radiodifusión.
En ese contexto, la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522
adopta una política de fuerte regulación de los contenidos de la programación. Ello
se fundamenta, entre otras razones, en que los servicios de radiodifusión son
declarados de interés público. Como consecuencia de ello se establecieron pautas a
ser observadas por los medios de comunicación.
Paralelamente, la norma establece la jurisdicción nacional en esta materia,
disponiendo, además, que la autoridad de aplicación de la ley es la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, que, entre otras atribuciones,
tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento por parte de los medios de las
obligaciones en relación a los contenidos. Asimismo, debe promover la existencia
de los más diversos medios de comunicación para favorecer el ejercicio del derecho
humano a la libertad de expresión y la comunicación.
Esta ecuación integrada por dos disposiciones (marcada regulación de
contenidos y facultad estatal de control de la programación) ha sido severamente
criticada por parte de la jurisprudencia y la doctrina gestada en torno a la
controvertida Ley 26.522. Básicamente, desde esta posición se afirma que la norma
viola la libertad de expresión.
No obstante ello, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 26.522, existen
otras normas que regulan los contenidos de la programación. Por caso, la Ley
24.788 reglamenta el contenido, horario y ámbito de difusión de la publicidad de
bebidas alcohólicas. La Ley 23.444, por su parte, regula la difusión de publicidad
de cigarrillos en la radio y la televisión. La Ley 25.926 establece que los
profesionales de la salud que concurran a programas de radio y TV deben
consignar su número de matrícula; por otra parte, la Ley 25.944 dispone que los
medios de radiodifusión del sector público deben dedicar parte de su
programación a la promoción del turismo, etc.
Asi las cosas, cabe preguntarse si, efectivamente, la regulación de
contenidos implica inexorablemente una afectación constitucional. El tema
involucra el concepto mismo de libertad de expresión, su alcance, a quien
corresponde su ejercicio, su vinculación con el derecho a la información, abarcando
también el rol del Estado y la necesidad de alentar el pluralismo y la preservación
de ciertos valores, tales como la cultura, la educación, la protección a la niñez, etc.
Libertad de Expresión y Derecho a la Información
La doctrina en la materia presenta diferencias conceptuales, respecto a los
términos libertad de expresión, de prensa, de opinión y derecho a la información.
Los autores más tradicionalistas ponen énfasis en el concepto clásico de la
libertad de prensa, destacando su faceta individual, propia del derecho a
manifestarse y el rol instrumental de la prensa, como elemento indispensable en la
consolidación de las restantes libertades.
Ferreira refiere a la amplitud de la institución de la libertad de expresión,
precisando que “El primitivo derecho de imprenta se despliega en la actualidad en
los derechos de pensamiento, de opinión, de prensa, de investigación y de
1
información –como especies del género libertad de expresión- y se relacionan con
las libertades de culto, cátedra, ciencia, comercio, tribuna, reunión y asociación. El
género complejo expresión comprende todos los objetos de la comunicación
humana: noticia, opinión, creencia, ciencia, religión, arte, etc”. (1)
Otros autores hacen referencia a las “dos agendas de la libertad de
expresión”. La denominada tradicional, que reclama una actitud de no
intervención del poder público y se vincula a la condena a la censura, al secuestro
y decomiso de medios y a la objeción a los delitos de prensa, etc. Por otro lado, la
nueva agenda de la libertad de expresión está centrada en ver al Estado como un
garante del pluralismo y la diversidad; en la crítica a los monopolios mediáticos,
entre otros tópicos.
Por otra parte, es importante destacar el papel de la libertad de prensa en la
construcción de una sociedad democrática. Así, en la Declaración de Principios
sobre la Libertad de Expresión, en el Principio 1° se afirma que “La libertad de
expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e
inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable
para la existencia misma de una sociedad democrática”. (2)
A continuación, se expresa que el respeto y protección de la libertad de
expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se
desarrollen todos los elementos para el fortalecimiento democrático y el respeto a
los derechos humanos. El derecho y respeto de la libertad de expresión se erige
como instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente
fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que otorga a la ciudadanía una
herramienta básica de participación. (3)
Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La
libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y
para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente
informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien
informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo
un derecho de los individuos sino de la sociedad misma”. (4)
Esta doble concepción de la libertad de expresión, como derecho individual
y social aparece en el pensamiento de Carlos Nino, quien afirma que la libertad de
expresión tiene un propósito o fundamentación dual. Por un lado permite el
desarrollo de la autonomía individual, y por otro contribuye a enriquecer el debate
colectivo. El razonamiento se inserta en el concepto de democracia deliberativa
sostenido por el jurista argentino. (5)
Por su parte, Duhalde, plantea una visión evolutiva de los diferentes
conceptos de esta disciplina, describiendo el rol que “…juegan entre sí el derecho a
comunicar, el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y el
derecho a la libertad de prensa. Podemos decir que son parte de una cadena
gradual, que enunciados en ese orden van de mayor a menor, aunque
históricamente su construcción hay sido precisamente al revés, comenzando por la
garantía de la libertad de prensa. A su vez, el derecho a la información resulta
superador de la libertad de expresión, porque tiende a conciliar los intereses de
quienes dan y reciben información, garantizando igualmente el derecho a buscar
información. Por último, el derecho a comunicar es aún mayormente abarcativo en
tanto incluye elementos que hacen a la configuración colectiva del derecho a la
información, como son las exigencias de un equilibrio y de una pluralidad
informativa, que son la herencia visible del informe Mac Bride”. (6)
Otros autores, como Loreti, destacan también el factor evolutivo en los
conceptos de libertad de expresión y derecho a la información. “No cabe ninguna
duda que el llamado derecho a la información guarda relación estrecha con otros
principios considerados como inherentes a la personalidad del hombre, como la
libertad de opinión, de expresión y de prensa. Pero no es menos cierto que estos
conceptos no son sinónimos entre sí, ni mucho menos equivalen al derecho a la
información, en la medida en que este es más amplio y resulta de un proceso de
evolución histórica y jurídica de escasa difusión en nuestro medio”. (7). En ese
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orden, y recurriendo a Jose María Desantes Guanter, se refiere a la primera etapa,
propia del constitucionalismo clásico, en donde se asociaba a la libertad de prensa
con el sujeto empresario; luego cita la segunda etapa, caracterizada con el
reconocimiento del derecho a la información de los hombres de prensa, para
desembocar en la última fase de este proceso evolutivo, en donde los tratados
internacionales consagran el derecho humano de investigar, recibir y difundir
informaciones y opiniones. (8). Loreti, concluye diciendo que “En principio,
sostenemos que el derecho a la información responde a una concepción más
amplia y moderna que el concepto clásico de la libertad de prensa, respecto del
cual pensamos que no llega a cubrir las necesidades y expectativas del sujeto
universal” (9)
En una misma inteligencia, autores como el peruano Caro Coria, coinciden
que la libertad de expresión y el derecho a la información no solo se encuentran
regulados separadamente sino que poseen un contenido jurídico distinto y por
ende, límites y efectos diferentes. (10)
Fayt, por su parte, refiere que la libertad de expresión y de prensa es típica
de la sociedad tradicional, liberal, mientras que el derecho a la información es
propio de la democracia contemporánea, con carácter urbano, de la sociedad de
masas, fundadas en el sufragio universal y la voluntad general. (11)
Esta perspectiva nos muestra a la institución de la libertad de expresión
vinculada a la concepción liberal, mientras que la noción de derecho a la
información aparecería ligada a visiones más preocupadas por el hecho social de la
información.
En este orden de ideas, Zaffore señala que “Es cierto que aún existen autores
que prescinden o al menos relativizan el derecho a la información, sosteniéndose
preferentemente en las ideas y resonancias conceptuales e ideológicas contenidas
en los conceptos de libertad de prensa y libertad de expresión, en cuanto implican en
los hechos concretos libertades para los que imprimen o pueden expresarse. Pero
es innegable que el derecho a la información se está desenvolviendo con una
intensidad inimaginable hace una década, por lo que no parece que esa visión
pueda sustentarse durante mucho tiempo”. (12) Luego, Zaffore agrega que
afortunadamente, nuestra sociedad y, correlativamente sus ámbitos y foros
académicos están tomando conciencia de que la libertad de información, sin un
marco que la transforme en derecho, es peligrosa, pues en estas épocas de notoria
concentración tiende a redundar en un poderío sin límites de la industria de la
información. (13)
Así las cosas, y más allá de las discrepancias de orden terminológico, se va
perfilando con cierta nitidez una corriente de opinión que, en lo sustancial,
caracteriza al proceso comunicacional de un modo complejo, en donde existen
derechos del emisor y del receptor de información. Como lo sintetiza el catedrático
español, Barroso Asenjo, el derecho humano a la información, bajo su doble
vertiente: derecho a transmitir y a recibir información. (14)
El debate en torno a la regulación
Las disímiles apreciaciones en torno a los conceptos de libertad de expresión
y derecho a la información se manifiestan también en el debate que existe en la
doctrina en torno a la regulación de contenidos en la radiodifusión.
En efecto, tiene lugar una discrepancia doctrinaria en orden a la
razonabilidad de las regulaciones sobre la programación y al establecimiento de
determinados fines para las emisiones de radiodifusión.
Al respecto se observan dos corrientes de pensamiento. Por un lado están
quienes sostienen que el legislador no debe regular contenidos, dado que se
afectaría indebidamente la libertad de expresión. Contrariamente, otros entienden
que este tipo de políticas regulatorias constituye una forma de armonizar
razonablemente diversos derechos en pugna, planteando que, de ese modo, se
resguardan, simultáneamente, la libertad de expresión y el derecho a la
información.
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La tesis liberal
Quienes abonan las tesis más radicalizadas, opuestas a todo tipo de
regulación de contenidos de los programas, esgrimen diferentes argumentaciones.
Esa postura tiene basamento en la doctrina clásica del derecho
norteamericano, que supone que la libertad de expresión está mejor protegida por
la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación.
En tal sentido, se ha interpretado casi literalmente la Primera Enmienda a la
Constitución de los EE.UU cuando afirma que “El Congreso no hará ley
alguna…que coarte la libertad de palabra o de imprenta…”. Anthony Lewis, titula
su libro, precisamente, Ninguna Ley, en donde analiza los alcances de la Primera
Enmienda y el caso Sullivann. (15)
A esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se
suma la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los aportes de Meiklejhn y Kalven,
quienes también han contribuído a fundar la posición liberal en la materia.
Por cierto, la Primera Enmienda tuvo repercusión en diversas constituciones
americanas, entre ellas la Argentina. En efecto, el artículo 32 de la constitución de
nuestro país dispone que “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la
libertad de imprenta...”
Parte de la doctrina ha interpretado el texto constitucional ratificando su
tesis contraria a todo tipo de leyes sobre prensa, apoyados, básicamente, en lo
señalado en el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal de
Argentina, en donde se afirmaba que “...ninguna nación del mundo había arribado
a establecer principios regulares, pues dejando a los legisladores la facultad de
reglamentar la prensa, algunos no habrían podido detenerse en la fatal pendiente
que lleva hasta suprimirla o someterla al juicio del Poder Ejecutivo, como acontece
en Francia.... Que en presencia de estas dificultades, los publicistas de las
repúblicas estaban en la Constitución de los Estados Unidos, contestes en declarar
la libertad de prensa derecho reservado por el pueblo, y como la libertad de
pensamiento, fuera del alcance de la legislación”. (16)
Por entonces, Vélez Sársfield, miembro informante de esa Comisión, decía
que “...no basta que el gobierno de cuenta al pueblo de sus actos; solo por medio
de la más absoluta libertad de imprenta, puede conocerse la verdad e importancia
de ellos”. (17)
Esta corriente de opinión concibe a la libertad de prensa como un derecho
reservado al pueblo, de carácter absoluto y fuera del alcance de toda legislación.
En esa orientación, Sáenz Valiente expresa que “Llamamos institucionalizar
la libertad de prensa al hecho que la reforma de 1860 la ha convertido en uno de
los pilares de nuestro régimen constitucional republicano sustrayéndola del poder
reglamentario del legislador”. (18)
Suscribiendo una postura similar, Padilla nos dice, “Dificulto que pueda
hallarse un más contundente rechazo de la pretensión de regular la libertad de
prensa, declarada fuera del alcance de la legislación y revestida de carácter
absoluto”. (19)
Más adelante, este autor precisa el sentido de sus palabras afirmando que
“...el específico y exclusivo contenido de la libertad de prensa radica en propalar
ideas, informaciones y puntos de vista, sin perjuicio de usar como basamento otras
libertades. Así entendida, no cabe a su respecto, regulación alguna”. (20)
Desde esta posición se afirma que no se pretende impunidad para aquellos
supuestos en que se ejerce indebidamente la libertad de expresión. En tal caso, sí a
través de los medios se discrimina, se realiza apología del delito, se instiga a la
violencia, se difunden imágenes obscenas, se violan secretos, entre otros, los jueces
se encargarán de reprimir tales conductas. Para estos autores, el límite está dado,
fundamentalmente, en el Código Penal, en el Código Civil y en toda otra norma de
fondo que resulte aplicable.
En este orden de ideas, Badeni expresa que “En materia de radiodifusión, y
desde la óptica constitucional, corresponde distinguir los aspectos técnicos que
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posibilitan la instrumentación y prestación del servicio, de los aspectos jurídicos
ligados a la libertad de prensa. Los primeros justifican la intervención razonable
del Estado con el único objeto de coordinar su correcto funcionamiento. Los
segundos, no justifican intromisión alguna de la autoridad estatal, tal como
acontece con la prensa escrita. Aquí se advierten los graves defectos que padece la
actual ley de radiodifusión Nº 22.285”. (21)
A modo ejemplificativo, Badeni objeta aquellas normas que “Establecen los
objetivos a los que deben responder los contenidos de los pensamientos que se
manifiestan a través de la radiodifusión, como el enriquecimiento cultural,
elevación moral, respeto por las instituciones, integridad de la familia, preservar la
tradición histórica y moral cristiana, contribuir al bien común, afianzar la unidad
nacional. No cabe duda que los propósitos son loables y que, en mayor o menor
grado, determinan el comportamiento, tanto individual como social, en todos los
ámbitos de la convivencia. Sin embargo, su inserción específica en las normas,
unida a la facultad otorgada a la autoridad administrativa de aplicación para
sancionar aquellas conductas que no encuadren en los contenidos legales,
constituye
un exceso. No solamente porque se le otorga una potestad
jurisdiccional en un ámbito constitucionalmente extraño al poder administrador,
sino también porque se prevén conductas específicamente ilícitas para la expresión
del pensamiento, que pueden carecer de previsión normativa en el ámbito de la
legislación civil o penal. En definitiva, se establecen infracciones de prensa -no a
través de la presa- cuyo contenido será determinado y evaluado por la autoridad
administrativa”. (22)
Estas mismas consideraciones críticas se han hecho sobre la Ley 26.522 de
Servicios de Comunicación Audiovisual, que contiene una profusa regulación en
materia de contenidos, conjuntamente con la existencia de una autoridad de
aplicación con funciones de contralor sobre la programación de las radios y canales
de TV.
Sobre la base de las mencionadas objeciones, esta corriente de opinión
liberal, en el plano específico de la radiodifusión, solo admite, básicamente, una
normativa elemental que preserve los derechos de los menores. Más allá de este
supuesto, señalan, la legislación no debe indicar que es lo que se puede o no
difundir por TV, sino que, por el contrario, se deben preservar los más amplios
márgenes de libertad; limitándose a castigar los ilícitos que se cometan en los
medios audiovisuales.
En el plano internacional, también las tesis antiregulatorias en materia de
contenidos encuentran sostenedores.
Por caso, los Relatores sobre la Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y
la OSCE, en su Declaración del año 2003 han reconocido que las restricciones a los
contenidos de los medios de comunicación son problemáticas, agregando que las
leyes específicas sobre medios no deben reproducir restricciones a los contenidos
que ya están previstas en otras leyes, ya que esto es innecesario y puede ser objeto
de abuso.
Este criterio fue un tanto atenuado, en la Declaración Conjunta sobre
Diversidad en la Radiodifusión, del año 2007, emitidas por los mencionados
Relatores sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y de Africa, en donde se
justifica la regulación de contenidos para el establecimiento de las denominadas
cuotas de pantalla.
Los redactores de la “Declaración de Chapultepec”, en la cual tuvieron una
especial gravitación los titulares de los medios de comunicación, han ido más allá
en la condena a la regulación de contenidos. Así, en la contribución al Principio 2°
no admiten imponer a los medios y a los periodistas regulaciones sobre como
desarrollar sus tareas o sobre el contenido de las emisiones, destacando –y
valorando- específicamente el proceso de desregulación de los medios de
comunicación que, según se afirma, excluye toda intromisión que coarte la libertad
de expresión. Expresamente señalan que “Las restricciones que se han impuesto a
los medios de comunicación tradicionales se busca hoy extenderlas a los de
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reciente aparición. Todas estas restricciones deben rechazarse por cuanto
obstaculizan la difusión libre de informaciones”. (23)
La justificación de la regulación
La justificación de la regulación de los medios de comunicación se inserta en
una corriente de opinión que abandona la tesis clásica del derecho constitucional
estadounidense según la cual toda intervención estatal en la materia es vista como
una amenaza a la libertad de expresión y la no intervención es tomada como
sinónimo de libertad.
En ese orden, existen en la propia jurisprudencia norteamericana
importantes fallos que consideran que la regulación respecto de los medios de
comunicación no conlleva una violación a la Primera Enmienda. Un ejemplo de
ello es “Red Lion Broadcasting Co vs. FCC”, en donde se analizó la denominada
doctrina de la equidad, según la cual las radios y canales de TV debían otorgar
similares espacios a las diferentes posiciones existentes en un tema de interés
público. Allí, la Corte admitió la razonabilidad de tal exigencia, privilegiando el
derecho de los espectadores a contar con visiones plurales, por sobre los intereses
de los titulares de los medios.
Esta nueva visión de la libertad de prensa es expuesta por Owen Fiss, quien
señala que “En algunos casos, los órganos del Estado tratarán de asfixiar el debate
libre y abierto, y la Primera Enmienda constituye entonces el mecanismo de éxito
ya acreditado, que frena o evita esos abusos del poder estatal. En otros casos, sin
embargo, el Estado puede verse obligado a actuar para promover el debate
público: cuando poderes de carácter no estatal ahogan la expresión de opiniones.
Habrá de asignar recursos públicos –repartir megáfonos- a aquellos cuyas voces de
otra forma no serán oídas en la plaza pública. Puede que el Estado tenga incluso
que silenciar las voces de algunos para que se oigan las voces de los demás; a veces
no hay más remedio”. (24).
En Argentina, esta postura que promueve la acción estatal como una forma
de asegurar el debate público, abierto y plural, es adoptada por Carlos Nino, quien
cree que el mercado está lejos de ser una institución neutral, ya que discrimina a
favor de quienes tienen más recursos iniciales, incluso profundizando esas
diferencias. En base a ello, propone la intervención estatal para asegurar un debate
plural en los medios de comunicación.
En tal sentido, Nino, por caso, advierte que “En este tema, como en otros, es
necesario estar prevenidos contra esa forma de dogmatismo que consiste en tratar
a los medios como si fueran fines. De este modo, el valor de una mayor o menor
injerencia estatal o de una mayor o menor iniciativa privada depende de probar en
qué medida una y otra contribuyen casualmente a expandir la autonomía
individual igualitariamente distribuida y hacer más amplio, imparcial y racional el
debate colectivo”. (25)
Roberto Gargarella, en una orientación similar, afirma que “No se garantiza
la libertad de expresión respetando el statu quo donde algunas voces resultan
sistemáticamente silenciadas, y otras se encuentran sobrerrepresentadas en la
esfera política. Respetar la libertad de expresión no es sinónimo de mantenerse
inactivo frente a un estado de cosas que consagra una gravísima e injustificada
desigualdad de voces. Respetar la libertad de expresión exige, por el contrario, de
acciones públicas destinadas a que se escuchen voces diferentes, de acciones que
faciliten el acceso a la escena pública de puntos de vista opuestos…”. (26).
Roberto Saba puntualiza que la concepción de la libertad de expresión como
precondición de la democracia y la consiguiente obligación estatal de asegurar la
diversidad de perspectivas, información y opinión no requiere del Estado un no
hacer (no prohibir, no censurar) sino que le exige políticas públicas acordes con esa
obligación. (27)
En suma, esta corriente de opinión afirma que la regulación estatal no solo
no es sinónimo de restricción a la libertad de expresión, sino que puede llegar a ser
un presupuesto indispensable para asegurarla efectivamente.
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Paralelamente, se insiste en que en estos momentos no necesariamente
constituye el Estado la principal amenaza a la libertad de expresión, sino que un
esquema de concentración de medios puede afectar seriamente la libertad de
expresión y el derecho a la información.
Fiss nos dice que, en estos casos, el Estado actúa como el presidente de un
Parlamento cuyo fin es que todas las voces sean escuchadas, dado que lo que la
democracia exalta no es simplemente la elección pública, sino la elección pública
que se hace con toda la información y en condiciones adecuadas de reflexión. En
definitiva, lo que hace el Estado es ejercer su policía para asegurar la amplitud y
pluralidad del debate, para que la expresión del poderoso no menoscabe a la del
menos poderoso. (28).
Gargarella nos advierte que “La situación de no intervención estatal no
existe (como nos enseñaron Cass Sunstein y Stephen Holes, en su trabajo sobre el
costo de los derechos), como no existe la ausencia de política en materia de libertad
de expresión. Solo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal,
unos que busquen dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente
tenga más dinero; y otro que se orientan a robustecer la capacidad de elección de
cada uno de los miembros de la comunidad”. (29)
González Ballestero, por su parte, justifica la regulación sobre los medios,
como contrapartida necesaria de la sobreprotección que estos reciben del
ordenamiento jurídico. En tal sentido, recuerda que los medios de comunicación
tienen una protección excepcional, otorgada por la Constitución, los órganos
judiciales y la legislación, en función de hacer efectivo el derecho fundamental a
estar informado. “Si esto es así, y los medios de comunicación no son una fábrica
de zapatos, no los podemos tratar igual que a una empresa mercantil normal. Si
tienen toda esa protección y se valen de ella, lo que tienen que hacer es responder
socialmente a esa responsabilidad”. (30)
Por cierto, y sin perjuicio de abonar estas posturas, que admiten las políticas
públicas regulatorias en materia de contenidos, no debe dejar de advertirse que en
América Latina, con suma frecuencia, han existido gobiernos muy proclives a
intervenir en detrimento de la libertad de expresión, acallando voces críticas,
favoreciendo a grupos monopólicos y adoptando diversas medidas orientadas a
frustrar el acceso a la información. Todo ello ha generado no pocas precauciones
sobre la idea de impulsar la participación estatal como un reaseguro de la libertad
de expresión y el derecho a la información.
La regulación de contenidos en América
En el plano del derecho público americano, cabe señalar que existen
disposiciones constitucionales que fijan contenidos que deben observar los medios
de comunicación.
Por caso, la Constitución brasileña expresa que la producción y la
programación de las emisoras de radio y televisión atenderán a la promoción de la
cultura nacional y regional y al estímulo a la producción independiente, deberán
dar preferencia a las finalidades educativas, artísticas, culturales e informativas y
deberán respetar los valores éticos y sociales de la persona y la familia. También se
ocupa de la propaganda de tabaco, bebidas alcohólicas, etc.
Bolivia dice que los medios de comunicación social deberán contribuir a la
promoción de los valores éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del
país, a la vez que deberán atender a los discapacitados, con un lenguaje alternativo.
La Constitución ecuatoriana también se ocupa de asegurar la comunicación de las
personas con discapacidad. Además, señala que la ley regulará la prevalencia de
contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de
los medios de comunicación y fomentará la creación de espacios para la difusión
de la producción nacional independiente. También prohíbe la publicidad que
induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la
intolerancia religiosa o política. La Constitución paraguaya también se refiere a la
publicidad, señalando que una ley se encargará de regular la publicidad a los
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efectos de proteger los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor
y de la mujer. Nicaragua afirma que los medios de comunicación, dentro de su
función social, deberán contribuir al desarrollo de la nación.
En este mismo orden de ideas, la Convención sobre Diversidad Cultural de
la UNESCO , vigente para los países americanos, exigen un rol activo del Estado
basado en la adopción de medidas para promover la diversidad de medios. En ese
orden, se estimula la producción, salvaguarda y difusión de contenidos
diversificados en los medios de comunicación y en las redes de información. A su
vez, en su artículo 6°, se afirma que la libertad de expresión, el pluralismo de los
medios de comunicación, el multilinguismo, la igualdad de acceso a las
expresiones artísticas, al saber científico y tecnológico, y la posibilidad para todas
las culturas de estar presentes en los medios de expresión son los garantes de la
diversidad cultural.
La regulación en materia de radio y TV
Quienes piensan que es necesario que en el ámbito de la radiodifusión se
regulen contenidos, parten de la tesis de la inexistencia de derechos absolutos, y
que, según reza la Constitución Nacional, los derechos se ejercen conforme a las
leyes que regulan su ejercicio; exigiendo que tal regulación sea razonable, sin que
se desvirtúe el derecho regulado.
También nos recuerdan que la prohibición del comentado artículo 32 es la
de legislar restrictivamente; es decir de manera limitativa, condicionante. La norma
no impide, pues, una regulación razonable que respete los márgenes de la libertad
de expresión. En verdad, esta interpretación del artículo 32 ha sido sostenida
reiteradamente por nuestros tribunales.
Asimismo, desde este sector se considera que la ley de radiodifusión debe
ser el ámbito en donde se logre armonizar diferentes derechos. Si bien es cierto que
la libertad de expresión es la piedra angular del sistema, no es menos cierto que la
protección de los menores frente a imágenes nocivas, por citar un caso, constituye
también una tarea irrenunciable del legislador.
Por lo demás, los sostenedores de la tesis que admite la regulación de
contenidos, estiman pertinente convertir a la ley de radiodifusión, en la
herramienta jurídica orientada al establecimiento de políticas activas. Así, la
promoción de los valores culturales locales, la música nacional, las producciones
del interior del país, son algunos de los objetivos que se pueden y deben plasmar
en la redacción de la norma jurídica.
En ese orden, el derecho europeo consagra las denominadas “cuotas de
pantalla”, las que tienen por objeto garantizar porcentajes mínimos de
programación local o comunitaria, frente a la avalancha de producción audiovisual
norteamericana.
Por su parte, la Pautas para la Regulación de la Radiodifusión, elaboradas
por la UNESCO justifican plenamente una decidida política regulatoria en materia
de contenidos en radio y televisión. “La regulación de los contenidos del material
de radiodifusión está orientada a proteger a los televidentes y oyentes de todo
daño u ofensa, y que estos, en su calidad de consumidores, se vean protegidos de
la publicidad engañosa. Son varias las razones relativas a la protección que pueden
invocarse a través de la regulación: proteger la democracia y garantizar que el
derecho a la libre expresión no se vea amenazado por la censura; proteger el
derecho a recibir información precisa a través de las noticias; proteger las normas
culturales y proteger la calidad del material que se ve y escucha”. (31). Asimismo,
se justifican las regulaciones encaminadas a preservar a los menores, evitar la
incitación al odio racial, sexual, nacional, étnico o religioso, incitar a cometer
delitos, etc.
Por otro lado, cabe recordar que la reforma de la Constitución Nacional de
1994 vino a proporcionar nuevas pautas para el debate sobre la regulación de
contenidos, al establecer principios jurídicos del derecho de la comunicación,
ausentes en el texto de 1853-60.
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Por caso, el artículo 75 inc. 19 faculta al Congreso Nacional a “... Dictar leyes
que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las
obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
Con la sanción de esta norma, la regulación cultural ha dejado de ser un
tema neutral, para convertirse en un mandato constitucional que obliga al
legislador a consagrarlo normativamente.
Asimismo, la reforma constitucional incorporó declaraciones, pactos y
convenciones internacionales que poseen importantes institutos jurídicos
aplicables a los medios de comunicación social. Entre ellos, tienen particular
importancia en el tema en cuestión, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los
Derechos del Niño.
De este modo, el nuevo texto constitucional conforma un escenario
institucional, en donde un variado conjunto de derechos deben ser protegidos.
Entendemos que todo este bloque de legalidad debe orientar la regulación de
contenidos en materia de radiodifusión.
Desde luego, ello no implica alentar políticas que adopten un
reglamentarismo exacerbado, que limite indebidamente la libertad de expresión y
que se convierta en una declaratoria de principios tan extensa como inadecuada.
La regulación de contenidos en materia de radiodifusión debe ser hecha con
mesura y configurar un espacio de armonización de derechos convergentes en
materia comunicacional.
En ese orden, la libertad de expresión, piedra angular de toda ley de
radiodifusión, deberá conciliarse con la protección de la niñez, la promoción de la
cultura, la protección del usuario, entre otros valores. Desde esta óptica, la
regulación de contenidos se convierte en una tarea de artesanía jurídica, debiendo
prevalecer el interés general, por sobre cualquier demanda sectorial.
La Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual
De acuerdo a lo expuesto precedentemente entendemos que la regulación de
contenidos no implica necesariamente una afectación constitucional. Solo desde
una concepción extremadamente liberal que considera a la libertad de expresión
un derecho absoluto se puede afirmar lo contrario.
La política regulatoria en radio y TV supone plasmar la necesaria
armonización de la libertad de expresión y el derecho a la información.
Desde luego, abonar la tesis de la constitucionalidad de la regulación de
contenidos no implica automáticamente justificar cualquier tipo de regulación.
Como fuera señalado, resulta absolutamente objetable una legislación sobre
servicios de comunicación audiovisual que consagre un reglamentarismo extremo
y desmedido, limitando, de ese modo, infundadamente la libertad de expresión.
Por cierto, este tipo de normativa es inconstitucional.
Planteada la cuestión, cabe preguntarse específicamente acerca de la
regulación de contenidos plasmada en la Ley 26.522 y su encuadramiento en el
texto constitucional.
La primera apreciación que cabe realizar es que dicha norma contiene una
profusa regulación en materia de cometidos.
a.Actividad social de interés público
La Ley 26.522 califica a la comunicación audiovisual como una actividad
social de interés público, por la cual el Estado debe salvaguardar el derecho a la
información y la libertad de expresión. Asimismo, se afirma que los servicios
deben informar, entretener y educar al público. Conforme a ello, se determinan
una variada cantidad de medidas a ser observadas por los titulares de los medios.
Por caso, se establecen diversos objetivos para los servicios, tales como
garantizar el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas,
9
en el marco del Estado de Derecho, poniendo énfasis en los tratados sobre
derechos humanos. También se procura la difusión de las garantías y derechos
constitucionales, la defensa de la persona humana y el respeto por los derechos
personalísimos, la promoción de la expresión de la cultura popular y el desarrollo
cultural, educativo y social de la población, la construcción de la sociedad de la
información, entre otras medidas.
Alguna de ellas son controvertidas. Por caso, se exige la promoción del
federalismo. Si bien esta forma de gobierno es adoptada por la Constitución
Nacional, su promoción parece excesiva. En ese orden, ¿sería condenable un
programa que aliente el unitarismo? Cabe recordar que muchos países son
unitarios. Por caso Uruguay, Francia, etc.
En otro orden, se expresa que la programación y la publicidad deben ser
emitidas en idioma oficial y en los idiomas de los pueblos originarios, con las
lógicas excepciones de rigor, tales como las letras de las canciones extranjeras, por
ejemplo.
b. Redes
En el Capítulo IV, sobre Fomento de la Diversidad y Contenidos Regionales
se regulan las redes de medios, requiriendo la autorización de los convenios o
contratos de creación de redes, exigiéndose que la emisora adherida a una red no
debe cubrir más del 30% de sus emisiones diarias, ni ocupar los principales
horarios con la programación de la estación cabecera.
También le impone mantener el 100% de los derechos de contratación de la
publicidad que emita.
Por último se le exige a la emisora adherida que mantenga un servicio de
noticias local y propio en horario central.
Esta disposición generó muchas observaciones. La principal de ellas estuvo
referida a la supuesta afectación al derecho de los habitantes del interior del país,
que, de este modo, no pueden recibir el 100% de las emisiones producidas en la
Capital Federal.
Alentar las producciones locales inevitablemente conlleva este tipo de
restricciones. Paralelamente, el establecimiento de las denominadas cuotas de
pantalla, es decir asegurar la difusión de cierto tipo de programación, implica
alterar el derecho absoluto del programador.
Asi las cosas, cabe apreciar que este tipo de políticas puede colisionar con el
derecho de cierta parte del público televidente y con el propio titular del medio de
comunicación.
Estas afectaciones deben estar justificadas en la necesidad de proteger otros
derechos, igualmente atendibles, tales como la promoción de la cultura local, el
fomento de industrias audiovisuales regionales, la preservación de la música
nacional, la creación de fuentes de trabajo en el sector comunicacional, etc.
Entendemos que ante el polémico conflicto de derechos debe primar el
criterio de la razonabilidad. El tamaño de la cuota de pantalla, el porcentaje
concreto de programación exigida, determinará la mayor o menor legalidad de este
tipo de políticas.
c.Música y producción nacional y regional
Por otra parte, y más allá del tema de las redes, la Ley 26.522 contiene
exigencias específicas a todos los medios de comunicación referidos a la cultura y
el trabajo local.
Así, se establece que las radios deben emitir un mínimo de 70% de
producción nacional y 30% de música nacional.
Se expresa que la cuota de música nacional debe ser repartida
proporcionalmente a lo largo de la programación, asegurando además la emisión
de un 50% de música producida en forma independiente, donde el autor
comercialice sus propios derechos.
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Se les exige a las radios también contar con un 50% de producción propia
que incluya noticieros o informativos locales.
Para las emisoras provinciales, municipales y universitarias nacionales se
determina un mínimo de 60% de producción local y propia que incluya noticieros
o informativos locales y un 20% de contenidos culturales y educativos. Parece poco
para una emisora universitaria, en términos comparativos con los medios
comerciales.
Los canales de TV, por su parte, deben tener un mínimo de 60% de
producción nacional y un 30% de producción propia que incluya informativos
locales.
Por último, la Ley 26.522 exige un 20% de producción local independiente,
en ciudades de más de 600.000 habitantes y 10% en otras localizaciones.
Los Servicios de Televisión por suscripción de recepción fija, los
comúnmente llamados canales de cable, deben incluir sin codificar las emisiones y
señales de Radio y Televisión Argentina y todas las emisoras y señales públicas del
Estado Nacional.
Por lo demás, debe ordenar la grilla de programación temáticamente, dando
prioridad a las señales locales, regionales y nacionales.
En cuanto a los Servicios de televisión por suscripción no satelital, es decir
los canales codificados en UHF y MMDS, deben incluir como mínimo una señal de
producción propia con similares características a las de TV abierta. En caso de
ciudades con menos de 6.000 habitantes el servicio puede ser ofrecido por una
señal regional.
Además, deben incluir, sin codificar, las emisiones de TV abierta situadas en
su área de cobertura. También las señales generadas por las emisiones de los
Estados Provinciales, Ciudad de Buenos Aires, Municipios y Universidades
Nacionales situados en su área de cobertura.
Por último, los Servicios de TV por suscripción satelital deben incluir, como
mínimo, una señal de producción nacional propia con similares características a las
TV abierta.
Por lo demás, se dice que todos los servicios por suscripción deben incluir
en su grilla señales del Mercosur y de países latinoamericanos que firmaron
tratados con Argentina.
Por su parte, se agrega que el PEN regulará el tema de contenidos en la TV
móvil, sujetas a la ratificación de la Comisión Bicameral.
e.Closed Caption
La Ley 26.522 establece que las emisiones de TV abierta, las señales de
producción propia de los servicios por suscripción y los programas informativos,
educativos, culturales y de interés general de producción nacional deber
incorporar el closed caption, lenguaje de señas y audio descripción, para las
personas discapacitadas.
Debió decir o y no y. Es decir, closed caption o lenguaje de señas o audio
descripción. La suma de todos ellos pareciera inviable.
f. Cuota de Pantalla Cine
La Ley 26.522 consagra una fuerte política de subisidios y financiamento al
cine argentino.
A las medidas de promoción contempladas en el artículo 67 debe sumarse el
40% de lo aportado por la TV abierta y señales audiovisuales. Por lo demás, solo lo
financia el sector comercial, no los medios públicos autorizados, dado que la ley
solo lo exige a los licenciatarios.
El artículo 67 dispone que los titulares de servicios de TV abierta y por
suscripción deben exhibir 8 películas nacionales por año, pudiendo optar por
incluir hasta 3 telefilmes nacionales, en ambos casos producidos por productoras
independientes nacionales. Para ello, deben adquirir los respectivos derechos de
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antena, antes de la iniciación del rodaje. Vale decir que deben asegurar la cuota de
pantalla, comprando los derechos de antena; con lo cual hay un apoyo doble.
Si los canales de TV abierta o por suscripción operan en un área de
cobertura con una población menor al 20% de la población, cumplen la cuota de
pantalla adquiriendo con anterioridad al rodaje los derechos de antena de películas
producidas mayoritariamente por productoras independientes nacionales por el
valor del 0.50% de la facturación bruta anual del año anterior.
Por su parte, las señales extranjeras que difunden ficción en un porcentaje
mayor al 50% de su programación diaria, deben destinar el 0.50% de la facturación
bruta del año anterior, a la adquisición, con anterioridad del inicio del rodaje, de
derechos de antena de películas nacionales.
g. Protección de la Niñez
La Ley 26.522 se preocupa por la protección de los niños. Para ello, entre
otras cosas, establece que los contenidos de la programación, sus avances y la
publicidad que se emita entre las 6.00 y 22.00 horas deben ser aptas para todo
público –ATP-. Desde las 22.00 y hasta las 6.00 horas se podrán emitir programas
considerados aptos para mayores.
Por lo demás, se dice que en el comienzo de los programas que no fueran
ATP, deberá emitirse la clasificación del mismo.
Se agrega que no será permitida la participación de niños o niñas menores
de 12 años en programas que se emitan entre las 22.00 y las 8.00 horas, salvo que
sean grabados fuera de ese horario.
Finalmente, se señala que la reglamentación determinará la existencia de
una cantidad mínima de horas de producción y transmisión de material
audiovisual específico para niños y niñas, en todos los canales de TV aiberta, cuyo
origen sea como mínimo el 50% de producción nacional y establecerá una
advertencia explícita previa cuando por necesidad de brindar información a la
audiencia (noticieros –flashes) pueden vulnerarse los principios de protección al
menor en horarios no reservados para un público adulto.
En la nota al presente artículo se hace referencia a lo dispuesto por la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley 23.849.
Finalmente, el artículo 69 establece la no aplicabilidad de los señalados
principios en la programación emitida por los servicios por suscripción que se
emita en forma codificada, en donde se garantice que solo podrán acceder a las
mismas la persona contratante de dicha programación.
h. Discriminación
El artículo 70 de la Ley 26.522 establece que la programación deberá evitar
contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el
color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o
de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el
nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la
dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o
para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes .
Por su parte, en el artículo 71 se señala que quienes produzcan, distribuyan,
emitan o de cualquier forma obtengan beneficios por la transmisión de programas
y/o publicidad velarán por el cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 23.344,
sobre publicidad de tabacos, 24.788 —Ley Nacional de lucha contra el
Alcoholismo—, 25.280, por la que se aprueba la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad, 25.926, sobre pautas para la difusión de temas vinculados con la
salud, 26.485 —Ley de protección integral para prevenir, sancionar, y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales— y 26.061, sobre protección integral de los derechos de las niñas,
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niños y adolescentes así como de sus normas complementarias y/o modificatorias
y de las normas que se dicten para la protección de la salud y de protección ante
conductas discriminatorias.
i. Información al público en la pantalla
En el artículo 72, referido a las obligaciones que deben cumplir los
licenciatarios y autorizados, se establecen dos medidas referidas a contenidos.
Asi, se dispone que se debe incluir una advertencia cuando se trate de
contenidos previamente grabados en los programas periodísticos, de actualidad o
con participación del público. Por otra parte, se exige poner a disposición del
público al menos una vez por día de emisión a través de dispositivos de
sobreimpresión en los medios audiovisuales, la identificación y el domicilio del
titular de la licencia o autorización.
j. Publicidad política, cadenas y avisos de interés público
El artículo 74 de la Ley 26.522 establece que los licenciatarios de servicios de
comunicación audiovisual estarán obligados a cumplir los requisitos establecidos
en materia de publicidad política y ceder espacios en su programación a los
partidos políticos durante las campañas electorales conforme lo establecido en la
ley electoral. Se agrega que dichos espacios no podrán ser objeto de subdivisiones
o nuevas cesiones.
El artículo 75 de la citada Ley 26.522, referido a la cadena nacional o
provincial, expresa que el Poder Ejecutivo nacional y los poderes ejecutivos
provinciales podrán, en situaciones graves, excepcionales o de trascendencia
institucional, disponer la integración de la cadena de radiodifusión nacional o
provincial, según el caso, que será obligatoria para todos los licenciatarios.
Por su parte, en el artículo 76 de esa norma se regulan los avisos oficiales y
de interés público. Allí se dispone que la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual podrá disponer la emisión de mensajes de interés
público. Los titulares de licencias de radiodifusión deberán emitir, sin cargo, estos
mensajes según la frecuencia horaria determinada y conforme a la reglamentación.
Se especifica que los mensajes declarados de interés público no podrán tener
una duración mayor a los ciento veinte (120) segundos y no se computarán en el
tiempo de emisión de publicidad determinado en el artículo 82 de la presente. Para
los servicios por suscripción esta obligación se referirá únicamente a la señal de
producción propia.
Cabe referir que la obligaciones en materia publicidad política, cadena
nacional y avisos oficiales o de interés público solo son exigibles a los
licenciatarios; no a los autorizados. Es decir que se trata de imposiciones
exclusivamente para los medios privados, no estando obligados a cumplir con este
tipo de obligaciones los medios de comunicación audiovisuales del sector público,
nacional, provincial, municipal, universitario y educativos, los pertenecientes a la
Iglesia Católica y a los pueblos originarios.
k. Fútbol y otros contenidos informativos de interés relevantes
La Ley 26.522 garantiza el derecho al acceso universal, a través de los
medios audiovisuales, a los contenidos informativos de interés relevante y de
acontecimientos deportivos, de encuentros futbolísticos u otro género o
especialidad.
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Se agrega que el Poder Ejecutivo adoptará las medidas para que el ejercicio
de los derechos exclusivos de determinados acontecimientos de interés general,
como los deportivos, no perjudique a los ciudadanos de seguirlos en forma
gratuita y en directo.
Se determina que el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual
elaborará un listado de tales eventos, previa audiencia pública y participación del
Defensor del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual.
Para la inclusión en el listado se tendrá en cuenta que el acontecimiento
haya sido retransmitido o emitido tradicionalmente por TV abierta, que despierte
atención de relevancia en la audiencia, o sea de importancia nacional o
internacional con representación de argentinos.
Finalmente la Ley 26.522 aclara que estos acontecimientos de interés
relevante deberán emitirse conforme las pautas de la Ley 25.342. Dicha ley
establece que los partidos de fútbol que dispute la Selección Nacional en las
principales competencias deportivas, deberán ser transmitidos en directo y por TV
abierta.
l. Publicidad
La Ley 26.522 también se ocupa de la regulación de los contenidos en
materia de publicidad.
Así en el artículo 81 se dispone que los avisos publicitarios deben ser de
producción nacional. También se expresa que deberán emitirse en el mismo
volumen y separado del resto de la programación. Asimismo, se señala que cada
tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio
del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación;
La ley prohibe la publicidad subliminal, refiriendo, además, que deberá
respetarse lo reglado en relación al uso del idioma y la protección al menor. En ese
orden, se exige que la publicidad destinada a niños y niñas no debe incitar a la
compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad.
Asimismo, la ley determina que los avisos publicitarios no importarán
discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no
ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos
perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y
adolescentes;
En otro orden, se establece que la publicidad que estimule el consumo de
bebidas alcohólicas o tabaco o sus fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo
con las restricciones legales que afectan a esos productos.
En cuanto a los programas dedicados exclusivamente a la promoción o
venta de productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de
comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la autoridad
de aplicación y de acuerdo a la reglamentación correspondiente;
Por otra parte, en el citado artículo 81 se expresa que los anuncios, avisos y
mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y/o actividades
vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la
autorización de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de
acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios .
En cuanto a la publicidad de juegos de azar, se establece que la misma
deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente.
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También se afirma que la emisión de publicidad deberá respetar las
incumbencias profesionales.
Por otro lado, los programas de publicidad de productos, infomerciales y
otros de similar naturaleza no podrán ser contabilizados a los fines del
cumplimiento de las cuotas de programación propia y deberán ajustarse a las
pautas que fije la autoridad de aplicación para su emisión .
También se regula el tiempo de los avisos publicitarios, disponiéndose que
en radio se podrá hacer publicidad hasta 14 minutos por hora, en TV abierta hasta
12 minutos por hora y en TV por suscripción hasta 8 minutos en el canal propio y
podrán contratar 6 minutos en demás señales del abono básico.
m. Servicios de radiodifusión del Estado Nacional
La Ley 26.522 crea Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA
S.E.) que tiene a su cargo la administración, operación y explotación de los medios
de comunicación radiales y televisivos del Estado Nacional.
La norma fija importantes reglas en materia de contenidos a estos medios.
Por caso, se afirma que son objetivos de Radio y Televisión Argentina Sociedad del
Estado, promover y desarrollar el respeto por los derechos humanos consagrados
en la Constitución Nacional y en las Declaraciones y Convenciones incorporadas a
la misma; respetar y promover el pluralismo político, religioso, social, cultural,
lingüístico y étnico; garantizar el derecho a la información de todos los habitantes
de la Nación Argentina; contribuir con la educación formal y no formal de la
población, con programas destinados a sus diferentes sectores sociales; promover
el desarrollo y la protección de la identidad nacional, en el marco pluricultural de
todas las regiones que integran la República Argentina; destinar espacios a
contenidos de programación dedicados al público infantil, así como a sectores de la
población no contemplados por el sector comercial; promover la producción de
contenidos audiovisuales propios y contribuir a la difusión de la producción
audiovisual regional, nacional y latinoamericana; promover la formación cultural
de los habitantes de la República Argentina en el marco de la integración regional
latinoamericana y garantizar la cobertura de los servicios de comunicación
audiovisual en todo el territorio nacional.
A su vez, en el artículo 122 se establecen diferentes obligaciones para esos
medios públicos, que pueden traducirse en cargas de contenidos. Por caso, se
afirma que se deberá incluir en su programación, contenidos educativos, culturales
y científicos que promuevan y fortalezcan la capacitación y la formación de todos
los sectores sociales. producir y distribuir contenidos por diferentes soportes
tecnológicos con el fin de cumplir sus objetivos de comunicación teniendo por
destinatarios a públicos ubicados dentro y fuera del territorio nacional. asegurar la
información y la comunicación con una adecuada cobertura de los temas de interés
nacional, regional e internacional, difundir y promover las producciones artísticas,
culturales y educativas que se generen en las regiones del país. difundir las
actividades de los poderes del Estado en los ámbitos nacional, provincial, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal. ofrecer acceso, de manera global,
mediante la participación de los grupos sociales signifi- cativos, como fuentes y
portadores de información y opinión, en el conjunto de la programación de Radio
y Televisión Argentina Sociedad del Estado.
Por último, se expresa que Radio y Televisión Argentina Sociedad del
Estado deberá difundir como mínimo sesenta por ciento (60%) de producción
propia y un veinte por ciento (20%) de producciones independientes en todos los
medios a su cargo.
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n. Medios Educativos
La Ley 26.522 dispone que las universidades nacionales y los institutos
universitarios pueden ser titulares de autorizaciones para la instalación y
explotación de servicios de radiodifusión.
A dichos medios les fija regulaciones en materia de contenidos. Por caso, en
el artículo 148 se expresa que las emisoras universitarias deberán dedicar espacios
relevantes de su programación a la divulgación del conocimiento científico, a la
extensión universitaria y a la creación y experimentación artística y cultural.
Luego se especifica que las radios universitarias deberán incluir en su
programación un mínimo del sesenta por ciento (60%) de producción propia. Nada
dice de los canales de TV universitarios.
A su vez, en el artículo 149 se expresa que la autoridad de aplicación podrá
otorgar, en forma directa por razones fundadas, autorizaciones para la operación
de servicios de radiodifusión a establecimientos educativos de gestión estatal. El
titular de la autorización será la autoridad educativa jurisdiccional, quién
seleccionará para cada localidad los establecimientos que podrán operar el servicio
de comunicación audiovisual.
Luego se aclara que la programación de los servicios de comunicación
audiovisual autorizados por el artículo 149 debe responder al proyecto pedagógico
e institucional del establecimiento educativo y deberá contener como mínimo un
sesenta por ciento (60%) de producción propia. Podrán retransmitir libremente las
emisiones de las estaciones integrantes de Radio y Televisión Argentina Sociedad
del Estado.
ñ. Políticas públicas de contenidos audiovisuales
Por último, en el Título X, Determinación de políticas públicas, se faculta al
Poder Ejecutivo nacional a implementar políticas públicas estratégicas para la
promoción y defensa de la industria audiovisual nacional en el marco de las
previsiones del artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. A tal efecto,
deberá adoptar medidas destinadas a promover la conformación y desarrollo de
conglomerados de producción de contenidos audiovisuales nacionales para todos
los formatos y soportes, facilitando el diálogo, la cooperación y la organización
empresarial entre los actores económicos y las instituciones públicas, privadas y
académicas, en beneficio de la competitividad.
Mas allá de la Ley 26.522
Como fuera señalado precedentemente, más allá de lo dispuesto por la Ley
26.522, existen otras normas que regulan los contenidos de la programación. Por
ejeplo, la Ley 24.788 reglamenta el contenido, horario y ámbito de difusión de la
publicidad de bebidas alcohólicas, la Ley 23.444 reglamenta la difusión de
publicidad de cigarrillos en la radio y la televisión. Por otro lado, la Ley 25.926
establece que los profesionales de la salud que concurran a programas de radio y
TV deben consignar su número de matrícula; por otra parte, la Ley 25.944 dispone
que los medios de radiodifusión del sector público deben dedicar parte de su
programación a la promoción del turismo. En la misma orientación, la Ley 25.342
establece que los partidos de fútbol que dispute la Selección Nacional en las
principales competencias deportivas, deberán ser transmitidos en directo y por TV
abierta.
Asimismo, es dable destacar que independientemente de esta leyes que
regulan los contenidos de la programación de los medios audiovisuales, otras
normas de menor rango también se refieren al tema.
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Por ejemplo, toda la normativa elaborada por la Administración Nacional
de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica ANMAT, se encarga de regular
la difusión en los medios de los productos alimenticios, medicinales de venta libre,
cosméticos, etc.
Conclusión
Luego de haber considerado la legislación y la doctrina en materia de
regulación de contenidos audiovisuales, entendemos que la necesidad de
armonizar la libertad de expresión y el derecho a la información justifica tal
regulación.
Nos parece que quienes consideran que la regulación es en si misma
inconstitucional abordan el proceso comunicacional, esencialmente, desde la
posición del emisor de información. No es casual que este tipo de posturas sea
sostenida, fundamentalmente, por los titulares de los medios de comunicación.
Esta corriente de opinión remarca el concepto de libertad de expresión, o de
prensa, por sobre la noción de derecho a la información.
En este debate, estamos más inclinados a sostener, con Owen Fiss, Carlos
Nino o Roberto Gargarella, que no se garantiza la libertad de expresión respetando
el statu quo donde algunas voces resultan sistemáticamente silenciadas, y otras se
encuentran sobrerrepresentadas en la esfera política. Creemos que respetar la
libertad de expresión no es sinónimo de mantenerse inactivo frente a un estado de
cosas que consagra una gravísima e injustificada desigualdad de voces. Por el
contrario, respetar la libertad de expresión requiere acciones públicas destinadas a
que se escuchen voces diferentes, de acciones que faciliten el acceso a la escena
pública de puntos de vista opuestos.
En esta orientación, las políticas de regulación de contenidos deben estar
encaminadas a robustecer el debate público, asegurando el pluralismo, y con ello,
la libertad de expresión y el derecho a la información.
Asimismo, creemos que la legislación de medios audiovisuales debe
conformar un escenario institucional, en donde es necesario que un variado
conjunto de derechos sean protegidos.
Desde luego, como señaláramos precedentemente, ello no implica alentar
políticas que adopten un reglamentarismo exacerbado, que limite indebidamente
la libertad de expresión y que se convierta en una declaratoria de principios tan
extensa como inadecuada.
Por el contrario, la regulación de contenidos en materia de radiodifusión
debe ser hecha con mesura y configurar un espacio de armonización de derechos
convergentes en materia comunicacional.
En ese orden de ideas, la libertad de expresión, piedra angular de toda ley
de radiodifusión, deberá conciliarse con la protección de la niñez, la promoción de
la cultura, la protección del usuario, la vigencia de los derechos humanos, entre
otros valores. Desde esta óptica, la regulación de contenidos se convierte en una
tarea de artesanía jurídica, debiendo prevalecer el interés general, por sobre
cualquier demanda sectorial.
Sin perjuicio de ello, habiendo recorrido la legislación nacional en la materia
puede apreciarse que existe una regulación demasiado extensiva y pormenorizada
sobre los medios.
Más allá de que algunas de sus regulaciones aparecen justificadas, la suma
de todas ellas configura un supuesto de franca sobreregulación en materia
comunicacional. En este contexto, la legislación de contenidos para los servicios de
comunicación audiovisual aparece decididamente excesiva.
Paralelamente a ello, o tal vez como su impensada consecuencia, vemos un
marcado incumplimiento, por parte de los medios de comunicación, de cualquier
norma que regule la programación. Las pantallas de la TV parecen reflejar una
situación de descontrol, rayano en la anomia.
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Con lo cual, tiene lugar el peor de los escenarios: una legislación rígida, de
cumplimiento flexible, cuando lo óptimo es, precisamente, lo contrario, reglas
flexibles de cumplimiento rígido.
En este contexto, resultaría apropiado recopilar y sistematizar la totalidad
de la normativa que regula los contenidos en materia de radio y televisión para
llevar a cabo una reformulación legislativa que armonice razonablemente los
valores comprendidos en la libertad de expresión y el derecho a la información.
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