ISSN: 2323-0061 Documento Ceso 209 Siempre niñas, nunca fetos Una mirada a la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto en Colombia Juliana Ríos Amaya Facultad de Ciencias Sociales Siempre niñas, nunca fetos pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 1 3/14/13 2:10 PM pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 2 3/14/13 2:10 PM Siempre niñas, nunca fetos Una mirada a la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto en Colombia Monografía de grado para optar al título de Antropóloga Juliana Ríos Amaya Dirigida por María Fernanda Olarte Sierra Universidad de los Andes Facultad de Ciencias Sociales Departamento de Antropología pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 3 3/14/13 2:10 PM Ficha catalográfica Documento Ceso No 209 Siempre niñas, nunca fetos. Una mirada a la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto en Colombia © Juliana Ríos Amaya, 2012 Ediciones Uniandes Carrera 1ª núm. 19-27, edificio AU 6, piso 2 Bogotá, D. C., Colombia Teléfono: 339 49 49, ext. 2133 http://ediciones.uniandes.edu.co [email protected] ISSN: 2323-0061 Corrección de estilo: Manuel de Zubiría Diagramación interior: Precolombi EU-David Reyes Diagramación de carátula: Víctor Gómez Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 4 3/14/13 2:10 PM A mis padres, que siempre me han apoyado. A toda mi familia en Bogotá pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 5 3/14/13 2:10 PM pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 6 3/14/13 2:10 PM Contenido Introducción · 1 Marco teórico y estado del arte · 2 Lo social como discursivo · 3 Lo legal como discursivo · 5 La categoría de género y el aborto legal desde lo discursivo · 7 Consideraciones metodológicas · 10 Una investigación a partir de documentos legales · 10 Sobre la investigadora · 11 1. Voces autorizadas: sobre los límites de la intervención en las sentencias de tutela · 13 Expertos en mujeres: sobre la despenalización del aborto en Colombia · 15 Límites difusos: jueces de instancia y prestadores de salud · 17 Cuando los jueces diagnostican · 20 De médicos a jueces · 23 Límites difusos: permiso para jugar · 26 2. ¿Qué hay en un nombre? Las mujeres anónimas de las sentencias de tutela · 29 El buen nombre y la ausencia del nombre · 30 ¡Os he dado mi alma, dejadme mi nombre! · 36 ¿Qué hay en un nombre? · 40 Ahora sí, ¿qué hay en un nombre? · 42 3. De sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes · 45 Los derechos humanos de las mujeres · 46 Desproporcionalidad · 55 Conclusiones · 63 Bibliografía · 65 vii pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 7 3/14/13 2:10 PM pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 8 3/14/13 2:10 PM Introducción En el año 2005 la discusión sobre si el aborto debía ser legal o no salió a las calles de Colombia. Los plantones y manifestaciones que apoyaban la despenalización aparecían constantemente en las pantallas de los televisores y en las páginas de los periódicos. En el año 2006 descubrí en la pantalla del televisor que se estaba gestando una reforma. Meses después, se dio a conocer la sentencia C-355 de 2006, que despenalizó el aborto en tres casos: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (C-355/06). Para ese entonces, la estética de las protestas fue lo que marcó mi interés en la despenalización. Grupos de mujeres, armadas con pancartas, algunas con pintura corporal. “¡Las mujeres deciden, la sociedad respeta y el Estado garantiza!”. La consigna generalizada era defender la posibilidad de decidir sobre el propio cuerpo. En la fase inicial de esta investigación, tuve la oportunidad de hablar con varias activistas defensoras del derecho al aborto. El hilo conductor, en la mayoría de las charlas, se centraba en la diferencia entre la norma y su aplicación, en lo referente al aborto. Este año, mientras desarrollaba mi investigación, la despenalización del aborto cumplió seis años. Esta vez las páginas de revistas y periódicos se centraron en que, a pesar del tiempo transcurrido, aún existían muchas dificultades en la implementación de la sentencia C-355/06. Varios de los artículos estaban acompañados por relatos de casos de mujeres que tuvieron que continuar con su embarazo, a pesar de ser titulares del derecho al aborto. Además de ser casos dramáticos, en la mayoría se hablaba de obstáculos en el 1 pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 1 3/14/13 2:10 PM 2 siempre niñas, nunca fetos sistema de salud y en el sistema de justicia, que impedían la aplicación de la nueva legislación. Esta investigación está dirigida a analizar las sentencias de tutela relacionadas con el aborto legal. Estas sentencias se constituyen como casos emblemáticos en los que la Corte Constitucional desaprueba actuaciones de sectores que vulneraron el derecho al aborto de algunas mujeres. Además, a partir de estos casos, la Corte hace pronunciamientos de fondo y amplía la jurisprudencia en torno a la despenalización. Cuando acudí a estos documentos, estaba en busca de los relatos de mujeres titulares del derecho al aborto, sobre su tránsito por el sistema de salud. Pero a medida que leía las sentencias, caí en cuenta de que las mujeres no eran actores centrales en estos documentos. Después de revisar varias veces las sentencias de tutela, me interesé por aquello que se estaba diciendo sobre las mujeres titulares del derecho a abortar. Si bien es cierto que las mujeres se topan con obstáculos en el sistema de salud y en el sistema judicial, las sentencias de tutela también dan cuenta de otras cosas. Seis años después de la despenalización, esta investigación se propone discutir la forma en que se construye la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto en las sentencias de tutela. Decidí enfocarme en aquello que la Corte dice sobre las mujeres, pues a través de esta revisión es posible identificar aquellos discursos que se han transformado o que han permanecido, después de la despenalización. En este momento, la implementación del aborto legal se enfrenta a múltiples dificultades. Una mirada antropológica a lo que dice la Corte Constitucional sobre el aborto en las sentencias de tutela puede apuntar a identificar discursos que aún hace falta construir o deconstruir, para acercarnos a una práctica del aborto legal en Colombia, que no esté tan alejada de lo que se plantea en las leyes. Marco teórico y estado del arte El aborto legal puede ser abordado desde diferentes perspectivas. En la presente investigación discutiré el tema del aborto legal en Colombia, desde una perspectiva que tiene en cuenta elementos de la antropología jurídica. Además, mi enfoque está marcado por una serie de discusiones teóricas entorno a la categoría de género, que considero pertinentes para explorar el tema de esta investigación. Finalmente, también tendré en cuenta la teoría del discurso, pues me centraré en analizar los diferentes discursos que se involucran en la construcción de la ciudadanía de las mujeres que pueden acceder al aborto legal en Colombia. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 2 3/14/13 2:10 PM introducción 3 Lo social como discursivo Esta investigación parte de algunos de los planteamientos de la teoría del discurso. Según Howarth (2000) el punto de partida de la teoría del discurso es reconocer que los objetos y las acciones tienen significado, y que sus significados son producto de sistemas históricamente específicos que cumplen la función de horizontes en la construcción de significados. En este sentido es necesario recurrir a Hall (1997: 4) que, entre otros teóricos (Howarth 2000; Torfing 1999; Laclau 1990, 1993), afirma que los lenguajes son “sistemas de representación”, que no se limitan al habla y la escritura, sino que también incluyen imágenes y en general otras prácticas sociales diferentes del habla y la escritura. Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, se puede ver que la forma en la que se representan diferentes acciones, situaciones o actores, depende de un contexto histórico y social específico, que actúa como horizonte en la construcción de significados. En este sentido, Shi Xu (2005: 63) plantea que “los discursos son formas diversas y variadas de construir significado”.1 Esta diversidad responde a que los contextos socioculturales, representados en distintos grupos humanos, funcionan como horizontes para la construcción de significado. Por este motivo Shi Xu (2005) habla de los discursos como formas diferentes de construir significado. En concordancia con lo anterior, esta investigación se enmarcará en la teoría de discurso planteada por Ernesto Laclau y Chantal Mouffe (2004). Para contextualizar brevemente esta teoría del discurso es necesario referirse a las diferentes vertientes que la influencian. Las vertientes que algunos autores identifican como influyentes en la teoría del discurso de Laclau y Mouffe son el estructuralismo de Saussure, el posestructuralismo, las ideas de arqueología, genealogía y la relación entre poder y conocimiento de Foucault, y las ideas posmarxistas sobre conceptos como el de ideología (Howarth 2000; Torfing 1999). Estos antecedentes pueden verse reflejados en algunos de los argumentos principales de la teoría del discurso de Laclau y Mouffe (2004). De forma general, Howarth plantea que “el concepto de discurso en la teoría de Laclau y Mouffe, captura la idea de que todos los objetos y acciones tienen significado, y que su significado es conferido por sistemas particulares de diferencias significativas” (2000: 101).2 En esta conceptualización aparecen dos ideas fundamentales en la teoría de Laclau y Mouffe (2004). En primer lugar, se esboza la idea de significado a partir de la diferencia. El significado para Laclau 1 Mi traducción. Texto original: “If discourses are varied and diverse ways of constructing meaning…”. 2 Mi Traducción. Texto original: “In its most general sense, the concept of discourse in Laclau and Mouffe’s theory captures the idea that all objects and actions are meaningful, and that their meaning is conferred by a particular system of sygnificant differences”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 3 3/14/13 2:10 PM 4 siempre niñas, nunca fetos y Mouffe (2004) es necesariamente relacional. Esta idea lleva a un planteamiento aun más importante. El carácter relacional del significado hace que sólo existan significados parcialmente fijos, pues estos significados se encuentran inmersos en un campo discursivo infinito (Howarth 2000). En este sentido, los discursos son fijaciones parciales de significado social, inmersas en campos discursivos inagotables (Laclau y Mouffe 2004; Howarth 2000). Así pues Laclau y Mouffe afirman que “este conjunto sistemático de relaciones es lo que llamamos discurso” (2004: 115). En general, lo discursivo aparece como un horizonte teorético (Torfing 1999). La segunda idea fundamental que aparece dibujada en la conceptualización de discurso del párrafo anterior se refiere a la separación entre lo lingüístico y lo extralingüístico. Dentro de la teoría del discurso de Laclau y Mouffe, la separación entre las prácticas discursivas y las prácticas no discursivas no existe. “Nuestro análisis rechaza la distinción entre prácticas discursivas y no discursivas y afirma: a) que todo objeto se constituye como objeto de discurso, en la medida en que ningún objeto se da al margen de toda superficie discursiva de emergencia” (Laclau y Mouffe 2004: 144-145). No obstante, esta inclusión de lo no discursivo dentro del concepto de discurso, no pone la existencia del objeto en cuestión. Al contrario, se refiere a que los objetos y las prácticas nunca están desprovistos de significado. En general, lo que aporta a esta investigación la teoría de Laclau y Mouffe es la mirada que amplía el concepto de discurso también a lo extralingüístico. Además, aporta la noción de discursos como construcciones que están lejos de ser fijas debido a la apertura del campo de lo discursivo. Lo designaremos [al exceso de sentido] con el nombre de campo de la discursividad tratando de señalar con este término la forma de su relación con todo discurso concreto: él determina a la vez el carácter necesariamente de todo objeto, y la imposibilidad de que ningún discurso determinado logre realizar una sutura última (Laclau y Mouffe 2004: 151). Este argumento es importante, pues hace énfasis en la forma en que los discursos están lejos de ser construcciones fijas, sino que al contrario se encuentran en constante movimiento, ante la imposibilidad de fijación y la posibilidad de tomar elementos del campo infinito de la discursividad. Finalmente, también hay un énfasis en lo político que se encuentra en el intento de fijar significados. “(…) hay una proliferación de “significantes flotantes” en la sociedad, y la competencia política puede ser vista como intentos de las fuerzas políticas rivales de fijar parcialmente esos significantes a configuraciones significantes particulares” (Laclau 1993: 15). En este sentido, se hace evidente la relación entre lenguaje pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 4 3/14/13 2:10 PM introducción 5 y poder. Los significados parcialmente fijos, construyen prácticas sociales que responden a su lógica y marginalizan prácticas que no lo hacen. Lo legal como discursivo Así como la teoría del discurso sirve de marco a esta investigación, algunos aspectos de la antropología jurídica también son útiles para acercarse a la pregunta propuesta. Y es que la antropología jurídica hasta cierto punto va de la mano con la teoría del discurso. Siguiendo a Falk (2000), la realidad social no siempre corresponde con las formas en las que se la representa desde lo legal. Por este motivo, la autora propone que para aproximarse a lo jurídico, antes se debe tener en cuenta la “indeterminación” de la vida social. En otras palabras, se debe tener en cuenta la relación compleja que existe entre la representación cultural y la vida social (Falk 2000). Lo que Falk (2000) nombra como indeterminación de la vida social puede ser comprendido desde el planteamiento de lo social como un espacio abierto en la teoría de Laclau y Mouffe. Esta propuesta parte de la imposibilidad de fijar significados, lo que hace que los discursos sean mutables y no estáticos. Sin embargo, Falk (2000) hace una división entre la representación cultural y la vida social, mientras que Laclau y Mouffe (2004) parten de la base de que los discursos están también constituidos por lo extralingüístico. Este punto puede resolverse, si tenemos en cuenta que las formas de representar lo social al mismo tiempo sirven para construirlo. En general, la propuesta de Falk aporta a la presente investigación una perspectiva en la que se considera que el proceso de representación de lo social a través de lo legal, es complejo y conflictivo. Después de analizar la discusión sobre si la ley puede producir un cambio social o si, al contrario, es el cambio social el que influye en la modificación de la ley, Falk (2000) concluye que “La ley y el contexto social en el que opera, deben ser inspeccionados simultáneamente” (2000: 55).3 Este planteamiento hace énfasis en la relación que existe entre lo legal y lo social, y la forma en que se influencian recíprocamente de formas complejas. En relación con el planteamiento de Falk (2000), hay algunas investigaciones que se enfocan en el caso de la despenalización del aborto en Colombia, como un proceso de diálogo entre lo jurídico y lo social. Por una parte, Gómez (2009) observa la forma en que el proceso de despenalización del aborto en Colombia es un ejemplo de ejercicio democrático en el que se crearon “espacios de comunicación entre el Gobierno, la sociedad política y la sociedad civil” (2006: 116-117). La autora parte de una perspectiva de análisis de políticas públicas, y afirma que para hacer posible la despenalización fue necesario construir el aborto como un 3 Mi traducción. Texto original: “Law and the social context within it operates must be inspected together”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 5 3/14/13 2:10 PM 6 siempre niñas, nunca fetos problema social, y así inscribirlo dentro de la agenda pública. De forma similar, González (2006) se enfoca en cómo, a partir de la movilización a favor de la despenalización del aborto, este tema pasó de ser una preocupación de pocos a ser construido como un problema social y de salud pública, en el que la movilización social contribuyó a la liberalización de las leyes.4 En general, ambas investigaciones contemplan el diálogo que se dio en el proceso de despenalización del aborto en Colombia, entre diversos actores sociales y la Corte Constitucional. Continuando con el asunto de la antropología legal, otro aspecto teórico importante es el que entiende la ley como discurso. Según David Delaney (2001) lo legal es un lugar productivo para ver la forma en que la categoría de naturaleza ha sido construida socialmente. Esta categoría, según el autor, ha servido para establecer una división entre lo que se entiende por naturaleza y lo que se define como humano. Esta separación, lleva a que se pueda definir lo que es humano a partir de la naturaleza como categoría opuesta. Lo planteado por Delaney tiene eco entre los planteamientos de otros autores (Donnovan y Anderson 2003; Freeman y Napier 2009). Para ellos, los discursos legales pueden aportar conocimiento importante dentro del campo de la antropología, pues en muchos puntos se cruzan el concepto de lo humano y de lo jurídico. Desde esta perspectiva, lo legal asume el papel de definir lo que es humano. No obstante, a diferencia de estos autores, Delaney (2001) se pregunta por el concepto de naturaleza, e introduce lo humano como un punto complejo dentro de esta categoría. La complejidad, según el autor, responde al hecho de la experiencia “encarnada” del ser humano. Aunque en el pensamiento liberal moderno, el hombre está separado de la naturaleza, el cuerpo humano siempre aparece como un elemento cercano a la categoría de naturaleza. Por este motivo, la experiencia encarnada del ser humano es problemática a la hora de separar lo humano de lo natural. En este punto es necesario referirse a otra vertiente teórica que sirve como marco a esta investigación. Si, en general, el cuerpo humano ha sido un espacio de naturalización y legislación, el cuerpo femenino ha sido un espacio de naturalización, medicalización y legislación (Sargent y Brettel 1996; Laquer 1987; Martin 1987). Esta naturalización como la define Delaney, y la medicalización como la definen Sargent y Brettel (1996), puede verse reflejada en los discursos jurídicos. En este sentido, los discursos jurídicos que giran en torno a la ­penalización o 4 Existen otras investigaciones y artículos que se enfocan en la importancia de los movimientos sociales inscritos en el proceso de despenalización del aborto en Colombia (Baquero 2011; Martínez 2007; Gómez 2006). Por otra parte, hay investigaciones que se enfocan en el debate sobre el aborto en los medios de comunicación (Viveros) y la participación de los medios de comunicación, junto con otros actores sociales, en el proceso de despenalización (Jaramillo y Alfonso 2008). pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 6 3/14/13 2:10 PM introducción 7 despenalización del aborto se presentan como espacios en los que se articulan categorías como lo natural, lo médico y lo legal. Bajo esta óptica, se pueden leer planteamientos como el de Olarte Sierra (2010) sobre el aborto legal en Colombia. En general, la autora argumenta que la despenalización del aborto por la causal de malformaciones fetales que hagan inviable la vida dialoga con una serie de imaginarios sociales que definen lo que es una vida que vale la pena vivir. En este sentido, tanto lo legal como lo médico se encuentran atravesados por aquellos imaginarios sociales, en el momento de definir lo que es una malformación que hace la vida inviable. Olarte Sierra (2010) argumenta que en el caso de la despenalización del aborto en Colombia, no sólo se hace evidente la relación entre lo legal y lo científico, sino la forma en que tanto lo legal como lo científico son producto de contextos socioculturales específicos. Adicionalmente, en torno al tema de la relación entre lo médico, lo legal y el contexto sociocultural existen otras investigaciones sobre el caso colombiano. Sin embargo, estas investigaciones se han realizado desde una perspectiva jurídica aplicada que no problematiza la relación entre lo médico y lo legal, y se centran en describir diversas situaciones que obstaculizan la práctica de la nueva legislación en Colombia.5 La categoría de género y el aborto legal desde lo discursivo Como lo mencioné al inicio de este capítulo, la categoría de género es central para discutir el caso del aborto legal en Colombia. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo afirma Lamas (1998), la simbolización que se hace de la diferencia sexual incide en diferentes ámbitos de la vida cotidiana. Desde esta perspectiva, el discurso jurídico también está expuesto a la influencia del significado que se le da a la diferencia sexual. De hecho, el discurso jurídico también es un lugar de construcción de categorías dicotómicas, cargadas de significado en lo que se refiere a la conceptualización de género (Baratta 2000). Según Alessandro Baratta (2000) el derecho en relación con la construcción de categorías de género, cumple un papel similar al de la ciencia. Teniendo en cuenta lo que se expuso en la sección anterior, se puede afirmar que desde la ciencia y la medicina, en Occidente se ha hecho una construcción de lo femenino como más cercano a lo natural (MacCormack 1980; Ortner 1996; Delaney 2001). Así pues, el derecho 5 En este sentido, se tiene en cuenta la investigación de Reyes Azcuénaga (2008) que se centra en el papel de los médicos como actores que obstaculizan la decisión de realizarse un aborto legal en Colombia. Según la autora, a través de la objeción de conciencia y la no remisión de la mujer que busca hacerse el aborto, los médicos se constituyen en obstáculos para la aplicación de la nueva legislación. De forma similar, el artículo de Roa (2008) también se centra en presentar una serie de obstáculos tanto en el ámbito legal como en el ámbito médico, que obstaculizan la aplicación de la sentencia C-355 de 2006. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 7 3/14/13 2:10 PM 8 siempre niñas, nunca fetos también construye una diferenciación natural entre los sexos, en la que lo femenino queda subordinado (Baratta 2000). Según el mismo autor, esta construcción desde el discurso jurídico está relacionada con el hecho de que las categorías que se enuncian como positivas dentro del ejercicio del derecho son definidas como características masculinas. Haciendo eco a este tipo de argumentos, la investigación de Villa (2006) se centra en discutir las formas en que se reproduce la subordinación de las mujeres dentro de la legislación colombiana. Según la autora, incluso cuando se emiten normas que protegen los derechos de las mujeres, éstas están basadas en discursos que reproducen la posición subordinada de la mujer. En esta investigación, la autora se enfoca en la legislación que trata el tema de la violencia intrafamiliar y en la sentencia C-355 de 2006. En relación con esta segunda, Villa (2006) argumenta que la sentencia C-355 de 2006 privilegia los derechos del feto sobre los de la mujer, pues en ella el aborto sólo es despenalizado en tres circunstancias. En este sentido, la autora afirma que la sentencia C-355 de 2006 no pone en cuestión la maternidad como la opción de vida más válida, a la que una mujer puede aspirar.6 En el párrafo anterior, se puede ver la importancia de lo legal a la hora de preguntarse sobre los discursos que construyen la categoría de género. Desde esta perspectiva, es necesario conceptualizar la categoría de género teóricamente. Varios autores entienden el género como una categoría socialmente construida (Butler 1990; Ortner 1996; Lorber 2000). Esto implica que la forma en la que diferentes grupos sociales entienden las categorías de hombre y mujer está determinada por su contexto histórico y sociocultural específico. En relación con esta propuesta, Judith Butler (1990) va un paso más lejos al afirmar que no sólo el género es construido a través de discursos, sino que también el sexo. La afirmación de Butler es comprensible a través de la teoría de discurso de Laclau y Mouffe, pues se puede ver cómo aquello que se asume más fisiológico o material también posee significado y también es socialmente construido. De la propuesta de Butler no se infiere necesariamente que no exista una materialidad de la diferencia sexual, sino que ésta difícilmente aparece desprovista de significado. En general, la propuesta de Butler es un llamado a la desnaturalización de los conceptos de mujer, de género y de sexo. “No hay identidad de género detrás de 6 Otra investigación que aborda la despenalización del aborto en Colombia desde una perspectiva de género es la de Guzmán Almansa (2011). En este caso, la autora se enfoca en definir los usos políticos del lenguaje dentro del movimiento que buscaba la liberalización de la legislación sobre aborto en Colombia. Se concluye que en este caso se hizo énfasis en las diferencias físicas y la corporalidad, para apelar a la necesidad de la despenalización del aborto en algunos casos. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 8 3/14/13 2:10 PM introducción 9 las expresiones de género; esa identidad es constituida performativamente desde las ‘expresiones’ mismas, que se suponen ser sus resultados” (Butler 1990: 34).7 Adicionalmente, siguiendo el argumento de Butler (1990), el género entendido como una práctica discursiva está abierto a la intervención y a la resignificación. Esta conceptualización del discurso de género como potencialmente mutable también concuerda con la teoría del discurso de Laclau y Mouffe. Por otra parte, esta visión contribuye a abrir espacios de resignificación que combatan el sexismo. Según Hackman (2000: 199) el sexismo se constituye como una combinación de “actitudes prejuiciosas o creencias que tienen poder social”.8 Así pues, el sexismo tiene su escenario dentro del nivel institucional, cultural e individual. Y es precisamente esta ubicuidad la que hace que se instauren condiciones de inequidad, en las que el “género femenino” ocupa una posición subalterna. En este mismo orden de ideas, cuando el género no es reconocido como construido socialmente sino como una estructura natural, se crea una inequidad estructural en la que los géneros devaluados tienen menos poder, prestigio y recursos económicos (Lorber 2000). Para hacer énfasis en la importancia del discurso de género como potencialmente mutable, dentro de mi investigación, es necesario recurrir de nuevo a Lamas. Según Lamas (2001) para combatir el sexismo es necesario primero deconstruir el concepto de maternidad. Haciendo referencia al caso de México, Lamas (2001) afirma que la maternidad se ha construido como sacrificio y renuncia total a las aspiraciones propias, para garantizar el cumplimiento de las de otros. Esta mistificación de la maternidad como la esencia de lo femenino, con su carga de sacrificio y victimización, oculta entre otras cuestiones que la familia es el lugar del trabajo no reconocido de las mujeres y que su responsabilidad por este espacio privado limita su participación pública (Lamas 2001: 35). Adicionalmente, según la autora, la maternidad se ha construido como un objetivo obligatorio para las mujeres. Bajo esta luz, Lamas (2001) afirma que es necesario deconstruir el discurso de la maternidad, para poder alcanzar objetivos que avancen en la eliminación del sexismo y fortalezcan la ciudadanía de las mujeres, tales como la legalización del aborto y la garantía de otros derechos sexuales y reproductivos. 7 Mi traducción. Texto original: “There is no gender identity behind the expressions of gender; that identity is performatively constituted by the very “expressions” that are said to be its results”. 8 Mi traducción. Texto original: “… prejudicial attitudes or beliefs with social power”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 9 3/14/13 2:10 PM 10 siempre niñas, nunca fetos A partir de lo expuesto anteriormente, se puede ver que la despenalización del aborto es un tema problemático. En primer lugar, la legalización del aborto choca con el imaginario de la maternidad como destino natural de las mujeres. Pues, como afirma Lamas (2001), lo que se consideraría “normal” es que una mujer se sacrifique por ser una buena madre. En este contexto, se hace difícil entender que una madre potencial no quiera serlo. Por este motivo, el deseo de abortar se dibuja como una desviación dentro del discurso que construye la feminidad como maternidad sacrificada. Por otra parte, la definición del estatus del feto es otro punto complejo en lo que se refiere al aborto. La discusión jurídica sobre si el feto es humano o no deriva en que el aborto implique terminar con una vida humana o no. En este sentido, el aborto es un tema clave para ver las formas en que se construye lo humano desde lo legal. Pero además, la despenalización del aborto también juega un papel importante en la construcción de la ciudadanía de las mujeres, como una ciudadanía diferente. En general, estas consideraciones son importantes, pues en mi investigación me centraré en varios temas. Por una parte, me preocuparé por discutir cuáles son los discursos que aparecen en escena, cuando se trata el tema del aborto legal en Colombia. Además, bajo esta luz, me enfocaré en los discursos a través de los que se construye la ciudadanía de las mujeres que ejercen su derecho al aborto legal. Finalmente, discutiré las formas en las que se enuncia el derecho al aborto, y su alcance en la tarea de modificar el discurso de la maternidad como lo propone Lamas (2001) y la forma en que se entiende el “ser mujer” en las sentencias de tutela que tocan el tema del acceso al aborto legal. Consideraciones metodológicas Una investigación a partir de documentos legales La presente investigación se inscribe dentro de las metodologías cualitativas de investigación. Más específicamente, este estudio tiene como base el análisis de discurso. En este sentido, la principal preocupación de esta investigación está en entender e interpretar los diferentes significados que son socialmente producidos (Howarth 2000) en las sentencias de tutela que hablan sobre el aborto legal en Colombia. De esta forma, se partirá del concepto de discurso de Laclau y Mouffe (2004) como lo expuse en el marco teórico. En la presente investigación elegí siete sentencias de tutela,9 revisadas por la Corte Constitucional, en las que se habla sobre los problemas de acceso al 9 Las sentencias analizadas en esta investigación son: 2007: Sentencia T-988/07 Expediente T-1508837; 2008: Sentencia T-209/08 Expediente T-1673450; 2008: Sentencia T-946/08 Expediente pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 10 3/14/13 2:10 PM introducción 11 s­ ervicio del aborto legal, tras la despenalización parcial indicada en la sentencia C-355 de 2006. Decidí incluir estas siete sentencias, pues eran las únicas10 en las que la Corte Constitucional, a través de la figura de revisión, se pronunciaba sobre las dificultades de acceso al servicio de aborto legal tras la entrada en vigencia de la sentencia C-355/06. La elección de documentos legales como fuentes de datos tiene que ver con el reconocimiento de la relación que existe entre lo legal y lo social, y la forma en que ambos se influencian recíprocamente de formas complejas (Falk 2000). En una investigación sobre la ley federal del crimen de odio (hate crime) en Estados Unidos (1985-1998), Jenness (1999) se preocupa por observar la forma en que el contenido de ciertas categorías legales define ciertos problemas sociales. Desde una perspectiva histórica, la autora se aproxima a los diferentes cambios que ha tenido la ley federal del crimen de odio. El ejemplo de Jenness es pertinente, aunque en la presente investigación no me estoy enfocando en una ley sino en otro tipo de documentos jurídicos. Las sentencias analizadas se caracterizan por ser revisiones de tutelas en las que la Corte Constitucional se pronuncia, tras conocer un caso en el que una mujer titular del derecho al aborto argumenta que su derecho está siendo vulnerado y pide que se le proteja. Aunque estos documentos son diferentes a una ley, en la presente investigación se toman como base para analizar los diferentes discursos que existen alrededor de la práctica del aborto parcialmente despenalizado en Colombia. Sobre la investigadora De acuerdo con Howarth (2000) dentro de las metodologías cualitativas de investigación, tanto el investigador como los sujetos de estudio son construcciones sociales. Es decir, que en este tipo de estudios el investigador está posicionado dentro de un contexto sociocultural específico. Antes de iniciar este estudio, pensaba que la liberalización de las leyes que penalizaban el aborto era un avance enorme en materia de la garantía de los derechos de las mujeres. Sin embargo, a lo largo de la investigación mi posición se tornó más moderada, pues percibí T-1927682; 2009: Sentencia T-388/09 Expediente T-1569183; 2010: Sentencia T-585/10 Expediente T-2597513; 2011: Sentencia T-636/11 Expediente T-3111841; 2011: Sentencia T-841/11 Expediente T-3130813. Las sentencias de tutela son tutelas elegidas por la Corte Constitucional, pues los temas que tratan son considerados como pertinentes para profundizar sobre la jurisprudencia existente. De esta forma, la Corte elige casos emblemáticos en relación con el aborto legal, para así hacer pronunciamientos de fondo sobre este tema. Usualmente, las tutelas revisadas por la Corte han pasado por manos de jueces de instancia, quienes fallaron de forma contraria a la Constitución Política Colombiana. 10 Estas siete tutelas eran las únicas que trataban el tema a la fecha de elaboración de esta investigación. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 11 3/14/13 2:10 PM 12 siempre niñas, nunca fetos que los discursos que definían el género antes de la despenalización parcial del aborto continúan actuando tras la despenalización. Eso hace que el avance, en este sentido, esté restringido, y que estas restricciones den cuenta de la práctica. Las sentencias de tutela analizadas en esta investigación dan cuenta de las dificultades que tienen las mujeres para ejercer su derecho al aborto. Además, en el contexto de las sentencias, se despliegan una serie de discursos que construyen a las mujeres titulares del derecho al aborto. Al detenerme en estos discursos, empecé a percibir que era posible que dentro del discurso de la despenalización del aborto coexistieran una serie de discursos que no se habían transformado significativamente tras establecerse el aborto como un derecho. Así pues, la construcción de las mujeres en las sentencias de tutela está atravesada por discursos que se transformaron después de la despenalización, pero está igualmente atravesada por discursos que no se transformaron. Por esta razón, la construcción de las mujeres en las sentencias de tutela es un asunto complejo, y aunque se puede hablar de grandes avances en relación con el aborto legal, esta complejidad no se puede dejar de lado. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 12 3/14/13 2:10 PM 1 Voces autorizadas: sobre los límites de la intervención en las sentencias de tutela La implementación de la Sentencia ha sido difícil, al punto que muchas mujeres se ven maltratadas, estigmatizadas y revictimizadas a diario, en muchos casos por los profesionales encargados de atenderlas: médicos que se niegan a realizar un aborto que más que legal es humanitario, y que no las remiten a colegas de convicciones menos crueles, y jueces que por creer en Dios asumen que pueden usurpar las funciones de una divinidad, y deciden destinos que no les pertenecen a ellos sino a las mujeres Catalina Ruiz-Navarro (El Espectador 2012) Whereas the fabric of science extends everywhere but leaves a lot of voids, rather like a lace cloth, the fabric of law has to cover everything completely and seamlessly. Two entirely different ways to cover the whole world Latour (2010: 243) 13 pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 13 3/14/13 2:10 PM 14 siempre niñas, nunca fetos Las sentencias de tutela se caracterizan por la intervención de múltiples actores. Estas intervenciones son la forma a través de la cual se presentan los hechos que llevaron a la revisión del fallo de instancia, por parte de la Corte Constitucional. Así pues, las intervenciones de diversos actores cumplen la función de pruebas o testimonios. En este capítulo, me enfocaré en la pluralidad de las voces que aparecen en las sentencias estudiadas. Aunque se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional es quien autoriza estas intervenciones, hasta cierto punto se puede hablar de una polifonía en las sentencias de tutela, pues se citan textualmente las palabras de diferentes actores. De hecho, la inclusión de voces diversas puede entenderse de forma similar a como Clifford entiende la etnografía polifónica: “Una condición fundamental del género, asegura, que éste representa sujetos hablantes en un campo de discursos múltiples” (1995: 66). Aunque estoy usando el planteamiento de Clifford en un contexto totalmente distinto, las sentencias revisadas también representan las intervenciones de actores hablantes dentro de un campo de discursos múltiples. Sin embargo, no se debe olvidar que las diversas voces son seleccionadas (autorizadas) por la Corte Constitucional en el contexto de las sentencias analizadas. Siguiendo con lo anterior, en este capítulo me centraré en analizar las intervenciones de los actores más recurrentes en las sentencias de tutela. Aunque en algunas de las tutelas intervienen otros actores, en general los jueces de instancia, los prestadores de salud y la Corte Constitucional, constituyen aquellos actores que tienen roles protagónicos en los documentos analizados. La mirada a estas intervenciones estará guiada por la forma en que Ernesto Laclau (1993) entiende lo social, no como una totalidad o esencia (la sociedad) sino como un campo abierto en el que sólo puede haber una fijación parcial de las identidades. “Debemos pues considerar a la apertura de lo social como constitutiva, como ‘esencia negativa’ de lo existente, y a los diversos ‘órdenes sociales’ como intentos precarios y en última instancia fallidos de domesticar el campo de las diferencias” (Laclau y Mouffe 2004: 132). Siguiendo a Laclau y Mouffe (2004) en este capítulo no se hablará sobre el discurso de la sociedad, en relación con el aborto legal en Colombia. Por el contrario se tendrán en cuenta los diversos discursos que tienen cabida en las sentencias de tutela. A continuación pretendo discutir la forma en la que los diferentes actores que intervienen en las sentencias acogen, transforman o rechazan diversos discursos que dan cuenta del aborto legal en Colombia. Desde esta perspectiva, los discursos cobran validez cuando un actor autorizado es quien los adopta y los emite. Por esta razón, tanto los prestadores de salud, como los jueces de instancia y la Corte Constitucional, tendrán un papel importante en este capítulo. Como veremos a continuación, los actores autorizados para dar cuenta del aborto legal en las sentencias de tutela, son aquellos que están parados dentro del campo de lo médico o de lo jurídico. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 14 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 15 Expertos en mujeres: sobre la despenalización del aborto en Colombia Teniendo en mente la apertura de lo social, y la imposibilidad de “la sociedad”, en esta sección presentaré de forma breve los diferentes discursos que precedieron y que son contemporáneos a la sentencia C-355/06 en Colombia. Esta presentación sirve de antesala para analizar los discursos de los diferentes actores que tienen voz en las sentencias de tutela estudiadas. Sin embargo, hacer un recorrido por la historia de la despenalización del aborto en Colombia no hace parte de los objetivos de esta investigación. A continuación me centraré en presentar la participación de profesionales y “expertos” en el proceso de despenalización del aborto en Colombia. Esta presentación es relevante pues, como ampliaré posteriormente, la participación de estos actores influencia de forma especial el carácter de la sentencia C-355/06 y, en consecuencia, es de gran importancia para el análisis de las sentencias de tutela revisadas en esta investigación.1 1 Es importante tener en mente que los profesionales o expertos no son los únicos actores importantes en el proceso de despenalización del aborto. En Colombia, el debate sobre la despenalización del aborto se hace de interés público a partir de la década de los sesenta, impulsado por el movimiento feminista (U. Nacional 2007: 17). Aunque se pueden identificar diferentes etapas del debate en torno a la despenalización del aborto, en general ha sido un debate que se inclina a la polarización. “En los últimos veinte años se han publicado en el país un gran número de artículos de prensa sobre el aborto que lo han convertido en un problema ‘visible’ en el espacio público colombiano, polarizando las posiciones que se generan a su alrededor y haciéndolo circular entre grupos sociales que poco a poco se sienten implicados por su discusión” (Viveros 1997: 1). Esta polarización también fue característica del proceso de demanda de los artículos que penalizaban el aborto en todos los casos, que resultó en la sentencia C-355/06. En este contexto, hubo una gran movilización en contra de la despenalización, en su mayoría católica, que tomó acciones de diferentes tipos para impedir la despenalización parcial del aborto (Alfonso y Jaramillo 2008). En este sentido, también hubo manifestaciones de apoyo a la demanda, desde diferentes sectores. Anteriormente, afirmé que el debate sobre el aborto en Colombia ha estado marcado por una constante polarización a través de los años No obstante, este hecho debe ser complejizado. Es cierto que hay posiciones que se pueden clasificar como radicales, y una de éstas es la posición oficial de la Iglesia católica colombiana. Esto puede verse en un comunicado emitido tras el fallo de la Corte que despenalizó el aborto en tres casos. “En consecuencia, la Iglesia para prevenir el aborto, que es el asesinato deliberado del niño en el vientre de la madre, lo sanciona con la pena inmediata [cf. Canon 1398], que sólo puede ser levantada en el Sacramento de la Penitencia, al reconocer la gravedad del pecado y con el sincero propósito de enmienda” (Rubiano 2007: 89). Sin embargo, aunque ésta es la posición oficial de la Iglesia católica colombiana, hay grupos católicos que apoyan la despenalización del aborto. En este sentido, organizaciones como Católicas por el Derecho a Decidir (sede Colombia), apoyaron de forma activa el proceso de demanda que resultó en la sentencia C-355 de 2006. De forma similar, los movimientos a favor de la despenalización tampoco conforman un bloque homogéneo. En este sentido se puede presentar el caso de la ong Humamas como una “organización profesionalizada del movimiento social” (Baquero 2011: 28). Aunque esta organización no se considera del “movimiento de mujeres”, desarrolla acciones para generar presiones y cambios que pueden llegar a contribuir en las luchas del movimiento de mujeres (Baquero 2011). pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 15 3/14/13 2:10 PM 16 siempre niñas, nunca fetos Para empezar, es preciso detenerse en los conceptos de diferentes profesionales, que llegaron a manos de la Corte durante la revisión de la demanda. Para la Academia Nacional de Medicina no queda duda de que el aborto inducido es un grave problema de salud pública, toda vez que es una de las causas relevantes de morbi-mortalidad materna en el país. Aunque incompletos, existen suficientes datos que así lo afirman. Dicha morbimortalidad mantiene estrecha relación con la modalidad de “aborto inseguro”, es decir, el que es practicado por personas no idóneas, en deficientes condiciones higiénicas (C-355/06: 63). En el ejemplo anterior se puede observar la forma en que se entiende el aborto no legalizado como un problema de salud pública. Esta perspectiva es recurrente en otros conceptos, tales como el del Ministerio de Protección Social y el del Instituto de Bienestar Familiar. En general, este tipo de intervenciones fueron propiciadas por Women’s Link, organización dirigida por Mónica Roa en Colombia, quien fue la principal demandante. En palabras de Alfonso y Jaramillo (2008), el objetivo de propiciar este tipo de intervenciones era: “Por una parte hacer llegar a la Corte Constitucional conocimiento experto que usualmente no se integra a la decisión constitucional” (105). De esta forma, se puede ver cómo se integró el “conocimiento experto” al proceso de despenalización del aborto en Colombia. Dentro de las intervenciones de expertos, las que abordan el aborto ilegal como un problema de salud pública son recurrentes. Según Olarte Sierra (2010) el papel de los médicos y del conocimiento científico es central en el desarrollo de la sentencia C-355/06. Por una parte, al poner el debate en términos de salud pública, la Corte debe tener en cuenta que están en juego el derecho a la salud y a la vida de las mujeres. Adicionalmente, en dos de las causales se debe contar con una certificación médica para realizar el aborto.2 Por último, la despenalización del aborto (enunciado como problema de salud pública) implica que el servicio sea prestado dentro del sistema de salud. En general, el debate sobre los derechos reproductivos ha estado marcado por el diálogo con profesionales de la salud en las últimas décadas. Según Gordon (2002) en Estados Unidos la historia de las políticas sobre el control de la natalidad ha estado atravesada por la participación de profesionales de la salud desde los años treinta. En Colombia, la participación de expertos y la construcción del aborto como un problema de salud pública fueron claves en el proceso 2 Tanto en el caso de riesgo para la vida o la salud de la mujer, como en el caso de malformaciones fetales que hagan la vida inviable, se debe contar con un certificado médico que avale la procedencia del aborto en un caso específico. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 16 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 17 de despenalización parcial (Gómez 2009; González 2006). Esta relación entre el saber médico y la reproducción femenina se puede leer desde una perspectiva de medicalización de los ciclos vitales femeninos. De acuerdo con Allen y Willey (2009) la salud femenina, en algunas culturas (especialmente en occidente), ha sido vista como equivalente a la salud reproductiva. Esta visión ha llevado a que el ciclo vital femenino sea sujeto de una mayor intervención médica que el ciclo vital masculino (Allen y Willey 2009: 138-139). Bajo esta perspectiva, se puede entender la participación de expertos en temas médicos, en el contexto de la sentencia C-355 de 2006. Pues el conocimiento médico es un saber autorizado para hablar sobre la salud-reproducción femenina. Límites difusos: jueces de instancia y prestadores de salud Teniendo en mente la exposición realizada en la sección anterior, en esta sección me enfocaré en dos de los actores recurrentes en las sentencias de tutela analizadas. Por una parte, los jueces de primera y segunda instancia. Por otra parte, los prestadores de salud, quienes se dividen entre representantes legales de las entidades promotoras de salud (eps) e instituciones prestadoras de salud (ips), y los médicos que atendieron los casos de las mujeres en las sentencias analizadas. Aunque a simple vista los roles de estos actores sean significativamente diferentes, en esta sección analizaré la forma en que se dibujan relaciones y características comunes entre ellos. Para empezar, según Olarte Sierra (2010) la relación cercana entre lo médico y lo legal está evidenciada en la sentencia C-355/06, especialmente en las dos causales que requieren de certificación médica. Para leer la relación entre lo médico y lo legal recurriré a los argumentos de Latour (2010). Según este autor, en la actualidad no opera la división entre hechos incontrovertibles y valores negociables, propia de la modernidad (Latour 2010: 242). Por este motivo es más difícil diferenciar la ciencia de la ley. Pues tanto los juristas como los científicos se preocupan por los mismos asuntos (Latour 2010). En general, Latour (2010) hace un llamado a que no se confundan los roles de juristas y científicos. Esta preocupación me sirve como punto de partida en esta sección, pues mi argumento central es que en las sentencias de tutela se puede observar la configuración de un límite difuso entre lo legal y lo médico, que trasciende la separación entre causales. Es decir que en el marco de las sentencias analizadas no se dibuja claramente la separación entre el discurso médico y legal, así como tampoco se marca la división entre los actores autorizados para adoptar estos discursos. En general, el límite difuso aparece en escena tanto en la propia voz de la Corte Constitucional, como en las intervenciones de jueces de instancia y prestadores de salud. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 17 3/14/13 2:10 PM 18 siempre niñas, nunca fetos En primer lugar, este límite difuso es presentado por la Corte Constitucional, a través de la categoría de obstáculo. Esta categoría es constante a lo largo de las sentencias, y es usada para definir los comportamientos de los prestadores de salud y los jueces de instancia. Del material allegado como medio de prueba al expediente puede extraerse, que la eps. SaludCoop en lugar de remover los obstáculos3 para lograr la efectividad de los derechos de la joven —lo que, como se mostró, es deber de las autoridades públicas y también de las eps, quienes obran en esa calidad al ser prestadoras del servicio público de la salud—, se orientó a multiplicarlos (T-988/07: 36). En este caso, la Corte utiliza el término obstáculos para caracterizar el comportamiento de la eps frente a la petición legítima (pues había certificado de la denuncia penal) de la mujer titular del derecho a la ive.4 De acuerdo con la caracterización de la Corte Constitucional, la eps multiplicó los obstáculos, vulnerando así los derechos de la mujer. La petición de un certificado de interdicción, junto con la argumentación de la eps frente a la imposibilidad de comprobar que el acto sexual no fue consentido (en su respuesta a la tutela en primera instancia), se constituyen en dos acciones caracterizadas como obstáculos por la Corte. En este caso, la entidad promotora de salud no lleva a cabo el procedimiento de ive, pues solicita a la paciente documentos adicionales a la denuncia penal. Además, cabe anotar que los documentos requeridos, en parte, corresponden a documentos legales. De forma similar, en algunas de las sentencias, la Corte caracteriza la conducta de los médicos que atendieron a las mujeres que solicitaban la ive, como una conducta que multiplicaba los obstáculos. Adicionalmente, encuentra la sala que la solicitud efectuada por el médico ginecólogo encaminada a exigir una orden judicial previa para proceder a efectuar la interrupción del embarazo, constituye una práctica inadmisible por entero contraria a la normatividad vigente (…) Dicho de otro modo, no pueden elevarse obstáculos adicionales, no contemplados por la sentencia C-355 de 2006 que impliquen una carga desproporcionada y arbitraria a las mujeres que se encuentran bajo los supuestos previstos en la referida sentencia pues con ello se las coloca en 3 Las cursivas fueron agregadas por mí. 4 ive: interrupción voluntaria del embarazo. En las sentencias se habla de ive , aborto legal, o de interrupción del embarazo, entre otras denominaciones. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 18 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 19 situación de indefensión y se desconocen sus derechos constitucionales fundamentales (T-388/09: 47-48). Me gustaría comentar sobre varios temas que aparecen en este fragmento. En primer lugar, es necesario aclarar que la causal por la cual la mujer busca abortar, en este caso, es la de malformación fetal que hace inviable la vida. Para realizar una ive por esta causa, sólo se requiere un certificado del médico. En el fragmento anterior, la Corte afirma que el médico ginecólogo que atendió a la mujer “elevó un obstáculo” al solicitar un documento legal adicional a lo estipulado por la sentencia C-355/06. Así pues, en palabras de la Corte, la petición de una orden judicial es un requerimiento que “constituye una práctica inadmisible por entero contraria a la normatividad vigente”. Los “obstáculos” se constituyen entonces como desconocimiento de la normatividad vigente; en este caso la jurisprudencia relativa a la sentencia C-355/06 emitida por la Corte Constitucional. Pero al mismo tiempo, los obstáculos están mayoritariamente representados por la solicitud de documentos legales, por parte de los prestadores de salud. En este sentido, dentro del contexto de las sentencias de tutela, se puede observar cómo los prestadores de salud recurren a la solicitud de documentos legales, aun cuando está en sus manos autorizar la realización del aborto. Antes de profundizar en este punto, quiero presentar la forma en que la conducta de jueces de instancia también es caracterizada como una conducta que obstaculiza el ejercicio de los derechos de las mujeres en las sentencias de tutela. Manifiesta la vulneración de los derechos fundamentales de la menor Eli Johana Palencia, correspondía a los jueces de tutela otorgarle de manera inmediata la protección solicitada. Sin embargo, no obraron de conformidad y procedieron a negar la tutela con fundamento en la valoración que hicieron de los hechos denunciados penalmente, de los cuales concluyeron que no se puede determinar claramente que el embarazo es fruto de acceso carnal violento pese a encontrarse denunciado (T-209/08: 22). Aunque en el fragmento no aparece la palabra obstáculo, se aclara que la actuación de los jueces de instancia vulneró los derechos de la menor de edad. Además, en la sentencia se puede observar que los jueces de instancia ignoraron el cumplimiento del requisito de la denuncia penal, y afirmaron que la fecha del embarazo constatada en las pruebas diagnósticas no coincidía con la del acceso carnal violento que constaba en la denuncia penal. Esto se puede observar en la forma en que se resume la actuación del juez de primera instancia. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 19 3/14/13 2:10 PM 20 siempre niñas, nunca fetos Hace igualmente mención a la comunicación calendada el 10 de abril de 2007, dirigida por el director encargado de la oficina de Coomeva a la fiscal coordinadora del caivas, en la cual advierte que, de conformidad con lo indicado en la ecografía, la menor se encuentra embarazada desde el mes de diciembre de 2006, circunstancias todas estas que conllevan a que, a pesar de la existencia de la denuncia penal, no se pueda tener como claramente establecido que el embarazo sea fruto del acceso carnal abusivo, para que se presente una de las situaciones señaladas por la Corte Constitucional como generadoras de la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo (T-209/08: 6). Así pues, este ejemplo es importante porque aunque no aparece la palabra obstáculos, se observa cómo los jueces de instancia se apoyan en pruebas diagnósticas para obstaculizar la realización de la ive, a través de la negación de una tutela. En el caso anterior, el juez de primera instancia hace referencia a información derivada de una prueba diagnóstica, en lugar de acogerse a la existencia de la denuncia penal. En este sentido, el juez de instancia adopta argumentos médicos, cuando la causal de acceso carnal violento tiene como único requisito la existencia de una denuncia penal. En general, los ejemplos anteriores sirven para ilustrar la forma en que se representan los prestadores de salud y jueces de instancia en las sentencias analizadas. La representación de estos actores se centra en la definición de sus actuaciones como conductas que obstaculizan el cumplimiento del derecho a la ive. En este sentido, ambos actores son representados como quienes pueden obstaculizar el ejercicio del derecho al aborto. Así pues, en la voz de la Corte, los jueces de instancia y los prestadores de salud son actores que comparten características similares en el contexto de las sentencias analizadas, porque pueden obstaculizar la práctica de una ive. Cuando los jueces diagnostican Para ilustrar de forma más contundente mi argumento sobre la existencia de límites difusos entre lo legal y lo médico en las sentencias de tutela, debo recurrir a otros casos. Aunque en los ejemplos anteriores se puede observar cómo algunos de los obstáculos implican un intercambio entre elementos pertenecientes al campo de lo médico y de lo legal (el caso de médicos que solicitan órdenes judiciales, o jueces que se refieren a pruebas diagnósticas para desvirtuar una denuncia penal), estos hechos se limitan a mostrar cómo ese tipo de intercambios se constituyen en obstáculos. A continuación presentaré una serie de ejemplos en los que ocurre un “intercambio de roles” entre los médicos y los jueces de instancia. Además, en los siguientes ejemplos predomina la voz de los propios actores. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 20 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 21 Para empezar, en la sentencia T-988/07, la juez de segunda instancia confirma el fallo de primera instancia y afirma que la tutela debe ser negada debido a que la práctica de una ive después de las quince semanas de gestación representa un riesgo de muerte para la mujer. En el caso a estudio [sic], observa el Despacho que la Funcionaria de conocimiento hizo bien en acoger el concepto Técnico y Científico dado por los Especialistas en Gineco-obstetricia Doctores Juan Carlos Gutiérrez H., Rodrigo Reyes Méndez, Luis Fernando Bocarejo y Lucrecia Mejía de Sánchez, ya que superadas las quince semanas de embarazo las complicaciones del aborto acarrearán graves complicaciones que ponían en peligro inminente la vida de la madre quien se encuentra en grave estado de salud, lo que conllevaría a ponerle fin a su vida (juez de segunda instancia en T-988/07: 17). En este fragmento, la Corte Constitucional cita la resolución de la juez de segunda instancia, quien hace un enorme énfasis en que la tutela debe ser negada pues el “aborto” implicaría la muerte de la “madre”. En esta intervención se puede ver cómo la juez usa argumentos médicos, que no están considerados dentro de la jurisprudencia en torno a la despenalización del aborto, para confirmar el fallo de primera instancia que había negado la acción de tutela. Aunque la juez se refiere a un concepto médico, en las palabras elegidas para reproducir ese concepto incluye términos que relacionan el aborto con la muerte de la madre, de una forma dramática. Es más, se pasa de afirmar un alto riesgo para la vida de la madre, a afirmar que la consecuencia del aborto será la muerte de la mujer. Así pues, en este caso se puede observar la forma en que una juez se apropia del discurso médico para reafirmar el fallo negativo frente a la acción de tutela, presentada por una mujer titular del derecho a la ive. En este punto, es necesario hacer referencia a la Norma Técnica que reglamenta el aborto legal en Colombia. En el decreto 4444 de 2006, el Ministerio de Protección Social estableció los lineamientos a través de los cuales se debía prestar el servicio del aborto legal. Sin embargo, este decreto fue suspendido provisionalmente en 2009. No obstante, la Norma Técnica encargada de regir el servicio del aborto legal en Colombia continuó siendo el mismo documento adaptado de la guía Aborto sin riesgos, de la oms (Organización Mundial de la Salud). Lo importante, es que en este documento no se define un límite de semanas en el que el aborto sea procedente. En relación con el ejemplo anterior, este paréntesis es importante pues ni la sentencia C-355/06 ni la Norma Técnica definen un número límite de semanas para realizar un aborto, mientras que la juez de instancia se basa en información médico-científica para negar una tutela debido al número de semanas de gestación. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 21 3/14/13 2:10 PM 22 siempre niñas, nunca fetos Algo similar ocurre en la sentencia T-841/11. Sin embargo, mientras que en el caso anterior la causal era la de acceso carnal en persona incapaz de resistir, en esta sentencia la causal es la de riesgo para la vida y la salud de la mujer. (…) otrora, y de igual manera según las pruebas aportadas al plenario, se advierte que la interrupción terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras ocho semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta aproximadamente con veintiún semanas de gestación, situación que sin duda pondría en peligro la vida de la menor y del feto (juez de instancia única en T-841/11: 6). En este caso, nuevamente, la juez de instancia niega la tutela basada en datos médicos, sin que esta posibilidad se encuentre descrita en la jurisprudencia que concierne a la ive. Aunque en este caso la selección de palabras parece tener una carga menos emotiva que en el caso anterior, llama la atención que se afirme que hay peligro de muerte no sólo para la mujer, sino también para el feto. Esta preocupación por el feto no tiene sentido cuando se habla de abortar, pues es claro que el feto no sobrevivirá. De forma similar, en la sentencia T-946/08, el juez de segunda instancia argumenta que el aborto significa un grave riesgo para la vida de la mujer, sólo que esta vez no hace referencia a ningún informe médico. (…) acá se cumple con uno de los requisitos que daría para acceder a la tutela, como es el hecho de que la incapaz [sic] fue víctima de acceso carnal no consentido, pues se aportó la prueba de la respectiva denuncia penal, sin saberse del autor del hecho ilícito, pero existe un impedimento y es el tiempo de gestación de la menor. De haberse actuado cuando estaba empezando el embarazo, no se veía riesgo alguno tanto para la joven, como para el feto. Pero resulta además, que para este funcionario ya es muy tarde para ordenar la interrupción del embarazo, puesto que como antes se anotara, ya Ana cuenta con 25 o 26 semanas de gestación, en donde el feto se encuentra casi totalmente desarrollado (T-946/08: 5). En este caso, como señalé antes, no se hace referencia a ningún informe médico para argumentar el riesgo de la realización del aborto. El juez de segunda instancia adopta en su propia voz el discurso médico. Pero además, en forma similar al ejemplo anterior, aparece el concepto de riesgo para el feto. Aunque en el caso anterior no profundicé en esta expresión, este ejemplo brinda más elementos para ese análisis. El “riesgo para el feto” está relacionado con la idea de un tiempo de gestación suficiente para que el feto se encuentre “casi totalmente desarrollado”. Al estar en una etapa de casi total desarrollo, el juez considera que pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 22 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 23 también hay riesgos para el feto, si se realiza el aborto. Esta idea se relaciona con el concepto de viabilidad del feto. La viabilidad del feto se define como la posibilidad de vida extrauterina (Wood y Gordon 2011). En este sentido, la viabilidad del feto es un concepto propio del discurso médico, pues su madurez puede ser evaluada únicamente a través de pruebas diagnósticas. En el caso anterior, se puede observar que el juez adopta el discurso médico-científico para negar la acción de tutela, sin hacer referencia a conceptos de profesionales de la salud. De esta forma, el juez se apropia totalmente del discurso médico. Pero vale la pena detenerse un poco más en el asunto del “riesgo para el feto” y en el límite de semanas como aquello que lleva a los jueces a adoptar discursos médicos. Como se puede ver en los ejemplos anteriores, la adopción de términos médicos por parte de los jueces de instancia está enmarcada por el problema del límite de semanas para realizar un aborto legal. Este asunto puede derivarse de la ausencia de reglamentación sobre el tema, tanto en la sentencia C-355/06 como en la Norma Técnica. Sin embargo, la constitución del límite de semanas como un problema en el contexto de las sentencias analizadas no se limita a la ausencia de reglamentación en torno al tema. En las palabras de los jueces que adoptan el discurso médico hay elementos que indican que este límite de semanas se constituye como algo problemático pues se relaciona con la definición de la humanidad y la viabilidad del feto. Así pues, cuando se habla de un “feto casi totalmente desarrollado”, se está hablando de un feto que está más cercano a ser humano. En este sentido, el discurso médico es adoptado por los jueces para crear límites de humanidad que no están comprendidos dentro del discurso legal. De médicos a jueces Una vez expuestos los ejemplos anteriores, ahora me dispondré a presentar casos en los que ocurre lo contrario; en los ejemplos que presentaré a continuación, los médicos y eps asumen funciones que pertenecen al campo de lo legal. Dentro de esta perspectiva, en la sentencia T-209/08 una menor de trece años, víctima de acceso carnal violento denunciado penalmente, no puede acceder al servicio de ive pues todos los médicos asociados a su eps presentan objeción de conciencia. Sin embargo, en la sentencia se cita la resolución de una reunión que sostuvieron los médicos con especialidad en ginecología de una de las ips a las que recurrió la menor. Las conclusiones de la reunión fueron (i) el caso cumple con los requisitos del Decreto 4444 de 2006; (ii) hay incongruencia entre la fecha de la última menstruación y la fecha de acceso carnal violento referido por pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 23 3/14/13 2:10 PM 24 siempre niñas, nunca fetos la paciente con los hallazgos clínicos y de imagenología aportados en la historia clínica (…) (T-209/08: 20). En este caso, aunque el informe hace referencia a pruebas diagnósticas, los médicos están poniendo en duda la veracidad de la denuncia penal. La resolución de este tipo de dudas, y la facultad para comparar los diferentes datos en relación con la denuncia penal por acceso carnal violento le corresponden a la rama judicial, no a los médicos. Entonces, a pesar del uso de pruebas diagnósticas, los médicos en este caso están presentando una postura que toma elementos del discurso jurídico. Las pruebas diagnósticas pasan de estar inscritas en el contexto médico, a inscribirse en un contexto legal a través de la lectura que hacen los médicos. “(ii) hay incongruencia entre la fecha de la última menstruación y la fecha de acceso carnal violento referido por la paciente con los hallazgos clínicos y de imagenología aportados en la historia clínica (…)” (T-209/08: 20). En este sentido, la posibilidad de trasladar la evidencia diagnóstica a un contexto legal deja ver la forma en que en las sentencias de tutela el discurso médico y el discurso legal son tan cercanos que está permitido tomar prestados elementos del uno y utilizarlos en el otro. Más adelante profundizaré en este argumento. Por ahora, quiero presentar otros ejemplos. Además del caso anterior, hay otras tres sentencias en las que se observan circunstancias similares. En la T-988/07 la eps argumenta que no se le ha presentado un certificado de interdicción, pues la paciente que está solicitando el aborto fue abusada sexualmente, pero sufre de una serie de condiciones físicas y mentales, que hacen que no pueda representarse a sí misma. En ningún momento se anexa certificación o constancia de proceso de interdicción por incapacidad, en el que se le otorgue a la madre la representación legal de bb, quien actualmente cuenta con 24 años de edad (respuesta de entidad demandada T-988/07: 9). En este caso, aunque no es un médico sino la eps, se puede observar cómo se solicita un documento jurídico adicional, y esto produce una respuesta negativa a la realización de la ive. Aunque en el contexto de la despenalización del aborto es importante diferenciar entre médicos y eps, pues los primeros son personas naturales y tienen derecho a objetar conciencia, también se debe tener en cuenta que las eps están encargadas de prestar servicios de salud. En este sentido, tanto los médicos como las eps están inmersos dentro del campo de lo médico y, bajo esta lógica, se esperaría de ellos que asumieran un discurso médico antes que uno legal. En la sentencia T-388/09 ocurre algo similar. En este caso, la mujer titular del derecho a la ive hace su solicitud por la causal de malformación fetal que pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 24 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 25 hace inviable la vida. Aquí, el médico concuerda con el diagnóstico de la inviabilidad del feto, pero para realizar el aborto solicita que le sea presentada una orden judicial. 7.-Narró el peticionario que SaludCoop había emitido un escrito en donde autorizaron la hospitalización “por embarazo de 23 semanas, por feto único, polimalformado, con probable dislapsia ósea” en donde se recomendaba interrumpir el embarazo. Mediante autorización número 4032358 se autorizó el procedimiento y se remitió a la paciente a la ciudad de Barranquilla. 8.-Refirió que en Barranquilla fue atendida en la Clínica SaludCoop por el médico ginecólogo Jorge de Dávila, quien consideró “que debía llevarse a cabo el procedimiento de acuerdo a la Constitución Colombiana, que para estos casos exige el procedimiento para interrumpir el embarazo”. No obstante, exigió orden de autoridad judicial previa para proceder a realizar tal intervención quirúrgica (T-388/09: 2). En este ejemplo, aunque la causal por la que se solicitaba la realización de la ive era la de malformación que hace inviable la vida, y quien debería certificar a la mujer es el médico, éste solicita la presentación de un documento judicial. Además, en este ejemplo aparece citada la voz del médico dentro de la sentencia. En general, se puede observar que a pesar de la inclusión de una serie de diagnósticos que confirman la inviabilidad del feto, el médico se aleja del discurso médico para exigir un documento legal. Hasta este punto he dado ejemplos de momentos en las sentencias, en los que tanto los jueces como los médicos adoptan discursos propios del campo contrario. Así pues, en todos los ejemplos indicados anteriormente se puede observar cómo en las sentencias analizadas los límites entre el discurso legal y el discurso médico son difusos. Tanto los prestadores de salud como los jueces de instancia adoptan elementos del discurso legal y del discurso médico, cuando se enfrentan al aborto legal. Hasta ahora señalé que los límites difusos son puestos en escena cuando un actor decide llenar un vacío que existe dentro de su propio campo discursivo. Esto lo hice teniendo como referencia los casos en que los jueces utilizan el discurso médico para construir límites de semanas, que no existen dentro de la jurisprudencia sobre aborto. Sin embargo, hasta ahora no he profundizado sobre estas motivaciones. En la siguiente sección profundizaré sobre el significado que tiene la existencia de límites difusos entre el discurso legal y el discurso médico, en el contexto de las sentencias de tutela. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 25 3/14/13 2:10 PM 26 siempre niñas, nunca fetos Límites difusos: permiso para jugar Al inicio de este capítulo, hice referencia al texto de Olarte Sierra (2010) en el que la autora argumenta que existe una relación cercana entre lo médico y lo legal, evidente en la sentencia C-355/06. Adicionalmente, en el caso de la sentencia C-355/06, no sólo se evidencia la relación entre lo legal y lo médico, sino la forma en que la ciencia y la ley son producto de contextos socioculturales (Olarte 2010: 75). Esto es importante para pensar en el eje de esta sección pues a continuación me centraré en responder por qué se da un límite difuso entre lo legal y lo médico en las sentencias de tutela. Para ello tendré en mente que según Delaney (2001) los discursos legales pueden aportar conocimiento sobre la forma en que se construye lo humano desde lo jurídico, como aparece en el marco teórico. Por otra parte, Latour (2010) sugiere que actualmente la ciencia y la ley se preocupan por dar respuesta a los mismos asuntos. En ese sentido, la despenalización del aborto puede ser entendida como uno de aquellos asuntos por los que se preocupan tanto la ciencia como la ley. Finalmente, tendré en cuenta que las mujeres y sus capacidades reproductivas han sido sujetos especiales de la medicalización en las últimas décadas (Willey y Allen 2009; Sargent y Brettel 1996). Este último punto es importante, pues se relaciona con la importancia que cobra el discurso médico, en el contexto del aborto legal. Teniendo estos planteamientos en mente, se puede afirmar que en las sentencias de tutela el discurso médico y el discurso jurídico, en la voz de los actores pertenecientes a estos campos, están autorizados para decidir sobre el aborto legal. El juego entre el discurso legal y el discurso médico, que está considerado en la sentencia C-355/06, se extiende a las sentencias de tutela. En estos contextos, el límite difuso entre lo médico y lo legal responde a que estos discursos están investidos de autoridad para permitir o negar el acceso a la ive. Como planteé al inicio de este capítulo, el conocimiento médico “experto” tuvo un papel protagónico en el proceso de la despenalización del aborto en Colombia. Este rol protagónico quedó plasmado en la sentencia C-355/06, pues en ella se establece el certificado médico como requisito para dos de las tres causales despenalizadas. En la tercera causal, se debe certificar la denuncia penal del abuso sexual (un documento jurídico). Pero ¿qué nos dicen los ejemplos presentados en la sección anterior sobre el discurso médico y el discurso legal, en el marco de las sentencias de tutela? La posibilidad de juego entre estos dos discursos reafirma su autoridad unívoca frente al tema del aborto. No obstante, la necesidad de usar ambos discursos en lo que se refiere al aborto nos lleva a pensar en otra cosa. En las sentencias de tutela, el uso de los dos discursos por parte de diferentes actores nos muestra cómo, cuando ciertos actores se apropian de estos discursos, adquieren la autoridad de hablar sobre los límites de la vida humana. Cuando los médicos usan el discurso pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 26 3/14/13 2:10 PM voces autorizadas 27 legal, para poner en duda la veracidad de un abuso sexual, están saliéndose de su campo para cuestionar si en el caso específico se debe autorizar un aborto. El salirse del propio campo, ocurre en un contexto en el que el discurso médico no tiene respuestas sobre la forma en que se deben ponderar la vida de una mujer y la vida de un feto. Por otra parte, cuando los jueces de instancia usan el discurso médico para definir un límite de semanas, se salen de su campo para intentar responder a una pregunta que no está resuelta dentro de lo legal: ¿cuándo está un feto lo suficientemente próximo a la humanidad? Pero la autorización a responder sobre estos asuntos está siempre relacionada con la desautorización de otros actores: las mujeres de las sentencias de tutela. En este punto es importante recurrir a la idea de la apertura de lo social y a cómo en este contexto las posiciones de sujeto están fijadas sólo parcialmente (Laclau 1993; 1990). En este sentido, los diferentes actores ocupan una posición sólo parcialmente fija, y pueden acudir a discursos que estén relacionados con posiciones distintas. De ahí que cuando los jueces argumentan que el tiempo de gestación es demasiado avanzado para fallar una tutela a favor, pues el “feto está casi totalmente desarrollado”, el actor no sólo está adoptando el discurso médico sino que también está recurriendo a imaginarios sociales en que los fetos de cierta edad gestacional están más cercanos a ser personas y, por lo tanto, también se deben considerar los riesgos que implica un aborto para ellos. La posibilidad de juego entre el discurso legal y el discurso jurídico, adoptados por actores pertenecientes a ambos campos, es el eje central de este capítulo. En las sentencias analizadas, se puede ver cómo el límite difuso o la posibilidad de juego responden a la constitución de estos dos discursos como aquellos que pueden autorizar a un actor para intervenir en la decisión de un aborto. Además, estos discursos son válidos al ser enunciados por un actor que esté inscrito en uno de los campos correspondientes, según la Corte Constitucional. Esta última idea puede ser constatada en el siguiente fragmento. En concreto, en la sentencia de instancia se señaló que “(…) según las pruebas aportadas al plenario, se advierte que la interrupción terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras 8 semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta con 21 semanas de gestación, situación que sin duda pondría en peligro la vida de la menor y del feto”. Al respecto, lo primero que hay que señalar es que no es cierto que las pruebas del expediente demostraran que la ive sólo se pudiera realizar sin riesgo para la vida de la madre en las primeras 8 semanas de gestación. La verdad es que no obra en el expediente ningún concepto médico que así lo indique y el juez no goza de los conocimientos técnicos pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 27 3/14/13 2:10 PM 28 siempre niñas, nunca fetos necesarios para certificarlo, lo que de entrada descalifica la validez de esta consideración (…). En ausencia de una norma legal que establezca una restricción de carácter temporal para la ive en las hipótesis despenalizadas, esta Sala debe garantizar el mínimo reconocido en la sentencia C-355 de 2006 pues en ésta se dejó claro que la falta de desarrollo legal no podía implicar la negación del derecho a la ive (T-841/11: 34-35). En este fragmento, la Corte se está pronunciando sobre el argumento de un juez que afirmó que después de las ocho semanas el aborto implicaba un alto riesgo para la mujer y para el feto. En este caso, la Corte citó textualmente al juez para luego hacer énfasis en que su decisión no era válida dentro del discurso legal y que tampoco gozaba de los “conocimientos técnicos necesarios” para hacer esta afirmación desde el discurso médico. En este sentido, la Corte hace énfasis en que el discurso médico sólo tiene autoridad cuando es enunciado por alguien con los “conocimientos técnicos necesarios”. Sin embargo a lo largo de la sentencias, como muestro en este capítulo, los discursos autorizados son adoptados por actores pertenecientes al campo contrario. Aunque la Corte está indicando que sólo ciertos actores están autorizados para adoptar el discurso médico o legal de forma válida, en ningún momento niega que los únicos campos autorizados para hablar sobre el aborto sean el jurídico y el médico. En general, en este capítulo quiero ilustrar la forma en la que se delimitan los discursos que están autorizados para hablar y decidir sobre el aborto. Tanto el discurso médico, como el discurso jurídico se dibujan como los únicos investidos de autoridad en el tema. No obstante, esta autoridad está atravesada por la posibilidad de adopción de estos discursos, por actores pertenecientes al campo de lo médico y lo legal indistintamente. En este sentido, se crea un límite difuso entre ambos campos. La posibilidad de jugar con estos dos discursos reafirma la autoridad unívoca de éstos en lo que se refiere al aborto. Pero esta posibilidad de juego sirve para observar la forma en que ambos discursos se constituyen como los únicos autorizados para dar cuenta de los límites de humanidad. Además, al constituirse como los únicos campos autorizados, se está dejando al margen la voz de otros actores centrales: las mujeres de las sentencias de tutela. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 28 3/14/13 2:10 PM 2 ¿Qué hay en un nombre? Las mujeres anónimas de las sentencias de tutela ¿Cómo puedo vivir sin mi nombre? ¡Os he dado mi alma; dejadme mi nombre! Miller (1955: 169) I am in part telling a story about preserving a boundary between what can be done and said in public, what can be done in private but not spoken of in public, and what can, patriotically speaking, be neither done nor legitimately spoken of at all… Berlant (2002: 60) En este capítulo me enfoco en responder por qué las mujeres de las sentencias analizadas deben permanecer anónimas. En las tutelas revisadas por la Corte Constitucional generalmente se oculta la información que permite identificar a las mujeres accionantes.1 A continuación haré un recorrido por 1 Es el nombre que se le da a las personas que usan la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. La acción de tutela, que se define en el artículo 86 de la Constitución Política colombiana, es aplicable únicamente cuando los derechos fundamentales de una persona están siendo vulnerados, y es una herramienta utilizada para hacer que cese la situación a través de la cual se están vulnerando estos derechos (Botero 2011). En este caso específico, se 29 pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 29 3/14/13 2:10 PM 30 siempre niñas, nunca fetos los argumentos que sustentan la protección de la identidad en las sentencias revisadas. Adicionalmente, analizaré los casos excepcionales en los que no se guardó el anonimato de la mujer accionante. Finalmente, discutiré el significado de la protección de la identidad como mandato de la Corte Constitucional, en el caso de las sentencias de tutelas relacionadas con la sentencia C-355 de 2006. Cuando empecé mi investigación en este tema, quise enfocarme en las narrativas de mujeres que habían abortado legalmente. Mientras buscaba la forma de contactar a alguna de estas mujeres, una abogada penalista me sugirió que debía remitirme a los procesos de tutela que se refirieran a la sentencia C-355 de 2006, y ahí encontraría los nombres y datos de contacto de las accionantes. Tiempo después, cuando empecé a leer las tutelas revisadas por la Corte Constitucional sobre casos de aborto legal, descubrí que en la gran mayoría de estos documentos no aparecían los nombres de las accionantes. Al preguntarle a un estudiante de Derecho por la ausencia de los nombres, éste respondió: “Es obvio, si el tema es el aborto. La Corte decide en algunas sentencias de tutela proteger la identidad de los accionantes, no es muy común pero con ese tipo de temas…”. Este capítulo puede ser leído como una reacción frente a aquello que es “obvio”. En ese sentido, busca problematizar la obviedad del mandato a la protección de la identidad de las mujeres de las sentencias de tutela. Lo que sigue se desprende de preguntar: ¿por qué es obvio que este tipo de sentencias sean anónimas? El buen nombre y la ausencia del nombre Aunque no todas las sentencias analizadas platean los mismos motivos para proteger la identidad de las accionantes, hay palabras que aparecen recurrentemente. En el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad de la actora, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre de la titular de los derechos como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre de la peticionaria por las letras aa. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte actora en este proceso (T-585/10: 1). hace referencia a las mujeres titulares del derecho al aborto que acudieron a la acción de tutela, pues su derecho estaba siendo vulnerado. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 30 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 31 Este fragmento de la sentencia T-585/10 aparece en la primera página del documento, bajo el encabezado “Antecedentes”, y se anuncia como una “aclaración previa”. Aunque perteneciente a la mencionada sentencia, la “aclaración previa” se repite en todas las sentencias en las que la identidad de la accionante está protegida, con algunas variaciones en la extensión y el uso de algunos términos. Además, este fragmento sirve como punto de partida para varios de los temas que trataré en esta sección. Para empezar, me referiré a las categorías de intimidad y buen nombre. La discusión sobre estas categorías se centrará en el significado que se les da en las sentencias y no en su conceptualización como derechos fundamentales.2 Para empezar, la expresión “buen nombre” no es recurrente en todas las sentencias analizadas en las que se protege la identidad de la accionante. Sin embargo, otras expresiones como “dignidad humana”, “honra” e “intimidad”, aparecen asociadas al “buen nombre” en dos de las sentencias analizadas. De hecho, en el artículo 15 de la Constitución colombiana de 1991, tanto la intimidad como el buen nombre son conceptualizados como derechos fundamentales. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar” (artículo 15 Constitución colombiana). Adicionalmente, en la sentencia de unificación SU-056/95, se da una definición general del concepto de buen nombre. El derecho al buen nombre es esencialmente un derecho de valor porque se construye por el merecimiento de la aceptación social, esto es, gira alrededor de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad. La persona es juzgada por la sociedad que la rodea, la cual evalúa su comportamiento y sus actuaciones de acuerdo con unos patrones de admisión de conductas en el medio social y al calificar aquellos reconoce su proceder honesto y correcto. Por lo tanto, no es posible reclamar la protección al buen nombre cuando el comportamiento de la persona no le permite a los asociados considerarla como digna o acreedora de un buen concepto o estimación (su-056/95: 1). Así pues, la definición anterior muestra el énfasis que posee el concepto de buen nombre en la relación de la persona con la “sociedad que la rodea”. El “buen nombre”, como se enuncia en el fragmento anterior, se “construye por el merecimiento de la aceptación social”. Siguiendo a Bruno Latour, para la elaboración de un juicio, la intertextualidad es un elemento clave para los jueces (2010: 92). Teniendo en cuenta que la intertextualidad es una característica de 2 Los derechos fundamentales son aquellos que están enunciados en el artículo 85 y en el Título ii, Capítulo 1 de la Constitución Política Colombiana. (Botero 2011). pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 31 3/14/13 2:10 PM 32 siempre niñas, nunca fetos los documentos jurídicos (como se puede observar entre las sentencias analizadas para esta investigación), la definición presentada arriba puede servir como punto de partida para la comprensión del uso del concepto del buen nombre en las sentencias de tutela revisadas en esta investigación. En la definición anterior, el derecho al “buen nombre” está relacionado con la forma en que “la persona es juzgada por la sociedad que la rodea”. En ese sentido, el “buen nombre” es un derecho que se relaciona con la aceptación social. Como aparece en el capítulo 1, la discusión sobre la despenalización del aborto en Colombia cuenta con la participación de múltiples actores que asumen diferentes posiciones frente al tema.3 Esta diversidad se dibuja como un problema frente a la definición que se hace del derecho al “buen nombre”, pues “la sociedad” no puede ser entendida como un todo homogéneo en lo que se refiere a la despenalización del aborto. En este sentido “la persona es juzgada” de acuerdo a múltiples perspectivas, y dentro de estas múltiples perspectivas en algunos casos sería merecedora de la protección al buen nombre y en otros no. Entonces, es necesario referirse al vínculo que existe entre el derecho al buen nombre y el “merecimiento de aceptación social”. Esto puede verse en la sentencia T-841/11, en la que se incluye una explicación más extensa de las razones por las cuales se protege la identidad de la accionante. Aunque la decisión de someterse a una ive —en los casos despenalizados por la sentencia C-355 de 2006— no solamente es legal sino totalmente respetable al ser tomada en ejercicio de un derecho fundamental fundado en otros de suma importancia en nuestro Estado Social de Derecho (…) es innegable que aún es objeto de reproches morales y religiosos por parte de la sociedad. La posibilidad de verse sometida a este tipo de juicios puede disuadir a una mujer de acudir a la justicia a exigir su derecho fundamental a la ive y, en ese sentido, la reserva de su identidad pretende extraer del conocimiento público esta decisión, impedir que se vea expuesta a los mismos y, de esta forma, crear condiciones favorables para que acceda a la justicia (T-841/11: 10). En este fragmento aparecen varios puntos importantes. En primer lugar, entran en escena tres actores diferentes: la mujer, la sociedad y la Corte Constitucional (la voz que enuncia). La aparición de estos tres actores es importante porque las actuaciones que se les atribuyen son diferentes. Así pues, la sociedad emite “juicios” y “reproches morales y religiosos” frente a la decisión de realizarse una ive. A su vez, la mujer puede ser “disuadida” de acudir a la justicia y ­necesita 3 Véase primera sección del capítulo 3, para profundizar en este tema. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 32 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 33 que se creen situaciones favorables para poder acceder a ésta. Finalmente, la voz que enuncia (la Corte Constitucional) se caracteriza como respetuosa de la decisión de hacerse una ive, pues es un derecho fundamental. Además, este último actor se presenta como separado de la sociedad y como poseedor de la facultad de reservar la identidad de las mujeres, hecho que garantiza que éstas accedan a la justicia. Aunque la presentación de estos tres actores diferentes puede abrir el espacio para discutir varios temas, me centraré sólo en dos. El primero se hace evidente en la separación misma entre los actores que se caracterizan en el texto, especialmente aquella división entre la Corte Constitucional y la “sociedad”. Como mencioné en el marco teórico, siguiendo a Falk (2000), para aproximarse al derecho es necesario tener en cuenta la relación que existe entre la representación social y la vida social. Según la autora, “los procesos de regularización o los procesos de ajuste situacional pueden tener el efecto de estabilizar o cambiar una situación o un orden social existente” (2000: 52)4. Pero al mismo tiempo, el argumento de Falk (2000) es problemático si se piensa en la noción de la imposibilidad de la sociedad planteada por Laclau (1993), como se discutió antes. Según el autor, no se puede hablar de la sociedad como una totalidad homogénea, sino que por el contrario se debe hablar de lo social. Además siguiendo a Laclau y Mouffe (2004) no hay una división entre lo discursivo y lo no discursivo, y en este sentido no se puede hablar de la representación social y de la vida social por separado. Desde esta perspectiva, cuando la Corte habla sobre “la sociedad” está construyéndola de una forma específica dentro de las sentencias de tutela. Por los reproches morales y religiosos a los que se pueden ver expuestas, ante una negativa por parte del sistema de salud algunas mujeres no recurren a la justicia y, en vez de ello, se realizan el procedimiento en lugares no autorizados, arriesgando su salud e incluso su vida (…) (T-841/11). Aunque el argumento de Falk (2000) mencionado arriba tiene algunas limitaciones, sirve para referirse a la forma en que la relación entre diversos actores sociales puede resultar tensa y conflictiva. En el ejemplo anterior se puede ver el modo en que la Corte construye a “la sociedad” no sólo como opuesta a los derechos de las mujeres, sino también como contraparte de la justicia. De hecho, las palabras utilizadas para describir esta oposición, tales como “disuadir a una mujer de acudir a la justicia” y “ante una negativa por parte del sistema de salud algunas mujeres no recurren a la justicia” sirven para enfatizar tanto 4 Mi traducción. Texto original: “Processes of regularization or processes of situational adjustment may each have the effect of stabilizing or changing an existing social situation or order”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 33 3/14/13 2:10 PM 34 siempre niñas, nunca fetos la oposición a las mujeres, como la obstrucción a la justicia defendida por la Corte. En este sentido, los ejemplos anteriores sirven bien al objetivo de ejemplificar cómo se construye “la sociedad” en palabras de la Corte. Igualmente, los ejemplos sirven para discutir lo conflictivo de entender “la sociedad” como una totalidad. Ejemplo de esto es que tanto la Corte Constitucional como las mujeres titulares del derecho al aborto están posicionadas de forma diferente a lo que se construye como “la sociedad”. Las mujeres son victimizadas por “la sociedad” que las juzga e impide su acceso a la justicia. Adicionalmente, veremos que cuando la Corte Constitucional dialoga en las sentencias de tutela con “la sociedad” opositora, este diálogo ocurre con dos tipos de actores específicos. Esto se hace evidente, pues la Corte atribuye a estos dos actores las características negativas de “la sociedad”. De este modo, los prestadores de salud son quienes aparecen cumpliendo el papel de la sociedad como oposición u obstáculo a la justicia. Por otra parte, los jueces de instancia son los segundos actores en desarrollar este papel. Esta aclaración es muy importante, si tenemos en cuenta que en el capítulo anterior argumenté que estos actores eran los únicos autorizados para adoptar el discurso médico y jurídico, y dar cuenta sobre el aborto legal en Colombia. Al mismo tiempo que se les autoriza para decidir sobre el aborto, la Corte Constitucional los construye como actores que impiden el acceso al derecho de las mujeres, debido a sus juicios morales. Para la sala es inconcebible que una mujer embarazada que padece un lamentable estado de salud (…) resulte nuevamente violentada por la autoridad judicial al ser víctima de juicios, de reproche de tipo moral que buscan coartarle su derecho fundamental a la autodeterminación reproductiva (T-585/10: 27). En esta perspectiva, quienes cumplen el rol de “la sociedad” en las sentencias de tutela no actúan sólo como personas sino como instituciones. Vemos así cómo “la sociedad” que construyen las sentencias de tutela está constituida por prestadores de salud y por jueces de instancia. En esta sección, hay que hacer énfasis en la forma en que la Corte construye a “la sociedad” como opositora de las mujeres y de la justicia, y la forma en que dialoga con prestadores de salud y jueces de instancia como si ellos fueran “la sociedad”. Además, al construir a la “sociedad”, la Corte Constitucional también se retrata como única defensora del acceso a la justicia de las mujeres que quieren abortar legalmente. Su posición es única, en la medida en que se dibuja como contraparte de “la sociedad”, o más bien de otras instituciones que desempeñan el rol de “la sociedad” como opositora. Y esta defensa se centra, entre otras acciones, en resaltar la importancia de la protección de la identidad. “Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de primer orden para los pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 34 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 35 prestadores de servicios de salud en relación con este tópico” (T-388/09: 27). Este ejemplo llamó mi atención pues se supone que el secreto profesional debe ser guardado siempre, no sólo en el caso del aborto. Sin embargo, en esta frase se reafirma que guardar el secreto profesional es una “obligación de primer orden” en lo que se refiere al aborto. No obstante, retomaré este asunto más adelante. Dado que en las sentencias analizadas siempre aparece la figura de “carencia actual del objeto”5, la protección de la identidad se convierte en la forma de defensa principal para las mujeres de las sentencias, pues los pronunciamientos de fondo están principalmente dirigidos a aclarar la jurisprudencia existente alrededor de la sentencia C-355/06 y con ello a prevenir que las situaciones que impidieron el cumplimiento del derecho de las mujeres al aborto no se repitan en el futuro. Por ello en el caso sub iúdice se presentó carencia actual del objeto, por cuanto, de acuerdo con el Procurador Delegado para la Defensa del Menor y la Familia, y en cumplimiento del fallo de segunda instancia, el día nueve de septiembre del año 2006 se realizó la interrupción del embarazo. No obstante, dada la trascendencia y la relevancia constitucional que tiene el asunto bajo examen para el debido cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006 y con el propósito de atender a los fines de unidad interpretativa que asisten a la Corte Constitucional, consideró la Sala indispensable realizar las precisiones desarrolladas en precedencia a la luz (…) (T-388/09: 45). De esta forma, la protección de la identidad cobra una mayor importancia, dado que es una de las pocas formas en que la Corte puede proteger directamente a las mujeres de las sentencias analizadas.6 Con esto en mente, me concentraré en la presentación de la Corte como protectora a través de la reserva de la i­ dentidad. 5 La figura de la carencia actual del objeto es constante en las sentencias analizadas, y se refiere a que no tiene objeto pronunciarse al respecto de una tutela pues el daño fue consumado (la mujer dio a luz) o porque el daño cesó, pero de una forma en la que no se protegió el derecho de la mujer (no ocurrió el parto, pues la mujer abortó por fuera del sistema de salud). “En varias ocasiones ha dicho la Corte Constitucional que en aquellas contingencias en las cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o violación de derechos constitucionales fundamentales han cesado, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto del cual la o el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de la acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias ‘la orden que profiera el [o la] juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación’” (T-988/07: 28). 6 Entre otras formas, la Corte puede ordenar indemnizaciones a la mujer por parte de los actores del sector de la salud, o puede ordenar investigaciones disciplinarias o penales contra los jueces pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 35 3/14/13 2:10 PM 36 siempre niñas, nunca fetos Este tipo de defensa aparece ejemplificada en todas las sentencias en las que se reserva la información de las accionantes. Esta Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación (T-946/08: 1). Aunque en este caso la titular del derecho al aborto es una menor de edad, y esto implica que existe una obligación a proteger su identidad, como veremos más adelante, en las sentencias analizadas se protege la identidad tanto de mujeres adultas como de menores de edad. Adicionalmente, en una de las sentencias en las que no se protege la identidad, la titular del derecho es una menor de trece años de edad. Hasta este punto, sólo me he enfocado en presentar la protección de la identidad como uno de los recursos principales, a través del cual la Corte pretende cuidar a las mujeres de las sentencias de tutela. Partiendo de esta exposición puede ser productivo preguntarse por qué la Corte Constitucional considera que la protección de la identidad es una medida necesaria en el caso del aborto. Esta pregunta es respondida por la Corte a través de varias afirmaciones que se han presentado en esta sección. Sin embargo, pienso que hay algo inquietante en todo este asunto. ¿Qué está cuidando la Corte al proteger la identidad? ¿Por qué la Corte asume o no el deber de proteger la identidad? Y finalmente, ¿qué indica esta medida sobre temas como la maternidad y el aborto? En las siguientes secciones intentaré responder a estas preguntas. ¡Os he dado mi alma, dejadme mi nombre!7 Como había mencionado en la sección anterior, en las sentencias en las que no aparece el nombre de la accionante, quien justifica la medida de protección de la identidad es la Corte y los fragmentos en los que se citan textualmente las palabras de la mujer, no se refieren a este asunto. Esto se puede observar tanto al inicio de las sentencias como en la sección encabezada como “Decisión”. de instancia. De igual forma, la Corte revoca la decisión de los jueces de instancia en todas las sentencias analizadas. 7 Tomado del mismo fragmento de Las brujas de Salem, de Arthur Miller, con el que se abre este capítulo. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 36 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 37 Así mismo, ordenar8 a la Secretaría de esta Corporación, así como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso para que tomen medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e intimidad de la peticionaria y de su esposo (T-388/09: 49). Este hecho refuerza la idea de que es precisamente la Corte la que entiende la protección de la identidad como una medida para cuidar de la mujer titular del derecho al aborto. De hecho, sólo en una de las siete sentencias analizadas aparece explícitamente el deseo de la accionante por mantener en reserva su identidad. En la sentencia T-988/07, la madre y representante legal de la mujer titular de los derechos (mayor de edad con discapacidad mental) hace explícito su deseo de mantener en reserva su identidad y la de su hija. “Exige asimismo que se ordene a saludcoop eps ‘la absoluta reserva de la información con fundamento en el artículo 15 de la Constitución [Nacional] (...)’” (T-988/07: 3). En este caso, la mujer fue víctima de acceso carnal violento contra persona incapaz de consentir. En una nota al pie, se transcribe una carta de petición por parte de la representante legal a la eps, en la que se enfatiza este deseo. (…) les solicito que la decisión tomada no trascienda de la esfera exclusivamente privada de la familia y los profesionales médicos que se encarguen de su práctica, no es nuestro deseo y soy enfática en esto, que además del daño moral que ya sufre la familia, tengamos que soportar otro de carácter social, aún más nocivo (T-988/07: 4). Como se puede observar en este fragmento, la preocupación de la madre se centra en un daño que es de carácter social, y que se busca evitar a través de la reserva de la identidad de la mujer titular de los derechos y su madre. Este motivo coincide con algunas de las razones planteadas por la Corte Constitucional, vistas en la sección anterior. No obstante, ésta es la única sentencia en la que aparece explícito el deseo, y quien lo explicita es la representante de la titular de los derechos y no ella misma (por razones de interdicción). Este hecho puede relacionarse con la forma como se presenta la petición. Tanto la decisión como las consecuencias de la no reserva de la identidad afectan a “la familia” en general, y no sólo a la mujer. Así pues, es necesario tener en mente que tanto dentro de las razones que plantea la Corte como en las que enuncia la representante legal en esta sentencia, el enfoque se centra en “la sociedad” o en “el daño moral que ya sufre la familia”. En este sentido, se empieza a dibujar un camino que nos lleva a preguntarnos sobre los motivos por los cuales es tan importante la protección 8 Mayúscula en el texto original. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 37 3/14/13 2:10 PM 38 siempre niñas, nunca fetos de la identidad, tanto para la Corte como para la madre de la titular del derecho en este caso. ¿Qué se busca cuidar con la protección de la identidad? Para responder a esta pregunta, me referiré a algunos planteamientos de Marta Lamas en torno a la maternidad y el aborto. Siguiendo a Lamas (2001) la maternidad se ha construido como sufrimiento, sacrificio y abnegación. Estas características son las que definen el ser una buena madre. No obstante, Lamas va un poco más lejos. Así, el valor de una mujer radica tanto en su función de recipiente que contiene una nueva vida, como en que cumpla el imperativo que simboliza la feminidad: el conjunto de virtudes de abnegación, altruismo y sacrificio que exigen postergarlo todo en aras del hijo, del marido, de la familia (2001: 65). En este ejemplo se puede ver cómo Lamas (2001) expone la forma en que se yuxtaponen el concepto de feminidad y de maternidad. Esto último lleva a que se espere que una mujer se ciña a este tipo de comportamientos y valores, para que su femineidad sea reconocida. Por otra parte, en el mismo texto, la autora afirma que al otorgar el derecho al aborto a las mujeres, se estaría deconstruyendo la idea de maternidad como algo natural. Sin embargo, afirma que este tipo de cambios son sinónimo de procesos muy complejos. “No es fácil cuestionar el mito de la madre abnegada; al contrario, es complicado aceptar la significación cultural de que una madre en potencia desee no serlo” (Lamas 2001: 110). La exposición anterior me sirve como punto de partida para responder a las preguntas planteadas en este capítulo. Lamas (2001) hace este análisis pensando en el caso mexicano. Sin embargo, algunos de sus argumentos pueden ser utilizados para el análisis de las sentencias de tutela, incluidas en esta investigación. El deseo de abortar presenta un gran reto frente a la forma en la que se ha representado y construido la feminidad. De hecho, en las sentencias de tutela se habla de la naturalidad de la maternidad. Una razón de peso para no penalizar la interrupción del embarazo bajo este supuesto radica, a juicio de la Corporación, en que sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la vida en gestación ‘entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre (…)’ (T-388/09: 21). En el ejemplo anterior se puede leer la forma en que la Corte plantea que existe una conducta que es “normalmente exigible a la madre”. No obstante, también se está diciendo que en los casos despenalizados, continuar con el embarazo excedería esta conducta. Discutiré en profundidad la convivencia de estas dos pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 38 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 39 ideas en la siguiente sección. Por ahora, en esta sección quiero enfocarme en la aparición de una palabra que podría pasar desapercibida: normalmente. Teniendo en cuenta los planteamientos de Lamas en torno a la maternidad y la feminidad, lo que se construye como “normal”, en relación con el comportamiento de una mujer, es que quiera ser madre. Como vimos en la sección anterior, en las sentencias de tutela “la sociedad”, constituida por prestadores de salud y jueces de instancia, es la que juzga moralmente el comportamiento de una mujer que quiere abortar. En este sentido, estos actores serían quienes están decidiendo lo que es “normal” o no, con respecto a la maternidad. Este hecho está profundamente relacionado con lo que propuse en el capítulo anterior. Antes de cerrar esta sesión, en la que aún dejo varias preguntas abiertas, quiero enfatizar que en las sentencias analizadas la voz de la Corte Constitucional es la que define que en el caso del aborto la protección de la identidad sea obligatoria. Esto se hace evidente a través de la ausencia de las voces de las mujeres titulares del derecho, en lo que se refiere a la protección de la identidad. Quien decide la reserva de la identidad es predominantemente la Corte Constitucional. Esta predominancia se hace más notoria en la sentencia T-841/11, en la cual la Corte hace un pronunciamiento de fondo sobre la reserva de la identidad en los procesos en los cuales se trate el tema del aborto legal. En virtud del derecho a la intimidad personal, las personas pueden exigir que la esfera de lo íntimo esté libre de interferencias arbitrarias externas (…) Así mismo, este derecho contiene la facultad de exigir que, salvo que medie la voluntad del titular, lo íntimo no sea divulgado o publicado (…) (T-841/11: 9). Así pues, se puede ver que hay dos posibilidades que se relacionan con el derecho a la intimidad personal. Por una parte, las personas pueden exigir que la “esfera de lo íntimo esté libre de interferencias arbitrarias externas”. Por otra parte, se puede exigir la protección de la intimidad, a menos que el titular del derecho desee lo contrario. En el caso del aborto legal, la Corte aplica esta segunda posibilidad y hace obligatoria la reserva de la identidad en todos los procesos que traten sobre este tema. Todo lo anterior significa, entre otras cosas, que esta decisión no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento de la mujer titular del derecho a la intimidad. Y una de las consecuencias que se deriva de ello es que (…) el juez de tutela al cual acude una mujer para exigir su derecho fundamental a la ive debe siempre reservar su identidad (T-841/11). pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 39 3/14/13 2:10 PM 40 siempre niñas, nunca fetos Esto hace eco a la decisión tomada por la Corte en sentencias anteriores de reservar la identidad de las accionantes, aunque no exista una manifestación de este deseo por parte de ellas. Siguiendo estos ejemplos, se reafirma que en las sentencias de tutela es la Corte la que propone como imperativa la protección de la identidad. Adicionalmente, es importante tener en mente que en las sentencias de tutela, la Corte está dialogando con la “sociedad” (prestadores de salud y jueces de instancia) y que justifica la necesidad de proteger la identidad, precisamente a partir de este diálogo. También había hablado sobre cómo el aborto se constituye como una desviación de lo normal, en el contexto de las sentencias de tutela. En las próximas secciones, veremos cómo el aborto se construye como una desviación, no sólo en la voz de “la sociedad” sino, también, en la voz de la Corte Constitucional. ¿Qué hay en un nombre?9 Cuando terminé de leer la sentencia T-841/11 sentí mucha curiosidad por aquellos casos en los que la Corte decide no proteger la intimidad. Con esto en mente, busqué en una base de datos que contiene sentencias de la Corte Constitucional (entre otros documentos jurídicos), un tema que pensé relacionado al del aborto legal. La búsqueda me arrojó, entre otras, dos sentencias en las que aparece el nombre de las accionantes. En las sentencias T-636/07 y T-605/07, las accionantes son dos mujeres a las que sus eps les han negado la realización de procedimientos médicos y exámenes diagnósticos que contribuirían a que ellas lograran superar las dificultades que tienen para procrear. Probablemente se necesitaría realizar una búsqueda de cuántas sentencias de tutela que se refieren a derechos sexuales y reproductivos siguen la decisión de proteger de antemano la identidad de los demandantes. Sin embargo, estos dos casos me sirven para dudar sobre la obviedad de la protección de la intimidad en los procesos que tratan temas de derechos sexuales y reproductivos. Para ir un poco más lejos, esta discusión se puede enmarcar dentro de la dicotomía público-privado. ¿Por qué la decisión y el deseo de procrear pueden ser públicos, mientras que la decisión de abortar legalmente es privada? Siguiendo a Marta Lamas, “La misma conceptualización define a las mujeres como seres cuyo destino biológico (parir) las vuelve más cercanas a la naturaleza (…) El sexismo que se deriva de dicha conceptualización se ha ido consolidando en la dicotomía de público-privado” (1998: 193). No obstante, según Plummer “En la modernidad tardía, lo personal invade lo público y lo público invade lo personal” 9 Pregunta que aparece en la obra Romeo y Julieta de William Shakespeare pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 40 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 41 (2003: 68).10 En este sentido, la dicotomía público-privado deja de ser aplicable pues resulta imposible establecer un límite fijo entre ambas categorías. Ante esta complejidad, Plummer (2003) propone el concepto de ciudadanía íntima, que sirve para designar el discurso público que trata asuntos de la vida privada. La legislación sobre aborto estaría incluida dentro de lo que se entiende como ciudadanía íntima. Sin embargo, en esta sección, me interesa enfocarme precisamente en la conceptualización flexible de la relación entre lo público y lo privado. Esto, teniendo en cuenta que hay situaciones de lo personal que tienen mayor cabida en la arena pública que otras. En los ejemplos que expuse más arriba se evidenció que no todas las sentencias que tocan temas de derechos sexuales y reproductivos se adhieren al principio de protección de la identidad. En este caso, “parir” tiene la posibilidad de entrar en la esfera pública, mientras que abortar legalmente debe permanecer como un acto privado. O más bien, se evidencia la forma en que se puede hablar de reproducción en público, mientras que hablar de aborto se limita a la esfera privada. Esta última idea se relaciona con el planteamiento de Berlant (2002) que sirve de epílogo a este capítulo. Hay algunas cosas que se pueden hacer en público y decir en público, mientras que hay otras que se pueden hacer en privado, pero no decir en público. Aunque Berlant (2002) se centra en temas de sexualidad, su planteamiento se adapta muy bien a la forma en la que me aproximo al tema del aborto en esta sección. ¿Por qué el aborto es una de aquellas cosas que se pueden hacer en privado, pero de las que no se puede hablar en público? Para responder esta pregunta encuentro preciso retomar una idea expuesta en la sección anterior. El discurso que construye la feminidad como maternidad sacrificada se encarga de construir el aborto como una desviación. Esta desviación atenta contra la construcción de la posición de sujeto “mujer” como aparece planteada dentro de este discurso. La dificultad que constituye hablar sobre aborto en la arena pública se relaciona con que es muy complejo hablar en términos que atentan contra la lógica de un discurso hegemónico. No obstante, siguiendo a Laclau y Mouffe (2004), los discursos no son fijaciones totales, sino parciales. En las sentencias de tutela analizadas, se puede leer la importancia que se le da a la protección de la identidad, como una forma de reproducir el discurso de la feminidad como maternidad sacrificada. Esto, si se tiene en cuenta que mantener el aborto anónimo se construye como un deber. El discurso de la Corte Constitucional defiende la práctica del aborto, pero no deconstruye el discurso de la maternidad como imperativo y norma. 10 Mi traducción. Texto original: “In the late modern world, the personal invades the public and the public invades the personal”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 41 3/14/13 2:10 PM 42 siempre niñas, nunca fetos Ahora sí, ¿qué hay en un nombre?11 Para reforzar los argumentos presentados en la sección anterior, me referiré a los dos casos en los que se menciona el nombre de la accionante. En la sentencia T-209/08 una madre interpone una tutela representando a su hija de 13 años, quien fue víctima de acceso carnal violento, y a quien a pesar de cumplir con el requisito de la denuncia penal se le ha negado el servicio de aborto. Por otra parte, en la sentencia T-636/11 la titular de los derechos interpone una tutela porque está embarazada pero debe tomar medicamentos para la epilepsia que pueden causar graves malformaciones en el feto. En ambas sentencias, aparecen los nombres completos de todos los actores. Para empezar, la sentencia T-209/08 sirve para ilustrar la forma en que la protección de la identidad no se cumple, incluso tratándose de un caso en el que la titular de los derechos es una menor de edad. Aunque esta sentencia es anterior a la T-841/11, sirve para ver cómo la protección de la identidad es algo que no siempre es un deber obvio en las sentencias sobre aborto legal. Teniendo esto en mente, en relación con esta sentencia quiero referirme a lo que se presume ocurrió con el embarazo de la menor. “(…) se tiene que se ha superado el tiempo normal de gestación y debe haber ocurrido el parto” (T-209/08: 23). Ésta es la única sentencia (de las aquí revisadas) en la que la Corte no tiene certeza sobre lo que ocurrió con el embarazo de la titular del derecho al aborto. En ese orden de ideas, la Corte presume que el parto ocurrió y que se consumó el daño. Como ya no es posible garantizar a la agraviada el pleno goce de sus derechos fundamentales, ordenando que las cosas vuelvan al estado anterior a la vulneración, pues el acto impugnado se consumó en forma que no es posible que se disponga el restablecimiento de los derechos conculcados (…) (T-209/11: 23). Se podría pensar que la no ocurrencia del aborto incide en la aparición de los nombres de la accionante y la titular de los derechos. Sin embargo, la carencia actual del objeto porque la accionante dio a luz, también aparece en la sentencia T-841/11, y en este caso sí se reserva la identidad. La diferencia entre estos dos casos es que en el primero sólo se presume el parto, mientras que en el segundo la Corte pudo constatar que ocurrió el parto. “(…) por medio de escrito del veintiséis (26) de octubre de 2011, la abogada de la peticionaria informó al Despacho del Magistrado Ponente que aa dio a luz el veinte (20) de septiembre de 2011” (T-841:29). 11 Pregunta que aparece en la obra Romeo y Julieta de William Shakespeare pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 42 3/14/13 2:10 PM ¿qué hay en un nombre? las mujeres anónimas de las sentencias de tutela 43 Por otra parte, en la sentencia T-636/11 también aparece el nombre de la accionante, pero la carencia actual del objeto ocurre por razones diferentes a las de todas las otras sentencias. En estos términos, la posible amenaza o vulneración de los derechos a la salud sexual y reproductiva de la accionante se encuentra superada. El motivo que la llevó a solicitar la ive (i. e. la información que le brindaron los médicos tratantes sobre posibles malformaciones del feto) no persiste actualmente así que el proceso de gestación continuó (…) (T-636/11: 4). Elegí este ejemplo, pues en él se muestra que la accionante de la tutela, quien buscaba ejercer su derecho al aborto, desistió de su decisión de abortar. En la sentencia se explica que este cambio de decisión respondió a que, a través de pruebas diagnósticas, los médicos comprobaron que el feto no presentaba ninguna malformación y, así, la mujer desistió de su deseo de abortar. Ésta es la única sentencia en la que la accionante cambia de idea sobre su voluntad de abortar. A diferencia de las otras sentencias, esta accionante es la única que no lleva a cabo el procedimiento de aborto pues decide no abortar legalmente.12 Desde esta perspectiva, la mujer de la sentencia T-636/11 no se encuentra incluida dentro del grupo de mujeres que desean abortar y eso hace que la protección de la identidad no sea un imperativo en su caso. En estas dos excepciones se muestra cómo la incertidumbre sobre lo que ocurrió con el embarazo y el cambio de decisión sobre la intención de abortar son situaciones en las que proteger la identidad no es un deber. El elemento común entre estos casos aparece como la imposibilidad de afirmar que la accionante continuó con la intención de abortar legalmente. En este sentido, ninguno de los dos casos se desvió del imperativo de maternidad. Así pues, la intención de abortar legalmente es aquello que hace necesaria la protección de la identidad para la Corte Constitucional. Cuando no es un hecho comprobable que la mujer continuara deseando el aborto, la protección de la identidad deja de ser un imperativo. Los ejemplos presentados en esta sección sirven para reforzar el argumento central de este capítulo. La importancia que le da la Corte a la protección de la identidad, dice mucho respecto a la forma en que se entienden la maternidad y el aborto. Retomando un ejemplo presentado en la primera sección de este capítulo, la Corte encuentra normal la maternidad. 12 Este cambio de opinión, como se ve en la sentencia, responde a que tras realizarle algunas pruebas diagnósticas al feto, los médicos le informan a la mujer que no existe ninguna malformación. Tras conocer esta información, la mujer decide no abortar. En la sentencia no se presentan evidencias de que la mujer fuera presionada o persuadida a cambiar de opinión. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 43 3/14/13 2:10 PM 44 siempre niñas, nunca fetos Una razón de peso para no penalizar la interrupción del embarazo bajo este supuesto radica, a juicio de la Corporación, en que sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la vida en gestación “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre (…)” (T-388/09: 21). Y dentro de esta lógica el aborto se constituye como una posibilidad, sólo cuando el embarazo también aparece en un contexto de desviación a la regla. Como lo expone Villa (2006) en la sentencia C-355 se privilegian los derechos del feto sobre los de la mujer, pues sólo se despenaliza el aborto en circunstancias extremas. Un embarazo producto de una violación, o que atente contra la vida y la salud de la madre, o un feto con malformaciones que hacen inviable la vida, son entendidos por la autora como casos extremos; casos que se desvían de lo “normal”. Al inicio de este capítulo, presenté la forma en que la Corte construye a la “sociedad”, como opositora de los derechos de las mujeres. También discutí que “la sociedad” en las sentencias de tutela está constituida por prestadores de salud y jueces de instancia. Estos actores, en la voz de la Corte, obstaculizan el derecho al aborto pues ponen en escena una serie de juicios morales que alejan a las mujeres de la posibilidad de acceder a la justicia. A partir de esta caracterización, la Corte justifica que la protección de la identidad sea un imperativo en los casos que tratan el tema del aborto. Sin embargo, el deber especial de protección de la identidad está lejos de ser obvio. Al contrario, este deber informa sobre la forma en que el aborto es una de aquellas cosas que puede hacerse en privado, siempre y cuando no se diga en público. En este capítulo me enfoqué en argumentar que aunque la Corte proteja la práctica del aborto legal, esto no implica necesariamente que deconstruya el discurso de maternidad como imperativo. Al restringir la posibilidad de hablar sobre el aborto en público, a través de la obligación a la protección de la identidad, la Corte refuerza la construcción del aborto como una desviación de la que no se puede hablar en público. No obstante, debo aclarar que en ningún momento quiero proponer que se debe dejar de lado este recurso y obligar a las mujeres que abortan a hacer público su nombre. Mi intención era cuestionar aquello que se asume como obvio, teniendo en mente que problematizar este tipo de discursos es importante, pues a través de ellos se puede reproducir algo que en realidad queremos transformar. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 44 3/14/13 2:10 PM 3 De sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes En verdad que el hombre no soy yo, que el hombre es ella, si ante esto no siente el peso de la autoridad… Antígona, Sófocles (1969: 92) El epígrafe que elegí para este capítulo hace parte de la tragedia griega Antígona de Sófocles. Quien habla es Creonte, y se dirige a Antígona tras descubrir que ésta ha desafiado su autoridad. Así pues, en este fragmento se puede ver al mismo tiempo cómo una mujer se rebela contra la autoridad, y cómo esta acción lleva a que se diga de ella que parece un hombre. Aunque es cierto que las mujeres no poseían estatus de ciudadanas en la antigua Grecia, también es verdad que Antígona es castigada por transgredir una prohibición y por este motivo se la compara con un hombre (con estatus de ciudadano). Este capítulo se enfoca en analizar cómo se construye la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto, en las sentencias de tutela analizadas. Para ello, me centraré en las formas en que se da significado a la diferencia sexual en el contexto de los documentos analizados. En general pretendo analizar las intersecciones entre la construcción de la ciudadanía de las mujeres de las tutelas y la forma en que se representa la diferencia sexual. Para este análisis seguiré el planteamiento de Judith Butler, según el cual tanto el género como el sexo son categorías culturalmente construidas (1990: 9). Adicionalmente, tendré en mente el concepto de ciudadanías diferentes (Werbner y Yuval-Davis 1999: 4-5), que se refiere a la forma en que diversas ciudadanías son construidas a partir de posiciones específicas que ocupan algunas personas en la sociedad. 45 pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 45 3/14/13 2:10 PM 46 siempre niñas, nunca fetos Los derechos humanos de las mujeres En las sentencias analizadas en el marco de esta investigación hay una amplia variación de la forma en que se clasifica el aborto legal dentro del campo de los derechos. Así pues, en algunas ocasiones el derecho a abortar legalmente hace parte de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución colombiana, otras veces forma parte del campo de los derechos sexuales y reproductivos, o aparece también como parte de los derechos humanos. En las sentencias, el uso de uno de los campos no excluye la pertenencia a los otros. De hecho, en la mayoría de los documentos estudiados, la diversidad de las clasificaciones es constante incluso dentro de una misma sentencia. Y es alrededor de esta diversidad que se teoriza sobre cuál de estas categorías contiene el derecho al aborto. Esta teorización sobre la relación entre los diferentes campos de derechos y el aborto legal aparece en la sentencia T-585/10. “En otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados (en la sentencia C-355/06) la Corte derivó el derecho a la ive1 de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados” (T-585/10: 14). Los derechos a los cuales hace referencia este fragmento son aquellos derechos fundamentales que sirvieron para demandar la inconstitucionalidad de los artículos que penalizaban el aborto en todos los casos.2 En esta misma sentencia, se define por primera vez el aborto legal como derecho fundamental de las mujeres a la ive. 22.- El reconocimiento de la ive —en los tres casos despenalizados— como derecho fundamental protegido por la Constitución de 1991 y el bloque de constitucionalidad a partir de la sentencia C-355 de 2006, implicó el surgimiento de un conjunto de obligaciones de respeto y 1 ive es la sigla que se usa para referirse a la interrupción voluntaria del embarazo. A partir de la sentencia T-585/10, el aborto inducido en las tres causales despenalizadas se conceptualiza como derecho fundamental a la ive. Sin embargo, hice mucho énfasis en esta conceptualización, pues aunque el concepto aparece desde la sentencia C-355/06, en los documentos estudiados no hay un uso homogéneo del término por parte de la Corte Constitucional. Por el contrario, en una misma sentencia la Corte usa diferentes términos para referirse al hecho de abortar: aborto, aborto inducido, aborto terapéutico, interrupción del embarazo e interrupción voluntaria del embarazo. 2 Los derechos fundamentales a los que se hace referencia aparecen al comienzo de la sentencia C-355/06: “La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1.°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinación (art. 13 C. P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (arts. 11,12,43,49 C. P.) , el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 12 C. P. ), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C. P.)” (C-355/06: 3). pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 46 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 47 de garantía en cabeza del Estado y de los prestadores y promotores del servicio público de salud (T-585/10: 17-18). Como se puede ver en el fragmento anterior, la interrupción voluntaria del embarazo reconocida como derecho fundamental implica que se le dé un estatus a esta acción que antes no aparecía tan claramente. El estatus de derecho fundamental, como se presenta en el párrafo, deriva en la creación de una serie de obligaciones alrededor del cumplimiento del derecho a la ive. Sin embargo, este hecho se analizará mejor más adelante. Lo que llama mi atención en esta primera sección es la aparición de expresiones como “derecho fundamental de las mujeres” o “derechos humanos de las mujeres”. 4.15. En resumen, a fin de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres, protegidos por la Constitución y la Sentencia C-355 de 2006, asegurándoles la protección del servicio público y legal de salud de interrupción voluntaria del embarazo (…) (T-209/08: 18). Muchas veces a lo largo de las sentencias analizadas no se hace referencia sólo a los derechos humanos, o a los derechos fundamentales, sino que se enfatiza en que son derechos fundamentales y derechos humanos de las mujeres.3 “(…) son mecanismos que garantizan la plena vigencia de la Constitución y hacen efectivos los derechos humanos de las mujeres, y cumplen los compromisos adquiridos por Colombia internacionalmente” (T-209/08: 15). En estos dos ejemplos, se puede observar la forma en que aparecen ambas expresiones en el marco de las sentencias de tutela analizadas. La pregunta que vino a mi mente tras leer por primera vez el término “derechos humanos de las mujeres”, se centraba en por qué era necesario aclarar (si ya se había dicho que eran humanos) que eran de las mujeres. Esta pregunta fue reforzada por una frase que encontré en la sentencia T-388/09. (iv) la objeción de conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene como límite la propia constitución en cuanto consagra los derechos fundamentales, cuya titularidad también ostentan las mujeres, y por tanto no pueden ser desconocidos (T-388/09: 35). 3 Los derechos fundamentales, como lo presenté en el capítulo anterior en nota al pie, están definidos dentro de la Constitución Política colombiana. Este tipo de derechos se conceptualizan como derechos inalienables y su protección es prioritaria (de ahí que se protejan a través de la acción de tutela). Por otra parte, los derechos humanos hacen referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es decir que son derechos internacionalmente definidos, que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 47 3/14/13 2:10 PM 48 siempre niñas, nunca fetos En este fragmento se puede ver más claramente la forma en la que se especifica que los derechos fundamentales también son ostentados por las mujeres. En general, los ejemplos presentados hasta ahora muestran la forma en la que en las sentencias de tutela se hace necesario especificar que hay derechos de especial atención para las mujeres. Mi lectura está dirigida a discutir la forma en que la categoría de derechos humanos-fundamentales de las mujeres está relacionada con la forma en la que se construye la diferencia sexual, en el marco de las sentencias de tutela. Al hablar de construcción de la diferencia sexual, quiero hacer referencia a la forma en que el significado que se le da a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres atraviesa la forma en que se construyen diversas posiciones de sujeto dentro de una cultura. Con esto en mente es necesario preguntar si acaso hay algunos derechos humanos que están dirigidos a las mujeres de forma exclusiva. En este sentido, las sentencias analizadas dan cuenta de aquellos derechos que se dirigen exclusivamente, o al menos de forma especial, a las mujeres. “(ii) Los derechos reproductivos también reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas, en especial de las mujeres, de acceder a servicios de salud reproductiva” (T-841/11: 19). En este fragmento se observa cómo la Corte aclara que los derechos sexuales y reproductivos están enfocados en las mujeres. El énfasis en la relación especial que existe entre las mujeres y los derechos sexuales y reproductivos aparece en la mayoría de las sentencias analizadas. Esta importancia especial está relacionada, en muchos casos, con las expresiones como “posibilidad de procrear” y “maternidad libre de riesgos”. Estas expresiones se relacionan con el imperativo de la maternidad, expuesto en el capítulo anterior. En virtud de la autodeterminación reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas, en especial de las mujeres, de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia (T-841/11: 17). Los derechos sexuales y reproductivos aparecen como derechos de especial interés para las mujeres, pues están relacionados con funciones biológicas que, en algunos casos, sólo ellas pueden llevar a cabo. De hecho, el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos ha sido un elemento clave en las luchas feministas. “La lucha por los derechos reproductivos es un elemento central para la construcción de un proyecto feminista” (Faria 2004: 71). La centralidad de la lucha por este tipo de derechos dentro del movimiento feminista remite al control de las mujeres sobre sus propios cuerpos. “Tener derechos reproductivos y sexuales quiere decir tener el control de nuestros cuerpos y de nuestras vidas, estar libres del maltrato y tener libertad de expresarse sexualmente” (Faria 2004: 73). Siguiendo a Gordon (2007) durante los años setenta y ochenta la lucha por el pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 48 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 49 control sobre la propia reproducción se tornó central para el movimiento feminista. Esta lucha partía de la exigencia del control sobre el propio cuerpo, pues el ámbito de la reproducción era uno de los lugares en los que más fuertemente se percibía el sexismo (Gordon 2007: 296). No obstante este énfasis en el cuerpo y en las capacidades reproductivas implica la aparición de algunos dilemas. En el capítulo anterior veíamos cómo lo femenino ha sido entendido a partir de la maternidad como imperativo (Lamas 2001). La relación especial dibujada por la Corte entre los derechos sexuales y reproductivos, y las mujeres de las sentencias de tutela, dice algo respecto a la forma en la que se entienden las diferencias sexuales. Para profundizar un poco en este aspecto, hay que tener en cuenta que, como lo indica Delaney (2001), la categoría de naturaleza es construida socialmente, y dentro de esta categoría lo humano es un punto complejo. Aunque en el pensamiento liberal moderno lo humano siempre ha estado separado de la naturaleza, la experiencia de corporalidad y la cercanía del cuerpo humano a la categoría de lo natural hacen de lo humano un punto complejo de clasificar. Siguiendo esta perspectiva, los dsr4 que están dirigidos a las mujeres de forma especial, también deben ser leídos como un tema complejo. Como presenté anteriormente, la relación especial entre las mujeres y los derechos sexuales y reproductivos está mediada en ciertos momentos por conceptos como maternidad y procreación. “Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia, y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos” (T-841/11: 19). De forma repetida se hace alusión a asuntos relacionados con la capacidad de procreación y la maternidad, cuando aparece una referencia a los dsr de las mujeres. En este caso, la referencia a “tener hijos sanos” es interesante, si se tiene en cuenta que una de las causales por las que se despenalizó el aborto es la de malformaciones fetales que hagan la vida inviable. Desde esta perspectiva, la mediación presentada anteriormente, aunque es recurrente en las sentencias analizadas, no es la única forma en la que se presentan los derechos sexuales y reproductivos. De hecho, en relación con el aborto estos derechos se centran en la posibilidad de elegir la interrupción de un embarazo. En este sentido, los dsr se centran en la posibilidad de elegir diferentes posibilidades frente al tema de la reproducción. Entre las posibilidades diversas, se encuentran las de procrear o no hacerlo. No obstante, se debe tener en mente que la relación entre estas dos aproximaciones es muy compleja. Como vimos en el ejemplo anterior, el derecho a “tener hijos sanos” puede estar íntimamente relacionado con la despenalización del aborto por la causal de malformaciones 4 A partir de ahora utilizaré esta sigla para hacer referencia a los derechos sexuales y reproductivos. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 49 3/14/13 2:10 PM 50 siempre niñas, nunca fetos que hagan la vida inviable. Esto, si se tiene en cuenta que el derecho a tener hijos sanos está relacionado con el derecho a elegir no tener que no sean “sanos”.5 Así pues, ambas perspectivas son visibles en las sentencias de tutela analizadas. Entonces, los derechos sexuales y reproductivos incluyen aspectos que se enfocan en garantizar la maternidad, pero que al mismo tiempo garantizan la posibilidad de no elegir la maternidad. Sin embargo, quiero llamar la atención sobre aquello que tienen en común las dos aproximaciones. Los dsr se centran en capacidades físicas (reproductivas) que se entienden como exclusivas o más profundamente ligadas a las mujeres. Teniendo esto en mente, ahora quiero centrarme en la forma como se construye la relación especial entre los dsr y las mujeres en las sentencias de tutela. En este sentido, tanto la posibilidad de elegir la maternidad, como la de no elegirla, hacen que los derechos sexuales y reproductivos sean de “especial interés” para las mujeres. Esta sección estaba enfocada inicialmente en el uso de las expresiones “derechos humanos de las mujeres” y “derechos fundamentales de las mujeres”. Pero, la discusión sobre los derechos sexuales y reproductivos es necesaria para entender por qué se habla de derechos humanos-fundamentales de las mujeres. Así pues, como aparece en una de las sentencias, los dsr fueron definidos como derechos humanos. Por lo dicho, y debido a la influencia del derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que los derechos reproductivos están protegidos por la Constitución de 1991 ya que han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos (T-585/10: 17)6. Según la teorización encontrada en la sentencia T-585/10, los derechos sexuales y reproductivos son conceptualizados como derechos humanos. Adicionalmente, al ser entendidos como derechos humanos, los dsr fueron incluidos dentro de la Constitución colombiana. Así pues, los derechos sexuales y reproductivos, entendidos como derechos de especial interés para las mujeres, se transformaron en derechos humanos y derechos fundamentales de especial interés para las mujeres. Además, dentro de los dsr está incluido el aborto, que se conceptualiza como derecho fundamental de las mujeres (en las tres causales despenalizadas) en la sentencia T-585/10. En este contexto, el derecho a abortar 5 Véase investigación de Olarte Sierra (2010) para observar la forma en que se construye la categoría vida inviable. 6 Cursivas en el documento original pues se está citando la sentencia C-355 de 2006. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 50 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 51 está incluido dentro de los dsr, pues contempla el derecho a la autonomía reproductiva, se entiende como la opción de no elegir la maternidad. Pero hasta ahora no he discutido en profundidad lo que significa conceptualizar los derechos sexuales y reproductivos como de especial interés para las mujeres, en el contexto de las sentencias de tutela. Cuando se habla del “especial interés de las mujeres” se está construyendo aquello que es importante para las mujeres, a partir de la diferencia sexual. Pero no sólo se está construyendo aquello que es de especial importancia para las mujeres, sino que, al hablar de derechos y diferencia sexual, también se está conceptualizando la ciudadanía de las mujeres como distinta. El significado que se le da a las capacidades reproductivas diferentes que poseen las mujeres es un tema clave en esta sección, pues a partir de estas capacidades se ha entendido a las mujeres como más cercanas a la naturaleza, y esta conceptualización ha sido central en la comprensión de las mujeres como otro tipo de ciudadanos (Delaney 2001; Werbner y Yuval-Davis 1999; Grossman y McLain 2009). A continuación, me enfocaré en la forma a través de la cual las capacidades reproductivas actúan como puntos de partida para dar significado a lo que es ser mujer (Lamas 2001). Además, siguiendo a Judith Butler (1990), pretendo analizar las formas en que culturalmente se construye el género y el sexo en las sentencias revisadas. Según la autora, tanto el género como el sexo son categorías que están cargadas de significados. Inicialmente dentro de la teoría feminista se hablaba del género como aquello que es socialmente construido. Lo que propone Butler (1990) es que el sexo (pensado como puramente biológico) también es construido a través de prácticas discursivas. La propuesta de Butler (1990) para entender el sexo se relaciona con la noción de discurso de Laclau y Mouffe (2004), que presenté en el marco teórico. Estos autores plantean que no se puede hacer una división entre prácticas discursivas y prácticas no discursivas, pues un objeto nunca aparece desprovisto de significado (Laclau y Mouffe 2004). Además, siguiendo este argumento, el significado que se le da a la diferencia sexual atraviesa la forma en la que se le da significado a otros asuntos de la vida social. Más específicamente, la forma en que se entiende la diferencia sexual dialoga con el tipo de ciudadanía que se construye para las mujeres de las sentencias de tutela. En la discusión presentada a lo largo de esta sección, he tocado el tema de los derechos sexuales y reproductivos y su relación especial con las mujeres, que tiene base en sus capacidades reproductivas. Esta forma de entender los derechos sexuales y reproductivos muestra cómo la diferencia en las capacidades reproductivas es interpretada como un punto que justifica que se produzcan leyes especialmente dirigidas a quienes se asume que ostentan exclusivamente aquellas capacidades. El significado que se le da al sexo, en este caso, tiene repercusiones sobre la forma en que se entiende a las mujeres como ciudadanas. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 51 3/14/13 2:10 PM 52 siempre niñas, nunca fetos Esta afirmación se puede hacer sólo si tenemos en cuenta que ser sujeto de derechos es una condición necesaria para poseer el estatus de ciudadano (Bustamante y Ambuila 2010: 28). Así pues, la ciudadanía de la mujer en general, y en especial la de aquellas mujeres que pretenden abortar legalmente, se puede interpretar como una “ciudadanía diferente”. Según Werbner y Yuval-Davis (1999) la ciudadanía se construye de formas diferentes dependiendo de la posición de las personas en la sociedad. Los colaboradores de este libro forman parte de una amplia tendencia en el estudio de la ciudadanía, que reconoce que la locación específica de las personas en la sociedad —su membresía en un grupo y la definición categórica por género, nacionalidad, religión, etnicidad, “raza”, habilidad, edad o etapa en el ciclo vital— media la construcción de su ciudadanía como “diferente” y así determina su acceso a los derechos y a su capacidad de ejercer una agencia independiente (Werbner y YuvalDavis 1999: 5).7 Así pues, la construcción de la ciudadanía está atravesada por múltiples categorías, entre ellas el género. Entonces, se puede hablar de la construcción de ciudadanías diferentes, que tendrán eco en el acceso a los derechos y en la posibilidad de ejercer la propia agencia. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que históricamente el concepto de ciudadanía ha sido dirigido a hombres blancos, con capacidad de tener propiedad privada. Las actividades vistas como características de ciudadanos —luchar, gobernar, comprar y vender propiedades, y eventualmente trabajar por un salario— han sido percibidas como masculinas, al igual que las locaciones sociales en las que estas actividades se llevan a cabo (Jaggar en Grossman y McLain 2009: 11).8 En el caso de las mujeres, su posicionamiento en espacios sociales diferentes, junto con sus capacidades reproductivas específicas, han llevado a que su ciudadanía sea conceptualizada de forma distinta. 7 Mi traducción. Texto original: “The contributors to this book are part of a broader trend in the study of citizenship that recognises that the specific location of people in society – their group membership and categorical definition by gender, nationality, religión, ethnicity, ‘race’, ability, age or life cycle stage- mediates the construction of their citizenship as ‘different’ and thus determines their Access to entitlements and their capacity to exercise independent agency”. 8 Mi traducción. Texto original: “The activities regarded as characteristics of citizens – fighting, governing, buying and selling property, and eventually working for wages- have all been viewed as masculine, as have been the social locations where these activities are undertaken”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 52 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 53 Siguiendo a estas autoras, las mujeres en las sentencias analizadas son ciudadanas que poseen derechos especiales basados en sus capacidades reproductivas. Lo problemático es que tanto hombres como mujeres poseen capacidades reproductivas. Pero, como presenté anteriormente, la diferencia sexual nunca aparece desprovista de significado. Es precisamente el significado que se le da a la diferencia sexual lo que hace que los derechos sexuales y reproductivos sean definidos como de especial interés para las mujeres. Esto se puede inferir del imaginario social que une la idea de feminidad a la de maternidad, como lo plantea Lamas (2001). Así, el valor de una mujer radica tanto en su función de recipiente que contiene una nueva vida, como en que cumpla el imperativo que simboliza la feminidad: el conjunto de virtudes de abnegación, altruismo y sacrificio que exigen postergarlo todo en aras del hijo, del marido, de la familia (Lamas 2001: 65). La reproducción ha sido entendida en algunas sociedades como un área de mayor interés y responsabilidad para las mujeres. En este sentido, la proximidad del cuerpo con la categoría de naturaleza (Delaney 2001) se percibe como algo más determinante en el caso de estas últimas. Siguiendo a Lamas (2001) por mucho tiempo se ha construido el deseo de ser madre como algo natural. Es precisamente este imaginario el que media en la construcción de los derechos sexuales y reproductivos como derechos de especial interés para las mujeres. En este sentido, la existencia de estos derechos especiales se refiere a necesidades de protección igualmente especiales. Esto puede verse en el siguiente fragmento de la sentencia T-388/09: Encontró la Corte que el respeto por la dignidad humana de la mujer excluía por entero el que pudiese considerarse a la mujer como “mero receptáculo”, motivo por el cual insistió la Corporación, en que la exteriorización libre y autónoma del consentimiento de la mujer colocada en situación tal, cobraba especial relevancia por encontrarse la mujer ante un hecho impuesto y no voluntario de inmensa trascendencia para su vida y para su realización personal, en todos los sentidos (T-388/09: 19). En el fragmento anterior se está haciendo referencia a los motivos por los cuales es legal abortar en caso de abuso sexual o de inseminación artificial no consentida (entre otras situaciones que conforman esta causal). Elegí este ejemplo, pues en él no se usan los derechos sexuales y reproductivos como referentes principales. A lo largo de las siete tutelas analizadas se puede observar que los dsr aparecen con mayor insistencia en las que son más recientes. En las pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 53 3/14/13 2:10 PM 54 siempre niñas, nunca fetos sentencias más antiguas, aunque no está totalmente excluido el concepto de derechos sexuales y reproductivos, se habla más extensamente sobre derechos fundamentales en general.9 Adicionalmente, los derechos enunciados por las accionantes en las sentencias de tutela nunca hacen referencia a los derechos sexuales y reproductivos. El once (11) de mayo de dos mil once (2011) la ciudadana Balder interpuso acción de tutela en representación de su hija menor de edad AA, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, los cuales, en su opinión están siendo amenazados por bb eps” (T-841/11: 1). Las accionantes hacen siempre referencia a derechos fundamentales generales. Esto ejemplifica cómo las mismas mujeres no utilizan aquellos derechos que se les atribuyen especialmente, cuando interponen una acción de tutela para proteger su derecho al aborto. En este sentido, los derechos sexuales y reproductivos, traducidos a derechos humanos-fundamentales de las mujeres, resultan problemáticos. Las mujeres de las sentencias de tutela buscan la protección de derechos que son igualmente aplicables a cualquier ciudadano. Prefieren enfocarse en este tipo de derechos, aunque lo que estén exigiendo sea la protección del derecho al aborto, que se pensaría, está relacionado con las capacidades reproductivas “diferentes” de las mujeres. Esto puede ocurrir por múltiples razones, por ejemplo, el hecho de que los derechos sexuales y reproductivos son conceptos relativamente nuevos. Sin embargo, en el marco de esta investigación me inclino más hacia otra interpretación. Las mujeres de las tutelas no buscan proteger su derecho al aborto a través de los derechos de especial interés para ellas. En este sentido, la noción de “especial interés para las mujeres”, como vimos antes, está cargada del significado que se le da a la diferencia sexual. Los derechos sexuales y reproductivos son de especial interés para las mujeres porque, como se ve en las sentencias, se asocia la reproducción con lo femenino de forma más profunda que con lo masculino. Al evitar la referencia a derechos de especial interés para las mujeres, las accionantes abren un camino que les permite construir el derecho al aborto a partir de derechos que son iguales para cualquier ciudadano. No obstante, los dsr son un punto complejo en el contexto de las sentencias de tutela. Con ellos se busca que las mujeres sean protegidas de forma especial, porque las situaciones a las que pueden estar expuestas son diferentes. En este sentido, al hablar de derechos humanos-fundamentales de las mujeres, la Corte 9 Los derechos que se nombran con mayor recurrencia son los de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación, igualdad y vida. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 54 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 55 está lidiando con la diferencia. Se parte de la base de afirmar que todos los ciudadanos deben tener derechos iguales, pero cuando la significación que se le da a la diferencia sexual atraviesa la ciudadanía, aparecen en escena los derechos de especial interés para las mujeres. Este capítulo se centra en analizar el tipo de ciudadanía que construye la Corte Constitucional para las mujeres de las sentencias analizadas. Hasta ahora, las oscilaciones entre derechos fundamentales y derechos de especial interés para las mujeres son ejemplos de la dificultad implícita en el significado que se le da a la diferencia sexual, en la construcción de la ciudadanía de las mujeres en las sentencias de tutela. Esto se evidencia en la existencia del especial interés para las mujeres. Este tipo de derechos son construidos a partir de la forma en que se entienden las capacidades reproductivas de las mujeres como diferentes. Esta interpretación de las capacidades reproductivas lleva a que se creen derechos especiales, que contribuyen a que la ciudadanía de las mujeres también se construya como “diferente”. Desproporcionalidad10 A lo largo de las sentencias analizadas aparece de forma recurrente la categoría de desproporcionalidad. En esta sección me centraré en discutir la relación que existe entre la desproporcionalidad y el problema de la diferencia que presenté en la sección anterior. Para este fin, seguiré el término “ciudadanía igual” utilizado por Grossman y McClain (2009), que puede relacionarse con el concepto de ciudadanía diferente presentado en la sección anterior. Según las autoras, en este término convergen los objetivos de igualdad en el estatus de todos los miembros de una sociedad (2009: 1). Estas mismas autoras plantean que la ciudadanía de las mujeres a lo largo de la historia ha estado atravesada por discusiones sobre la igualdad y las diferencias basadas en el género. Los defensores de los derechos de las mujeres obtuvieron como respuesta en repetidas ocasiones, por parte de las cortes y de los encargados de crear políticas, que no todos los ciudadanos fueron creados iguales-que las características físicas únicas de las mujeres y su rol social, justificaban el tratamiento diferente en una amplia variedad de áreas, a pesar de sus reivindicaciones de la ciudadanía igual (Grossman y McClain 2009: 9)11. 10 Término jurídico de vital importancia en la sentencia que despenalizó el aborto. 11 Mí traducción. Texto original: “Advocates for women’s rights were repeatedly told by courts and policy makers that not all citizens were created equal- that women’s unique physical characteristics and social role justified differential treatment in a wide range of areas despite their claims to equal citizenship”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 55 3/14/13 2:10 PM 56 siempre niñas, nunca fetos El fragmento presentado anteriormente me sirve como punto inicial para pensar la categoría de proporcionalidad, presente en las sentencias. En este sentido, se debe tener en mente la discusión que introduje en la sección anterior sobre el papel de las diferencias biológicas en la existencia de los derechos de especial importancia para las mujeres. En general, la categoría de proporcionalidad aparece en dos contextos específicos a lo largo de las sentencias de tutela revisadas. Por una parte, se nombra en las secciones en que se hace una revisión de jurisprudencia que trata el tema del aborto legal. Para esta Corporación, la decisión del legislador de sancionar el aborto cuando el embarazo es el resultado de una conducta constitutiva de un hecho punible como el acceso carnal (…) es manifiestamente desproporcionada e irrazonable (…) (T-209/08: 9). Por otra parte, aparece ligada a contextos en los que se argumenta que la conducta de los prestadores de salud y de los jueces de instancia frente a la petición de realizar un aborto legal impuso una carga desproporcionada sobre la mujer titular del derecho. Ahora bien, a continuación destacará la Sala cómo, exigir del modo en que lo hizo la eps SaludCoop en el asunto bajo examen, sentencia judicial de interdicción y guarda, y, de otra, prueba psicológica por medio de la cual se comprobara que el embarazo no fue consentido- constituyeron requerimientos desproporcionados y, en tal medida, dicha actitud de la entidad demandada significó un desconocimiento de la ratio decidendi contenida en la sentencia C-355 de 2006 por cuanto esas exigencias representaron cargas desproporcionadas que terminaron por dejar sin protección a la joven gestante (…) (T-988/07: 31-32). En este segundo contexto la proporcionalidad aparece ligada a la solicitud de requisitos adicionales a los estipulados en la sentencia C-355/06 para la realización del procedimiento de aborto legal. A partir de los ejemplos presentados anteriormente, se puede ver que la categoría de proporcionalidad aparece nombrada de forma negativa. Es decir, que en la mayoría de los fragmentos en los que se trata el tema de la proporcionalidad, se hace uso de la palabra desproporcionado. No obstante, en algunas ocasiones se usa la palabra proporcionalidad. Esto ocurre generalmente cuando se hace referencia a la jurisprudencia que da cuenta sobre el mandato a la proporcionalidad que se encuentra en la Constitución colombiana de 1991. Este mandato tuvo un papel protagónico en la sentencia pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 56 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 57 C-355/06, que despenalizó el aborto en tres casos. La importancia de este concepto tiene eco en las sentencias de tutela analizadas en esta investigación. Conferir un amparo absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta el punto de penalizar el aborto [en las tres causales despenalizadas] (...) equivale a permitir una intromisión estatal de magnitud desmesurada que se aparta por entero del mandato de proporcionalidad como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional (…) (T-585/10: 10-11). Sin embargo, el término desproporcionado aparece de forma más recurrente. Así pues, teniendo en cuenta el uso de este término, es necesario preguntarse qué nos puede decir su recurrencia en relación con el problema de la diferencia en el contexto de las sentencias analizadas. Cuando se afirma que algo es desproporcionado se presume la existencia de un punto de referencia; un punto de comparación. En este sentido, es preciso explorar cuál es el punto de referencia frente al cual se declara que las mujeres titulares del derecho fundamental a la ive, que aparecen en las sentencias revisadas, soportan una carga desproporcionada. Adicionalmente, se debe tener en mente que la categoría de carga desproporcionada aparece en los dos contextos presentados anteriormente. Es decir, por una parte se encuentra ligada a la jurisprudencia que expone los motivos por los cuales se despenalizó el aborto en estas tres causales. Por otra parte, se relaciona con los obstáculos que encuentran las mujeres de las sentencias a la hora de ejercer su derecho al aborto legal. Así pues, son precisamente aquellas secciones en las que se revisa la jurisprudencia constitucional en torno al aborto legal, que se esboza el punto de comparación necesario para hablar de proporcionalidad. Al respecto de lo dicho, hizo hincapié la Corte en que la mujer en estado de gestación no puede ser obligada “a asumir sacrificios heroicos” ni puede conducirse “a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general”12 (T-585/10: 12). En este fragmento se puede observar cómo la Corte define el hecho de continuar con el embarazo como un “sacrificio heroico” o como “ofrendar sus propios derechos” en beneficio de otros.13 Estas expresiones poseen cierto grado de ambigüedad con respecto a si son actos reprobables o admirables. Ambas expresiones hacen referencia a actos altruistas, en los que se prefiere sacrificar 12 Se cita la sentencia C-563 de 1995. 13 Se debe tener en cuenta que estas expresiones hacen referencia sólo a los casos en los que está despenalizado el aborto. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 57 3/14/13 2:10 PM 58 siempre niñas, nunca fetos el propio bienestar, para mantener el bienestar de otros. Este tipo de situaciones están ligadas a la forma en que se entiende la maternidad como un sacrificio (Lamas 2001), especialmente aquella maternidad no deseada. Siguiendo a Lauren Berlant, “En este contexto, la mujer embarazada se transforma en el niño para el feto, convirtiéndose en menor y menos políticamente representada que el feto (…)” (1997: 85)14. Esta infantilización de la mujer frente al feto, ocurre cuando se ponderan los derechos de la mujer ciudadana frente al bienestar del no nacido, que aún no es titular de derechos pero es un ciudadano en potencia. El sistema jurídico colombiano propende por la salvaguarda y garantía de este derecho y por la realización armónica de los principios y valores constitucionales, entre los que ocupan un lugar destacado la protección de la familia y del nasciturus (artículo 42 constitucional). No obstante, la Corte Constitucional considera necesario distinguir el derecho a la vida del cual son titulares las personas capaces de vida independiente, del bien jurídico de la vida que obliga a la protección igualmente del nasciturus desde el momento mismo de la concepción. 2. Es jurisprudencia reiterada de esta Corporación que los derechos fundamentales, los principios y valores constitucionales no son ilimitados ni tienen un carácter absoluto. En esa medida tanto el derecho a la vida, como la protección a la vida del nasciturus deben ser ponderados con los restantes derechos y bienes constitucionalmente protegidos, y como resultado de la ponderación puede resultar que en ciertos casos la protección del bien jurídico de la vida en cabeza del nasciturus puede suponer cargas desproporcionadas para el derecho a la vida, a la igualdad y a la salud de la mujer gestante (Corte Constitucional, Comunicado 2, 2006: 1). Bajo esta perspectiva la proporcionalidad residiría en comparar los derechos de la mujer frente a la posibilidad de un futuro ciudadano. No obstante, el ejemplo al inicio de este párrafo presenta precisamente una negación del “sacrificio heroico” como un deber de las mujeres que se encuentran en estado de gestación. No obstante, la negación del “sacrificio heroico” sólo es válida en tres casos (cuando ocurre alguna de las causales despenalizadas). Aunque el fragmento presentado anteriormente da luces sobre un intento de acercar a una ciudadanía “neutra” a las mujeres de las sentencias, estas expresiones aparecen sólo en dos de las siete sentencias analizadas en esta investigación. Por otra parte, son más recurrentes expresiones en las que se puede interpretar 14 Mi traducción. Texto original: “In this context the pregnant women becomes the child to the fetus, becoming more minor and less politically represented than the fetus…”. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 58 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 59 que el punto de comparación para hablar de desproporcionalidad son precisamente otras mujeres; mujeres que no son titulares del derecho a la ive. Una razón de peso para no penalizar la interrupción del embarazo bajo este supuesto radica, a juicio de la Corporación, en que sancionar penalmente la conducta con el fin de proteger la vida en gestación “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre (…)” (T-388/09: 21). En este fragmento se habla de “exceder la conducta que es normalmente exigible a la madre”. En este sentido, se puede decir que la desproporcionalidad de la que hablan las sentencias analizadas se enuncia teniendo como punto de comparación a otras mujeres; futuras madres que no son titulares del derecho fundamental a la ive. En las sentencias analizadas, la situación de las mujeres titulares del derecho fundamental a la ive es desproporcionada frente a la de las mujeres que están viviendo una maternidad “normal”. La normalidad de la maternidad nos guía hacia una idea importante que presenté antes; la proporcionalidad no se mide únicamente frente a la situación de otras mujeres; la proporcionalidad pondera los derechos de las mujeres frente al bienestar de un “futuro ciudadano”. Cuando se realiza esta ponderación, sólo en casos que se desvían de la normalidad, se da más peso a los derechos de la mujer que al bienestar del no nacido. Aunque este último punto serviría para hacer un análisis de lo que se considera una maternidad “normal” en Colombia, esta sección está destinada a responder otro tipo de preguntas. En general, estas preguntas podrían resumirse en una que las abarca a todas: ¿cómo media el significado que se les da a las diferencias sexuales en la construcción de la ciudadanía de las mujeres en las sentencias de tutela? Para responder a esta pregunta, en primer lugar hay que recurrir a lo que se dijo anteriormente sobre cómo las diferencias sexuales repercuten en diferencias en la ciudadanía. Para ello, se debe tener en mente que hay algunos derechos que son de interés especial para las mujeres. Este tipo de derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a la ive, están basados en el significado que se les da a las capacidades reproductivas de las mujeres. En paralelo, con base en este significado, también vemos cómo existen conductas que se les pueden exigir a las mujeres de forma diferente de como a los ciudadanos hombres; unas conductas que “normalmente son exigibles a la madre”. Desde esta perspectiva las mujeres tienen mayor interés y mayor responsabilidad frente al tema de la reproducción. Esta responsabilidad mayor tiene como consecuencia que sea válido ponderar sus derechos con el bienestar de un feto. Lo “normalmente exigible a la madre” da cuenta de la forma en que normalmente prima el bienestar del “futuro ciudadano” sobre los derechos de pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 59 3/14/13 2:10 PM 60 siempre niñas, nunca fetos la mujer. Esta situación es revertida válidamente, sólo cuando la maternidad se desvía de lo normal, como en el caso de las tres causales despenalizadas. Esto da cuenta de la forma en la que la Corte lidia con la ciudadanía igual y con el significado que se le da a las diferencias en las sentencias de tutela. Las capacidades reproductivas hacen que el punto de partida para hablar de proporcionalidad no sean los ciudadanos masculinos, sino otras mujeres que están en igual capacidad de ser madres. En este sentido, la Corte Constitucional reproduce la diferencia sexual como esencial en la construcción de la ciudadanía de las mujeres en las sentencias analizadas. Por este motivo, se centra en clasificar maternidades “normales”. Las maternidades de las mujeres titulares del derecho al aborto se desvían de lo normal. Como se mencionó anteriormente, estas maternidades se pueden clasificar como casos extremos. Así pues, retomando lo que se discutió en la sección anterior, la Corte se inclina a construir la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto a través de los derechos sexuales y reproductivos. Esto implica no sólo que hay un mayor interés en estos derechos por parte de las mujeres, sino que también hay una mayor responsabilidad en lo que se refiere a la reproducción. En este sentido, la diferencia sexual y la maternidad normal nos llevan a enfrentarnos con otro punto crucial. La ciudadanía de las mujeres en las sentencias de tutela está sujeta a la constante ponderación con el bienestar de “futuros ciudadanos”. Ante esta situación, usualmente la balanza se inclina a favorecer al no nacido. En general, la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho a abortar aparece en paralelo a una “ciudadanía potencial”; la posibilidad de un futuro ciudadano. No obstante, la desviación que implica su maternidad hace que la balanza se incline excepcionalmente a favor de las mujeres. Esta ponderación constante, unida a la excepcionalidad de los casos despenalizados, permite que en algunas circunstancias la mujer no sea construida como “el niño para el feto”. A partir de esta discusión es necesario tener en cuenta que la ciudadanía de las mujeres en las sentencias revisadas está marcada por una diferencia que se intenta minimizar (pero sin desaparecer del todo), que está basada en la forma en que se entienden las mujeres a partir de su diferencia en las capacidades reproductivas. En este punto, siguiendo a Judith Butler (1990), no sólo el género es construido socialmente, sino también el sexo. Las sentencias deconstruyen hasta cierto punto la idea de la obligatoriedad de la maternidad en ciertas circunstancias. Pero esto no implica que se excluya el imaginario de la diferencia sexual presentado en la sección anterior de la teorización sobre el derecho al aborto. Este derecho está enmarcado por la Corte dentro de aquellos derechos que son de especial interés para las mujeres. Es decir que es un derecho que tiene como base el imaginario de la reproducción como algo que tiene mayor importancia para la mujer. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 60 3/14/13 2:10 PM de sacrificios heroicos y ciudadanías diferentes 61 Pero el tipo de ciudadanía de las mujeres titulares del derecho al aborto está influenciado por otros aspectos. Como había mencionado antes, la categoría de desproporcionalidad surge de la comparación con mujeres que no son titulares de este derecho. Sin embargo, también especifiqué que la categoría de proporcionalidad aparecía en dos contextos diferentes. Por una parte, en las referencias a la jurisprudencia que trata el tema del aborto legal. Pero, también aparece en relación con conductas de prestadores de salud y jueces de instancia que obstaculizan el ejercicio de este derecho. Este segundo contexto aporta de forma significativa a la construcción de la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho a la ive como una “ciudadanía diferente”. Para la Sala es inconcebible que una mujer embarazada que padece un lamentable estado de salud, sujeto de especial protección constitucional, acuda al aparato judicial en busca de protección, al haber sido completamente ignorada por una institución que presta el servicio público de salud, resulte nuevamente violentada por la autoridad judicial al ser víctima de juicios de reproche de tipo moral que buscan coartarle su derecho fundamental a la autodeterminación reproductiva (T-585/10: 27). En este fragmento quiero destacar las palabras que se usan para describir la posición de la mujer frente a los diversos actores: la mujer “padece”, es “ignorada”, es “nuevamente violentada” y finalmente es “víctima”. Todas estas palabras aluden a una mujer que es victimizada e infantilizada por múltiples actores. En este sentido, la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho fundamental a la ive es diferente a la de las mujeres que no lo son, pues las primeras son construidas como ciudadanas más vulnerables. Tal vez su vulnerabilidad se equipara a la vulnerabilidad del feto (o “futuro ciudadano” que necesita ser protegido). No obstante, estas ciudadanas vulnerables, como mostré en la sección anterior, están construyendo el derecho al aborto a partir de los derechos fundamentales, y no de derechos de interés especial para las mujeres. Mientras tanto la Corte Constitucional, al hablar al respecto del derecho al aborto, reproduce un imaginario sobre la diferencia sexual en el que las mujeres tienen naturalmente un mayor interés en temas referentes a la reproducción. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 61 3/14/13 2:10 PM pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 62 3/14/13 2:10 PM Conclusiones En el marco de esta investigación, me enfoqué en analizar los diferentes discursos que construían la ciudadanía de las mujeres titulares del derecho a abortar, en las sentencias de tutela. En general, a partir del análisis de estas sentencias percibí que las mujeres no se constituían como personajes principales cuando se habla de aborto en este contexto. Por el contrario, en las sentencias analizadas se evidencia una serie de discursos, entre los cuales no hay ninguno que pueda asociarse a la voz de las accionantes. La diversidad de discursos que atraviesan el tema del aborto en las sentencias analizadas da cuenta de la forma en que se construye la ciudadanía de las mujeres en estos documentos. En primer lugar, me detuve sobre la forma en que a través de las sentencias de tutela se dibujan algunos discursos y actores, como aquellos que tienen la autoridad de hablar sobre el aborto. En este sentido, tanto el discurso médico como el discurso legal gozan del monopolio del aborto legal como tema sobre el que pueden dar cuenta. Paralelamente, también argumenté que sólo algunos actores podían adoptar estos discursos legítimamente. En las sentencias de tutela los prestadores de salud y los jueces de instancia se constituyen como aquellos actores que ostentan esta posibilidad. Adicionalmente, discutí cómo la autoridad del discurso médico y legal se veía reforzada por la creación de límites difusos entre ambos discursos y quienes los usaban. En este último punto argumenté que los límites difusos servían para dejar abierta la posibilidad de llenar vacíos en uno de los campos discursivos, con elementos del otro. Esta flexibilidad aparece en escena cuando se pretende dar cuenta de los límites de humanidad. No obstante, la concentración de la autoridad en estos discursos y actores hace inevitable que las mujeres titulares del derecho al aborto queden al margen de las discusiones sobre este tema. Por otra parte, a partir de la lectura que hice del deber de la protección de la identidad, se hace evidente que, aunque el aborto fue despenalizado, esto no implica necesariamente que se haya deconstruido el imaginario de la maternidad como imperativo. Este discurso está presente en las sentencias de tutela, y está reforzado por el hecho de construir el aborto como una de aquellas cosas 63 pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 63 3/14/13 2:10 PM 64 siempre niñas, nunca fetos que se pueden hacer en privado, pero de las que no se puede hablar en público. Finalmente, en el contexto de las sentencias, argumenté que la ciudadanía de las mujeres se construye como una ciudadanía “diferente”. Esto es observable a partir de la conceptualización de los derechos sexuales y reproductivos como derechos de especial interés para las mujeres. Este interés especial está relacionado con la idea de una mayor responsabilidad de las mujeres frente al tema de la reproducción. Desde esta perspectiva, la despenalización del aborto sólo deconstruye parcialmente el imperativo de la maternidad. Las causales se constituyen como casos excepcionales, en los que al ponderar el bienestar del feto con los derechos de la mujer, esta última es la beneficiada. En general, se construye una maternidad que trae consigo algunas responsabilidades normalmente exigibles a la mujer embarazada. Estas responsabilidades parten de una ponderación entre el bienestar de “un futuro ciudadano” y los derechos de la mujer, en la que la balanza se inclina a favor del no nacido. En el aborto legal este balance no se aplica pues la maternidad en las causales despenalizadas constituye una desviación de lo normal. Desde esta perspectiva puedo afirmar que la ciudadanía de las mujeres en las sentencias de tutela se construye como “diferente”. En primer lugar, las mujeres no están autorizadas para informar sobre el derecho al aborto. Por el contrario, esta posibilidad se concentra en las manos de algunos actores, y en la posibilidad de adoptar discursos expertos. Por otra parte, aquel derecho que es pertinente sólo para ellas, en el contexto de las sentencias, es definido como algo de lo que no pueden hablar en público. Además, a partir de la diferencia en las capacidades reproductivas, estas mujeres son ponderadas de forma diferente a otras mujeres frente al bienestar de los no nacidos. No obstante, esta situación ocurre sólo porque sus maternidades son construidas como desviaciones. En general, el aborto en Colombia se constituye como un tema complejo. Aunque la despenalización es una realidad, en el marco de las sentencias de tutela cohabita una serie de discursos que obstaculizan el empoderamiento de las mujeres a través del derecho a abortar. pi Siempre ninas nunca fetos_marzo 14.indd 64 3/14/13 2:10 PM Bibliografía Baquero, Carlos Andrés. “Desarticulaciones en el campo de mujeres y feministas en Colombia: Guerra, desmovilización, aborto y laicidad (2005-2010)”. Documentos ceso. Núm. 183. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2011. Baratta, Alessandro. “El paradigma del género desde la cuestión criminal hacia la cuestión humana”. Identidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires: Biblos, 2000. 99-134. 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