1 NOTA 13-marzo-2011 Asunto: Órgano superior

NOTA
13-marzo-2011
Asunto: Órgano superior competente del Centro Nacional de Investigaciones
Oncológicas, a efectos del ENS,
SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. ALCANCE
VINCULADAS O DEPENDIENTES DE LAS MISMAS”.
DE LA EXPRESIÓN
III. ÁMBITO
“ENTIDADES
DE APLICACIÓN DEL
E.N.S. IV. CONCLUSIONES.
I. ANTECEDENTES.
1. El artículo 3 del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero por el que se
regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración
Electrónica preceptúa: “El ámbito de aplicación del presente real decreto será
el establecido en el artículo 2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio…”.
2. El artículo 2 de la ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico
de los ciudadanos a los Servicios Públicos, indica: “1. La presente Ley, en los
términos expresados en su disposición final primera, será de aplicación:
a)
A
las
Administraciones
Públicas,
entendiendo
por
tales
la
Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, así como las
entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas”.
3. Para determinar el alcance de la expresión “entidades de derecho
público vinculadas o dependientes de las mismas”, que aparece en el artículo 2
de la ley 11/2007, de 22 de junio, habrá que relacionarla con lo establecido en
el artículo 2.2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la
que parece inspirada.
El artículo 2.2. de la ley 30/1992, indicada, dice textualmente: “Las
Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo
la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su
actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas,
sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de
creación”.
1
Comparando ambos textos parece derivarse que se están refiriendo a lo
mismo, sin embargo, el nivel de exigencia de la Ley 30/1992 es mayor toda vez
que, además de requerir que sean entidades vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas, exige que tengan personalidad jurídica propia y
ejerzan potestades administrativas. De donde se podría derivar que, las
entidades la Ley 11/2007 y, en consecuencia, el Real Decreto 3/2010 de 8 de
enero del ENS, tienen un ámbito de aplicación mayor que el de la Ley 30/1992,
al ser referida sólo a las “entidades de derecho público vinculadas o
dependientes”,
por tanto,
no
es
necesario
que
ejerzan
potestades
administrativas, ni, por consiguiente, que su actividad esté sujeta a la Ley de
Régimen Jurídico de las AA.PP por imperativo de ésta (diferente de si en base
a sus normas de creación deciden aplicarla).
La Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción
Contencioso- Administrativa, en su artículo 1.2 e), cambia ligeramente la
redacción al referirse a lo que ha de entenderse por Administraciones públicas,
al decir: “2. Se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas:…d)
Las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al
Estado, las Comunidades Autónomas o las entidades locales”.
4. a) El artículo 6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, establece:
6.2.A) Que en la organización central son órganos superiores los
Ministros y los Secretarios de Estado.
6.8. “Corresponde a los órganos superiores establecer los planes de
actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos
directivos su desarrollo y ejecución”.
b) El artículo 12.1 de la LOFAGE, determina que “los Ministros, además
de las atribuciones que les corresponden como miembros de Gobierno, dirigen,
en cuanto titulares de un Departamento ministerial, los sectores de actividad
administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad
inherente a dicha dirección”.
c) El artículo 14.1 de la Ley citada, establece que corresponde a los
Secretarios de Estado “Ejercer las competencias sobre el sector de actividad
administrativa asignado que les atribuya la norma de creación del órgano o que
2
les delegue el Ministro y desempeñar las relaciones externas de la Secretaría
de Estado, salvo en los casos legalmente reservados al Ministro”.
5. El Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el
Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica,
en su disposición transitoria, en su párrafo 2, señala que “Si a los doce meses
de la entrada en vigor del Esquema Nacional de Seguridad hubiera
circunstancias que impidan la plena aplicación de lo exigido en el mismo, se
dispondrá de un plan de adecuación que marque los plazos de ejecución, los
cuales, en ningún caso, serán superiores a 48 meses desde la entrada en
vigor.
El plan indicado en el párrafo anterior será elaborado con la antelación
suficiente y aprobado por los órganos superiores competentes”.
5. El artículo 9.1, m) del Real Decreto 1183/2008, de 11 de julio por el
que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia e
Innovación señala que corresponde a la Subsecretaría de Ciencia e
Innovación, “El protectorado de las fundaciones cuyos fines se vinculen con
las atribuciones del departamento, en los términos establecidos por la
normativa vigente”.
II. ALCANCE
DE LA EXPRESIÓN
“ENTIDADES
VINCULADAS O DEPENDIENTES DE
LAS MISMAS”.
Si
no
resulta
fácil
determinar
a
qué
organizaciones
públicas
personificadas se refiere la Ley de Régimen Jurídico de las AAPP y PAC, igual
complejidad se aprecia en conocer las
entidades a las que le resulta de
aplicación la Ley 11/2007 y, consiguientemente el Esquema Nacional de
Seguridad, lo que nos obliga a dar respuesta a una serie de interrogantes,
entre ellas: ¿Que se entiende por entidades de derecho público?, ¿Cuál es el
alcance de la LOFAGE (Ley de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado)?
a) ¿Qué se entiende por entidades de derecho público?.
En la terminología legal al uso es frecuente la utilización de expresiones
como “entidad”, “ente jurídico” o “entidad jurídica”, para designar subjetividades
orgánicas distintas de la persona física a las que el derecho hace objeto de
particular consideración, bien confiriéndoles expresamente el carácter de
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personas jurídicas o tratándolas como tales, o simplemente configurándolas a
determinados efectos con una cierta autonomía.1
La expresión “entidades de derecho público”, aparecía en el artículo 2 de
la Ley de Entidades Estatales Autónomas -LEEA- (derogada en virtud de la
disposición derogatoria de la LOFAGE)2. En la LRJPA aparece en el artículo
2.2. transcrito, pero habría que determinar a qué organizaciones quiere
referirse este precepto cuando habla de “entidades de derecho público”.
El artículo 2 de la LRJPA reseñado, parece contraponer las
Administraciones territoriales a la Administración institucional. En un sentido
genérico, la expresión “entidades de derecho público” cuenta con el precedente
de la LEEA.
A todo ello, se le viene a unir las empresas públicas que no contribuye a
la clarificación del concepto que se pretende delimitar.
Es de señalar la importancia de lo que se busca con el presente
razonamiento, toda vez que, en el mundo del derecho, el nombre se remite a la
unidad jurídica y ésta a un régimen de potestades, deberes, derechos y
obligaciones. Si el mismo nombre remite, según los casos, a una unidad
jurídica o a otra, surge el problema de interpretación y aplicación de la norma.
b) Las entidades vinculadas o dependientes de las Administraciones
públicas en la LOFAGE.
La Ley de Ordenación y Funcionamiento de la Administración General
del Estado para racionalizar la normativa sobre la Administración institucional
del Estado, opta por la denominación genérica de “organismos públicos” en
la que agrupa a todas las entidades de derecho público vinculadas o
dependientes de la Administración General del Estado.
Partiendo de este concepto general, distingue dos modelos básicos: Los
Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales. Los primeros,
realizan
actividades
fundamentalmente
administrativas
y
se
someten
plenamente al derecho público; las segundas realizan actividades de prestación
1
“Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común”, Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, Edit. THOMSONCIVITAS, Madrid, 2003.
2
“Los organismos autónomos son entidades de derecho público creadas por la ley, con personalidad
jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente
en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los
fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la
administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público”.
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de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación
económica y, aunque son regidos en general por el derecho privado,
les
resulta aplicable el derecho público en relación con el ejercicio de potestades
públicas y determinados aspectos de su funcionamiento.
De lo indicado podría derivarse que la expresión “entidades de derecho
público vinculadas o dependientes de las mismas” delimitadora del ámbito de
aplicación del Esquema Nacional de Seguridad, por lo que se refiere a la
Administración General del Estado se corresponde con el ámbito de los
“organismos públicos” del Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado
(LOFAGE).
La regulación de la LOFAGE, pone de relieve la ausencia de una
tipología común para todas las Administraciones públicas en virtud de lo
dispuesto en el artículo 149.1.18º.
Por cuanto se refiere a las expresiones “vinculada” o “dependiente”,
González Pérez en su obra citada dice textualmente: “A primera vista, la
redacción del número 2 del artículo 2, LRJPA, puede llevar a pensar que esos
vocablos se emplean con un sentido análogo, de manera que la conjunción “o”
funcionaría como declarativa (para explicar o aclarar el sentido de vinculación)
y no como conjunción disyuntiva. …a mi entender estamos ante un caso de
coordinación disyuntiva expresiva de que los vocablos que enlaza expresan
juicios contradictorios.
En consecuencia: las entidades de derecho público personificadas de
que habla el precepto pueden ser de dos clases:
-
vinculadas a una Administración pública.
-
dependientes de cualquiera de ellas.
Con ello estamos poniendo ya de manifiesto que ni siquiera basta con
adscribir la organización de que se trata a uno de los dos grupos de
organismos públicos que distingue la LOFAGE –organismos autónomos y
entidades públicas empresariales- porque hay todavía un factor sin cuya
colaboración no puede entenderse la realidad –lo mismo sea la realidad
sensible que la inteligible-: el factor de la gradualidad.
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Y que la interpretación que propongo es la correcta se confirma leyendo
la nueva LJ de 1998, cuyo artículo 1, número 2, ha cambiado ligeramente la
redacción de su paralelo el número 2 del artículo 2 de la LRJPA.
Y es que no todos los organismo autónomos son iguales porque hay
unos que son más autónomos que otros.
Las llamadas “administraciones independientes” nunca lo son de un
modo absoluto o total: es cierto que no dependen de una Administración
pública, pero sí están vinculadas a una de ellas.
El último descubrimiento en materia de personificaciones jurídicoprivadas, con mayores posibilidades, incluso, a las que ofrecen las sociedades
mercantiles de mano pública, son las fundaciones constituidas por
entidades públicas, basadas en la capacidad para fundar que otorga a las
personas jurídicas públicas el artículo 8 Ley 50/2002, de 26 de diciembre de
Fundaciones y artículo 6 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de
fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de
interés
general.
Por
consiguiente
la
Fundación
Centro
Nacional
de
Investigaciones Oncológicas ha de considerarse una entidad de las previstas
en el artículo 2.2., de la LRJAPAC y, en consecuencia, le resulta de
aplicación lo dispuesto en el Esquema Nacional de Seguridad.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL E.N.S.
1. El artículo 3 del RD 3/2010 de 8 de enero por el que se regula el
Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica
dice:
“El ámbito de aplicación del presente real decreto será el establecido en
el artículo 2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.
Están excluidos del ámbito de aplicación indicado en el párrafo anterior
los sistemas que tratan información clasificada regulada por Ley 9/1968, de 5
de abril, de Secretos Oficiales y normas de desarrollo”.
2. El artículo 2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, dice:
“1. La presente Ley, en los términos expresados en su disposición final
primera, será de aplicación:
a)
A
las
Administraciones
Públicas,
entendiendo
por
tales
la
Administración General del Estado, las Administraciones de las
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Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración
Local, así como las entidades de derecho público vinculadas o
dependientes de las mismas.
b) A los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones
Públicas.
c) A las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.
2. La presente Ley no será de aplicación a las Administraciones
Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de derecho
privado”.
3. Según dispone el artículo 43 del Real Decreto regulador del ENS, “1.
La categoría de un sistema de información, en materia de seguridad, modulará
el equilibrio entre la importancia de la información que maneja, los servicios
que presta y el esfuerzo de seguridad requerido, en función de los riesgos a los
que está expuesto, bajo el criterio del principio de proporcionalidad.- 2.La
determinación de la categoría indicada en el apartado anterior se efectuará en
función de la valoración del impacto que tendría un incidente que afectara a la
seguridad de la información o de los servicios con perjuicio para la
disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad o trazabilidad, como
dimensiones de seguridad, siguiendo el procedimiento establecido en el Anexo
I.” La facultad para efectuar las valoraciones indicadas, y modificaciones en su
caso, corresponde al responsable de cada información o servicio y, para
determinar la categoría del sistema corresponde al responsable del mismo
Para calificar los datos e informaciones serán a lo establecido
legalmente sobre la naturaleza de los mismos (5.7.1 y 5.7.2. Anexo II, Medidas
de seguridad). Para los servicios y sistemas se estará a lo establecido para los
mismos y, especialmente lo dispuesto en el Anexo I.
Asimismo,
“Las
Administraciones
públicas
podrán
determinar
aquellos sistemas de información a los que no les sea de aplicación lo
dispuesto en el presen te real decreto por tratarse de sistemas no
relacionados con el ejercicio de derechos ni con el cumplimiento de
deberes por medios electrónicos ni con el acceso por medios electrónicos
de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, de
acuerdo con lo previsto en la ley 11/2007 de 22 de junio” (Art. 30 del Real
Decreto 3/2010, de 8 de enero).
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IV. CONCLUSIONES.
PRIMERA. El Esquema Nacional de Seguridad es de aplicación, sin otros
requisitos, a todas aquellas entidades de derecho público que estén
vinculadas o, alternativamente, sean dependientes de alguna de las
Administraciones públicas (estatal, autonómica o local).
Consideramos indiferente que ejerzan o no potestades administrativas,
que le sea de aplicación o no, por imperativo legal, la LRJAP, que sea
organismo autónomo, entidades pública empresarial o fundación pública, lo que
requerirá una análisis caso por caso de la entidad a que se refiera.
El ENS es de aplicación a la Fundación CNIO
SEGUNDA. Ámbito de aplicación del ENS es el de las Administraciones
públicas y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las
mismas, las relaciones electrónicas de los ciudadanos con las entidades
indicadas, y las relaciones de las Administraciones entre sí.
Quedan excluidos los sistemas que tratan información clasificada, las
actividades que se desarrollen en régimen de derecho privado y los sistemas
no relacionados con el ejercicio de derechos ni con el cumplimiento de deberes
por medios electrónicos ni con el acceso por medios electrónicos de los
ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo.
TERCERA. La Fundación CNIO, como fundación adscrita el Ministerio de
Ciencia e Innovación, entendemos que ha de presentar su plan de
adecuación a través del Ministro, como órgano superior competente, habida
cuenta de su adscripción al Departamento a través de la Subsecretaría que es
un órgano directivo.
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