63001-3331-001-2007-00051-02. Magistrado

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO
-Sala de DecisiónArmenia (Q), diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015)
Magistrado Ponente: MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA
ASUNTO:
ACCIÓN:
PROCESO:
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
REPARACIÓN DIRECTA
63001-3331-001-2007-00051-02
JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO Y OTROS
INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDIO
Tema: Falla en el servicio por incumplimiento de un deber legal – inobservancia de
las normas sanitarias y de salud pública en el caso de enfermedades
infectocontagiosas como el VIH – SIDA.
702-2015-030
1. ASUNTO
El Tribunal Administrativo del Quindío, decide los recursos de apelación interpuestos
por los apoderados judiciales de la parte demandada y de la llamada en garantía, en
contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez
(2010) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, que
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. ANTECEDENTES
2.1. La demanda1
- El señor Julio Cesar Montoya Castaño, quien actúa en nombre propio y en
representación de sus hijos menores Margarita Montoya Martínez y Juan Camilo
Montoya Martínez, instauró acción de reparación directa, para que: (i) se
declarara al Instituto Seccional de Salud del Quindío2, administrativamente
1
2
Folios 85 – 107 C. Ppal 1
En adelante ISSQ
Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-001-2007-00051-02
Acción: Reparación Directa
Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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responsable de la culpa, falta o falla en el servicio que le es imputable, por
haber omitido notificar a tiempo al Señor Julio Cesar Montoya Castaño, tras
haber donado sangre en el año 2002, que resultó ser portador del Virus de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), obligación legal omitida y contemplada en
la Ley 23 de 1981, Decreto 1543 del 12 de junio de 1997 y la Resolución 1995
de 1998 emanados del Ministerio de Salud, así como la Ley 972 de 2005; ii)
Que se condene al ente departamental demandado, pagar a favor de los
demandantes, los perjuicios materiales, morales y perjuicios fisiológicos
causados, según como se solicita en la demanda; iii) De igual manera, que se
condene a dicho ente, al pago de intereses remuneratorios y moratorios sobre
todas las sumas reconocidas por concepto de perjuicios causados; iv) se de
cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 al 178 del CCA;
v) que se condene en costas al demandado, incluidas las agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos de la demanda el apoderado judicial de la parte
demandante, expresó que el 08 de febrero de 2002, el Señor Julio Cesar
Montoya Castaño, donó sangre en el Hospital Universitario Departamental San
Juan de Dios, conforme a los registros y documentos que se llevan en el Banco
de Sangre de dicha entidad.
Manifiesta que al examinar la sangre donada por el señor Montoya Castaño, el
Banco de Sangre o la Oficina de Epidemiología del Hospital Departamental
Universitario San Juan de Dios, detectó que el donante probablemente era
portador del virus del SIDA, a través de la denominada “Prueba de Elisa” y
debido a ello ordenó un nuevo estudio con la misma sangre donada,
denominado Wester Blot o confirmatorio del hallazgo.
Señala que tal prueba confirmó que el señor Montoya Castaño era portador del
virus denominado y conocido como V.I.H., hecho que sucedió el 21 de mayo
de 2002, conforme lo señala el documento denominado “Informe Confirmatorio
para V.I.H.”.
Arguye que por ministerio de las disposiciones que regulan el manejo de esta
enfermedad, llamada como catastrófica, es deber de la Oficina de Inmunología
de todo Hospital, Clínica, etc., informar a la oficina homóloga adscrita a los
Institutos Seccionales de Salud de cada Departamento, todos los casos de
personas que han resultado ser portadores de éste virus, como de otros, con
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Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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las respectivas pruebas confirmatorias, siendo ello realizado por la Oficina de
Epidemiología del Hospital Universitario San Juan de Dios.
Que el 18 de febrero de 2004, nuevamente el señor Julio Cesar Montoya
Castaño, se acercó al Banco de Sangre del Hospital Universitario San Juan de
Dios, con el ánimo de donar sangre en beneficio de su vecina Martha Díaz,
ignorando desde luego la condición de ser portador de V.I.H., toda vez que,
para esa época, no había sido notificado por parte del ISSQ, a través de la
oficina de vigilancia epidemiológica, su condición de seropositivo. De esta
última donación no se tiene prueba aún, si se remitieron datos a la Oficina de
Vigilancia Epidemiológica del Instituto Seccional de Salud, por cuanto tampoco
fue notificado de los resultados de dicha donación.
Aseguró que el señor Montoya Castaño, venía haciendo vida marital de hecho
con Sandra Milena Martínez Benavidez desde el año 2000; que para la época
de su primera donación, ya había nacido su primer hijo Juan Camilo Montoya
Martínez, esto es, el 26 de diciembre de 2001; que al momento de la segunda
donación ya había nacido su segunda hija, Margarita Montoya Martínez, quien
nació el 21 de junio de 2003. De lo cual colige que su compañera permanente,
hasta el momento de la segunda donación, había estado expuesta alrededor
de dos años, tras sostener relaciones sexuales continúas con Julio Cesar.
Que en el mes de mayo de 2005, el señor Julio Cesar, presentó un cuadro de
pérdida del equilibrio y dificultad para caminar; de inmediato fue llevado a
urgencias del Hospital Universitario San Juan de Dios, siendo hospitalizado e
ignorándose en un comienzo el diagnóstico, no obstante, que a partir de ese
momento le empezaron a realizar varios chequeos, exámenes de tipo
neurológico y pruebas científicas de las cuales se dedujo días después que el
diagnostico
era
TOXOPLASMOSIS
CEREBRAL,
estableciéndose
posteriormente a través de la prueba de Elisa y el examen confirmatorio de
Wester Blot, que dicha enfermedad se generó por ser portador del V.I.H.
Y que a raíz de todo lo anterior, se le causaron perjuicios tanto morales, como
materiales y fisiológicos, dada la falta de tratamiento antirretroviral, las
consecuencias en su salud que eso conlleva, la zozobra del contagio a sus
hijos y la ruptura amorosa con su pareja.
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Como disposiciones legales invocó los artículos 1°, 2°, 6° y el 90 de la
Constitución Política; así como también en lo contemplado en la Ley 23 de 1981
y en las Resoluciones 901 de 1996 y 195 de 1998 del Ministerio de Salud, hoy
Ministerio de la Protección Social.
Señala que bajo los postulados del daño antijurídico atribuible al Estado, el cual
depende de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las
autoridades públicas, en desarrollo de un servicio público o en conexidad con
él, manifestando que en esta oportunidad estamos frente al criterio de
responsabilidad por falla del servicio, por omisión en el cumplimiento de la
Constitución y la Ley, así como la prestación del servicio de vigilancia,
protección y seguridad, que en el presente caso se relaciona como
consecuencia del obrar omisivo por parte del Instituto demandado, consistente
en no notificar a tiempo la condición seropositivo que reportaron los exámenes
practicados en el año 2002, a la sangre donada por el señor JULIO CESAR
MONTOYA CASTAÑO.
2.2.
Contestación de la demanda:
2.2.1 Instituto Seccional de Salud del Quindío3
Se pronuncia respecto de los hechos de la demanda, aceptando unos, negando otros
y declarando que no le constan los restantes, por lo que se atiene a lo probado en el
proceso; respecto de las pretensiones, manifiesta que se opone a todas y cada una
de las que estén relacionadas con el ISSQ y solicita se absuelva a la entidad en
mención.
Señala que en el año 2005 según la historia clínica, se reporta atención médica por
parte del Hospital San Juan de Dios de Armenia al Señor JULIO CESAR MONTOYA
en la cual se diagnostica toxoplasmosis cerebral, es así como se le solicita prueba de
V.I.H., que resulta positiva. A partir de entonces, se inicia su tratamiento protegido
bajo el régimen subsidiado y complementado con recursos destinados por el Instituto
Seccional de Salud del Quindío a la atención de la población en los eventos no
cubiertos por el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado.
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Folios 115 – 122 C. Ppal 1.
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Agrega que, como resultado de dicho tratamiento, el paciente se recupera y es
asumido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual le ha
garantizado el acceso a una atención integral, por lo que asume que la enfermedad
del paciente no ha generado daños irreversibles, que le impidan su desarrollo personal
y social.
Sostiene que los hipotéticos perjuicios que aduce el demandante, son el resultado de
temores infundados por el desconocimiento del avance de la ciencia en el tratamiento
de la infección del VIH y que con el tratamiento integral asumido por el Estado, como
el que está recibiendo el demandante, puede llevar una vida normal y productiva
durante los años que le resten de vida.
Manifiesta que en el tratamiento integral recibido por el accionante se atendieron
preventivamente los aspectos psicológicos para evitar alteraciones emocionales como
se registran en la historia clínica, que por tanto estamos frente a meras especulaciones
del actor de índole eminentemente emocional, que carecen de demostración
probatoria y que le permiten pretender indemnizaciones por eventos no acontecidos,
como la probabilidad de haber trasmitido la enfermedad a su esposa e hija.
Propone la excepción denominada “inexistencia de responsabilidad por la
ausencia de nexo causal entre el hecho acontecido y la consecuencia”, teniendo
en cuenta que el Instituto Seccional de Salud del Quindío, no presta servicios de salud
por su misma naturaleza jurídica, competencias y funciones. Que la atención prestada
al demandante, se ha circunscrito a preservar todos sus derechos con el fin de que se
aminore el desarrollo de su enfermedad, procurando que la misma sea más llevadera
y que su probabilidad de vida sea superior a la que se estima en la demanda.
Arguye que no aparecen evidencias que permitan determinar que por el hecho de no
haberse dado a conocer en el año 2002, la enfermedad de VIH que soporta el actor,
éste haya sufrido perjuicios de tipo moral o material como los que aquí se pretende
reclamar y que por tanto, no se puede argumentar un nexo causal entre la falta de
notificación de que era portador del VIH en el año 2002 y la fecha en que se incoó la
presente acción.
2.2.2. La Previsora S.A. Compañía de seguros – Llamada en garantía4
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Fls. 153 – 160 C. Ppal 1
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Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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Mediante auto proferido el 23 de enero de 2008, el Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Armenia, admitió el llamamiento en garantía propuesto por la parte
demandada en virtud de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual
expedidas por la Previsora S.A. Compañía de Seguros5.
Frente a los hechos del llamamiento en garantía, la Compañía de Seguros aduce que
son ciertos y respecto de los hechos de la demanda, manifiesta que se acoge y
comparte lo contestado por el ISSQ.
Con relación a las pretensiones de la demanda, se opone a cada una de ellas,
señalando que el Instituto demandado, no le ha causado ningún daño al demandante,
ni a sus hijos menores.
Agrega que, en este caso no existe daño antijurídico, ni mucho menos nexo causal
entre el daño y el perjuicio producido, como elemento necesario para la imputación
del daño a la entidad demandada.
Propone las excepciones denominadas:
-
Inexistencia de nexo causal, por cuanto considera que la omisión en que
incurrió el Instituto Seccional de Salud, al no notificar al demandante que resultó
infectado con VIH, no le causó ningún tipo de daño de carácter moral o material
tanto a él como a sus menores hijos.
-
Inexistencia de daño, soportada en los requisitos que doctrinariamente se han
establecido para determinar la responsabilidad del Estado, entre los cuales
resalta “la presencia de un daño con las condiciones necesarias para ser
indemnizable, daño que se califica como antijurídico”, lo que le permite
afirmar que en el presente caso no se configura un daño de dichas calidades.
-
Inasegurabilidad de la culpa grave, para indicar que, de probarse en el proceso,
la culpa grave del Instituto
Seccional de Salud del Quindío, por omitir la
notificación al señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO, que era portador
del virus del VIH, es pertinente la declaratoria de improcedencia del
llamamiento en garantía hecho a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE
SEGUROS, por disponerlo así el artículo 1055 del Código de Comercio.
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Fls. 129 – 136 C. Ppal 1
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-
Exclusión absoluta de la reclamación y/o indemnización por culpa grave en el
ejercicio de la prestación de los servicios de salud, para establecer que según
las exclusiones establecidas en el contrato de seguro y la póliza de seguro de
responsabilidad civil extracontractual, de llegarse a demostrar que en el
ejercicio de su función administrativa el Instituto demandado, asumió un
comportamiento gravemente culposo, frente a lo que se alega en la demanda,
no habrá lugar a la prosperidad del llamamiento con el consecuente pago por
concepto de indemnización.
-
Caducidad de la acción, por cuanto la demanda fue presentada el 12 de febrero
de 2007 y el presunto hecho generador del daño, es decir, el que se aduce
contra el Instituto Seccional de omitir al reclamante la notificación del resultado
del examen de laboratorio que arrojó cero positivo o VIH –SIDA, ocurrió el día
08 de febrero de 2002, lo que indica que a la fecha de presentación de la
demanda, ya habían transcurrido más de cinco años.
3.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA6
El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia en
sentencia proferida el 29 de noviembre de 2010, accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
Argumenta que a su juicio, el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDÍO, sí
es administrativamente responsable por no haber notificado al señor JULIO CESAR
MONTOYA CASTAÑO, que era portador el virus V.I.H., lo que conllevó a generarle
una Toxoplasmosis Cerebral, la disolución de su familia y el posible contagio de dicho
virus a su hija, como quiera que la misma (notificación de ser portador de V.I.H.), era
obligación del ente departamental demandado y que en consecuencia, debe resarcir
patrimonialmente a los demandantes por dicho daño antijurídico.
Para resolver el caso, aplica el régimen de responsabilidad denominado falla presunta
del servicio, y determina la configuración de cada uno de los elementos que la
componen así:
i)
El daño: Consistente en la generación de una Toxoplasmosis Cerebral al
señor Julio Cesar Montoya, como consecuencia de no haberse prestado el
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Fls. 220 – 237 C. Ppal 1
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tratamiento oportuno al virus V.I.H. SIDA que padece, como único perjuicio
que se logró acreditar en el sumario.
ii)
Comportamiento presuntamente dañino: Lo encuentra acreditado en el
expediente con la historia clínica del demandante y la respuesta a un
derecho de petición emitida por el Instituto demandado, en donde se
manifiesta que esa entidad es la encargada de realizar las notificaciones de
los resultados positivos de la prueba de Elisa y Wester Blot, allegadas por
los actores.
iii)
Nexo causal entre el comportamiento dañino y el daño: Con el fin de
determinar si la Toxoplasmosis Cerebral que padece el señor Montoya
Castaño, fue generada por la conducta omisiva del Instituto Seccional de
Salud del Quindío, a tal punto que la misma se constituye en la causa más
probable o más eficiente de la lesión controvertida, hace un breve estudio
sobre las implicaciones médicas que se pueden causar a un paciente que
es portador del V.I.H. o ha desarrollado la enfermedad del SIDA, cuando no
se le da un tratamiento oportuno, inmediato y eficaz con antiretrovirales,
para controlar y prevenir la afectación de su sistema inmunológico.
Lo anterior, para concluir que el no haber notificado inmediatamente los
resultados positivos de las pruebas Elisa y Wester Blot para V.I.H. al
accionante, implicó no iniciar oportunamente el tratamiento adecuado con
retrovirales, lo que desencadenó la Toxoplasmosis y el consecuente
compromiso del Sistema Nervioso Central.
iv)
La imputación: No le cabe duda al a quo, que el Instituto accionado, tenía
la facultad y medios necesarios para la prestación de un servicio integral de
salud al demandante afectado, tendiente a la recuperación y rehabilitación
del sistema inmunológico, mediante notificación, valoración y tratamiento
pertinente requerido.
De conformidad con las anteriores consideraciones, se declaró responsable al Instituto
demandado, por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes
y en
consecuencia, condenó a pagar los perjuicios morales, materiales y alteración a las
condiciones de existencia a favor de los demandantes.
En lo que a la llamada en garantía se refiere, se condenó a la PREVISORA S.A.
COMPAÑÍA DE SEGUROS, a reembolsar al ISSQ, lo que pague éste último como
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consecuencia de la condena que se le impone, teniendo en cuenta los límites
contemplados en la póliza correspondiente.
4.
LA IMPUGNACIÓN
4.1. Parte demandada:
4.1.1. Instituto Seccional de Salud del Quindío7
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del ISSQ interpuso
recurso de apelación, argumentando lo siguiente:
Señala que como no aparece demostrado que de haberse practicado oportunamente
la alegada notificación, el señor Julio Cesar Montoya pudiere estar gozando de
perfecto estado de salud, no resulta imputable la merma de su capacidad fisiológica a
la entidad demandada.
Asegura que, los bancos de sangre no son unidades diagnosticas ni unidades
terapéuticas y que por consiguiente las pruebas que se practican a la sangre se
denominan pruebas de tamizaje, que tratan de eliminar unidades que tengan alguna
probabilidad de trasmitir enfermedades, sin que eso signifique que los resultados
obtenidos indiquen que la persona realmente está infectada.
Afirma que el actor, al contestar negativamente las preguntas relacionadas con las
conductas sexuales como donante, planteadas mediante encuesta previo a la
donación, demuestra que estaba obrando a sabiendas del riesgo que estaba
generando con su omisión, pues el demandante ocultó información en dicha encuesta,
cuando era consciente del riesgo que representaba y del cual reconoció como bien lo
manifiesta en los hechos de la demanda “no busca mediante esta acción
responsabilizar al ISSQ, a través de su Oficina de Vigilancia Epidemiológica, por ser
portador del VIRUS VIH…”, situaciones que en su criterio, fueron argumentadas en
los alegatos de conclusión sin ninguna apreciación, ni valoración por parte del Juez
de primera instancia.
Sostiene que el comportamiento reprochable del actor, atentó contra las personas que
iban a ser receptoras de esa donación, al ocultar información en la encuesta
diligenciada, buscando bajo tal conocimiento, utilizar el Banco de Sangre para
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Fls. 243 – 245 C. Ppal 2.
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descartar una enfermedad que posiblemente sospechaba y de la cual debió haber
consultado directamente a los profesionales médicos, para que le hicieran los
exámenes pertinentes y ser canalizado a través de la EPS a la que se encontraba
afiliado, para recibir el tratamiento y atención en salud.
Señala que se desborda igualmente el a quo, en hacer ver un nexo causal en materia
de responsabilidad medica al Instituto, cuando lo cierto es que no se le prestó al actor
ningún tipo de servicio médico, obviamente por la misma naturaleza jurídica que tiene
la entidad, de no ser un centro hospitalario o institución prestadora de servicios de
salud (IPS), desdibujándose la notificación de su contenido, que no comporta estas
cualidades.
Alega que la conducta asumida por el actor, que obró de manera negligente y
reprochable, al ocultar información que era de vital importancia en el momento de la
donación de sangre, obstaculizó e impidió que se pudiera haber identificado como
agente con conducta de riesgo sospechoso, y con probabilidad de ser trasmisor de
enfermedad contagiosa.
Que no se puede pretender con la actitud asumida por el accionante, inducir al Estado
a tener que indemnizar perjuicios como los que aquí se reclaman, cuando ha existido
la intensión volitiva del agente en generar y crear las circunstancias de colocarse en
calidad de victima determinante, además de haber dejado transcurrir el tiempo sin
mostrar ningún interés ni preocupación por los resultados, que como persona de
riesgo por su comportamiento estaba obligado a tener que observar como padre y
esposo, y no someter a su familia a la situación de amenaza en la cual la mantuvo.
Añade que, sobre la culpa de la víctima, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
utilizado en varias ocasiones la teoría de la causalidad adecuada, según la cual no
todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia
para determinar la causa jurídica del perjuicio; en el caso objeto de estudio, el ocultar
información toma este papel relevante, ya que la información en el evento
epidemiológico proporcionada por el sujeto de riesgo, se constituye y se materializa
en acciones preventivas, oportunas y eficaces, para brindar la atención en salud de
manera inmediata, a contrario sensu, su ocultamiento crea condiciones opuestas a
estos cometidos, que incrementan los riesgos en la salubridad pública, convirtiéndose
el sujeto en una amenaza potencial para la comunidad, cuando del virus de VIH se
trata; lo cual toma importancia en esta relación de causalidad, cuando el mismo actor
es consciente que su autocontrol en las prácticas sexuales no son las más seguras.
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Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al no
encontrarse administrativa ni patrimonialmente responsable el ISSQ, de los perjuicios
decretados en la sentencia a favor de los demandantes.
4.1.2. La Previsora S.A. Compañía de Seguros – Llamada en garantía8
Sustenta su inconformidad, insistiendo que no se reúnen los requisitos para la
configuración de una falla en el servicio y que en la providencia apelada no se analizó
la culpa de la víctima como fenómeno exonerativo de responsabilidad, pues en su
criterio, se debe tener en cuenta que el Señor Julio Cesar, fue negligente y descuidado
al ocultar la información que se le pide al momento de hacer la donación de sangre,
respecto de sus conductas sexuales.
En ese orden de ideas, concluye que la causa del supuesto daño producido a los
demandantes, no tuvo ningún vínculo causal con la responsabilidad que se le endilga
al ISSQ, ya que el Señor Montoya, muy posiblemente era conocedor del virus que
padecía.
Respecto del llamamiento en garantía analiza los requisitos generales de la póliza de
seguros, por cuanto dicho llamamiento el ISSQ, lo hace con fundamento en los
certificados 1 y 2 de la póliza 1002121, con vigencia del 22 de mayo de 2001 al 22 de
mayo de 2002 y 22 de mayo de 2002 al 22 de mayo de 2003, señalando que, la
entidad en mención, sólo allegó con relación a la póliza, los certificados en mención,
omitiendo presentar todos los anexos y clausulados de la mismas, no cumpliendo, por
lo tanto, con los requisitos jurídicos para esta clase de títulos denominados complejos.
Adicional a lo anterior, analiza los amparos y exclusiones contenidos en la carátula de
la póliza, para concluir que según lo argumentado en primera instancia, el
comportamiento del ISSQ, es considerado como una mala práctica médica, al no
brindarle al Señor Montoya el tratamiento adecuado y en esta forma evitarle que se le
desarrollara la Toxoplasmosis Cerebral, comportamiento éste que se encuentra
excluido dentro de los amparos de la póliza expedida al ente demandado por la
Previsora S.A. Compañía de Seguros.
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Fls. 248 – 261 C. Ppal 2.
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Luego de analizar los amparos contratados, señala que la póliza no amparó perjuicios
morales o materiales que sufra el Instituto Seccional de Salud del Quindío a
consecuencia de las reclamaciones de terceros, por la ocurrencia de un siniestro de
responsabilidad civil extracontractual, como el siniestro reclamado, solo ampara
predios, labores y operaciones.
Por los argumentos expuestos, considera que la Previsora S.A. Compañía de
Seguros, no debe reembolsar al ISSQ, la suma que a éste le toque asumir como
consecuencia de la condena en el presente asunto, teniendo en cuenta los límites de
la póliza, en razón a que la póliza fundamento del llamamiento en garantía no tiene
pactado el rubro de responsabilidad civil extracontractual para indemnizaciones por
perjuicios materiales o morales causados a terceros, por lo que solicita se revoque el
numeral noveno de la providencia impugnada y se exonere de responsabilidad a la
PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
5.
5.1.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA
De la parte demandada9
Reitera los argumentos planteados en el recurso de apelación y se pronuncia respecto
de los señalamientos hechos por la llamada en garantía en la misma oportunidad
procesal, así:
Asegura que los amparos básicos registran el actuar administrativo con cubrimiento
en lo extracontractual por ocurrencia, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la
entidad, de tal manera que la póliza de responsabilidad civil extracontractual cubre los
riesgos en que eventualmente pudiera incurrir la entidad en el despliegue de sus
actividades, que fue el sentido y la finalidad con que se contrató la misma, llamada
“predios, labores y operaciones” ya que está amparando los requerimientos del
asegurado para llevar a cabo sus actividades.
Finaliza señalando que eludir la responsabilidad que le asiste a la Compañía de
Seguros frente a lo dispuesto en la sentencia, numeral noveno, es todo un
despropósito no aceptable en esta instancia del proceso, sin que con ello se quiera
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Fls. 310 y 311 C. Ppal 2
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definir y aceptar en contra, la condena del fallo de primera instancia que es objeto de
apelación.
5.2.
Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio en
esta oportunidad procesal.
6. CONSIDERACIONES
6.1.
Cuestión preliminar
Los presupuestos procesales de competencia, capacidad para ser parte, capacidad
procesal y demanda en forma están cumplidos.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado
en el artículo 136 de C.C.A., y se observa que el proceso de primera instancia fue
tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Así las cosas, corresponde a esta Sala proferir sentencia de segunda instancia, no sin
antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable
al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre aspectos que no fueron su
objeto, lo anterior tal como lo establece en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por
expresa remisión del artículo 267 del C.C.A.
En este orden de ideas, siendo que las apelantes son la parte demandada y la llamada
en garantía, a quienes se condenó al pago y reembolso, respectivamente, de los
perjuicios ocasionados al demandante y a sus hijos, cuando el ISSQ omite notificarlo
de ser portador del virus VIH – SIDA y prestarle la atención que requiere dicha
enfermedad, se entrará a establecer si es procedente o no, revocar o modificar la
sentencia de primera instancia respecto de las inconformidades planteadas en los
escritos de apelación, dejando de lado el estudio de los puntos que no han sido objeto
de discusión.
6.1.1. Aspectos procesales previos:
La Sala, previo a abordar el estudio y análisis de fondo, advierte las siguientes
cuestiones procesales respecto de las cuales procede a pronunciarse: 1) la ocurrencia
de una sucesión procesal por muerte de uno de los demandantes y 2) por extinción
de la entidad pública demandada.
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-001-2007-00051-02
Acción: Reparación Directa
Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
________________________________________________________________
6.1.1.1.
Sucesión procesal por muerte de uno de los demandantes:
De la revisión del expediente, advierte la Sala que, tal como se reconoció en auto del
28 de febrero de 2013 (folio 343) ha ocurrido este fenómeno procesal, en virtud del
fallecimiento el día 13 de noviembre de 201010 del señor JULIO CESAR MONTOYA
CASTAÑO, quien había presentado la demanda que da origen al presente proceso
en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad MARGARITA y
JUAN CAMILO MONTOYA MARTÍNEZ.
Es oportuno resaltar, que la sucesión procesal prevista en el artículo 60 del Código de
Procedimiento Civil11, permite continuar el proceso con los herederos del litigante
fallecido12, como si subsistiera el demandante original13 y los efectos de la sentencia
se producirán respecto de ellos aunque no concurran. Sobre el particular ha señalado
el Honorable Consejo de Estado14:
“(…) En casos como éste, el fallecimiento de la parte actora no produce
la suspensión o interrupción del proceso, ya que sus intereses los sigue
defendiendo el apoderado o el curador, porque de conformidad con el
inciso 5º del artículo 69 del C. de P.C. la muerte del mandante o la
extinción de las personas jurídicas no pone fin al mandato judicial. En
cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 168 del
C. de P.C. la muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna
de las partes si constituye causal de interrupción, lo cual no ocurrió en
este caso.
(…)
En relación con las personas naturales -que es la que nos interesa-,
dispone el inciso primero que fallecido un litigante, y por tal se comprende
tanto a quien integra una parte como al que actúa con cualquiera de las
calidades de un tercero, o declarado ausente o en interdicción “el proceso
continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los
herederos o el correspondiente curador”, (…) Esta especie de crisis como lo denomina AZULA CAMACHO-, consiste exclusivamente en el
10
Fl. 295 C. Ppal 2.
“Art. 60 (Modificado Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 22). Sucesión procesal. Fallecido un litigante o
declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los
herederos, o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas
o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para
que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no
concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte
del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.
El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable. Las controversias que se susciten con ocasión
del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidentes”.
12 Teniendo en cuenta que no se acredita una relación conyugal en el presente asunto.
13 “(…) Puesto que las cuestiones de fondo que son objeto del litigio no se modifican ni afectan por su
deceso. Por su parte, el artículo 62 del mismo código, establece que los sucesores, tomarán el proceso en
el estado en que se halle en el momento de su intervención (…)”.Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de
2007, expediente 16180. Puede verse también las sentencias de 5 de diciembre de 2005, expediente 14.536;
sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente 15.626; sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 16.346.
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 76001-23-31-000-1995-21483-01(27241).
11
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Acción: Reparación Directa
Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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cambio de personas que integran cualquiera de las partes y, por tanto, es
factible que afecte al demandante o al demandado o, incluso, a un tercero
interviniente. El sucesor queda con los mismos derechos, cargas y
obligaciones procesales que su antecesor. La sucesión procesal no
entraña ninguna alteración en los restantes elementos del proceso.
Por ser un fenómeno de índole netamente procesal, tampoco
modifica la relación jurídica material, que, por tanto, continua igual,
correspondiéndole al funcionario jurisdiccional pronunciarse sobre
ella como si la sucesión procesal no se hubiese presentado(…)”15
(Subraya y negrilla fuera de texto).
En este orden de ideas,
resulta
procedente resolver sobre las pretensiones
formuladas por el señor MONTOYA CASTAÑO, pues como se infiere de la cita
jurisprudencial referenciada, dicha situación surte efectos simplemente procesales y
no afecta la relación sustancial materia de debate, ni los efectos jurídicos que de esta
índole pudieran surgir, en virtud del fallecimiento del demandante.
6.1.1.2.
Sucesión procesal por extinción de personas jurídicas:
De igual manera, una de las situaciones previstas por el legislador para que opere la
sucesión procesal, es precisamente la extinción de la persona jurídica que es
demandante o demandada en un proceso cuando opera su liquidación. En este caso,
la jurisprudencia ha considerado16:
“(…) que la verdadera sucesión ocurre cuando la entidad de carácter
administrativo ha sido efectivamente liquidada y es reemplazada en
sus obligaciones por otra, a la cual se le trasladan en virtud de
norma expresa los bienes, derechos y obligaciones. (…) Si por la
duración del proceso la entidad efectivamente desaparece, deberá
asumir su posición aquella que, en virtud de norma expresa, tenga
la obligación de continuar con su adelantamiento. Dos son las
posibilidades que pueden llegar a darse:
1. La norma confía la asunción de los procesos judiciales a la persona
jurídica que como consecuencia de la liquidación o disolución asume las
competencias de la entidad que desaparece o; 2. Se opta por radicar la
obligación de asumir los procesos en que la entidad que desaparece sea
parte a un ente administrativo distinto del que asume sus competencias.
(…)
En consecuencia de lo anterior, el proceso puede proseguir como
si el demandado original subsistiera, toda vez que el fondo del litigio
se mantuvo inalterado por la desaparición del ente administrativo;
por tanto, y en virtud del artículo 62 del CPC, el sucesor (el Ministerio
de agricultura y Desarrollo Rural), debió tomar el proceso en el
estado en que se encontraba, razón por la cual es posible que la Sala
15
Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 16346. Puede verse también: Sección Tercera,
sentencia de 10 de septiembre de 1998, expediente 12009.
16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente:
Enrique Gil Botero. Sentencia julio cinco (5) de dos mil doce (2012).
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Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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se pronuncie con independencia de que éste no haya concurrido,
pues aún así, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 60 del
CPC respecto de él la sentencia que se profiera produce plenos
efectos (…)”(Subraya y negrilla fuera de texto).
Considera la Sala pertinente resaltar, que a través del Decreto No. 1015 del 24 de
septiembre de 2012 se suprimió el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL
QUINDIO, ordenándose su liquidación, razón por la cual, se procedió mediante auto
del 28 de febrero de 2013 (folio 343-344)
a tener por notificado por conducta
concluyente en los términos del Art. 330 del C.P.C al liquidador de la entidad
mencionada, teniendo en cuenta que había allegado al proceso poder para actuar en
esta condición17 y no se registraba actuación procesal alguna desde que había
entrado a Despacho para sentencia.
De igual manera, es preciso señalar, que el proceso de liquidación del Instituto
Seccional de Salud del Quindío finalizó el 02 de julio de 2013 18, por lo tanto, de
conformidad con los artículos 21, 28 y siguientes, 37, 4219, 45, 48, 5120, 52 53, 59, 60
del Decreto No. 1015 del 24 de septiembre de 2012 y con fundamento en el Decreto
Ley 254 de 200021, se infiere que es el Departamento del Quindío - Secretaría de
Fls. 324 – 341 C. Ppal 2
Según se colige del documento aportado por el Gerente liquidador obrante a folios 347 a 355.
19 ARTÍCULO 42º. INVENTARIO DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES DE CARÁCTER
LABORAL Y CONTRACTUAL. El Liquidador de la Entidad deberá elaborar y presentar a la Junta
Asesora, dentro de los tres (3) meses siguiente a la iniciación del proceso de liquidación, un inventario
de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la Entidad, el cual
deberá contener por lo menos: 1. El nombre, dirección, identificación y cargo, si es del caso, que
ocupaba el demandante o reclamante.
2. Pretensiones.
3. El Despacho Judicial en que cursa o cursó el proceso.
4. El estado actualizado del proceso y su cuantía.
5. El nombre y dirección del apoderado de la Entidad a liquidar.
6. El valor y forma de pago de los honorarios del apoderado de la Entidad.
Parágrafo 1º. El archivo documental de los procesos, de reclamaciones y sus soportes
correspondientes, al cierre de la liquidación, serán entregados al Departamento del Quindio o quien se
designe para dicho fin, los archivos deberán estar debidamente inventariados de acuerdo con los
parámetros establecidos por el Archivo General de la Nación, conjuntamente con una base de datos
que permita la identificación adecuada.
Parágrafo 2º. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa de la Entidad en liquidación, el
Liquidador de la Entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo dentro del
proceso de liquidación y hasta tanto se efectúe la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en
el presente Decreto, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso, o los que llegaren a
iniciarse dentro de dicho término.
20 ARTÍCULO 51°. TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Cuando quiera que al finalizar el proceso Liquidatorio y pagadas las obligaciones a cargo de la Entidad
en liquidación, existan activos remanentes de la masa de liquidación, los mismos serán entregados al
Departamento del Quindío.
El traspaso de bienes se efectuara mediante acta suscrita por el Liquidador y el representante legal de
la Entidad a la cual se transfieren los bienes, en la que se especifiquen los bienes correspondientes,
en el caso de inmuebles, en la Oficina de registro de Instrumentos Públicos del lugar de ubicación de
cada uno de ellos.
21 Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”
modificado por la Ley 1105 de 2006 “Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre
17
18
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Salud-, la entidad que debe entrar a asumir la continuidad de las obligaciones e
inventario que hubiere subsistido a la liquidación del Instituto Seccional de Salud , por
lo tanto, se tendrá como sucesor procesal dentro del presente proceso del liquidado
Instituto Seccional de Salud del Quindío, que había sido creado mediante la
Ordenanza No. 012 del 19 de noviembre de 1990, como un Establecimiento Público
del Orden Departamental, de carácter descentralizado, adscrito a la Gobernación del
Quindío.
Así las cosas, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda instancia, con
fundamento en lo siguiente.
6.2.
Problema Jurídico
Del contenido de los recursos de apelación presentados tanto por la entidad accionada
como por el llamado en garantía, se colige claramente que discuten la totalidad de
los elementos que integran la responsabilidad, pues se cuestiona tanto la propia
existencia del daño como su imputación, este último, al alegar la culpa exclusiva de la
víctima; por lo tanto, considera la Sala que el problema jurídico en el caso sub
examine se circunscribe a determinar si se estructuran los elementos para predicar la
responsabilidad del Instituto Seccional de Salud del Quindío al omitir notificar los
resultados positivos de las pruebas Elisa y el Wester Blot para VIH – SIDA al señor
JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO.
La tesis de la Sala,
Considera esta Corporación que los elementos que integran la responsabilidad del
Estado, es decir, la existencia de un daño antijurídico y su imputación ( fáctica y
jurídica) se encuentran estructurados, pues de lo probado en el proceso, se logra
extraer que se causó un daño y que éste es imputable al Instituto Seccional de Salud
del Quindío al incumplir deberes legales y reglamentarios que constituyen una falla
del servicio por omisión22, y no como se desató en primera instancia bajo el régimen
procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan
otras disposiciones”
22
De conformidad con la tesis adoptada en un caso similar al que nos ocupa, por el Consejo de Estado- Sala de
lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, en
sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004), en la que sostiene: “(…) Debe advertirse
que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la
determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la
causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, por una parte, si existía la posibilidad
efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la
imputación, por otra parte, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando, situación en la que la
obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito (…)”.
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de responsabilidad denominado falla en la prestación del servicio médico en la
modalidad presunta.
Conforme a lo anterior y en aras de su solución efectiva, se procederá de la siguiente
manera:
a) Consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad aplicable
b) Elementos de la responsabilidad estatal y dentro de este tema:

Daño antijurídico causado

Falla en el servicio como título jurídico de imputación – responsabilidad estatal
por omisión.

Obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada y la omisión
de poner en funcionamiento los recursos de que dispone para el adecuado
cumplimiento del deber legal.

Virtualidad de la Administración de evitar el resultado.

Conclusión
6.3.
Análisis sustancial:
6.3.1. Consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad aplicable
Con el fin de determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, es
necesario remitirse a la causa petendi que integra la demanda y concretamente al
supuesto fáctico en que se fundan las imputaciones relacionadas con la
responsabilidad extracontractual de la Administración, donde se indica que el ISSQ,
omitió poner en conocimiento del Señor Julio Cesar Montoya Castaño y de su familia,
que estaba infectado por el virus de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH), sin adoptar
las medidas necesarias que dicha situación requiere, permitiendo el desarrollo de la
enfermedad ante la ausencia de un tratamiento antirretroviral por cerca de tres años.
Observa la Sala, que el a quo analizó el caso a la luz del régimen de falla presunta
en la prestación del servicio médico, señalando que “(…) se trata de la prestación de
servicios asistenciales técnicos en materia médica, procedimientos y actuaciones no
asimilables por el común de la gente y propios de la ciencia médica (…)”23, decisión
que esta Corporación estima errada, teniendo en cuenta que según
la línea
jurisprudencial imperante en el tema a la fecha del pronunciamiento de primera
23
Folio 225 reverso.
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instancia y vigente hoy en día24, los daños ocasionados con ocasión de la prestación
del servicio médico debe analizarse bajo el régimen de falla probada del servicio y,
en segundo lugar, que la omisión imputada al Instituto demandado, no hacer
referencia al acto
médico propiamente dicho como para justificar el argumento
expuesto en su decisión basado en los conocimientos propios de la ciencia médica,
como se pasa a explicar:
Efectivamente, en recientes pronunciamientos, el Honorable Consejo de Estado ha
expuesto su criterio respecto a la atención en salud y hospitalaria, resaltando las
diferentes modalidades que ésta puede tener y el tratamiento jurídico que cada
categoría puede tener, es así como ha señalado:
“(…)Cabe señalar que conforme a jurisprudencia reiterada de la Sala, la
responsabilidad patrimonial por los daños causados con ocasión de la actividad
médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se
refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y
comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades,
incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones
previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico,
que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro
médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o
administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los
actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido
oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la
clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos
puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (iii) actos
paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las
posteriores a éste; que regularmente, son llevadas a cabo por personal
auxiliar, tales como suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos,
controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están
constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el
alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de
seguridad de preservar la integridad física de los pacientes (…)”.
“(…) En relación con la responsabilidad del Estado por los daños que se
producen como consecuencia de errores u omisiones en las actividades
conexas al acto médico o quirúrgico propiamente dicho, se registran en
la jurisprudencia de la Corporación casos, como: (i) lesiones debidas a
una vigilancia inadecuada, que ocasionan caída de camillas; (ii) la falta de
24
Consejo de Estado Sección Tercera, en sentencia del 8 de junio de 2011, Consejera Ponente (E):
Dra. Gladys Agudelo Ordoñez, radicado interno No. 17.990 y en providencia del 26 de marzo de 2008,
M.P: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, radicado interno No. 15.725, de la cual se extrae:
“(…) En consecuencia, como se viene exponiendo, para deducir la responsabilidad de las
entidades estatales frente a los daños sufridos cuando medie una intervención médica, la
víctima del daño que pretenda la reparación correrá con la carga de demostrar la falla en
la atención y que esa falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es
decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto médico y (iii) el nexo causal. La
demostración de esos elementos podrá lograrse mediante cualquier medio
probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de
una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se
encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos (…)”. (Subrayado y Negrita fuera
de texto).
Tesis adoptada por esta Corporación en sentencia N° 285 del 9 de octubre de 2014, M.P. Dr. Mario Fernando
Rodríguez Reina.
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mantenimiento de los equipos o instrumentales; (iii) la omisión o el error
en el suministro o aplicación de medicamentos; (iv) falta de diligencia en
la adquisición de medicamentos, y (v) lesiones causadas dentro de la
institución hospitalaria (…)”25. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Por su parte, la doctrina se ha pronunciado sobre el tema y particularmente el
Tratadista Enrique Gil Botero26, al referirse a la responsabilidad extracontractual de la
administración pública por la ocurrencia de los denominados “eventos adversos” en el
servicio hospitalario,
plantea
su definición
como aquel “daño imputable a la
administración por la atención en salud y/o hospitalaria, que no tiene su génesis u
origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la
responsabilidad de los prestadores del servicio de salud – entendidos en sentido
genérico-, desde las diversas esferas u orbitas legales”, y en seguida señala:
“(…) Así las cosas, la obligación médico-hospitalaria tiene origen en
diversos actos relacionados con el servicio de atención en salud según los
lineamientos el profesor José Manuel Fernández Hierro, citado por el
tratadista Alberto Bueres, en los siguientes términos:
“(…) Savatier hablaba de los actos médicos y de actos hospitalarios
(que se correspondían, respectivamente, con los que en el parágrafo
anterior identificamos como médicos y paramédicos). Sin embargo, en
los últimos años Fernández Hierro ha ensayado una clasificación que
parece más completa. De tal suerte, se distinguen estos supuestos:
“1. Actos puramente médicos. – que son los de profesión
realizados por el facultativo;
“2.- Actos paramédicos.- que vienen a ser las acciones
preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; por lo
común, son las llevadas a cabo por personal auxiliar para
ejecutar órdenes del propio médico y para controlar al paciente
(por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos
–o proporcionarlos por vía oral-, controlar la tensión arterial,
etcétera). También en esta categoría queda emplazada la
obligación de seguridad que va referida al suministro de
medicamentos en óptimas condiciones y el buen estado de salud
en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos;
“3. Actos extramédicos.- están constituidos por los servicios de
hostelería (alojamiento, manutención, etcétera), y por los que
obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar
la integridad física de los pacientes”.
En este orden, la responsabilidad extracontractual del Estado que se genera
a partir de la ocurrencia de efectos adversos, esto es, la trasgresión del
principio de seguridad en sentido amplio o lato, es decir, contentivo de las
obligaciones de cuidado, vigilancia, protección, entre otras, tendrá como
25
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera
Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011).
26 En su libro: Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cuarta Edición, Ibañez, Bogotá D. C. 2010, Págs. 518,
520, 521 y 524.
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referente la falla del servicio, razón por la que siempre será imprescindible
constatar, en el caso concreto, si el daño tuvo origen en la violación al deber
objetivo de cuidado, es decir, provino de una negligencia, impericia,
imprudencia o una violación de reglamentos por parte del personal
administrativo de la clínica o del hospital respectivo”. (Subraya y negrilla
fuera de texto).
Así las cosas, concluye este Tribunal, que de acuerdo al supuesto fáctico que integra
la demanda, el título de imputación jurídica aplicable es la falla del servicio probada,
en consecuencia, bajo esta perspectiva será analizado el caso sub examine, no
obstante antes de abordar dicho estudio, es menester hacer referencia al elemento
“daño” cuestionado en cuanto a su configuración por la entidad accionada.
6.3.2 Elementos de la responsabilidad del Estado.
Nuestra Constitución Política consagró en forma expresa la responsabilidad del
Estado (Art. 90 C.N), fundando la misma en el concepto de daño antijurídico, el cual
como tuvo oportunidad de decantarlo en forma paulatina la jurisprudencia nacional
con apoyo en la Doctrina Española, no tenía como finalidad volver objetiva la
responsabilidad estatal, sino por el contrario, extender su ámbito de aplicación a
aquellos eventos que no encuadraban bajo el concepto tradicional de “falla del
servicio”27 y que efectivamente venían siendo reconocidos como título de imputación
por parte de nuestro Honorable Consejo de Estado, al considerar que pese a la
ausencia de existencia una culpa en la actuación estatal se producía un daño que
debía ser indemnizado fundado en razones diferentes, verbigracia, la equidad.
Efectivamente, sobre el concepto de lesión antijurídica el profesor García de Enterría
señaló que esta se entendía como aquella “que el titular del patrimonio considerado
no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él
mismo con toda licitud”28.
De lo anterior se concluye que dicho concepto comprende aquellos daños causados
por el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado (Falla del servicio)
o por aquellos eventos en los cuales si bien la Administración obra correctamente, se
causa un perjuicio que desborda el principio de equidad y por ende, no debe ser
Efectivamente dicho concepto ha sido asociado a la violación de un contenido obligacional.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. 2 vols. 6a. ed. Madrid: Civitas, 1993.
27
28
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soportado por quien lo sufre, verbigracia, en los eventos del daño especial o riesgo
excepcional.
Bajo estas premisas, es oportuno recordar, que tradicionalmente el régimen de
responsabilidad civil y del Estado se había estructurado bajo la concurrencia de los
elementos consistente en un daño, una falla del servicio y una relación de causalidad,
sin embargo, al consagrar nuestro ordenamiento jurídico el concepto de DAÑO
ANTIJURÍDICO (Art. 90 de la Constitución Política), dicha posición -sin perder
vigencia como se explicó con anterioridad- debe ser replanteada a la luz del citado
concepto29, por lo tanto hoy podemos predicar los siguientes:

UN DAÑO ANTIJURÍDICO, entendido como la aminoración patrimonial sufrida
por la víctima30, la cual no tiene el deber jurídico de soportar. Elemento que si
bien resulta necesario no es suficiente para predicar la responsabilidad estatal.

LA IMPUTACIÓN: Aspecto que implica la atribución de ese daño a la acción u
omisión de una Entidad Estatal y que cobija la Atribución material del daño
(imputatio facti): Etapa en el proceso de responsabilidad que implica la
atribución de un determinado resultado (daño) a una conducta – acción u
omisión31- desplegada por una entidad estatal, por la cual en principio tiene
que responder y se dice de esta manera porque igualmente el que un daño sea
imputado fácticamente a una determinada persona, aunque es un elemento
necesario para estructurar la responsabilidad, no es suficiente porque requiere
que ésta tenga el deber jurídico de reparación (Imputatio iuris): El cual hace
referencia a que quien se le imputa el daño causado tenga el deber de
repararlo, aspecto que debe ser analizado a través de los criterios de
imputación, en este caso la falla del servicio, como se anotó con anterioridad.
Del daño antijurídico:
Este elemento de responsabilidad ostenta una especial relevancia, pues su
acreditación debe ser plena, en aras que surja en forma efectiva el deber
29
Es preciso resaltar que a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se funda en
los siguientes dos elementos: El daño antijurídico y su imputación en virtud de una acción u omisión, pues no en
vano dicha norma consagra: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción u omisión de una autoridad pública”.
30 Concepto elaborado por el Profesor Juan Carlos Henao en su obra el DAÑO. Universidad Externado de
Colombia. Segunda Reimpresión 2007.
31 Aunque frente a la misma no es posible predicar en estricto sentido una causalidad física, pues para determinar
su relevancia jurídica debe acudirse a ingredientes de tipo normativo.
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Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
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indemnizatorio, no en vano, la doctrina en la materia ha referido que el mismo no solo
debe ser cierto sino también personal, es decir que el perjuicio sea sufrido por la
persona que solicita su reparación32.
En el asunto sub – judice, la parte demandante considera que al omitir notificar al
señor MONTOYA CASTAÑO que estaba infectado del Virus de Inmunodeficiencia
Adquirida HIV – SIDA, lo privó de recibir la atención oportuna y necesaria con el fin de
evitar las complicaciones posteriores que conlleva dicha enfermedad, lo cual se
traduce en los perjuicios materiales e inmateriales peticionados en la demanda
Por el contrario, el I.S.S.Q considera que si bien no se realizó la notificación de ser
portador del VIH ello no incide en el tratamiento médico, pues dicha entidad por su
naturaleza no presta servicios de salud, además no aparece demostrado que de
haberse informado al señor MONTOYA CASTAÑO de estar infectado por el virus, el
accionante gozaría de perfecta salud.
Como se observa, aunque no con la claridad debida, considera esta Sala del Tribunal
que la apelación cuestiona el daño como elemento integrante de la responsabilidad,
pues concluyen que aún ante la ausencia de notificación de la enfermedad no existe
prueba que ello conlleve las consecuencias dañinas aducidas por el actor.
Sobre el particular, observa esta Corporación que militan los siguientes medios de
prueba:
- Copia del registro civil de nacimiento de la menor Margarita Montoya
Martínez33.
-
Copia del registro civil de nacimiento del menor Juan Camilo Montoya
Martínez34.
-
Resultados de laboratorio de los exámenes practicados en los años 2005 y
2006 a la Señora Sandra Milena Martínez Benavidez (su esposa), los cuales
fueron negativos para VIH SIDA35.
32
El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual de estado en derecho colombiano y francés.
Juan Carlos Henao. Universidad externado. 1998
33 Fl. 10 C. Ppal
34 Fl. 11 C.Ppal 1
35 Fls.12 y 13 C. Ppal 1
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-
Resultado de laboratorio del examen practicado en el año 2005 a la menor
Margarita Montoya Martínez, que también se reporta negativo para VIH SIDA36.
-
Respuesta al derecho de petición presentado el 21 de abril de 2006 por el
demandante a través de apoderado judicial, ante el Instituto Seccional de Salud
del Quindío, en la cual se hace alusión entre otras cosas a la Resolución N°
901 de 1996 (manual de normas administrativas y el procedimiento para
bancos de sangre, expedida por el Ministerio de Salud, para ese entonces), al
decreto 1571 de 1993, así como también se afirma que es el Instituto el
encargado de realizar la notificación de los resultados37.
-
Respuesta al derecho de petición presentado el 19 de abril de 2006 por el
demandante a través de apoderado judicial, ante el Hospital Departamental
Universitario del Quindío – San Juan de Dios, de la cual la Sala destaca:
“(…) 1. Se adjunta fotocopia de la certificación de los resultados
que arrojaron las pruebas de tamizaje realizada a la sangre
donada por el Señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO en
los años 2002 y 2004.
(…)
3.
No corresponde al Banco de Sangre notificar al donante
los resultados de las pruebas realizadas a la sangre donada,
según el Manual de Normas Técnicas Administrativas para
Procedimiento en Bancos de Sangre (Instituto Nacional de
Salud): “el laboratorio de referencia realizará las pruebas de
control de calidad y una vez concluidas informará los
resultados al Director del Banco, servicio o centro de
trasfusión correspondiente y a la oficina de Epidemiología
en caso de resultado positivo confirmado.
Esta se
encargará de localizar al donante con base en la información
del Banco para proceder a la aplicación de las normas de
vigilancia y epidemiologia. Los Bancos de Sangre no
comunicarán directamente a los donantes el resultado de
las pruebas para hepatitis o VIH sean estas negativas o
positivas”.
Lo anterior significa que no somos la autoridad competente para
notificar a los donantes los resultados de las pruebas que le son
realizadas.
4.
Se adjunta fotocopia de la notificación de resultado
de pruebas de donantes de sangre que hizo la Empresa
Social del Estado Hospital Departamental Universitario del
36
37
Fl. 14 C. Ppal 1
Fls. 15 y 16 C. Ppal 1
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Quindío - San Juan de Dios, al Instituto Seccional de Salud
del Quindío, tanto en el año 2002 como en el año 2004.
5.
(…) Quiere decir esto que el Banco de Sangre de la
Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario
del Quindío San Juan de Dios, hace la prueba presuntiva (Elisa),
si sale positiva, inmediatamente la envía al Laboratorio
Departamental del Instituto Seccional de Salud del Quindío, para
que ellos practiquen la prueba confirmatoria o definitiva que es
llamada western blot, y una vez obtenido el correspondiente
resultado el Instituto Seccional de Salud contactará, notificará y
atenderá al donante (…)38” (Subraya y negrilla fuera de texto).
-
Fotocopia de la historia clínica de Julio Cesar Montoya Castaño en el Hospital
Universitario San Juan de Dios de Armenia39.
-
A folio 246 del cuaderno principal N° 2, obra oficio suscrito por la Directora del
Banco de Sangre del Hospital Departamental, dirigido al Instituto Seccional de
Salud del Quindío, con el cual se allega el registro diligenciado por el Señor
Julio Cesar Montoya Castaño antes de donar sangre en el año 200240 y se
aclara que el hecho de que el donante haya contestado negativamente a las
preguntas relacionadas con su conducta sexual, lo dispone como persona apta
para donar.
-
A folio 295 del cuaderno principal N° 2, obra copia auténtica del registro civil de
defunción del Señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO.
-
A folios 14 – 16 del cuaderno de pruebas N° 1, se encuentra el interrogatorio
de parte practicado en el año 2009, a la doctora Ana Milena Jaramillo Henao,
como Subdirectora de Salud Pública del Instituto Seccional de Salud, del cual
se logra extraer:
“(…) 4. PREGUNTADO: Es el I.S.S.Q., el encargado por mandato
legal de llevar a cabo las notificaciones a los pacientes
reportados como 0 positivos por la oficina (sic) epidemiología del
Hospital. CONTEST: Si. (…) Puede explicarnos brevemente como es
el trámite que el I.S.S.Q., lleva a cabo una vez notificado por el Hospital
Universitario sobre el carácter 0 positivo de un paciente. CONTESTO:
El proceso se realiza de la siguiente forma, la oficina de
epidemiología del Hospital Universitario San Juan de Dios le
reporta al profesional universitario encargado del área de
epidemiología los pacientes que han sido positivos para la
primera prueba de tamizaje (Elisa) para ser efectuada la prueba
confirmatoria por parte del laboratorio departamental (Único
Laboratorio de referencia en el Departamento del Quindío), allí se
Fls. 21 – 36 C. Ppal 1
Fls. 38 – 84 C. Ppal 1
40 Fls. 247 C. Ppal 2
38
39
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realiza el Wester Blod que es la prueba confirmatoria y el
laboratorio departamental notifica específicamente al profesional
universitario encargado de epidemiología para que realice el
procedimiento especifico de búsqueda del paciente como tal (…).
6. Que otro paso se da una vez se confirma que el paciente es portador
del virus hasta el final. CONTESTO: El ISSQ, es el ente encargado
y máximo rector de la salud del Departamento, dentro de nuestras
competencias no está el prestar servicios de salud por tal motivo,
una vez se confirma una paciente 0 positivo quedaría a cargo
dentro de la vinculación que tiene el usuario dentro del sistema
general de seguridad social en salud (…)” (Subraya y negrilla fuera
de texto).
-
De igual manera obra en el plenario a folio 18 del cuaderno de Pruebas, oficio
mediante el cual el docente del Programa de Medicina de la Universidad del
Quindío Jorge Enrique Gómez Marín, especialista en Toxoplamosis, responde
las siguientes preguntas:
“(…) 1. Consecuencias en los pacientes seropositivos que ignorando
que son portadores desarrollan la enfermedad de la toxoplasmosis:
Respuesta: los pacientes portadores de VIH cuando tienen niveles de
linfocitos CD4 por debajo de 200/mm3, pueden desarrollar en un 30%
síntomas de toxoplasmosis cerebral, tales como hemiplejía, confusión
mental o coma, que pueden llevar a la muerte si no hay tratamiento
adecuado y oportuno.
2. Probabilidades de adquirir este tipo de enfermedades en el caso
que la persona infectada con el virus de VIH, sea enterada a tiempo
de su existencia.
Respuesta: Si un paciente seropositivo para VIH recibe profilaxis para
toxoplasmosis con el antibiótico adecuado (trimetropim sulfa) se
reduce de manera importante el riesgo de padecer toxoplasmosis y
prácticamente se evita su aparición.
3. Para que explique acerca de las probabilidades científicas de
contraer el virus por parte de la hija menor del demandante.
Respuesta: No hay riesgo como conviviente siempre y cuando no haya
acto sexual (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Considera la Sala que, en el caso sub examine, el daño como elemento de la
responsabilidad del Estado se encuentra acreditado, para ello, es necesario tener en
cuenta que
las pretensiones resarcitorias se fundamentan en la ausencia de
notificación e información al señor MONTOYA CASTAÑO de estar infectado con el
virus del VIH, supuesto fáctico acreditado por el material probatorio descrito y que
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llevan a colegir la vulneración al derecho que éste tenía de recibir un diagnóstico
adecuado y oportuno, sobre el cual ha señalado la Corte Constitucional41:
“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte] señalar que “Toda persona tiene derecho a
acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o
no un servicio de salud”. Así pues, el derecho a la salud comprende la posibilidad de
obtener de manera oportuna un diagnóstico de su estado de salud, para poder conocer
con precisión, cuales son los procedimientos, tratamientos o medicamentos
que requiere.” (Negrillas fuera de texto).
De igual manera, se colige que el actor se vio privado durante un lapso de obtener un
tratamiento oportuno y adecuado para la preservación de su salud ante la falta de
realización de exámenes médicos y el suministro de medicamentos necesarios para
atender la enfermedad, dada su naturaleza y concretamente su afectación al sistema
inmune, como lo puso de presente el A-quo al referirse al VIH- SIDA, lo cual, en sentir
de la Sala, constituye un daño autónomo pues del informe rendido por el docente
del Programa de Medicina de la Universidad del Quindío (folio 18 cuaderno de
pruebas) emerge claramente la existencia de una oportunidad de tratamiento, al
poner de presente cómo el suministro del antibiótico adecuado reduciría los riesgos
generado por el desarrollo de una toxoplasmosis en un paciente diagnosticado como
seropositivo y evitando prácticamente su aparición, frustrando en forma definitiva la
posibilidad de tener un tratamiento oportuno que permitiera controlar la presencia de
enfermedades dada la situación de disminución del sistema inmune que el virus del
VIH genera, evidenciándose igualmente que el señor MONTOYA CASTAÑO se
encontraba en una situación apta para poder obtener el resultado (tratamiento médico
que disminuyera o eliminara el riesgo de contraer la toxoplasmosis) pues a la fecha
en que se realizaron las primeras pruebas a sus muestras de sangre donadas en el
Hospital San Juan de Dios y que arrojaron resultados positivos por infección con VIH,
no había desarrollado la toxoplasmosis.
En este orden de ideas, considera la Sala, que si por daño es dable entender – en
términos generales- toda lesión o menoscabo a un derecho o interés licito de una
persona, es indudable que este tuvo su configuración, pues si bien no existe certeza
absoluta que de haber recibido el tratamiento oportuno no hubiese adquirido ninguna
41
Corte Constitucional sentencia T-146 de 2011 M.P Mauricio González Cuervo, en donde se citan
como precedentes las T-036/04, T-185/04, T-084/05, T-1014/05, T-1105/05, T-1331/05, T-250/06, T555/06, T-1004/06, T-500/07 T-636/07 , T-790/07, T-804/07, T-083/08 T-253/08, T-685/08, T-795/08 ,
T-055/09.
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enfermedad dada su condición de infectado por el virus del VIH y menos que ello
hubiese evitado su muerte, si resulta plenamente acreditado que no obtuvo
información oportuna de su diagnóstico y por ello perdió la oportunidad de obtener un
tratamiento adecuado.42
6.3.2. Imputación fáctica y el deber jurídico de Reparación - Falla en el servicio
como título jurídico de imputación y responsabilidad estatal por omisión.
La producción de un resultado, entendido éste como la modificación del mundo
exterior, tiene su causa u origen en una acción u omisión, en el primero de los
casos, al implicar una serie de movimientos físicos, es posible su percepción sensorial
y de ella concluir el nexo causal, verbigracia, el soldado que realiza un disparo hiriendo
a una persona, el vehículo oficial que atropella a un peatón. Por el contrario, como la
omisión implica el no actuar, lo que conlleva la ausencia de movimiento desde el punto
de vista físico, su valoración debe efectuarse desde el plano normativo, con el fin de
evidenciar si esta abstención tiene relevancia jurídica al existir un deber de actuación,
como lo señala la doctrina al expresar: “La omisión no es, por naturaleza, productora del
resultado, pero en cuanto no se ciñe al deber de impedirlo, se considera que lo ocasiona, con lo
cual un concepto natural es reemplazado por uno normativo.”43
Particularmente, respecto de los elementos que deben acreditarse para la
configuración de la responsabilidad estatal por omisión, el Honorable Consejo de
Estado ha pronunciado lo siguiente44:
“En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que en esta
clase de situaciones se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que
proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos, es decir, la
constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional
impuesto normativamente a la Administración y la relación causal adecuada entre
dicha omisión y la producción del daño. Ha manifestado, también, se tiene que son
dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria
de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en
primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una
entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya
atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar,
la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de
haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no
42
El daño. Juan Carlos Henao. Universidad Externado de Colombia. Pág. 166. Segunda reimpresión
2007 en dicha obra se señala: un en su obra “El Daño” el Profesor Juan Carlos Henao Pérez señala:
“En tercer lugar, la pérdida de una oportunidad puede también presentarse en eventos en los que el
demandante alega no haber tenido la posibilidad de obtener curación de una enfermedad.”
43
Altavilla, E. La Culpa. Traducción de J.J Torres. Bogotá. 1956. Pág. 147 y ss. Citado por Jorge Mosset Iturraspe
en el artículo titulado “La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual” publicado en la revista
Latinoamericana de Derecho. Año 1 num. 1.Enero – junio de 2004. Pág. 357-380.
44
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, en sentencia del 26 de
marzo de 2008, M.P: Dr. Mauricio Fajardo Gomez, radicado 1994 – 0008301 Nro interno 16.310
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obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la
omisión administrativa…” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer, si bajo la normativa vigente
al momento de ocurrencia de los hechos, existía un deber de actuar a cargo de la
entidad accionada y, establecido este, analizar si el cumplimiento de su obligación
hubiese tenido la virtualidad de evitar la producción del daño causado.
En este orden de ideas, debe señalarse que el parámetro temporal para la
identificación del supuesto fáctico en que se sustenta la demanda, está integrado por
la primera fecha en la que el señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO donó su
sangre en el Hospital Universitario Departamental San Juan de Dios, esto es, 8 de
febrero de 200245, en primer lugar, porque fue frente al contenido de esta donación
que la Oficina de Inmunología del Hospital reportó al Instituto Seccional de Salud del
Quindío que las pruebas de tamizaje practicadas resultaron reactivas para VIH SIDA46
y, en segundo lugar, por cuanto la demanda está dirigida a evidenciar la omisión por
parte del Instituto en mención de notificar dichos resultados al donante y adoptar las
medidas necesarias para evitar las complicaciones propias de la enfermedad.
Realizada la anterior precisión, recuerda el Tribunal que el Decreto 1571 de 1993, “por
el cual se reglamenta parcialmente el título IX de la Ley 9 de 1979 47, en cuanto al
funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracción, procesamiento,
conservación y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red
Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan
otras disposiciones sobre la materia”, regula la recolección, procesamiento y
transfusión de sangre así:
“(…) ARTICULO 42. Los bancos de sangre, cualquiera que sea su categoría
deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas y cada
una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas:
- Determinación Grupo ABO (detección de antígenos y anticuerpos).
- Determinación Factor Rh (antígeno D) y variante Du, en los casos a que
haya lugar.
- Prueba serológica para sífilis.
- Detección del antígeno del virus de la hepatitis C.
- Detección del antígeno de superficie del virus de la hepatitis B.
- Detección de anticuerpos contra al virus de la Inmunodeficiencia Humana
Adquirida (HIV) 1 y 2.
45
Tal como se asegura en la demanda Fl. 87 y se logra extraer del listado de donantes arrimado al plenario a folio
35 C. Ppal 1.
46
Fl. 26 C. Ppal 1
47
Que consagra medidas sanitarias.
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- Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiológica se
establezcan para una región determinada por parte del Ministerio de Salud.
(…)
PARAGRAFO TERCERO. Cuando un resultado sea positivo para alguno
o algunos de los exámenes practicados a la unidad de sangre para
detectar agentes infecciosos transmitidos por transfusión, el banco de
sangre estará en la obligación, previa confirmación del resultado
respectivo, de remitir al donante al equipo de salud correspondiente
para su valoración y seguimiento y deberá notificar el caso a la Unidad
de Vigilancia Epidemiológica de la Dirección de Salud de su
jurisdicción.
ARTICULO 43. La substracción u omisión por parte de los bancos de sangre
al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior dará lugar a la
aplicación de las medidas y sanciones dispuestas en este Decreto, sin
perjuicio de las demás acciones legales a que haya lugar.
ARTICULO 86. DEL CONTROL Y VIGILANCIA. Sin perjuicio de la
competencia atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud
corresponde a las Direcciones Seccionales de Salud y a la Secretaría
Distrital de Salud de Santafé de Bogotá D.C., o a las entidades que hagan
sus veces, ejercer la vigilancia, el control y la inspección indispensables
y adoptar las medidas de prevención y correctivas necesarias para dar
cumplimiento a las disposiciones y a los requisitos y prescripciones
que para cada caso en particular se establecen en el presente Decreto
y en las demás disposiciones sanitarias, así como adoptar las medidas
sanitarias de seguridad, adelantar los procedimientos y establecer las
sanciones que se deriven de su incumplimiento.
PARAGRAFO. El Ministerio de Salud podrá delegar esta facultad a las
Direcciones Locales de Salud, previo análisis de sus condiciones técnicas y
administrativas.
ARTICULO 90. OBJETO DE LAS MEDIDAS SANITARIAS DE
SEGURIDAD. Las medidas sanitarias de seguridad, tienen por objeto,
prevenir o impedir que la ocurrencia de un hecho o la existencia de una
situación, atenten o puedan significar peligro para la salud individual o
colectiva de la comunidad (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto).
Posteriormente, el Ministerio de Salud Pública de ese entonces48, mediante
Resolución N° 00901 de 1996, adoptó el manual de normas, técnicas, administrativas
y de procedimientos en bancos de sangre, y en el capítulo 11, estableció la llamada
garantía de la calidad, que incluye todos los aspectos de la práctica de la transfusión
y se aplica a todas las actividades de un Banco de Sangre, del que se extrae:
“(…) 11.2.1.13 CONTROL DE CALIDAD DE LAS PRUEBAS
BIOLOGICAS:Control de calidad para VIH:
El sistema de control de calidad para VIH será para todos los laboratorios
de salud pública de referencia zonal, para todos los laboratorios locales,
regionales y particulares que realicen pruebas presuntivas. Estos enviarán
48
Hoy Ministerio de Salud y Protección Social
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al laboratorio de referencia la totalidad de los sueros que tengan un resultado
presuntivo doblemente reactivo, acompañado de la ficha de registro del
donante.
“(…)”
El Laboratorio de referencia realizará las pruebas de control de calidad
y una vez concluidas, informará los resultados al director del banco,
servicio o centro de transfusión correspondiente y a la respectiva
oficina de Epidemiología; en casos de resultados positivos
confirmados, ésta se encargará de localizar al donante con base en la
información del banco (ficha nacional del donante) para proceder a la
aplicación de las normas de vigilancia epidemiológica.
Los Bancos de Sangre no comunicarán directamente a los donantes el
resultado de sus pruebas para hepatitis o VIH, sean éstas negativas o
positivas (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).
En el capítulo 12, consagra la llamada vigilancia epidemiológica, que desarrolló bajo
los siguientes parámetros:
“La vigilancia epidemiológica en un banco de sangre, comprende el conjunto
de medidas continuas y permanentes de observación, registro, análisis y
control, aplicadas sobre los diferentes elementos y actividades involucradas
en el proceso de hemoterapia, con el propósito de garantizar la salud y la
seguridad del donante, el receptor y la población en general.
(…)
12.5. PROCEDIMIENTOS TÉCNICOS
12.5.1 CON EL DONANTE
12.5.2 CON LA UNIDAD DE SANGRE O HEMODERIVADOS:
Todo producto sanguíneo destinado a transfusión será sometido a pruebas
de laboratorio para: VIH, VHB, VHC, Sífilis, Malaria y otras pruebas que se
estandaricen en la vigilancia de bancos de sangre. Los bancos conservarán
en refrigeración, alícuotas de todas las muestras analizadas, debidamente
identificadas.
Protocolo para el control del VIH:
Toda unidad será sometida a una prueba de alta sensibilidad para
detectar Anticuerpos para VIH (prueba presuntiva). La prueba
presuntiva utilizada deberá ser aprobada por la autoridad sanitaria
competente.
Si la prueba presuntiva resulta “no reactiva”, la unidad se considerará
negativa para VIH y podrá ser transfundida o fraccionada.
Si la prueba presuntiva resulta “reactiva”, la unidad de sangre o el
hemoderivado se considerará “reactiva para VIH”. El piloto se
someterá a estudios específicos y la unidad se incinerará como
producto sanguíneo de riesgo potencial, bajo la supervisión del
personal de Laboratorio. El donante será considerado como de alto
riesgo para VIH, pero no se contactará hasta que se confirme como
caso.
1. La muestra piloto será examinada nuevamente, por duplicado y por
una prueba presuntiva.
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2. Con dos de los tres resultados, informados NO REACTIVOS, o negativos
el donante se considerará no infectado y el producto podrá ser transfundido.
Si dos de las tres pruebas son reactivas, el laboratorio registrará la
unidad como REACTIVA PARA VIH y enviará el tubo piloto al
laboratorio de referencia adecuadamente identificado, conservado y
transportado.
El laboratorio de referencia realizará la prueba específica (confirmatoria)
establecida por la autoridad sanitaria. Actualmente la prueba confirmatoria
aceptada para confirmar infección por el VIH es el Western Blot.
Si la prueba confirmatoria es POSITIVA, el laboratorio hará la
notificación correspondiente a la Oficina de Epidemiología para que
ésta registre el caso y ordene las medidas de atención al organismo de
salud pública competente para contactarlo y atenderlo.(Negrillas y
subrayado fuera de texto).
El Decreto 1543 de 1997, “por medio del cual se reglamenta el manejo de la infección
por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”, reguló la
prevención, control y vigilancia del VIH y estableció los procedimientos y criterios a
seguir por las instituciones públicas y privadas, frente a los posibles portadores de la
enfermedad y en lo que al asunto comporta es preciso hacer mención de los siguientes
artículos:
“(…) ARTÍCULO 9o- Atención Integral de la Salud. La atención integral a
las personas asintomáticas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) y enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA), de acuerdo con el criterio del equipo de salud y con sujeción a las
normas técnico administrativas que expida el Ministerio de Salud, podrá ser
de carácter ambulatorio, hospitalario, domiciliario o comunitario y tendrá su
acción en las áreas de prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y
readaptación. Esta incluirá los medicamentos requeridos para controlar la
infección por el VIH y SIDA, que en el momento se consideren eficaces, para
mejorar la calidad de vida de la persona infectada.
PARÁGRAFO. La familia y el grupo social de referencia, participarán
activamente en el mantenimiento de la salud de las personas asintomáticas
infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), en la
recuperación de personas enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA), así como en el proceso del bien morir de las personas en
estado terminal.
ARTÍCULO 20o.- Información de Casos. En desarrollo del sistema de
información epidemiológico todas las personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas del sector salud, estarán obligadas a notificar los
casos de infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y defunción a causa
de esta enfermedad, así como de otras Enfermedades de Transmisión
Sexual (ETS), a las Direcciones Territoriales de Salud, so pena de ser
sancionadas de conformidad con las normas pertinentes y sin perjuicio de
que puedan llegar a incurrir en el delito de violación de medidas sanitarias
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-001-2007-00051-02
Acción: Reparación Directa
Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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consagradas en el Código Penal. El secreto profesional no podrá ser
invocado como impedimento para suministrar dicha información.
ARTÍCULO 42o.- Derecho a la Promoción, Prevención y Educación en
Salud. Toda persona tiene derecho a obtener de los funcionarios
competentes la debida información y las instrucciones adecuadas sobre
asuntos, acciones y prácticas conducentes a la promoción, prevención y
conservación de su salud personal y la de los miembros de su hogar,
particularmente sobre higiene, dieta adecuada, orientación psicológica,
salud
mental,
educación
sexual,
enfermedades
transmisibles,
especialmente las Enfermedades de Transmisión Sexual y el SIDA,
planificación familiar, diagnóstico precoz de enfermedades y sobre prácticas
y el uso de elementos técnicos especiales.
ARTÍCULO 43o.- Derecho a la Información Sobre el Estado de Salud.
Toda persona tiene derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara
con el equipo de salud, apropiada a sus condiciones psicológicas y
culturales, que le permita obtener toda la información necesaria respecto a
la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos
que se le vayan a practicar, al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento
conlleve; y a que por sí misma, sus familiares o representantes, en caso de
inconsciencia o disminución de la capacidad, acepten o rechacen estos
procedimientos, dejando expresa constancia por escrito de su decisión (…)”
(Subraya y negrilla fuera de texto).
Para reforzar lo dispuesto en las precitadas normas, es importante referirse a la
Circular 003 del 25 de junio de 2002, vigente al momento de ocurrencia de los hechos,
suscrita por el Coordinador Nacional de Bancos de Sangre adscrito al Instituto
Nacional de Salud y dirigida a “Directores de Salud, Directores Seccionales de Salud,
Coordinadores de Red de Bancos de Sangre y Coordinador del Banco de Sangre que
incumple”, de la cual se extrae los siguientes apartes:
“(…) Se recuerda que los bancos de sangre deben garantizar la calidad de
la sangre y componentes a través de la adecuada selección del donante, el
tamizaje a todos los marcadores de todos los donantes y de todas las
unidades de sangre y finalmente una aplicación racional y adecuada de la
sangre.
De igual manera, los bancos de sangre tienen una responsabilidad con el
donante y con la vigilancia en salud pública, mediante la asesoría y
posterior remisión a los servicios de atención en salud y a los servicios
de vigilancia epidemiológica, en caso de que algún donante se encuentre
doblemente reactivo al tamizaje en cualquiera de los marcadores.
Con el objeto de ejercer una buena vigilancia de salud pública según el
Decreto 1571 de 1993, capitulo XIII, se les recuerda a los Directores
Seccionales de Salud que es su función el control y la vigilancia de los
Bancos de Sangre y servicios de transfusión, además de tomar las
medidas sanitarias de seguridad para corregir cualquier desviación al
decreto y las normas vigentes de (sic) Banco de Sangre.
Que esta vigilancia se realiza con base en el cumplimiento de los
requisitos para el funcionamiento de los bancos de sangre y con el
seguimiento de las actividades que estos realizan mediante la
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Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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recolección y el análisis de la información que cada Banco de Sangre
reporte y que la Dirección Territorial de Salud, (sic) con dicha información
se establece el índice del a seguridad transfusional a la que está expuesta
la población que solicita estos servicios en su área de influencia; que en
caso de que el riesgo sea mayor del previsto se deben tomar las medidas
correctivas necesarias.
En este sentido y debido a que el proceso de notificación de la
información para la vigilancia no viene realizándose adecuadamente
tanto por parte de los bancos a los entes responsables (Direcciones de
Salud) como de estos al nivel nacional, recordamos y recomendamos que
el decreto (sic) “SANGRE SEGURA PARA TODOS” manifiesta como
medida inmediata preventiva la SUSPENSIÓN DE LA LICENCIA DE
FUNCIONAMIENTO A AQUELLOS BANCOS QUE INCUMPLAN LAS
NORMAS, DADO SU IMPACTO EN LA SALUD PUBLICA POR SU
PONTENCIAL PELIGRO DE TRANSMISIÓN DE INFECCIONES
TRANSFUSIONALES (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Del análisis integral de las normas citadas, se puede establecer que dado el carácter
de enfermedad infecciosa transmisible y mortal, la infección por el virus de
inmunodeficiencia humana HIV que conlleva o no al síndrome de inmunodeficiencia
adquirida, SIDA, suscita en la sociedad un problema de múltiples facetas que afecta,
entre otras, la red de atención médica, la familia, el trabajo, por lo tanto, resulta
necesario establecer el punto de equilibrio entre los derechos y deberes de las
personas sanas como infectadas -asintomáticas o enfermas-, entre los individuos y
las instituciones, entre los trabajadores y los empleadores, y entre el bienestar público
y el individual. Por ello, se regulan las conductas y acciones tanto de las personas
naturales y jurídicas, como de las instituciones públicas y privadas orientadas a su
prevención y control, al igual que los procedimientos para propender por la eficacia de
las mismas.
De lo anterior, concluye esta Corporación, que es obligación de los Bancos de Sangre
y de las Direcciones Seccionales de Salud, dar cumplimiento a las normas que en
materia de salud pública, señalan los procedimientos de contenido sanitario, de
control, prevención y seguridad, respecto de enfermedades infectocontagiosas de
carácter catastrófico que representen un problema para la sociedad, como es el caso
del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH que conlleva o no al SIDA, frente a los
que se establecen protocolos a seguir por las entidades en mención cuando después
de practicar las respectivas pruebas a la sangre de los donantes, alguno de ellos
resulte infectado.
Así mismo, es claro para la Sala, que así como se establecen obligaciones dirigidas a
notificar e informar sobre los donantes contagiados, remitirlos a la entidad de salud
correspondiente para su valoración y seguimiento, también existen obligaciones de
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control y vigilancia epidemiológica que consisten en la verificación del cumplimiento
de las normas anteriormente citadas tanto por los Bancos de Sangre como por las
Direcciones de Salud de la respectiva jurisdicción, según sea el caso, y de igual
manera se faculta a las segundas para imponer las sanciones previstas en el Decreto
1571 de 1993, por la inobservancia de las medidas en él contenidas, así como en las
normas que lo adicionan, desarrollan y complementan.
Dicho contenido obligacional, especialmente en lo concerniente al deber de
notificación a los donantes, es reconocido por el Instituto Seccional de Salud del
Quindío, tal como se observa en el documento suscrito por su Directora, obrante a
folios 15-16 del cuaderno principal 1.
En el caso sub examine, está demostrado que el señor Julio Cesar Montoya Castaño
después de las pruebas de tamizaje practicadas a la sangre que donó en el año 2002
al Banco de Sangre adscrito al Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios,
resultó reactivo para HIV49, resultado que fue confirmado en el año 2004 luego de
consultar al Hospital, por presentar “disminución de la fuerza muscular del hemicuerpo
izquierdo asociado a disartria y alteración en la marcha, además refiere diplopía
cuando mira hacia arriba, pérdida de peso”50.
De igual manera se constata que el Hospital Departamental Universitario del Quindío
– San Juan de Dios, el 6 de junio de 200251, remitió con destino a la Oficina de
Epidemiología del Instituto Seccional del Quindío, el informe mediante el cual reporta
el resultado positivo para HIV, según las pruebas de tamizaje practicadas a la sangre
donada por el señor MONTOYA CASTAÑO52.
También se evidencia que posterior a dicha información, el Instituto demandado no
adoptó las medidas necesarias y pertinentes que legalmente le eran atribuibles con
el fin de mitigar las consecuencias que dicha enfermedad generaban, es decir, se
evidencia una serie de omisiones en el cumplimiento de las obligaciones legales en
la materia y descritas con anterioridad, que pueden sintetizarse de la siguiente
manera: i) No se dio aplicación a los protocolos que en materia de salud pública se
49
Según consta en el oficio remitido por la Oficina de Epidemiología del Hospital en mención al Instituto Seccional
de Salud, informando dicha situación (Folios 26 – 37 C. Ppal1).
50 Ver resumen de historia clínica visible a folio 84 C. Ppal 1
51 Fl. 26 C. Ppal 1
52 Fls. 27 y 31 C. Ppal 1
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les impone ii) No informaron al donante ni a su familia de dicha situación 53 iii) no
remitieron al paciente al organismo de salud correspondiente con el fin
que le
prestaran los servicios de salud que requería para obtener un tratamiento oportuno y
adecuado para mantener su salud en condiciones dignas y aminorar las
complicaciones que dicha enfermedad produce.
Ahora bien, verificada las omisiones de notificar al donante de ser portador del Virus
de Inmunodeficiencia VIH y remitirlo a la entidad de salud que correspondiera para
que le prestará la atención y tratamiento necesario, así como
la existencia de un
contenido obligacional a cargo del Instituto Seccional del Quindío, debe la Sala
establecer si la realización de los comportamientos omitidos tenían la virtualidad
necesaria para evitar la causación del daño, en este caso, tal como se señaló con
anterioridad, la vulneración al derecho de un diagnóstico oportuno y adecuado, así
como el tratamiento de la enfermedad padecida por el señor MONTOYA CASTAÑO
y que muy seguramente permitió el desarrollo de la toxoplasmosis.
Para tal fin, observa esta Sala del Tribunal, que milita en la actuación procesal (folio
18 del cuaderno de Pruebas) la respuesta dada por el docente del Programa de
Medicina de la Universidad del Quindío Jorge Enrique Gómez Marín, especialista en
Toxoplamosis, que responde las preguntas efectuadas por el A-quo, en virtud de la
prueba decretada, mediante auto del 29 de septiembre de 2008:
“(…) 1. Consecuencias en los pacientes seropositivos que ignorando
que son portadores desarrollan la enfermedad de la toxoplasmosis:
Respuesta: los pacientes portadores de VIH cuando tienen niveles de
linfocitos CD4 por debajo de 200/mm3, pueden desarrollar en un 30%
síntomas de toxoplasmosis cerebral, tales como hemiplejía, confusión
mental o coma, que pueden llevar a la muerte si no hay tratamiento
adecuado y oportuno.
4. Probabilidades de adquirir este tipo de enfermedades en el caso
que la persona infectada con el virus de VIH, sea enterada a tiempo
de su existencia.
Respuesta: Si un paciente seropositivo para VIH recibe profilaxis
para toxoplasmosis con el antibiótico adecuado (trimetropim
sulfa) se reduce de manera importante el riesgo de padecer
toxoplasmosis y prácticamente se evita su aparición.
5. Para que explique acerca de las probabilidades científicas de
contraer el virus por parte de la hija menor del demandante.
53
Obligación a cargo que incluso es reconocida por la Entidad accionada, tal como se observa en el oficio OFJ
Nro. 0035-2006 del 09 de mayo de 2006 suscrito por la Directora del Instituto Seccional de Salud del Quindío
(folio 15-16).
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Respuesta: No hay riesgo como conviviente siempre y cuando no haya
acto sexual (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Así las cosas, del concepto dado por el Especialista en la materia de la Universidad
del Quindío, colige la Sala que la realización material del deber omitido hubiese tenido
la virtualidad de evitar la causación del daño endilgado, pues como lo pone de
presente este medio probatorio, el tratamiento con el medicamento adecuado reduce
y prácticamente evita la aparición de la toxoplasmosis.
Conforme a lo expuesto, es necesario colegir que el daño antijurídico causado a los
demandantes por la omisión de notificar el resultado de su prueba de sangre al señor
JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO y de su remisión a la entidad de salud
competente para que recibiera el tratamiento que permitiera mitigar las consecuencias
que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH, fue producto de la omisión
del deber legal impuesto al ISSQ, cuya realización hubiese evitado la causación del
daño.
Conclusión que permite afirmar
que el argumento de exoneración de
responsabilidad sustentado en una “culpa exclusiva de la víctima”, basado en las
prácticas sexuales que supuestamente sostenía el señor Montoya Castaño y que lo
llevaron a verificar con la donación si era portador del virus, esté llamado a fracasar,
pues no solo no aparece acreditado el supuesto fáctico sobre la cual se edifica, siendo
ello una responsabilidad a cargo de quien alegaba su configuración en los términos
del art. 177 del Código de procedimiento civil,
sino que, aún de encontrarse
acreditado, no es clara la incidencia de dicho supuesto fáctico en la causación del
resultado, máxime que la imputación no se realiza por el hecho de que el paciente
resultó contagiado de VIH, sino de que no tuviera conocimiento de ello y hubiera
recibido o podido recibir tratamiento oportuno.
Lo expuesto, indudablemente constituye una FALLA DEL SERVICIO que
compromete la responsabilidad de la entidad demandada respecto del daño por cuya
indemnización se demandó , en consecuencia, genera para ella la consecuente
obligación de repararlo.
Efectivamente, el Honorable Consejo de Estado54, en reiteradas oportunidades ha
considerado la falla del servicio como el título jurídico de imputación por excelencia
para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado, de suerte que si a la
54
Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, entre
muchas otras.
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Jurisdicción Administrativa le compete una labor de control de las actuaciones
administrativas del Estado y si la falla del servicio consiste en el incumplimiento de
una obligación a su cargo, habrá que desatar el asunto a la luz de los presupuestos
que la rigen, tal como ocurren en el presente caso.
6.4.
De la cobertura de la Póliza.
De igual manera observa la Sala, que La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su
condición de llamada en garantía, presenta dos argumentos adicionales con el fin de
sustentar la ausencia de responsabilidad a su cargo, fijada por el Juez de primera
instancia al resolver el llamamiento en garantía efectuado por la entidad accionada, a
saber: i) La ausencia de los documentos que integran un título complejo a la luz de lo
previsto en los artículos 1045, 1047 y 1048 del Código del Comercio. ii) La exclusión
de los amparos por responsabilidad civil profesional incluyendo la mala práctica
médica y responsabilidad civil de directores y administradores.
Con relación al primero de ellos, considera esta Corporación que no le asiste razón a
la aseguradora impugnante, teniendo en cuenta que en este caso no se pretende la
integración de un título con fines de ejecución, del cual se pudiera colegir la exigencia
de varios documentos para integrar los presupuestos para ello. No obstante lo anterior,
si se interpretara que lo querido por la apoderada de la aseguradora fue plantear la
ausencia de prueba, en el caso en concreto, de la póliza de seguros en la cual se
fundamenta el llamamiento en garantía, es menester resaltar que dicho argumento
tampoco tiene vocación de prosperidad, dado que el art. 1046 del Código del
Comercio consagra, con fines eminentemente probatorios, que el contrato de seguro
se acreditará por escrito o por confesión, encontrándose para los efectos propios de
este proceso probada su existencia de las dos maneras, en primer lugar, con el escrito
de contestación al llamamiento la Aseguradora aportó copia certificada de la póliza
N. 1002121 con vigencia del 18 de mayo de 2001 al 22 de mayo de 2002 y la N.
1002121 con vigencia del 23 de mayo de 2002 al 22 de mayo de 2003 junto con las
condiciones del contrato de la póliza de seguro (folios 169-176); en segundo lugar,
por cuanto tanto el contrato de seguro como la vigencia de la póliza a la fecha de los
hechos que originan el llamamiento en garantía, son reconocidos expresamente por
la entidad accionada al momento de contestar el llamamiento en garantía ( folio 153),
surtiendo los efectos propios de una confesión a la luz de lo previsto en el artículo 197
del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que si bien la Previsora ostenta
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la calidad sociedad de economía mixta del orden nacional, no está enlistada dentro
de las categorías enunciadas en el artículo 199 ibídem.
En cuanto al segundo argumento, consistente en que la póliza de seguro en virtud de
la cual se convoca a la Aseguradora al proceso, excluye el amparo de “LA.R.C.
PROFESIONAL INCLUYENDO LA MALA PRACTICA MÉDICA y LA.R.C. DE
DIRECTORES Y ADMNISTRADORES, es
preciso señalar que en el caso sub
examine, el daño causado no se funda – en estricto sentido- en el acto puramente
médico, dado que este encuentra su origen en una omisión administrativa en el
cumplimiento de los deberes a cargo del Instituto Seccional de Salud demandado que
es atribuible a la Dirección de dicha entidad, tal como se infiere de la normativa en la
materia, conclusión corroborada por el reconocimiento expreso que del contenido
obligacional efectúa la propia Directora en el oficio OFJ 0035-2006 del 09 de mayo de
2006.
En este orden de ideas, en el presente caso, no es posible hablar de un evento de
“mala praxis médica” para de ello deducir una exclusión de la póliza; sin embargo, al
excluir
igualmente
la
denominada
“responsabilidad
civil
de
Directores
y
Administradores”, forzoso es colegir, que le asiste razón a la Aseguradora apelante.
Efectivamente, observa la Sala que la causa adecuada del daño cuya indemnización
se reconoce, está constituida por una omisión administrativa al no dar cumplimiento
a un deber obligacional a cargo de la Dirección del Instituto Seccional de Salud del
Quindío, el cual, expresamente es reconocido por su Directora en el oficio OFJ-No
0035-2006 del 09 de mayo de 2006 (folio 38), de lo cual puede deducirse la
estructuración de la exclusión planteada y, por tanto, la necesidad de revocar la
decisión del A-quo en la materia.
6.5 Otras decisiones.
Respecto de los perjuicios reclamados a título de indemnización en la demanda,
corresponde a la Sala indicar que sobre el monto reconocido ninguna modificación se
hará, por cuanto dicho aspecto no fue objeto de impugnación.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente proceso se presentó
sucesión procesal tanto en el extremo pasivo como en el activo, corresponde a la
Sala manifestar que las condenas impuestas en contra del Instituto Seccional de
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Salud, a partir de esta providencia, se dirigirán en contra del Departamento del Quindío
– Secretaría de Salud.
En cuanto a los montos reconocidos a título de indemnización a favor del difunto
JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO, considera este Tribunal que los mismos deben
reconocerse a favor de sus herederos al ser parte integrante de la masa sucesoral55.
De conformidad con lo expuesto en este proveído y dado el contenido de las
decisiones adoptadas por el A-quo, este Tribunal modificará el numeral PRIMERO y
SEGUNDO de la sentencia apelada, para indicar que la responsabilidad
extracontractual declarada en primera instancia recae sobre el Departamento del
Quindío – Secretaría de Salud, como sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud
del Quindío, y que las sumas correspondientes a la indemnización de perjuicios a
favor del señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO, serán reconocidas a favor de
los herederos por ser parte integral de la masa sucesoral, de conformidad con la parte
motiva de la presente providencia; así mismo se revocarán los numerales CUARTO y
NOVENO de la sentencia objeto de recurso, por las razones expuestas en la parte
motiva.
En cuanto al memorial obrante a folio 359 del cuaderno principal 2, mediante el cual
la Dra. ANA CRISTINA RODRIGUEZ AGUDELO, identificada con cedula de
ciudadanía N° 1.097.034.006 de Quimbaya – Q, portadora de la tarjeta profesional N°
193.244 del C. S. J, presenta renuncia al poder que como abogada le fuere otorgado
por la sociedad NEGRET ABOGADOS Y CONSULTORES S.A.S., que obra como
representante para la etapa de poscierre y posliquidación del INSTITUTO
SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDIO LIQUIDADO, considera la Sala que no hay
55
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente:
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación
número: 76001-23-31-000-1995-21483-01(27241). Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 10 de
septiembre de 1998, expediente 12009. Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 16346.
“(…) la jurisprudencia ha considerado que no existe en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo que
permita afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial, que desde luego puede ser
ejercido bien directamente por el afectado o por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis
causa, que en su condición de herederos representan al de cujus, o más propiamente, ocupan el lugar y la
posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido
patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento. Finalmente, si bien es cierto los perjuicios morales
dependen necesariamente del sentimiento de un individuo en particular, cuando se solicita el
reconocimiento de estos por parte de los sucesores procesales, no es que se transmita el dolor, la angustia
o la congoja causada por el daño a quien en vida lo padeció y sufrió, como equivocadamente lo advirtió el
a quo, pues lo se transmite es el derecho a reclamar por tal sufrimiento de la persona que era titular del
mismo y por ende legitimada para demandar. En conclusión, como la señora Guzmán de Orjuela sufrió
perjuicios morales antes de morir, el derecho a su reparación fue transmitido a su sucesión (…)”55. (Subraya
y negrilla fuera de texto).
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lugar a pronunciamiento alguno, puesto que si bien obra en el expediente el poder al
cual renuncia56, tal calidad no alcanzó a ser reconocida en esta instancia.
Por último, considera esta Corporación Judicial, que no se condenará en costas a la
parte recurrente, al no evidenciarse que ésta hubiere observado conducta dilatoria o
de mala fe dentro de la actuación procesal, en atención a lo previsto en el artículo 55
de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia
proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) por el Juzgado Primero
Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia Quindío, para indicar que la
responsabilidad extracontractual declarada en primera instancia recae sobre el
Departamento del Quindío – Secretaría de Salud, como sucesor procesal del Instituto
Seccional de Salud del Quindío, y que las sumas correspondientes a la indemnización
de perjuicios a favor del señor JULIO CESAR MONTOYA CASTAÑO, serán
reconocidas a favor de sus herederos por ser parte integral de la masa sucesoral, de
conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REVÓCASE, los numerales CUARTO y NOVENO de la sentencia en
mención, por lo expuesto up supra.
TERCERO: CONFÍRMASE en lo demás dicha providencia.
CUARTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo, para ello se ordena, a través del a-quo, la expedición de
copias auténticas de esta providencia con destino a las partes y a su costa, con las
precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359
de 1995. Para tal efecto, el Juzgado de primera instancia, cumplirá los dictados del
artículo 362 del C.P.C.
QUINTO: Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas.
56
Fl. 346 C. Ppal 2
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SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen,
previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y
en los libros radicadores.
SÉPTIMO: En consideración al memorial obrante a folio 356 del cuaderno principal 2,
se le reconoce personería amplia y suficiente al abogado JUAN CARLOS GONZALEZ
SANCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 18.394.747 de Calarcá - Q y
portador de la tarjeta profesional N° 165.818 del C. S. J, para que en los términos del
poder a él conferido represente los intereses de Departamento del Quindío.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta Nº 006 de la
fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA
MAGISTRADO
MÓNICA ADRIANA ÁNGEL GÓMEZ
MAGISTRADA
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Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
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HERNEY DE JESUS ORTIZ MONCADA
MAGISTRADO
(Salva voto parcialmente)
A.E.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO
NOTIFICACIÓN POR EDICTO
En la fecha, a las 7 a.m., por el término de tres (03) días
con el fin de notificar a las partes que no recibieron
notificación personal de la sentencia anterior, fijé edicto en
un lugar público de la Secretaría del Tribunal Administrativo
del Quindío. Este edicto se desfijará el día veintisiete (27)
de febrero de 2015 a la última hora hábil.
Armenia, Quindío, veinticinco (25) de febrero de 2015.
SECRETARIA ___________________________
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
QUINDÍO
SECRETARÍA
En Armenia, Quindío, hoy ___________________, notifico
personalmente la providencia anterior al Procurador Nº.
______ para Asuntos Administrativos
Impuesto firma
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SECRETARIA___________________________
Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Escritural –
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-001-2007-00051-02
Acción: Reparación Directa
Actor: Julio Cesar Montoya Castaño y Otros
Accionado: Instituto Seccional de Salud del Quindío
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