capitulo 2 - Escuela Judicial del Estado de Campeche

H. TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE CAMPECHE
ESCUELA JUDICIAL DEL ESTADO DE CAMPECHE
“CONSIDERACIONES Y REFORMAS PARA EVITAR LA
REVICTIMIZACIÓN EN EL MENOR Y ADOLESCENTE”
Tesina que para obtener el título de
Especialista en el Sistema de Justicia para Adolescentes
Presentan
ASESORA DE TESINA
MTRA. JAQUELINE DEL CARMEN ESTRELLA PUC
Octubre 2013, San Francisco de Campeche, Campeche, México.
Índice
Introducción
1
Capítulo I. CONCEPTO DE VÍCTIMA………………………………………..
1.1 Introducción.…………………………………………………………
1.2 Definiciones.………………………………………………………….
1.3 Principio del interés superior del adolescente.…………………..
1.4 Reparación del daño ……………………………………………….
1.5 Diversos conceptos de la reparación del daño.………………….
4
4
4
11
16
20
Capítulo II. MARCO HISTÓRICO…………………………………………….
2.1 Período precolombino...…………………………………………….
2.2 La conquista y la época colonial.………..…………………………
2.3 La independencia y el siglo XIX.………..………………………….
2.4 Siglo XX.………………………………..…………………………….
2.5 La víctima..……………………………………………………………
2.6 Las víctimas menores de edad ……………………………………
2.7 Victimización de menores ………………………………………….
2.8 Clases de víctimas.………………………………………………….
23
23
25
27
30
31
33
34
35
Capítulo III. MARCO JURÍDICO.………………………………………………
3.1 Marco Jurídico Nacional.………...…………………………………..
3.1.1 Artículo 1º Constitucional...….………………………………...
3.1.2 Artículo 4º Constitucional....…………………………………...
3.1.3 Artículo 17 Constitucional.……………………………………..
3.1.4 Artículo 20 Constitucional.……………………………………..
3.1.5 Artículo 73 Constitucional.……………………………………..
3.1.6 Artículo 102 Constitucional….…………………………………
3.2 Marco Jurídico Internacional.……………………………………….
3.2.1
Sistema Universal de Protección de los Derechos
Humanos…..……………………………………………………………
3.2.2 Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos.……………………………………………………………….
38
49
51
54
55
56
60
61
61
Capítulo IV. DERECHOS DE LA VÍCTIMA.………………………………….
Propuesta y conclusiones.……………………………………………….
69
69
Bibliografía.…………………………………………………………………….
ii
62
64
104
INTRODUCCIÓN
El modelo garantista de justicia de menores, que se aplica en nuestro
Estado, parte de la idea de que el menor es una persona en desarrollo, cuya
vulnerabilidad y capacidad de cambiar demandan un procedimiento humanitario y
un tratamiento amable, de carácter educativo, basándose en los mejores
adelantos de la ciencia y la técnica.
Así, esa justicia de menores surgió históricamente para proteger al
delincuente, por su condición de menor de edad, pero que sucede, si la víctima del
delito que goza de la misma condición, a la que se le deben respetar “el interés
superior de adolescente”, valga la redundancia, es víctima del delito, por ello,
conforme al sistema garantista aplicable en el Estado, debería rectificarse, toda
vez que los derechos y garantías reconocidos por la Ley de Justicia para
Adolescentes del Estado de Campeche, son irrenunciables, al poseer un carácter
enunciativo y no limitativo, por tanto se complementan con las disposiciones que
correspondan, contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado; la Ley
para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, La Constitución Política del
Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia del
Estado de Campeche y la Ley de Asistencia Social del Estado de Campeche, con
base a lo anterior, y conforme al derecho moderno y democrático, por ser garantía
para ambas partes. A la víctima del delito que se encuentra en igualdad de
circunstancias -adolescente- debe garantizársele el resarcimiento incondicional de
sus derechos legítimos, y al segundo, el respeto estricto de sus garantías y
derechos cuando se encuentra sujeto a investigación y proceso.
La justicia debe adquirir plenamente carácter especial, tono educativo y
protector, al sujeto pasivo del delito, ya que la víctima no tiene la culpa de ser
lesionada en sus derecho legítimos, pero sí, requieren de una protección y
1
atención especial por parte del Estado, cuya obligación es respetar y garantizar la
protección integral de los derechos de adolescente, procurando fortalecer el
respeto a su dignidad humana, por poseer la víctima -adolecente- de los mismos
derechos humanos,
que para su mejor salvaguarda se positivan integrando
órdenes jurídicos nacionales y garantizándolos por la Convención de los Derechos
del Niño y su Protocolo Facultativo, por ende, es de considerarse que los derechos
de las niños o niñas víctimas, constituyen presupuestos que el Estado debe
salvaguardar para que no sean vulnerados, por las actuaciones de las
autoridades, que
están supeditadas al régimen jurídico de protección de
derechos.
La principal preocupación debe ser el interés superior del adolescente en
todas las acciones relacionadas con niños o niñas víctimas, ya sea iniciadas por
servicios sociales públicos o privados, la policía y la justicia, porque estos, tienen
derecho a medidas de protección especial doblemente, debido a su condición de
víctima y a su condición de menor de edad de acuerdo con sus derechos y
necesidades específicas.
A lo expuesto, se deben tomar medidas para proteger a los niños de
cualquier forma de revictimación, para ello, los Estados deben de contar con
protocolos de actuación que aseguren que los menores de edad víctimas del
delito, sean tratados con respecto, dignidad y sensibilidad de acuerdo a sus
necesidades especiales y sobre todo para preponderar, el principio de interés
superior del adolescente, su protección integral, el respeto a sus derechos y su
formación y reintegración a su familia y a la sociedad.
Desde los puntos de vista narrados con antelación, la presente propuesta, en
el capítulo primero, enuncia en forma gramatical, el concepto de víctima, según
diversos autores, seguidamente, en el capítulo segundo narra los cambios
históricos que nuestro país, ha tenido respecto a la figura de la víctima en el
derecho, en el sistema de procesamiento de menores adolescentes.
2
Asimismo, se señalará en el capítulo tercero, el marco jurídico que
establecen los diversos ordenamientos legislativos, respecto al tema de víctimas
del delito, y en el capítulo cuarto, se analizará el derecho de la víctima, como
propuesta de la tesina.
La propuesta: “CONSIDERACIONES Y REFORMAS PARA EVITAR LA
REVICTIMIZACIÓN EN EL MENOR Y ADOLESCENTE”, cuya perspectiva es
salvaguardar la protección integral del interés superior, cuando se encuentre
dentro de la hipótesis entre doce años cumplidos y menor de dieciocho años de
edad, obligando a los operadores del sistema a una impartición de justicia, a la
aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento que resulte
necesarios, bajo la perspectiva que del sujeto pasivo del delito, gozan de los
mismos derechos por su condición de menor de edad, derechos que la
Constitución
Política
de
los
Estados
Unidos
Mexicanos,
los
Tratados
Internacionales, celebrados por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado; la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, la Constitución
Política del Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez y la
Adolescencia del Estado de Campeche y la Ley de Asistencia Social del Estado de
Campeche y demás legislaciones.
3
CAPÍTULO I
CONCEPTO DE VÍCTIMA
1.1 Introducción
No hay un concepto único de víctima; dependerá siempre de la rama en la
que queramos centrar nuestra investigación la acotación de uno u otro concepto.
Históricamente no se ha prestado una atención especial a la víctima, es a partir de
1950 cuando comienza a tratarse el tema de la víctima; antes de esta fecha hay
alguna referencia a la víctima, pero son referencias indirectas como por ejemplo:
el caso de Ferri que trataba a la víctima solamente desde el punto de vista de la
reparación del daño, o Garofalo que únicamente aludía a la víctima cuando se
refería al tema de la indemnización.
De acuerdo con el Doctor Luis Rodríguez Manzanera en su obra
Victimología1, fué el profesor israelí Benjamín Mendelsohn quien se ocupó de este
tema desde 1937, realizando el primer estudio especializado de la víctima; sus
publicaciones (Giustizia Penale, New bio-psycho-social horizons y La Victimologie)
atrajeron la atención de los doctrinarios sobre el sujeto pasivo del delito; entre
éstos, a Hans Von Hentig, tratadista que publica en 1948 un estudio titulado The
criminal and his victim, y posteriormente su obra El delito, en la que amplía sus
conceptos estimando a la víctima como un elemento del medio circundante,
dándole una dimensión trascendente.2
1.2 Definiciones
Centrándonos en el concepto de víctima podemos acotar un sinfín de
definiciones según la perspectiva:
1
2
Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología, Estudios de la Víctima, México, Porrúa, Séptima Edición, 2002, p. 9 y ss.
“Conceptos de Víctima”, Diccionario Legal Peruano 6101reads.www.scribd.com//tema 2. concepto de víctima, 2008, p. 38.
4
Concepto etimológico: El término víctima (su traducción etimológica) viene a
ser la “persona o animal sacrificada o que se destina al sacrificio”3; este concepto,
obviamente va a ir evolucionando con el paso del tiempo y se empieza hablar de
la persona que voluntariamente se sacrifica por algo, o también se evoluciona
hasta entenderla como aquel sujeto que sufre por culpa de otro. De igual forma,
desde aquél que podía vengarse libremente, él que tenía como límites las leyes de
talión, hasta llegar a conceptos como el de sujeto pasivo, víctima participante,
etcétera.
Actualmente, en diversos diccionarios de la legua española, podemos
encontrar significaciones como “el que sufre por culpa de otro”, “el que padece por
acciones destructivas dañosas”, “persona que es engañada o defraudada”, “sujeto
pasivo de un ilícito penal”, “el que padece un daño por causa fortuito” o “persona
sacrificada a los intereses o pasiones de otro”.
Las diversas acepciones de este vocablo son múltiples y variadas. Una
concepción general más completa, es la que señala el diccionario Jurídico Omeba:
“Es la persona que sufre un daño por culpa ajena por caso fortuito, entendiéndose
por daño, el detrimento, menoscabo, lesión o perjuicio, que de cualquier modo se
provoca”4.
Gramaticalmente, el término víctima se puede interpretar desde el punto de
vista de la Real Academia Española5, que nos presenta cuatro definiciones:
La definición etimológica; como persona o animal sacrificado, o destinado al
sacrificio.
Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo a favor de otra.
Persona que padece un daño por culpa ajena o causa fortuita.
Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito.
3
Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskil, Argentina 1989, p. 121.
Ídem.
5
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, s.f. [en línea] 10 marzo de 2013, http://lema.rae.es/drae/
4
5
De estos cuatro conceptos gramaticales, el tercero es el que más se acerca.
Concepto congresual (de congreso): El principal congreso que trató a la
víctima de forma científica fue, en el seno de la ONU, el VI Congreso de Caracas
celebrado en 1980, y el posterior, el VII Congreso, que se llevó a cabo en Milán.
En estos dos congresos se determinó que la víctima era la persona que había
sufrido una pérdida daño o lesión, sea en su persona, propiamente dicha, su
propiedad o sus derechos humanos, como resultado de una conducta que englobe
alguna de estas hipótesis:
Aquellos hechos que constituyan una violación a la legislación penal
nacional; ¿Qué concepto de víctima manejamos según esta acepción?
Según esta primera consideración sólo sería víctima el sujeto pasivo de un
delito.
Que suponga un delito bajo el derecho internacional. Ejemplo:
Genocidio, terrorismo, falsificación de monedas, tráfico de seres humanos,
prostitución.
Que de alguna forma implique un abuso de poder por parte de
personas que ocupen posiciones de autoridad política o económica. Ejemplo:
Supuestos de una dictadura.
Se habla en este Congreso, tanto de víctima individual como grupal.
Con motivo del Congreso de Milán6, VII Congreso de las Naciones Unidas
(ONU) sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, se emite la
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su
6
Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, Publicaciones, [en
línea] 6 julio de 2013 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/19/pr/pr30.pdf
6
resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en la que se clasifica a la víctima
dentro de dos grandes grupos7:
1. Víctimas de delitos: que comprenderían a toda aquella persona que
individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de
derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal de su Estado. Esta definición es muy amplia, ¿Cómo medimos
el sufrimiento emocional? Esta definición añade que también serán víctimas los
familiares o personas cercanas a la misma.
2. Víctimas de abuso de poder: identifica estas víctimas como toda aquella
persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o
menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de
acciones u omisiones que no constituyan una violación del derecho penal nacional
(que no sea constitutivo de delito en ese país) pero que violen normas
internacionalmente reconocidas referentes a los derechos humanos.
Una de las grandes diferencias entre las víctimas de delitos y las segundas
viene dada por el concepto de delito: Que viole la legislación nacional (definición
de víctima de delito) mientras que la de abuso de poder hablaba de violar normas
internacionalmente reconocidas.
Definiciones doctrinales
Beniamín Mendelsohn (citado por Luis Rodríguez Manzanera), define a la
víctima como “la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en
que se encuentre afectada por las consecuencias sociales de un sufrimiento
7
Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder, [en línea] 6 julio 2013 http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm
7
determinado por factores de muy diverso origen como puede ser el
físico,
psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico”.8
Hentig (citado también por Luis Rodríguez Manzanera), agrega un elemento,
al referirse a las personas que han sido lesionadas objetivamente en algunos de
sus bienes jurídicamente protegidos, y que experimentan subjetivamente el daño
con malestar o dolor.9
Una noción más restringida, puramente jurídica, es la que da Henry Pratt,
quien señala que “una persona es victimizada cuando cualquiera de sus derechos
ha sido violado por actos deliberados y maliciosos. Así, la víctima sería la persona
sobre quien recae la acción criminal, o sufre en sí o en sus derechos las
consecuencias nocivas de dicha acción”.10
Para Separovic (citado por Luis Rodríguez Manzanera) víctima es cualquier
persona física o moral que sufre como resultado de un despiadado designio
incidental o accidentalmente.11
Hay diversas definiciones además de las vistas; pero, las tres más
representativas son:
La definición de naturaleza victimológica general, que entiende a la víctima
como “el individuo o grupo que padece un daño por una acción u omisión propia o
ajena o por causa fortuita”.
La definición victimológico-criminal de víctima: que se refiere a “aquella
persona física o moral que sufre un daño producido por una infracción propia o
ajena aun no siendo el detentador (propietario) del derecho vulnerado”.
8
Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología... Op. cit., 1, p. 65.
Ídem.
10
Pratt Fairchild, Henry “Diccionario de Sociología”. Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 113.
11
Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…, Op. cit., p. 65.
9
8
Concepto jurídico de víctima: Jurídicamente la víctima la relacionamos con la
figura del perjudicado, que muchas veces será el sujeto pasivo del delito. El
perjudicado seria la persona física o jurídica que a consecuencia de la comisión de
un delito sufre un daño, mientras que el sujeto pasivo será el titular del bien
jurídico protegido o puesto en peligro. Ejemplo: En un delito de lesiones el
perjudicado y el pasivo son la misma persona. Delito de robo: le roban a la
empleada pero los bienes robados son del dueño.12
¿Qué diferencia hay entre estas tres definiciones?
El primer concepto
contempla el caso fortuito, en el victimológico general entra cualquier hecho,
incluido el caso fortuito; en el segundo, el criminal, tiene que ser una infracción (el
desastre natural no entra); el tercero tiene que ser delito y que recaiga al sujeto
pasivo.
De las tres definiciones anteriores, la que vamos a encontrar en la práctica es
la jurídica, debido a un criterio coherente, es la que más se da, para estudiar
delitos tenemos que partir de premisas jurídicas. Por tanto, cuando hablemos de
víctima, genéricamente siempre nos referiremos a la definición jurídica; si
queremos hacer referencia a las otras dos definiciones tendremos que
establecerlo expresamente.
Las definiciones restringidas de corte jurídico toman en cuenta que el bien
afectado esté jurídicamente tutelado, es decir, tipificado en una ley penal;
confundiendo o usando como sinónimos el concepto de víctima y el de sujeto
pasivo del delito. Estas definiciones se basan sólo en el concepto criminal-víctima,
que dista mucho de la realidad, pues olvidan que hay muchas probabilidades en el
sentido de que lo injusto no es forzosamente lo ilegal.
Sé es delincuente sólo por un camino: infringir una ley penal. Sin embargo,
se puede devenir víctima por múltiples hipótesis. Mendelsohn, en Victimología y
Tendencias, señala cinco diferentes posibilidades de convertirse en víctima: 1) Por
12
Ibídem, p. 72 y ss.
9
un criminal; 2) Por sí mismo (deficiencias, impulso psíquico, etcétera); 3) Por el
comportamiento antisocial, individual o colectivo; 4) Por la tecnología y
por
energía no controlada. A esta lista podríamos agregar las víctimas del sistema
penal13.
Neuman, en su obra Victimología, respecto a este punto señala “se es
delincuente, cuando por un hacer u omitir se infringe la ley penal”14. Es la única
oportunidad, por así decirlo, de figuración que alcanzan. En cambio, se puede
llegar a la condición de víctima, en amplio sentido, por la actividad de ese
delincuente, cualquiera que sea la relación victimo-genética; pero, también por
minusvalías de tipo físico y psíquico o por propia decisión (caso del suicidio), sin
implicancias exógenas; devenir a la víctima de la dureza de la ley procesal y
penal y del poder abusivo que se ejerce desde el gobierno, por opresión colectiva
o individual, por razones de raza, credo religioso o ideas políticas; sumergida
social por razón de índole económico y estructurales; por razones relacionadas a
la tecnología, por ejemplo, en una represa nuclear.
Y a todo eso, habría que sumarle factores sociales, predisponentes de
carácter endógeno, (enfermedad, niñez, locura, minusvalía física, ancianidad,
etcétera) y exógeno (condiciones meteorológicas: terremoto, rayos, lluviaAsí,
vemos cómo el vocablo víctima tiene diversos sentidos, desde aquél que tiene un
sentido religioso, como ofrenda a la divinidad; el popular, de sufrimiento; el
jurídico, que relaciona directamente criminal-víctima; hasta aquéllos que le dan un
enfoque más amplio, como lo es, el de la perspectiva de los derechos humanos
que son violados aún por la misma ley y por aquéllos que deberían defender las
instancias de justicia. Esta forma de victimización es muy clara y muy dramática.
Para Neuman, víctima clásica es “el ser humano que padece daño en los
bienes jurídicamente protegidos por la normatividad penal, vida salud, propiedad,
13
14
Ibídem, p. 68.
Pratt Fairchild, Henry, …, Op. cit.,, p. 59 y ss.
10
honor, honestidad, etc., por el hecho de otros, e incluso, por accidentes debido a
factores humanos, mecánicos o naturales”.15
“Persona o animal que se sacrifica o destina al sacrificio. Persona que se
ofrece a exponer un grave riesgo de obsequio de otra. Persona que padece daño
por culpa ajena o fortuitamente”.16
“Persona o animal destinados a un sacrificio religioso. Persona que sufre
violencia injusta en su persona o ataque a sus derechos. El sujeto pasivo del delito
y de la persecución indebida. Quien sufre un accidente casual, del que resulta su
muerte u otro daño en su persona y perjuicio en sus intereses. Quien se expone a
un grave riesgo por otro”.17
Para nuestro estudio, definiremos a la víctima como aquella persona que ha
padecido un daño, debido a diversos factores, como lo pueden ser humanos o
intencionados, mecánicos o aquellos que se pueden dar de manera natural, que
además se encuentran protegidos por la ley en sus actividades cotidianas, como
puede ser salud, propiedad, vida, etc.
1.3 Principio del interés superior del adolescente
El principio del interés superior del niño o niña, es entendido “como un
conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y
una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan
vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible”.18
Para algunos autores la denominación interés superior del menor (best
interest of the children), aparece por primera vez en Preámbulo de la Convención
15
De Santo, Víctor, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y Economía, Argentina, Editorial Universidad,
2008, p. 299.
16
Palomar De Miguel, Juan, Diccionario para Juristas, México, Mayo, 1981, p. 1135, [en línea] 10 marzo 2013
17
http://www.abogadosenlinea.ec/diccionario-juridico?id=144
18
Aguilar Cavallo, Gonzalo, Principios de Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro
de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Ed. Campus Santiago, Chile, 2008, p. 68.
11
de La Haya de 1980, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores.
D'Antonio expresa que se trata de un standard jurídico, es decir, un "límite
autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo
y ceñido a las contingencias particulares"; su naturaleza jurídica es la de un
principio o regla aplicable, que en forma clara la define como "medida media de
conducta social correcta".19
Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la
comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye
un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar
tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso",
luego
explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de
intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño".
En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del
niño.20
Agrega el citado autor que, más allá de la subjetividad del término interés
superior del menor, éste se presenta como "el reconocimiento del menor como
persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien
no puede ejercerlos por sí mismo". Por último, a la hora de hacer valoraciones
hay que asociar el interés superior con sus derechos fundamentales.21
Bidart Campos enseña que cuando la Convención habla de una
consideración primordial hacia el "interés superior del niño", "descubrimos en esta
pauta una orientación que no es un simple consejo o una mera recomendación,
sino una norma jurídica con fuerza normativa para tener aplicación en cuanto
19
[en línea] 10 marzo de 2013 http://www.monografias.com/trabajos6/insu/insu.shtml
Herrera, Guillermo, Interés Superior del Menor, monografías, estudio, 10 marzo de 2013 www.monografias.com.derecho.
21
Ídem.
20
12
ámbito deba funcionar eficazmente: Al legislar, al administrar, al juzgar y, a la vez,
en el área de las relaciones entre particulares".22
Miguel Cillero (1998) plantea que la noción de interés superior es una
garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y
no las que los conculquen"23. Así éste autor considera que esta noción supera dos
posiciones extremas: El autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se
toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de
las autoridades por otro.
Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo
menos algunas funciones, y que se refieren a:
Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de
los derechos del niño y la niña.
Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.
Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses,
sobre todo si entran en conflicto con aquellos.
Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones
que les son relativas, tengan como objeto “la protección y desarrollo de la
autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se
encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo.24
Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos
deben realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a
fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita
22
Ídem.
Cillero Bruñol, Miguel, Derechos Humanos del Interés Superior de la Infancia, concepto, Adaptación del texto, "Los
ámbitos que contempla" de Gerardo Sauri, incluido en la Propuesta de ley de niñas, niños y adolescentes. México, 1998,
Comité por la Ley, Mimeo, p. 89.
24
Ídem.
23
13
la obligación de que, independientemente a las condiciones políticas, sociales y
económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este
desarrollo.
La noción del interés superior del niño o niña significa por otro lado, que el
crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de
desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en esta etapa de la vida de la
humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no es producto de la bondad
de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que “constituye un
elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana”.25
Entonces, el interés superior del niño es un principio de aplicación obligatoria
para todos los organismos públicos y privados y para cualquier tipo de autoridad
que interviene en aquellos asuntos en los que se discuten los intereses jurídicos
de los menores de edad. En ese sentido constituye, también, una coyuntura con
otros principios, un punto de referencia esencial en la aplicación de medidas a los
adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley penal.
No obstante que se trata de un principio de observancia obligatoria para los
operadores jurídicos, cuya función es resolver los conflictos en los que se ven
involucrados los intereses de los adolescentes, su aplicación en los casos
concretos no es la adecuada. Circunstancia que obliga el conocimiento del
contendido del principio del interés superior del niño para el encargado de la
impartición de justicia de adolescentes.
Este principio tiene su reconocimiento convencional en el artículo 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el cual reza como sigue: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
25
Ídem.
14
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.26
Respecto al principio contenido en el artículo 3.1 de la CDN, claramente
obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el
interés superior del niño como una consideración primordial para el ejercicio de
sus atribuciones; no porque el interés del niño sea un interés considerado
socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o
de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben
ser respetados, o dicho de otro modo, que “los niños tienen derecho a que antes
de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen”.27
Por ello, la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, en
sus artículos 8 y 9, prevé entre sus principios rectores para la interpretación y
aplicación de la misma ley, el interés superior del adolescente, que dice:
Artículo 8.- Son principios rectores para la interpretación y aplicación de esta
ley, el interés superior del adolescente, su protección integral, el respeto a
sus derechos y su formación y reintegración a su familia y a la sociedad.
Artículo 9.- Para los efectos de esta ley se entiende por interés superior el
respeto a todos los derechos y garantías del adolescente, maximizando
aquellos y restringiendo los efectos negativos de su sujeción al Sistema. Para
determinar el interés superior se deberá tomar en consideración:
I. La opinión del adolescente;
II. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del
adolescente y sus deberes;
III. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los
derechos y garantías del adolescente;
IV. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los
derechos y garantías del adolescente; y
26
Organización de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV) del 20 de Noviembre de 1954, [en línea] 10 marzo de 2013,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/4/pr/pr20.pdf
27
Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, en Justicia y Derechos del Niño, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Oficina de Área para Argentina,
Chile y Uruguay, Santiago de Chile, noviembre 1999, p. 54.
15
V. La condición específica del adolescente como persona que está en
proceso de desarrollo.28
El sistema de justicia tendrá que cumplir forzosamente estas características;
de lo contrario, no se estará dando cumplimiento al mandato constitucional. Es
verdad que legislar y poner en práctica este nuevo modelo de justicia para
adolescente en nuestro Estado, es una tarea compleja, que requiere de una suma
de esfuerzos y de muchos recursos humanos y materiales y sobre todo ver que
esta ley de la que no se dude su Constitucionalidad.
1.4 Reparación del daño
En Derecho Civil, la palabra daño significa “detrimento, perjuicio, menoscabo
que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes”.29
El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado
de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En principio, “el
daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele
llevar consigo tan solo indemnización, y el fortuito exime en la generalidad de los
casos, dentro de la complejidad de esta materia”.30
Rafael Pina Vara, en su Diccionario de Derecho, define el daño como “la
pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligación (Art. 2108 del Código Civil para el D. F.). Esta definición se debe
entender en el sentido de daño material. El daño también puede ser moral”.31
También se define como el mal, perjuicio, deterioro causado a una persona
por otra u otras, o por el hecho de las cosas. De este modo, en el ámbito federal,
el Artículo 2108 del Código Civil vigente, entiende por daño "la pérdida o
28
La Ley de Justicia para Adolescentes de Estado de Campeche, Poder Judicial del Estado, Tribunal Superior de Justicia,
2006, Título Primero, Capítulo 1, “De su objeto y principio”, p. 33.
29
García Ramírez, Sergio, Conferencia Magistral: Justicia y afectación de la víctima, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, 2010.
30
Ídem.
31
De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, Trigésima Segunda Edición, 2003, p.
213.
16
menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligación".32
Etimológicamente reparar deriva del latín reparare y significa “disponer de
nuevo”. De lo que se trata, es que la víctima pueda disponer de nuevo de su
existencia sin terror, sin arbitrariedades y sin impunidad. Esa sería la oportunidad
que inspira el pedido de reparación. Implica otorgar un lugar al damnificado que
le permita recuperar su dignidad a la vez que lo restituya en una trauma social y
contribuya a establecer una marca entre un antes y un después, de lo contrario se
le estaría condenando a vivir en condiciones de retraumatización.
Entonces,
un
acto
reparatorio
sería
“aquel
que
posibilita
un
reposicionamiento subjetivo que permite a la víctima disponer de nuevo de una
existencia digna para él y su familia”.33
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece que el derecho
a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la
víctima y que, entre otros aspectos, deben adoptarse medidas de restitución
cuyo objetivo debe ser lograr que la víctima recupere la situación en la que se
encontraba antes.34
El diccionario de juristas define la reparación del daño como el “resarcimiento
económico a quien ha sufrido un menosprecio moral por acto ilícito o delito”.35
Por otra parte, también se define a la reparación del daño, como la restitución
de una cosa obtenida por el delito y, de no ser posible, el pago del precio de
aquella; “la indemnización del daño material o moral causado incluyente el pago
de los tratamientos psicoterapéuticos y curativos que, como consecuencia de un
32
Ídem.
Ídem.
34
E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 de octubre de 1997, La administración de justicia y los derechos humanos de los
detenidos,
Consejo
Económico
y
Social,
Naciones
Unidas,
[en
línea]
http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/e06a5300f90fa0238025668700518ca4/c7b88e589a68c5208025666a004c9570
/$FILE/G9714145.pdf
35
Palomar de Miguel, Juan…”, Op. cit., p. 1175.
33
17
delito, sean necesarios para la recuperación
de la salud de la víctima y el
resarcimiento de los perjuicios ocasionados”.36
El Código Penal para el Distrito Federal en materia del fuero común y para
toda la República en materia de fuero federal (1931), en su artículo 29 ya
establecía como penas pecuniarias la multa y la reparación del daño.37
El numeral 34 del mismo Ordenamiento, disponía que la reparación del daño
que debía ser hecha por el delincuente tenía el carácter de pena pública y se
exigiría de oficio por el ministerio público, con el que podrían coadyuvar el
ofendido, sus derechohabientes o su representante, en los términos que previniera
el Código de Procedimientos Penales.
De los anteriores dispositivos y de los numerales 33, 35, 37 y 39 y otros de
aquella Ley Sustantiva Penal, Francisco González de la Vega38, en su obra Código
Penal Comentado, atribuye a la reparación del daño a cargo del delincuente, las
siguientes características:
a) La reparación no sólo es de interés público, sino de orden público. Su
exigibilidad y el procedimiento son ajenos a la voluntad de los ofendidos.
Ferri dice: "Si el delito ha ocasionado un daño material o moral, este deber
ser siempre resarcido, considerando el resarcimiento del daño ex delicto
como una relación de derecho público y no sólo de derecho privado como el
daño ex contracto".
b) Debe ser exigida de oficio por el Ministerio Público, con el que podrán
coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su representante. (ver art.
34).
c) Los ofendidos, sus derechohabientes o sus representantes pueden ser
coadyuvantes del Ministerio Público comparecer a las audiencias y alegar,
apelar en lo relativo a la reparación (arts. 9°, 70 y 417 C. Común de P.P.)
véase inciso b), frac. III, art. 5° de la Ley de Amparo).
d) La reparación no está sujeta a transacciones o convenios entre ofendidos
y responsables. Será fijada por el juez, sin que nada tenga que ver la
capacidad económica del obligado a pagarla con el monto de los daños (art.
31).
36
Amuchategui Requena, Griselda, Diccionario de Derecho Penal, Tercera Edición, Oxford University Press, México, 2006,
p. 238.
37
[en línea] 10 marzo 2013 http://www.abogadosenlinea.ec/diccionario-juridico?id=144.
38
González de la Vega, Francisco, El Código Penal Comentado, México, Porrúa, Cuarta Edición, 1978, p. 111.
18
e) La reparación es renunciable por el ofendido, pero la renuncia no libera al
responsable, produce el único efecto de que su importe se aplique al Estado
(tercer apartado del art. 35).
f) El crédito por la sanción pecuniaria es preferente con respecto a cualquiera
otra obligación contraída con posterioridad al delito, art. 33). La preferencia
exceptúa a las obligaciones referentes a alimentos y a las relaciones
laborales ya que los acreedores tanto alimentarios como laborales no tiene
porqué sufrir el agravio de sus legítimos intereses, en cuanto es posible
evitarlo, las consecuencias de la conducta delictiva del deudor.
g) La preferencia se establece aún en presencia del Crédito del Estado por la
pena de multa; si no se logra hacer efectivo todo el importe de la sanción
pecuniaria, se cubrirá la preferencia la reparación del daño (segunda parte
del art. 35).
h) El procedimiento para su cobro, igual al de las multas, es administrativo
(económico-coactivo) (art. 37 del C.P. y 676, frac. II del C. Común de P.P.).
i) En caso de participación de varios responsables del delito, la deuda de
reparación del daño es mancomunada y solidaria (art. 36). La naturaleza
solidaria de la obligación implica la facultad de exigir su monto total a
cualquiera, sin perjuicio de que el que pague pueda repetir contra los otros
en la parte proporcional (véase arts. 1987 y sigs. del C. Civil). Así la
responsabilidad solidaria de reparar el daño alcanza a todos los que
intervinieron en el delito en las formas previstas en el art. 13.
j) La muerte del delincuente, extintor de la acción penal y de las sanciones,
no lo es de la obligación de reparar el daño (art. 91). Esto, por considerarse
que desde el momento de la comisión del delito, el patrimonio personal de
sus autores se disminuye por la deuda ex delicto, quedando sólo pendiente la
declaración y liquidación judicial de su importe. Los herederos del
delincuente muerto, reciben el caudal hereditario mermado por el crédito de
los ofendidos. En este presupuesto, no puede considerarse a la reparación
como una pena trascendental, prohibida por el art. 22 de la Const. Porque la
sanción no se aplica a los herederos.
k) La sustitución y conmutación de sanciones, la libertad preparatoria, la
condena condicional, la amnistía y el indulto, no extinguen ni liberan de la
reparación del daño (arts. 76, 84 ref., frac. III, 90 ref., fracción II inciso e, 92 y
98).39
En el Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se acota:
La elevación de la reparación del daño a pena criminal pública desdibuja la
distinción entre las sanciones de derecho privado y la pena, en cuanto a las
primeras, en sentido amplio, importan la realización forzada del mandato
jurídico en la eventualidad de que no se realice voluntariamente. El
39
Ibídem, pp. 111-113
19
resarcimiento del daño dimana de la ilicitud del derecho privado, guarda
proporción con el daño objetivo, por concederlo la Ley en interés de la
persona perjudicada, es renunciable por ésta y transmisible a otros. No
ocurre así con la pena, que deriva de un delito, y que, proporcionada a la
gravedad de éste, está sujeta a variaciones en su quantum según el aspecto
subjetivo del acto punible y la culpabilidad del delincuente, se establece por
la Ley en interés de toda la colectividad, no puede renunciarla el Estado y no
es transferible ni transmisible. La equiparación dispuesta por la Ley
responde, sin embargo, a la íntima relación en que ambas se hallan y a la
solidaridad en que obran contra los actos ilícitos, dentro del ordenamiento
jurídico concebido como una unidad. De allí la regulación privilegiada de la
reparación del daño, para asegurar con mayor eficacia y prontitud la
satisfacción que corresponde a la víctima. Agréguese a ello el poder
disuasivo, en el sentido de la prevención general, de este constreñimiento
más enérgico sobre el reo para obtener la inmediata reparación del daño.
Todo ello explica que de ésta se ocupe también el Código Penal, "superando
cualquier barrera escolástica de topografía jurídica (Grispigni).40
1.5 Diversos conceptos de la reparación del daño
La reparación ex delicto o derivada de delito
Para la doctrina mayoritaria tanto civilista como penalista, “del delito o falta
no nace un tipo de responsabilidad, sino una obligación: la deuda de reparar el
daño que causa el delito o falta, como exigencia de restablecimiento del orden
jurídico perturbado”.41
La reparación del daño como consecuencia jurídico-penal
Ésta coincide parcialmente con la reparación del daño derivada de delito, en
cuanto a su contenido material de compensación del daño material e inmaterial.
Sin embargo, a partir de las nuevas tendencias político-criminales, se pretende
atribuir a la reparación del daño un papel importante en el sistema punitivo.
40
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano,
Porrúa, 2001, pp.3307- 3309.
41
Saínz Cantero Caparrós, María Belén, La Reparación del daño ex delicto, España, Comares SL, 1997, p. 152.
20
En la mayoría de las propuestas no basta con la reparación civil o
resarcimiento, se exige algo más, un plus para que ésta adquiera el carácter de
consecuencia jurídico-penal. Las ideas se dirigen a que la reparación sea una
pena, un nuevo fin independiente de la pena; o una tercera consecuencia jurídica,
al igual que la pena y medida de seguridad.
La mediación víctima-delincuente, la reconciliación y la regulación de
conflictos
Son nociones más amplias y tienen en común que remiten a una
recuperación de la paz social o, en su caso, al apaciguamiento del conflicto
generado por el delito, o subyacente al mismo. Precisamente es la mediación
víctima- delincuente, en donde se encuentra la Justicia restaurativa, que emerge
como una solución desformalizada en la que se aplican la reparación de daños,
los contactos directos delincuente-víctima o el trabajo en provecho de la
comunidad como condición del sobreseimiento del proceso, en el sentido de la
diversión, o en el marco del proceso judicial sancionador (reparación como pena)
o, durante el cumplimiento de la pena en la libertad condicional42.
La mediación víctima-delincuente, la reconciliación y la regulación de los
conflictos, pueden ser aplicadas dentro de la justicia penal como fuera de ella, y
admiten múltiples formas, contenidos y procedimientos para la solución del
conflicto. Así, se observan diferencias en cuanto a las funciones del mediador; a
los
posibles
trilaterales;
participantes:
sobre
los
existiendo
posibles
sistemas
fines:
penal,
unilaterales,
terapéutico,
bilaterales
y
conciliatorio,
compensatorio; y, en cuanto al ámbito de acción: comunitario, escolar,
adultos/jóvenes, en la prisión.43
42
Duken, en: Beristain/ de la cuesta (Directores),”Victimología”, 1990, p. 116.
Varona Martínez, Gema, La Mediación Reparadora como estrategia de control social, España, Comares SL, 1998, pp.
113, 217, 455.
43
21
Podemos advertir que existe en la actualidad un vasto espectro para la
reparación del daño, constituyendo el punto de unión de todos los programas la
solución de los conflictos, aunque el concepto, la naturaleza jurídica y las
justificaciones político-criminales que la sustentan muestren un diverso signo.
22
CAPÍTULO II
MARCO HISTÓRICO
Primeramente, en este capítulo se avocará brevemente los cambios
históricos que ha tenido el sistema de procesamiento de menores o adolescentes,
los cuales serán enfocados solamente a nuestro país.
2.1 Período precolombino
A nuestra generación le ha correspondido vivir una nueva cultura de la
intervención del Estado en la vida de los particulares. Incluso hemos sido testigos
del ombudsman de los llamados derechos humanos.
Por eso, de manera breve reseñaremos como han influenciado los cambios
culturales y han dado paso a lo que hoy podemos palpar como el respeto de los
derechos de los menores.
Los primeros grupos mayas se establecieron alrededor del año 2600 a. C.
El período preclásico (1500 al 292 de nuestra era); en éste período se practicaban
los juicios orales, quien se encargaba de juzgar era la cabeza del señorío, cuando
“un menor cometía alguna falta (delito) lo rebajaban a esclavo, aun cuando fuera
grave por ejemplo si mataba a alguien y no había sido dolosamente, pagaba con
un esclavo o bien él quedaba hecho esclavo”.44
El clásico vio su extraordinario esplendor del año 292 al 900; el posclásico se
considera del 900 al 1250, a partir del cual principia la decadencia y el abandono
de las grandes ciudades. Aquí el Halach Uinic, era considerado como el más
grande de los capitanes, reverenciado como un dios, recibía títulos como el
Hombre de Suprema Importancia, su palabra era definitiva, constituía ley, la
justicia era expedida y definitiva. Sus procedimientos eran orales, pues no se
44
Landa, Fray Diego de, Relación de las Cosas Yucatán, Colección de Textos Fundamentales para el Mayor Comienzo de
México, México,1994, primera reimpresión 2003, Ed. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, pp. 97-113.
23
registraron códices, “contaban con normas claras de apreciación de la prueba,
utilizaron el sistema de la sana crítica o lógico. La sanción era proporcional al valor
y al resultado de la prueba. No se conocieron medios de impugnación”.45
En este época se puede apreciar que los menores envueltos en la comisión
de delitos, eran juzgados como adultos o bien sus padres respondían por ellos o le
entregaban a su hijo a la persona agraviada en recompensa por la falta en la que
hubiere incurrido o resarcir el daño pagando la deuda, cuando los padres no
podían cubrirla en su totalidad los familiares apoyaban, para que los menores no
sean degradados a esclavos o condenados a muerte.
El derecho penal maya, contenido en el Popol Vuh, al igual que los demás
derechos precolombinos era bastante severo; “eran muy comunes las penas
corporales y la pena de muerte con un sistema parecido al talión y con diferencias
entre dolo y culpa”.46
La minoría de edad era considerada como atenuante de responsabilidad. En
caso de homicidio el menor pasaba a ser propiedad (como esclavo “pentak”), los
acusados eran llevados de inmediato ante el Batab o cacique, quien tenía la
función de juzgar y aplicar penas principales, como la muerte y la esclavitud; éstas
eran ejecutadas por los Tupiles.
Con referencia a los Chichimecas, pueblo seminómada de cazadores y
guerreros, que tuvo una organización rudimentaria, se destaca su sistema de
residencia matrilocal en el que el hogar se forma alrededor de la madre, en una
especie
de
matriarcado,
fenómeno
poco
común
en
nuestras
antiguas
civilizaciones.
Con los aztecas, el derecho era consuetudinario y oral, de aquí la dificultad
de su estudio, sin embargo, sus principales normas son bien conocidas. Era un
45
Silvanus G., Morley, La Civilización Maya, traducción española de Adrián Recinos, México, Fondo de Cultura Económica,
1947, p. 76.
46
Ruz Lhuillier, Alberto, Los Antiguos Mayas, México, Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 29.
24
sistema patriarcal, el padre es quien tenía la patria potestad de sus hijos, pero no
sobre la vida o muerte del menor, además contaban con el derecho de corrección,
si el menor se portaba mal, también podían venderlos si eran incorregibles o bien
cuando la miseria de su familia era muy grave, esto a juicio de la autoridad
judicial.47
Uno de los avances más notables, y que más nos interesa, es que los
aztecas tenían establecidos tribunales para menores, cuya residencia eran las
escuelas. Este pueblo tuvo un adelanto extraordinario en materia jurídica,
principalmente en materia penal, en que las leyes son obligatorias para todos los
nobles y plebeyos, en que se conocen y manejan con habilidad los conceptos de
culpabilidad, dolo, punibilidad, excluyentes, agravantes etc.48
2.2 La conquista y la época colonial
Durante la época colonial, establecía que la edad penal, había plena
irresponsabilidad en los menores de nueve años y medio y semiinimputabilidad en
los mayores de diez y menores de diecisiete años. También se marcaba la pena
de muerte; no podría aplicarse a ninguna persona menor de diecisiete años. La
gallarda educación que se otorgaba a los aztecas como resultado de la represión
a la que fueron sometidos por los españoles, fue dirigida casi exclusivamente al
aprendizaje de la lengua castellana y de la doctrina cristiana. La familia se disoció,
provocando frecuentes casos que caían en el ámbito criminológico.
Los
Franciscanos
instauraron
el
Primer
Tribunal
para
Menores,
posteriormente se fundaron los colegios como el de la Archicofradía del Santísimo
Sacramento de la Santísima Catedral 1538, el de “Inditas”, el de San Ignacio (las
Vizcaínas) y el convento de Corpus Cristi, así como el Colegio de la Niñas
Recogidas. Para los menores, de conducta irregular, el Colegio de San Gregorio y
47
Marín Hernández, Genia, Historia de las Instituciones para menores infractores del Distrito Federal, México, Comisión
Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 25.
48
Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de Menores, México, Porrúa, 1987, p. 52.
25
el Hospital de los Betlehemitas eran instituciones asignadas, en los cuales el rigor
era característico del sistema con el que se les trataba.
Las Leyes de Indias no pudieron poner en armonía
la cohesión social
suficientes para consolidar una hegemonía duradera, por más que tuvieron
vigencia durante tres siglos, la invasión hispánica además de aniquilar a los
vencidos, implantó un sistema penal, que más que controlar, se constituyó un
factor criminógeno, que aún la religión no pudo contener ni eliminar.49
Por eso, el período que comprende la conquista y la colonia originó una serie
de búsquedas y fracasos de nuestra política criminal de orden público. La dureza
de las penas y torturas coloniales no sirvieron de nada, porque en nuestros días
vemos delincuentes adultos y menores que aún no superamos.
En México, el primer juicio de la Inquisición se hizo en 1522 sobre el indio
Marcos de Acolhuacán, por concubinato. El primer fraile con facultades
inquisitoriales específicas fue el franciscano Martín de Valencia, quien arribó en
1524 y ejerció el cargo de comisario del Santo Oficio de la Inquisición.50
El 25 de enero de 1569, Felipe II autorizó la creación de dos tribunales del
Santo Oficio, uno en México y otro en Perú, que luego se completaron con el de
Cartagena de Indias, fundado en 1610. Su jurisdicción abarcaba a todos los
habitantes, incluso virreyes, con excepción de la
población indígena, y se
estableció mediante cédula del 16 de agosto de 1570. Se nombró a Pedro Moya
de Contreras como primer inquisidor general de México.
Los procedimientos inquisitivos aparecen en nuestro país, a partir de 1931 en
que fue cambiado el sistema vigente de juicio oral, al de juicio escrito; sin embargo
existieron juicios de la Santa Inquisición, que se realizaban de forma oral, en el
Tribunal del Santo Oficio en la hoy Plaza de Santo Domingo de la Ciudad de
49
León-Portilla, Miguel, Revista Estudios de la Cultura Náhuatl, México, Instituto de Investigaciones Históricas, s.f.,
Universidad Autónoma de México, p.90.
50
Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho en México, México, Segunda Edición, Oxford University Press, 2004, p. 391.
26
México y en los que de antemano se sabía la suerte del reo compareciente, que
invariablemente era condenado a morir de la manera más cruel, y con la
confiscación de sus bienes.
El Tribunal del Santo Oficio inició sus actividades en 1571 y el 2 de
noviembre de ese año se leyó y fijó el bando en el que se requería a la población
mayor de 12 años para que se presentara ante el Tribunal el día 4 para hacer
públicamente el juramento de la fe, bajo amenaza de excomunión, en una
ceremonia que se llevó a cabo en la Catedral. El acto concluyó con la lectura del
Edicto de Gracia.
El Tribunal estaba integrado por una plantilla administrativa de inquisidores,
ministros, oficiales y subalternos, formado por dos inquisidores, un fiscal, un
notario del secreto, un alguacil, un receptor, un notario del juzgado, un abogado
del fisco, un contador, un alcalde, un procurador, un nuncio, un médico, un
barbero y cirujano, un portero y un despensero.51
2.3 La independencia y siglo XIX
Pero, desde siempre, en México los juicios penales se llevaban a cabo de
manera oral.
Basta citar algunos famosos, como el juicio del Emperador Maximiliano, en el
que resaltaron las figuras de los licenciados Rafael Platón Sánchez, quien presidió
el Consejo de Guerra que condenó a muerte a Maximiliano; y los licenciados
Mariano Riva Palacio y Rafael Martínez de la Torre, defensores del Habsburgo.52
Al revisar la historia de nuestro país, observamos que durante la época en la
que Don Benito Juárez fue gobernador de Oaxaca, “por decreto se establecieron
51
52
Ibídem, p.393.
García Vázquez, Héctor, Introducción a los Juicios Orales, México, Ed. Ángel, 2006, p. 10.
27
los juicios orales en aquella Entidad, en la consideración de que la población no
sabía ni leer ni escribir (sic)”.53
Para que México llegara al Código de 1871, que permitió toda una época
tribunicia, en la que se hizo una extraordinaria aportación de la oratoria jurídica.
En el lapso de la Independencia, a diferencia de la Conquista, fue la ruptura
plena hacia una fragmentación parcial dirigida a una inalcanzable integración; tuvo
que pasar más de una década para su consolidación, esta situación dinámica
perduró el derecho penal de Indias hasta la séptima década del siglo XIX.
Las ideas proyectadas por el Siglo de las Luces al mundo entero, marcaron
las nuevas pautas. La fuerza de los derechos del hombre y del ciudadano, nacida
de la Revolución Francesa, va a teñir, sin prisas y sin pausas, el despertar del
México independiente. Esto propicio una tendencia, de la cual hasta la fecha no
nos hemos librado como la influencia Norteamericana, como se aprecia en la
Constitución de 1824. Para desgracia nuestra también, se vio reflejada en el
ámbito político y jurídico estructural, a pesar que los independentistas trataban de
eliminar las desigualdades y la discriminación colonial éstas subsistieron. No fue
suficiente la abolición de la esclavitud por Hidalgo ni la proclamación de la
igualdad hecha por Morelos.54
La historia habla de que en el año 1820 se implantó un sistema acusatorio
para los delitos de imprenta, y que en el año 1869 Don Benito Juárez lo establece
“para los delitos comunes y oficiales”, con la experiencia obtenida en su natal
Oaxaca, en donde los había puesto en vigor años antes para que las diferentes
comunidades indígenas que no hablaban español pudieran acceder a la justicia. 55
53
Ibídem, p. 11.
Azaola Garrido, Elena, La Institución Correccional en México. Una mirada extraviada, México, Ciesas Siglo XIX, 1999,
pp.339-340.
55
Ibídem, p. 339.
54
28
Hacia la sexta década del siglo XIX, al presidente Ignacio Comonfort se le
atribuye la fundación de las Casas de Corrección para niños delincuentes56. A
partir de entonces el gobierno hizo suyas las casas de atención para menores
abandonados, huérfanos, o corregidos, fracasando en sus intentos de prevenir
que incurrieran en delitos, sino que esto, además de ser insuficiente, con
frecuencia eran preparadoras para una carrera delincuencial. Fue hasta que el
Código Juárez, en 1871, para que se considerara al menor excluido de
responsabilidad delictiva, por la infracción de las leyes penales.57
De hecho, en México nunca antes se aplicó el sistema puramente escrito en
los enjuiciamientos criminales, sino más bien el mixto, como por ejemplo en los
juicios de la Santa Inquisición, en que al acusado se le leían los cargos.
El Código de Procedimientos Criminales para el Estado de Campeche, del
año 1981, en materia penal, en su artículo 227 señalaba, que el juicio criminal
escrito se dividía en dos partes: instrucción y audiencia pública; participando en la
segunda parte del juicio criminal escrito el Jurado, tal y como se establece en el
numeral 187.
Culminada la fase de instrucción, si el Representante del Ministerio estimaba
que procedía el juicio por jurados, formulaba su dictamen por escrito, fijando los
hechos punibles, su clasificación legal, la participación que hubiesen tenido los
procesados, así como también las circunstancias agravantes y atenuantes que
concurrían. En este escrito se señalarán como pruebas las constancias que
existían en el proceso, con la correspondiente apreciación de cada una de ellas. El
Jurado también podía expresar que se reservaba para la ampliación de su
dictamen, para la respectiva acusación.58
56
Lavalle Urbina, María, Delincuencia de Menores, México, Tallares Gráficos del Gobierno de Campeche, Segunda
Edición, 1949, p.67.
57
Sánchez Galindo, Antonio, Las Víctimas en la Justicia de Menores en México y Latinoamérica, México, INACIPE, 2000,
pp. 29-31.
58
Ibídem, p. 111.
29
La creación de tribunales para menores (juvenile courts), nació en Estados
Unidos, a finales del siglo pasado y los principios del presente, en los que por
primera vez aparecieron los principios de especialización del tribunal, supresión de
prisiones comunes para menores y libertad vigilada, el Porfiriato empezó a dirigir
sus miradas hacia la consecución de un sistema penal para menores. La Casa
Amiga de la Obrera fundada en 1878, y la Sociedad de Beneficencia para la
Instrucción y el Amparo de la Niñez Desvalida, en 1882. Dando como
consecuencia que el siglo XIX, al igual que la colonia, no lograron un control social
a través de un sistema penal inadecuado e insuficiente, tanto por lo que fue en el
sector infanto-juvenil como el adulto.59
2.4 Siglo XX
En este lapso se buscó la forma de contar con instalaciones adecuadas, con
personal idóneo. Esto no se ha logrado aún en la actualidad, se quedó como un
mero antecedente donde se quería que los menores estuvieran sustraídos de la
represión penal.
Fue hasta el proyecto de reforma de la ley orgánica de los tribunales del
fuero común, que propuso la creación de un Tribunal Protector del Hogar y de las
familias y de los menores sus atribuciones fueron civiles y penales. Esto provoca
la creación del Primer Tribunal para Menores en San Luis Potosí.
A partir de 1924-1928, período en que tocó la presidencia a Plutarco Elías
Calles, la apertura de una política de justicia de menores se dejó de sentir con
fuerza, sin embargo en su tiempo se fundó la Primera Junta General de Protección
a la Infancia; El general Francisco Serrano, el 9 de agosto de 1926, siendo el
gobernador del Distrito Federal, expide un reglamento para la calificación de los
menores de edad en la Ciudad de México. Este documento tuvo un alcance
59
Ruiz Harrel, Rafael, Criminalidad y Mal Gobierno, México, Editorial Sansores y Aljure, 1998, p. 16.
30
puramente administrativo, pero luego en 1928, alcanzo el rango de ley, con el
título “Sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal”.
Con éste régimen se creó el Consejo Supremo de Prevención Social, cuya
finalidad sería atender tanto a los adultos delincuentes como a los menores
infractores.
En 1929 se declaró al menor socialmente responsable, con la finalidad de
sujetarlo a un tratamiento educativo, a cargo del Tribunal para Menores.
Con el Código de Almaraz nuestro sistema actual de enjuiciamiento penal se
fortaleció a partir de 1929, actualmente por cumplir casi 78 años. Tiempo en que
se ha demostrado toda su ineficiencia y toda su ineficacia, al permitir la
aglomeración de personas y expedientes en cárceles y juzgados, ha cobijado la
impunidad y la corrupción a niveles insospechados.
2.5 La víctima
Después del panorama general sobre cómo se desarrollaron los juicios para
menores adolescentes en nuestro país, en este pequeño apartado veremos como
la víctima al igual que el infractor adolescente tiene un lugar preponderante en el
juicio; sin embargo, en algunas ocasiones no es considerado como tal, dejando a
un lado sus derechos y garantías, máxime si se trata también de un menor, de tal
manera que veremos primeramente su origen histórico y cómo en algunos de los
casos cabría la posibilidad de repararles el daño.
Víctima viene del latín víctima, y con ello se designa a “la persona o animal
sacrificado o que se destina al sacrificio. O persona que se expone a un grave
riesgo, persona que padece por culpa ajena”.60
60
Coincidiendo en este concepto: Diccionario de la Real Academia Española, Diccionario Sopena, Petit Larousse, Oxford
English Dictionary, Vocabulario Della Lengua Italiana, The Randon House Dictionary, Diccionario Brasileiro de la Lengua
Portuguesa.
31
En este sentido se hace referencia al concepto original de sacrificio, del
hebreo Kórban, aunque esta palabra tiene un significado más amplio, en cuanto
representa al individuo que se sacrifica a sí mismo, o que es inmolado en
cualquier forma.
En la autenticidad de su origen latino los estudiosos no están muy acordes,
algunos autores consideran que proviene de la lengua indo-europea y la hubiesen
transmitido al latín, al considerar que la víctima era sacrificada al entorno de la
victoria, basan su significado en la palabra vincire que significa atar, otros a viger,
ser vigoroso61, pues la víctima era un animal robusto y grande en comparación a
la hostia, que era un animal pequeño. Sin embargo, la similitud de origen
etimológico es clara, pues si en latín es víctima, pasa idéntico a español para
convertirse en víctima en portugués, en italiano es vittima, en francés victime y en
ingles victim.62
Independientemente de la discusión etimológica, es indudable que el
concepto de víctima ha evolucionado, como ya lo hemos mencionado, desde
aquél que podía vengarse libremente hasta el que tenía como límite el talión, para
llegar a conceptos como sujeto pasivo del delito y, más actualmente, víctima
precipitante o participante. En la evolución de la humanidad, el concepto de la
víctima ha cambiado, según el lugar y la época, según si el hombre ha sido
creyente o ateo, libre o esclavo, nacional o extranjero.
Pero desde la perspectiva puramente jurídica, una persona es victimizada
cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado por actos deliberados y
maliciosos.
Así, la víctima sería la persona sobre quien recae la acción criminal o sufre
en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas de
dicha acción.
61
62
Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…, Op. cit.,, p.64.
Ídem.
32
Algunas de las personas que han sido lesionadas objetivamente en algunos
de sus bienes jurídicamente protegidos, experimentan subjetivamente el daño con
malestar o dolor.
2.6 Las víctimas menores de edad
De tal manera que el problema del maltrato y la victimización de menores no
son nuevos, pues a través de la historia se demuestra como los menores han sido
agredidos en todas las formas posibles.
Desde la propiedad absoluta del hijo con derecho a venderlo o sacrificarlo,
como anteriormente hemos señalado, pasando por la patria potestad y el derecho
de corregir.
La humanidad se ha ensañado con sus vástagos, en mucho repitiendo una
conducta aprendida, que se convierte en una siniestra herencia.
El reciente énfasis en los derechos del niño, el Año Internacional del Niño,
(1979), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Ginebra, 1928, 1948 y
1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores (Reglas de Beijín, 1985), y ahora, la Convención sobre los
Derechos del Niño (1989), han llamado la atención de una mayor cantidad de
personas sobre los problemas de victimización de menores63.
A pesar de que cada día que pasa, la humanidad está más consciente de
este doloroso problema y que, todavía estamos muy lejos de solucionarlo. Los
menores de edad, por su situación natural de inferioridad, por tener menor
fortaleza física, aunado a la falta de experiencia su dependencia económica, la
subordinación social, la inmadurez psicológica, los ponen en desventaja y lo hacen
fácilmente victimizable.
63
Ibídem. p. 181.
33
En algunos casos, ni siquiera en el seno familiar el menor está seguro, y es
víctima de sus propios progenitores. Esta debilidad es interpretada como uno de
los factores básicos de unión dentro los menores, principalmente los adolescentes
quienes forman pandillas y bandas como medio de protección (la alianza de
muchas debilidades da una fortaleza).
2.7 Victimización de menores
Según Thorsten Sellin64, de acuerdo con la exposición que el Doctor Luis
Rodríguez Manzanera, realiza en su obra Victimología, Estudio de la Víctima,
existen diferentes clases de victimización, en lo referente al menor victimizado.
1. Victimización Primaria: Es la que se hace referencia a la víctima individual.
Es que todo menor puede ser víctima. El maltrato que sufren los menores por lo
general es infringido por los padres; otra forma, son los abusos sexuales,
considerado como uno de los delitos con más alta cifra negra.
Las formas de victimización son diversas, pudiendo ir desde un estupro,
pasando por incesto, corrupción, exhibicionismo, atentados al pudor, proxenetismo
y la creciente industria de la pornografía infantil. También en las escuelas se da el
maltrato hacia los niños, ya sean físicas o psicológicas.
Por ello, consideramos que es impresionante ver como en nuestra época se
sigue dando el maltrato hacia los menores, que desgraciadamente no pueden ser
identificados muchas veces a tiempo, de aquí que consideramos la importancia de
erradicar este mal.
2. Victimización Secundaria: Independientemente de que un menor de edad
pueda ser víctima en forma individual de cualquier delito (robo, homicidio, violación
etc…), lo puede ser de delitos propios (aborto, corrupción, estupro) o de
accidentes (tránsito).
64
Ibídem, pp. 183-184
34
Es verdaderamente lamentable el hecho de que a uno de cada dos menores
de edad que estudian el nivel básico (primaria), sus compañeros lo hayan
golpeado o hecho mofa de su aspecto físico (bwllying); en el nivel bachillerato se
agrava porque la victimización a la que son sometidos (físicas o psicológicas),
muchas veces, tiene consecuencias graves, porque de este grupo, es muy alto el
índice de suicidios.
Considerando inaudito que uno de cada tres estudiantes haya sido robado, y
uno de cada diez lesionados y mientras más pequeños son más fácilmente
victimables65. Para tener una idea de la magnitud del problema los menores
económicamente débiles, son más propensos a caer en las redes de personas sin
escrúpulos, quienes los explotan sexualmente (lenocinio, trata de blancas, y
violación).66
Otro grupo que no ha sido tomado muy en cuenta es el de los débiles
mentales, lo cual es muy preocupante, porque ellos pierden toda oportunidad al no
existir instituciones para su tratamiento y adaptación social.
3. Victimización terciaria: Se tiende a la dirigida contra la comunidad en
general, y dentro de éste en forma muy marcada hacia los menores de edad.
4. Victimización Mutua: Estos casos en los que los partícipes están
inmiscuidos en actos consensuales. En materia de menores se entiende que
ambos son menores de edad. Los casos más comunes son, los infractores
sexuales (estupro), en lesiones, en riña, y problemas de drogas.
2.8 Clases de víctima
Desde el punto de vista de la culpabilidad, y tomando en cuenta las
características biopsicosociales de las víctimas, éstas se pueden clasificar,
65
Ibídem, pp. 184-185.
Del Rey R. y Ortega R., Bullying en los países pobres: Prevalencia y Coexistencia con otras formas de Violencia,
Internacional Journal de Psichology and Psychological Therapy, 8, Universidad de Almería, España, 2008, pp. 39-50.
66
35
siguiendo un patrón establecido por Mendelsohn67, tal y como lo expone el propio
Doctor Luis Rodríguez Manzanera, en su citado libro Victimología, Estudio de la
Víctima, de la siguiente forma:
1. Víctima Inocente: Es la llamada víctima ideal, es la que no ha provocado
en forma alguna la agresión ni tiene culpa en el hecho. Es muy común encontrar
menores con estas características, un ejemplo clásico es el infanticidio, que por su
estado de indefensión deberían ser mayormente protegidas.
2. Víctima de Culpabilidad Menor: Esta víctima lo es por su ignorancia, y es
muy fácil encontrarla entre menores de edad, que al no tener una formación
adecuada pueden ignorar los alcances de su acción.
3. Víctima más culpable como el infractor: Son las llamadas víctimas
consensuales, ellas voluntariamente aceptan ser víctimas, conscientes del hecho.
Esta situación es de las peores ya que aceptan un pacto suicida, que juegan
“ruleta rusa”, o que aceptan usar drogas. Siendo necesario que el infractor sea
también un menor de edad, pues de otra forma, la inexperiencia hace que el
menor sea una víctima de culpabilidad menor.
4. Víctima más culpable que el infractor: En muchos de estos casos la
víctima denota gran peligrosidad, por lo menos contra sí misma. Es la víctima
provocadora, la que incita al infractor a cometer la infracción (víctimas de
imprudencia por tránsito de vehículo). Siendo muy común entre los adolescentes,
porque es impresionante el número de menores lesionados y muertos en este
renglón.
5. Víctima únicamente culpable: Lo constituyen las víctimas infractoras, como
en caso de legítima defensa. En este caso denota en la víctima una gran
peligrosidad, pues el sujeto arremete y cae víctima de su propia agresión
(suicidio).
67
Rodríguez Manzanera, Luis. Victimología…,Op. cit.,, pp. 187-188.
36
Aquí caben dos tipos de víctimas: a) Simuladora y b) la Imaginaria.
a) Simuladora: Intenta hacer creer caer a la justicia en un error, haciéndose
pasar por víctima, cuando en realidad fue el agresor, o cuando simula un daño
mayor en el que en realidad fue el agresor, o cuando simula un daño mayor que
el que en realidad se cometió.
b) Imaginaria: Se puede encontrar en los menores, que por fantasías o por
mentiras para ocultar alguna falta, o por inconsciente juego, dicen haber sido
víctimas de algún delito.
6. Víctima Fortuita: No tiene culpabilidad alguna, es necesario mencionarlas,
por la cantidad de menores que sufren accidentes fuera de toda responsabilidad
propia o ajena.
Para terminar éste capítulo, hacemos el señalamiento que con referencia a la
protección de nuestros derechos, pero sobre todo los de los menores, a no ser
victimizados, es mucho más urgente que ampliarle las garantías a los delincuentes
potenciales, ya que éste se encuentra previsto en la misma ley, como el derecho
que todo ciudadano tiene a no ser victimizado.
37
CAPÍTULO III
MARCO JURÍDICO
Una persona tiene la calidad de víctima del delito “cuando individual o
colectivamente ha sufrido algún daño, lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos, como
consecuencia de acciones u omisiones de otra persona o personas que violen la
legislación penal vigente”.68
Se
podrá
considerar
víctima
del
delito,
además,
a
una
persona
independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
victimario, y de la relación familiar que exista entre éste y la víctima, pudiéndose
incluir, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación
inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al
intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Según la Recomendación General 1469 de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, son consideradas también como víctimas:
Las personas que, individual o colectivamente, han sufrido algún daño,
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o
han sido vulnerados sus derechos fundamentales, como son: derecho a la
vida, derecho a la integridad de su persona, derecho a la propiedad, derecho
a la salud, derecho a la libertad, derecho a la inviolabilidad del domicilio,
derecho a la seguridad personal, derecho a la legalidad entre otros más, su
afectación derivada de conductas prohibidas en el ordenamiento jurídico
penal vigente, así como los derechos humanos que son internacionalmente
reconocidos en los Tratados Internacionales firmados por México podrá
constituirse en delitos o en violaciones a derechos humanos.
68
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Lineamientos para la atención especial de las víctimas de delito, México,
noviembre, 2010, p. 14, [en línea] 6 julio de 2013, http://200.33.14.34:1010/dhviolados/2011/lineamientosAtencionVD.pdf
69
Comisión Nacional de derechos Humanos, Recomendación General 14 emitida por la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos y Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder, y
Lineamientos para la Atención Integral a Víctimas de Delito, México, 2007, p. 4, [en línea] 6 julio de 2013
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Recomendaciones/Generales/REC_Gral_014.pdf
38
Asimismo, se considera como víctima de abuso de poder a las personas que,
“individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
incluso no constituyan violaciones al derecho penal nacional, pero si violen normas
internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”70.
Para la catedrática de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, Hilda
Marchiori, el interés por las víctimas aparece al concluir la Segunda Guerra
Mundial:
La victimología nace después de la Segunda Guerra Mundial con los
estudios de Mendelsohn, Campo Gentil, Mendel, Minentrol, donde el
holocausto ocasionó, en la Segunda Guerra, millones de muertos. Como
dirían los filósofos de la historia de la humanidad, ésa es una historia de
violencia y de guerra. Entonces empieza el interés por las víctimas, y
también, paralelamente con la creación en 1948, después de tanto esfuerzo
que hicieron las naciones por unirse, por vincularse para trabajar en conjunto,
se puede concretar la creación de Naciones Unidas, y comienzan los
documentos, y que algunos conocemos y otros se han quedado muy
atrasados en la vida de los pueblos; pero hay una historia común y esto no
es casual, derechos humanos y victimología.71
Hace muy poco todavía, las víctimas del delito habían sido consideradas las
protagonistas olvidadas en los sistemas de justicia penal, pues tradicionalmente
las legislaciones de los distintos países habían contemplado los derechos del
delincuente, ignorando a la víctima. Cabe señalar, que no forma parte de este
trabajo el análisis de la figura de la acusación privada, sobre todo porque en
nuestra entidad federativa aún no se ha implementado el nuevo sistema de justicia
penal en su totalidad.
En el texto original de la Constitución de 1917 se otorgó al procesado un
conjunto de garantías para hacer frente a la acción penal y no se mencionó una
70
Ídem.
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Décimas Jornadas Nacionales sobre víctimas del delito y derechos humanos,
Niñas, Niños y Adolescentes víctimas de delito, México, 2011, p. 88.
71
39
palabra sobre la víctima u ofendido; con ello, “se relegó a la víctima u ofendido al
vacío jurídico y a la simple observación del proceso penal”.72
Fue hasta la reforma del artículo 20 Constitucional del año de 1993, cuando
se incluyó a la víctima como sujeto de derechos Constitucionales en el proceso
penal, al adicionársele un párrafo final, con el siguiente texto:
En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito, tendrá
derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del
daño cuando procede, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le
preste atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que
señalen las leyes.73
Por lo cual, el rol o la intervención de las víctimas y ofendidos dentro de la
investigación y el proceso penal, inició siendo subsidiaria o menos que
subsidiaria74, limitándose su actividad a la formulación de la denuncia o querella y
a ser objeto de prueba, en algunos casos; como también a proporcionar elementos
de prueba, ya sea respecto de la responsabilidad (del imputado) o para fijar el
monto de la reparación del daño. La víctima era un tercero de la relación procesal
penal formada, según por diversos autores, por “el juzgador, el acusador
(Ministerio Público) y el imputado”.75
El derecho de denunciar los delitos
pertenecía (y pertenece aún a los particulares), pero la facultad de pedir el castigo
de los responsables, fijando el monto de la sanción y de la reparación del daño
pertenecía exclusivamente al Ministerio Público, y el ejercicio de la jurisdicción a
los jueces.
En el año de 1994, con la pretensión de acabar con la falta de control sobre
el monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público, se reformó el
artículo 21 de nuestra Constitución, para anexarle un nuevo párrafo, el cuarto, en
72
Secretaría de Seguridad Pública, El Niño Víctima del Delito, México, Primera reproducción Diciembre 2009, p. 19, [en
línea] 6 julio 2013,
http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/689/1/images/TomoI_Nino_victima_del_delito.pdf
73
Diario Oficial de la Federación, México, Edición viernes 3 de septiembre de 1993, p. 5, [en línea] 6 julio 2013
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_129_03sep93_ima.pdf
74
Pérez Palma, Rafael, Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal, México, Cárdenas Editor y Distribuidor,
1980, p. 198.
75
García Ramírez, Sergio y Adato de Ibarra, Victoria, Prontuario del Proceso Penal Mexicano, México, Porrúa, 1980, p. 2.
40
el que se prescribía el derecho de la víctima y del ofendido del delito para que, a
través de la vía jurisdiccional, pudiesen impugnar las resoluciones de no ejercicio
de la acción penal emitidas por el Ministerio Público. Esta reforma entró en vigor el
día 1º de enero de 1995.
Y si bien, los legisladores ordinarios no emitieron las disposiciones legales
reglamentarias a esa reforma Constitucional, por su parte el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación emitió la jurisprudencia número P/J 111/200
“ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO
SE ESTABLEZCA EN LA LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN
ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO
EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO 21, PÁRRAFO
CUARTO”, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL)76, dando así eficacia a la garantía
otorgada por el artículo 21 Constitucional a la víctima u ofendido del delito, y
otorgándoseles también el derecho a los mismos de impugnar, vía amparo, las
76
[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XII, Octubre de 2000; Pág. 5.- ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL
JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN
ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA
(ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). De la reforma al citado precepto Constitucional,
que entró en vigor el 1o. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se advierte el
reconocimiento en favor del querellante, denunciante, víctima del delito o de los familiares de ésta o del legalmente
interesado, del derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción
penal, coetáneo del derecho de exigir al Estado la persecución de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una
garantía individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la condición suspensiva de que el legislador
ordinario, en los diferentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impugnar por la vía
jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mérito, puesto que, en principio, ante la vigencia de la disposición
Constitucional relativa, la protección del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hipótesis, no se requieren medios
materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato
Constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema Constitucional mexicano, el medio
para controlar directamente el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguiente, la ausencia de
ordenamientos legales que precisen la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Público
sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal que pueden ser violatorias de las garantías individuales del ofendido,
no impide que tales determinaciones sean reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a
través del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuación relativa de la representación social por la propia Carta
Magna, entre otros de sus preceptos, en los artículos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa actuación en el juicio de
garantías, pues arribar a una postura que sobre el particular impida la procedencia de dicho juicio, sería tanto como
desconocer la existencia de la mencionada garantía individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de
acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es
procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantías individuales. En estas condiciones, debe concluirse que
si las determinaciones del aludido representante social sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal pueden
implicar la violación de garantías individuales, aquéllas podrán impugnarse mediante el juicio de amparo indirecto, en
términos de lo dispuesto en el artículo 114, fracción II, de la Ley de Amparo, por ser esta vía la que revisa la legalidad del
proceso indagatorio de la comisión de ilícitos, además de que desatender la norma Constitucional reformada implicaría la
inobservancia de los artículos 133 y 136 de la Constitución Federal, siendo que el espíritu del Constituyente Originario se
orientó a la prevalencia de los principios de supremacía e inviolabilidad de la Ley Fundamental. PLENO.- Contradicción de
tesis 18/98-PL. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Cuarto Circuito. 5 de junio de
2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario:
Hilario Sánchez Cortés. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy dos de octubre en curso, aprobó, con el
número 114/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dos de octubre de dos mil.
41
entonces inatacables decisiones de no ejercicio de acción penal e, incluso, de
reserva de la averiguación previa.
Posteriormente, con fecha 21 de septiembre de 2000 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, el Decreto de Reformas al artículo 20 Constitucional, el
cual, en su párrafo introductorio, prescribía: “En todo proceso del orden penal, el
inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías 77”; y de esa
forma, en dicho precepto Constitucional, en su apartado A, se describían los
derechos y garantías del procesado, y en su apartado B, los derechos de la
víctima u ofendido del delito, con una mayor amplitud que en la reforma anterior de
1993.
En esta reforma Constitucional del año 2000, se incluyeron en el artículo 20,
apartado B, fracción V, derechos para la víctima menor de edad, consistentes en
no carearse con el inculpado, cuando se tratase de los delitos de violación y
secuestro: “V. Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán
obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de los delitos de violación o
secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo declaraciones en las condiciones
que establezca la ley”.78
Reconociéndose así en la Constitución, la vulnerabilidad y necesidad de
protección especial a las víctimas menores de edad.
El reconocimiento de los derechos de la víctima en un apartado especial del
artículo 20 Constitucional, incluyendo a la víctima menor de edad, fue resultado
del movimiento reformador que comenzó en nuestro país en los últimos años del
siglo pasado, producto de los compromisos adquiridos por México en la
suscripción de diversos tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos.
77
Diario Oficial de la Federación, México, 21 de Septiembre de 2000, [en línea] 6 de julio de 2013,
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_149_21sep00_ima.pdf
78
Ídem.
42
Cuando México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el
10 de agosto de 1990, se comprometió a adoptar las medidas administrativas,
jurídicas, legislativas y de cualquier índole, necesarias para dar efectividad a los
derechos en ella reconocidos.
A partir de la ratificación de la CDN y la
promulgación en México de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores
para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia
federal, aprobada el 17 de diciembre de 1991 y publicada el 24 de los mismos en
el Diario Oficial de la Federación, se marcó en nuestro país, respecto a justicia
juvenil, el inicio de la caída del sistema tutelar o de la situación irregular en materia
de menores, para dar paso a un sistema garantista o bajo los parámetros de la
Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas.
La Ley en cita fue cuestionada sobre las facultades de los Consejos
Tutelares para juzgar sobre conductas tipificadas como delitos en las leyes
penales, cuando el sistema que proponía era precisamente la negación del
sistema tutelar, Además, fueron pocos los Estados de la República que adoptaron
el nuevo modelo garantista de esa ley (13), y continuó la disparidad de las edades
penales, quince Estados la contemplaban en 16 años, dieciséis de los Estados a
los 18 años, y uno a los 17 años.79 Por lo que, respecto a la edad, en un Estado
de la República un joven podía ser sujeto de una justicia de corte tutelar, en otro
podía ser sujeto de una justicia de corte garantista o en otro podía ser sujeto de la
justicia penal para adultos.
Pero, la Convención de los Derechos del Niño (CDN) no solamente establece
derechos para los niños en conflicto con la ley penal, sino derechos en general
para todos los niños, entre ellos, los niños víctimas del delito.
En consecuencia, en México al reformarse el artículo 20 Constitucional, en el
año 2000, se reconocieron, como se ha mencionado, derechos de la víctima
79
Suprema Corte de Justicia de la Nación, La justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la
Federación, México, Marzo 2009, pp 344-346.
43
menor de no carearse con el inculpado, aunque solamente se mencionaran los
delitos de violación y secuestro.
Por lo mismo, independientemente del debate que se suscitaba entre los
defensores del sistema tutelar y los defensores de un sistema penal garantista y
especializado para los menores de edad infractores de la ley penal, a finales del
siglo pasado, en nuestro país, y casi 10 años después de haber sido ratificada por
México la CDN, también se reformó el artículo 4º de la Constitución, incorporando
en su texto a las niñas y a los niños como sujetos plenos de derechos;
reconociéndose que los niños son titulares del derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral.80
El texto de la reforma que fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 7 de abril de 2000, era el siguiente:
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la
dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niñez.81
Se pretendía dejar atrás el pensamiento tradicional de que el menor de edad
era cosa de
los padres, concepto bajo el cual se aseguraba la estirpe, la
perduración del bien patronímico –el nombre del padre, la unidad de la riqueza –
régimen sucesorio- y los instrumentos para el trabajo familiar; y que los menores
importaban también a la Nación, y eran sujetos del cuidado estatal, porque
preservaba el interés demográfico, esto es, la permanencia histórica; la defensa
del país, por cuanto los niños y adolescentes eran el ejército del porvenir, la idea
80
Actualidad Judicial, Revista del Poder Judicial del Estado de Zacatecas, Año 0, número 2, EL Nuevo Sistema de Justicia
para Adolescentes en México, México, 2007, p. 18.
81
Diario Oficial de la Federación, México, 7 de abril
de 2000, [en línea] 6 julio de 2013,
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_148_07abr00_ima.pdf
44
misma de la patria, que sólo tiene sentido por la cadena generacional; la vigencia
política, por medio de la enseñanza de la historia, la formación de convicciones y
el trazo común del futuro; y los requerimientos de la economía que contaba los
brazos para el trabajo y las seguridades del mercado.82
Se procedió a la promulgación de legislación complementaria a dicho artículo
4º Constitucional, cuyo objeto era garantizar a los menores de edad la tutela y el
respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y el 29 de
mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Sin embargo, debido
a su contenido declarativo y de carecer de estructuras estatales para su
aplicabilidad, los resultados de esa ley sólo fueron de legitimación y difusión de
derechos.
El poco impacto de dicha Ley en la vida nacional y la falta de adecuación del
orden jurídico nacional a los postulados de un verdadero sistema de justicia de
adolescentes, fueron argumentos para valorar la necesidad de elevar a rango
Constitucional los derechos de los adolescentes en materia de justicia, y motivaron
la reforma del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, con el objeto de crear un “Sistema Integral de Justicia para
Adolescentes” en conflicto con la ley penal. La reforma Constitucional fue
publicada el 12 de diciembre de 2005, en el Diario Oficial de la Federación, y entró
en vigor el 12 de marzo de 2006.
La reforma en cita se trata de una de las modificaciones más importantes del
sistema de justicia nacional en los últimos años, que exige la construcción de un
sistema de responsabilidad para adolescentes entre 12 años cumplidos y menos
de 18 años; define los límites de edad de la niñez y la adolescencia, define y
homologa en todo el país como límite de la edad penal de los adolescentes a los
18 años; ordena la creación de instituciones, tribunales y autoridades
82
García Ramírez, Sergio, “Justicia Penal”, México, Porrúa, Segunda Edición, 1998, p. 232.
45
especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes;
establece la independencia entre las autoridades que realicen las remisiones y
aquéllas que impongan las medidas; considera de aplicación preferente las formas
alternativas de justicia; fija la necesaria proporcionalidad de las medidas que se
dicten como sanción a los adolescentes; ordena que el internamiento sólo se
aplique como medida extrema y en forma breve, a mayores de 14 años, por
conductas calificadas como graves.
El nuevo texto del artículo 18 Constitucional fija principios orientadores y
normas que funcionan como guías del nuevo sistema penal juvenil; sus pilares son
el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, la protección integral y el
interés superior del niño.
Ordena la creación de un sistema de justicia para adolescentes en el que se
le garanticen los derechos fundamentales que la misma Constitución reconoce
para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición
de personas en desarrollo les han sido reconocidos.
Posteriormente, con referencia a derechos de la infancia, en Decreto de
fecha 24 de agosto de 2011, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12
de octubre de ese año, se reforman los párrafos sexto y séptimo del artículo 4o. y
se adiciona la fracción XXIX-P al artículo 73, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, para que a cuyo texto se integre el principio del
interés superior del menor, como fundamento de todas las decisiones y
actuaciones por parte del Estado, para garantizar de manera plena los derechos a
todos los menores de edad, y no solamente a quienes se encuentren en conflicto
con la ley penal:
Artículo 4o.
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el
principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
46
desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y
exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
Con referencia al principio del interés superior del niño, como garantía plena
de sus derechos, en el capítulo primero de este trabajo se ha detallado la
explicación pertinente a su concepto y a la obligación de su observancia por parte
de nuestro país.
Se ha caracterizado a la infancia por ser una etapa en la vida que “implica
una dependencia del menor en relación con aquéllos que, ya normalmente
desarrollados, han alcanzado la madurez necesaria para satisfacer sus
necesidades y regir su propio destino”.83
Por lo que, en principio, son los
progenitores los encargados de cuidar, proteger y educar a sus hijos durante su
minoría de edad, y así lo reconoce el derecho al establecer un conjunto de
obligaciones y derechos entre padres e hijos hasta que éstos llegan a la edad
adulta, en su generalidad, pues puede darse el caso que los padres o abuelos
mueran y, por consiguiente, otro adulto o el Estado asume la responsabilidad de
cuidar y proteger al menor (tutela).
Finalmente, los menores han llegado a constituir, sin perjuicio de cuanto
permanece en las etapas anteriores, un gran tema de la comunidad universal,
zona delicada de la preservación de los derechos humanos.
Las niñas, niños y adolescentes tienen características cognitivas y
emocionales diferentes en general frente a los adultos y, en particular, entre cada
uno de ellos; las cuales se ponen de manifiesto de manera evidente cuando
participan en un procedimiento judicial. El reconocimiento de la infancia como un
83
Brena Sesma, Ingrid, La Tutela del Estado, en “MEMORIA DEL COLOQUIO MULTIDISCIPLINARIO SOBRE MENORES.
DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS”, Universidad Autónoma de México, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1996, p. 119, [en línea] 6 julio 2013 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/981/8.pdf
47
grupo diferente al de las personas adultas, en virtud de las características
estructurales propias de la persona, conlleva a un trato diferenciado para ésta84.
Por lo mismo, los niños víctimas de delito merecen atención relevante, para
evitar que sean revictimizados, ante situaciones de difamación, estigmatización y
el riesgo de ser etiquetados, y de que se les perpetué como víctimas.85
En el libro “DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y
DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el
delito”, publicado con motivo de las Décimas Jornadas Nacionales sobre Víctimas
del Delito y Derechos Humanos, que fueron organizadas por la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, con la finalidad de fortalecer estrategias que permitieran
atender y servir de mejor manera a quien ha sido víctima de un delito 86; la señora
Susana Sottoli, representante de la Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF) en México, en su intervención titulada Niños, Niñas y Adolescentes
víctimas del delito, y recordando un estudio pionero respecto el tema de la
violencia sobre niños, ordenado por quien fuese el Secretario General de las
Naciones Unidas, el profesor Pablo Piñeiro, publicado en el año el 2006,
menciona:
Que dicho estudio sacó a la luz una serie de reflexiones y experiencias ya
existentes en los países, y que una de sus aportaciones consistió en
establecer la diferenciación de cinco entornos de violencia, que tienen que
ver con las diversas circunstancias de la vida de los niños, y que tienen
relación con su vida en el hogar y la familia, en la escuela, en la comunidad,
en los lugares donde se encuentra el menor trabajando y por último, pero no
menos importante, la violencia ejercida dentro de los sistemas de protección
y de justicia, es decir, una violencia de tipo institucional.87
84
Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en
casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes, México, Marzo 2012, p. 3, [en línea] 6 julio de 2013,
http://www.scjn.gob.mx/Documents/Protocolo2012_v3.pdf
85
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia, [en
línea] 6 julio 2013, http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_directrices_eticas_unicef_para_informar_sobre_infancia.pdf
86
Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, Diciembre 2011, p. 9, [en línea] 6 julio de 2013,
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Programas/Provictima/5%20PUBLICACIONES/2JORNADAS/DECIMA
S_JORNADAS.pdf
87
Ibídem. p. 28.
48
Por consiguiente, la violencia contra los niños tiene diferentes facetas, es
multidimensional y transcurre en variados entornos, y por tanto, las respuestas
tienen que considerar la variación y especificidad de estos entornos, pero con una
mirada integral, y no perder de vista que en la actualidad las niñas y los niños, ya
no son concebidos como objeto de protección, sino como titulares de derechos.
Además, quien ha sido víctima de delito de ninguna manera tiene que ser
victimizada de nueva cuenta por las instituciones o bien por los servidores
públicos, por lo que es indispensable conocer el marco jurídico protector de los
niños víctimas de delito, el cual tienen fundamento en varias fuentes 88, tanto del
orden interno, como del internacional, éste concretamente de los sistemas
Universal e Interamericano de Derechos Humanos.
3.1 Marco Jurídico Nacional
Con posterioridad a las reformas de los artículos 4º Constitucional en el año
2000, y del artículo 18 Constitucional en el año de 2005, referente ésta a la
creación Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en conflicto con la ley
penal, nuestra Constitución ha tenido dos reformas más, con relación al sistema
de justicia penal y a derechos humanos, que inciden en el sistema de justicia
penal para adolescentes y en los derechos de las víctimas del delito, entre ellos,
las niñas, los niños y los adolescentes.
El Estado mexicano, siguiendo la tendencia en América Latina, el 18 de junio
de 2008 reformó su Constitución para modificar su sistema de justicia penal. Esta
reforma tuvo como finalidad89 instaurar un sistema procesal penal acusatorio en
concordancia con los modernos procesos penales y con los estándares
internacionales de protección a los derechos humanos.
88
Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Protocolo…”, Op. cit., p. 7.
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Aspectos básicos para comprender la reforma Constitucional en
materia de justicia penal, Programa de capacitación y formación profesional en derechos humanos, México, 2011, p. 25,
[en línea] 6 julio 2013, http://directorio.cdhdf.org.mx/transparencia/2012/fc_XX/guias_pfcpdh_2011/penal.pdf
89
49
A través de esa reforma, se modificó y adicionó el artículo 20 Constitucional,
además de los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero, 17, párrafos
tercero, cuarto y sexto; 19, y 21, párrafo séptimo, de la propia Constitución de los
Estados Unidos Mexicanos, ordenando que el sistema procesal penal sea
acusatorio y oral, y que se rija por los principios de publicidad, contradicción,
concentración, continuidad e inmediación, sobre la base del principio de
presunción de inocencia.
Como se ha señalado con antelación, en el Estado de Campeche no se ha
implementado en su totalidad ese sistema de justicia penal acusatorio a que se
refiere el artículo 20 Constitucional; no obstante lo anterior, los juicios que se
instauren respecto a los adolescentes en conflicto con la ley penal, en esta entidad
federativa, deberán ser orales y se regirán por los principios de concentración,
contradicción, continuidad e inmediación90, y las pruebas deben ser valoradas por
los tribunales observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y
su experiencia91, como lo ordena la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado
de Campeche, que fue promulgada en el año 2006, conteniendo principios ahora
comprendidos en el artículo 20 Constitucional, con base en la reforma del año
2008, como los principios de contradicción, concentración, continuidad e
inmediación, oralidad y valoración de la prueba de manera libre y lógica.
En consecuencia, es importante conocer los derechos de la víctima
contenidos en la Constitución a partir de esta reforma, pues algunos de sus
postulados se están aplicando incluso en los procesos de adultos, a pesar de no
haberse implementado respecto a éstos, en su generalidad, el nuevo sistema de
justicia penal, y porque el propio artículo 20 de la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos, establece cuáles son los objetivos del proceso penal, en su
fracción I, del apartado A, al disponer: “El proceso penal tendrá por objeto el
90
91
Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche…, Op cit., artículo 19.
Ibídem, artículo 20.
50
esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no
quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”.92
Es importante exponer que en el año 2011 se llevó a cabo la reforma
Constitucional en materia de Derechos Humanos, que fue descrita también como
uno de los esfuerzos más relevantes que se han dado en mucho tiempo para la
protección efectiva de los derechos fundamentales en nuestro país.
Por lo mismo, el orden jurídico interno que contiene los derechos
fundamentales reconocidos para todos los individuos, en concreto los derechos de
los niños, los derechos referentes a su condición de personas en desarrollo y sus
derechos específicos por ser víctimas de delito; ese orden está conformado
primordialmente, por los artículos 1º, 4º, 17, 20, 73 y 102, apartado B, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sus leyes reglamentarias
y secundarias.
3.1.1
Artículo 1º Constitucional
A partir de la reforma de junio de 2011, en este precepto Constitucional, se
destacan los siguientes elementos: 1) cambia el término individuo por el de
persona; 2) incorpora la expresión derechos humanos en lugar de garantías
individuales; 3) modifica el verbo otorga por el de reconoce, y 4) amplía el
reconocimiento de derechos humanos en la Constitución, a los contenidos en
todos los tratados internacionales que haya ratificado México93 en esa materia.
Todos los tratados internacionales, y desde luego los de derechos humanos,
celebrados de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 133
Constitucional, son parte del derecho interno de México.
92
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1º, Cámara de Diputados, Congreso de la Unión, México,
[en línea] 6 julio 2013, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
93
González, María del Refugio y Castañeda, Mireya, La evolución histórica de los derechos humanos en México, en
Colección De Textos Sobre Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 43, [en línea]
6 julio 2013, http://www.cndh.org.mx/Catalogo_Publicaciones.
51
Los derechos humanos protegidos en México son los que la Constitución de
1917 y sus leyes federales y las Constituciones locales y sus leyes reconocen,
más todos aquéllos que no se encuentren en dichas normas, pero sí en los
tratados internacionales ratificados por México.
En el segundo párrafo de este precepto Constitucional, se incorpora la
interpretación conforme a la Constitución y a los tratados internacionales en la
aplicación de las normas de derechos humanos y el principio pro persona. Indica:
“favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.94
Lo
anterior a nivel doctrinal se ha conocido como principio pro homine, aunque en
últimas fechas ha sido sustituido por la expresión pro persona por tener esta última
una perspectiva de género. Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de
sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos
humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el Estado
mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la Constitución,
adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate.
El principio en cita surgió como regla de interpretación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; cuando se tenga que seleccionar entre la
aplicación de dos o más normas, como pueden ser las Constitucionales y las de
uno o más tratados internacionales, se debe optar por la que encamina a la
aplicación de la norma más protectora de la persona o la menos restrictiva de
derechos humanos. Con este principio, y con referencia a la protección de los
derechos humanos, ya no se acude a una jerarquía normativa.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido la tesis
PASOS
A
SEGUIR EN
EL
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD
Y
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS,
señalando que el Poder Judicial ejerce un control de convencionalidad ex officio
en materia de derechos humanos, y que la interpretación de las leyes, en sentido
94
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1º…, Op. cit.
52
estricto, por los juzgadores significa que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de
Constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los
derechos
humanos
reconocidos
en
la
Constitución
y
en
los
tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o
vulnerar el contenido esencial de estos derechos.95
En el tercer párrafo del artículo 1º Constitucional se reconocen las
características de progresividad, universalidad, indivisibilidad, irreversibilidad y
eficacia directa de los derechos humanos, así como las obligaciones de prevenir,
investigar, sancionar y reparar las transgresiones a los derechos humanos por
parte del Estado.
95
Tesis Aislada Constitucional P.LXIX/2011/9a (Pleno)
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS.
La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el
desconocimiento de la presunción de Constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al
permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación
conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado
Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y
en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con
la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias
interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de Constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos
derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la
lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último
recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.- PLENO
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge
Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz
Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia
Rojas Zamudio.- El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.- Nota:- En la resolución emitida
el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de
jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "Único. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales
números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: „CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES
ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.‟ y „CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.‟",
conclusión a la que se arribó en virtud del marco Constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por
el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.- La tesis P./J.
73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la
Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 283/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el
criterio contenido en esta tesis.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la
contradicción de tesis 286/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, 10a. Época, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Pág. 552.
53
3.1.2 Artículo 4º Constitucional
En este precepto Constitucional se establece de manera explícita, en sus
párrafos ocho, nueve y diez, el fundamento que deberá guiar el impulso de
políticas públicas para la infancia, como principio el interés superior del niño, niña
o adolescente, y el marco de actuación de los distintos órganos del Estado y
niveles de gobierno:
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el
principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y
exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niñez.96
La Ley reglamentaria de dicho precepto Constitucional, como se ha señalado
con antelación, es la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de
2000, de observancia general obligatoria para toda la república (artículo 1º); con
características de ser una ley declarativa de derechos, y que establece la
diferencia entre infancia y adolescencia, y el desarrollo pleno e integral de los
menores como objetivo de la protección de sus derechos, al disponer:
Artículo 2. Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de
hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años
cumplidos y 18 años incumplidos.
Artículo 3. La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes,
tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica
la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en
condiciones de igualdad.
96
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 4º.
54
En el Estado de Campeche, fue expedida la Ley de los Derechos de la
Niñez y la Adolescencia97, mediante decreto de fecha 24 de junio de 2004,
publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Campeche de fecha 5
de julio de ese mismo año, que expresa una serie de derechos y garantías a favor
de los niñas, niños y adolescentes cuando sean víctimas de maltrato (artículos 4142), cuando se encuentren en situación de calle (artículos 43-44), cuando sean
víctimas de maltrato y abuso sexual (artículos 45-46); así como obligaciones por
parte del Estado para la procuración, defensa y protección de los derechos de los
menores (artículos 53 a 56).
3.1.3 Artículo 17 Constitucional
En este precepto Constitucional, además de reconocerse el derecho humano
de acceso a la justicia, también respecto de la víctima, y desde la reforma
Constitucional en materia de seguridad pública y justicia penal, fue adicionado a
efecto de incluir en su párrafo tercero, mecanismos alternativos de solución de
controversias, para que en materia penal se asegure el pago de la reparación del
daño a la víctima del delito: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de
solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán
la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá
supervisión judicial”98.
Con referencia al derecho de acceso a la Justicia, en el Estado de
Campeche se ha promulgado la Ley que establece el Instituto de Acceso a la
Justicia99, mediante decreto de fecha 16 de diciembre de 2010, publicada en el
Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Campeche de fecha 25 de febrero de
2011, que según su artículo 3º, dispone:
97
Congreso del Estado de Campeche, [en línea] http://congresocam.gob.mx/LVIII/inicio/leyes/LEY%20042.pdf
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 17.
Congreso
del
Estado
de
Campeche,
en
línea]
6
julio
2013,
http://congresocam.gob.mx/leyes/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=2&view=viewcategory&catid=3&limitstart=90&
order=hits&dir=asc
98
99
55
Artículo 3.- El Instituto, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales, la
Constitución Política del Estado de Campeche y demás leyes y reglamentos
que sean aplicables, tiene por objeto garantizar el ejercicio del derecho a la
defensa y de acceso a la justicia de los campechanos por nacimiento o
vecindad que tengan la calidad de:
I. Ofendidos o víctimas de las conductas consideradas como ilícitas por la
legislación penal vigente en la Entidad;
II. Indiciados o probables responsables en los procedimientos de naturaleza
penal, ministeriales o judiciales; del fuero común.
III. Beneficiarios de reparación del daño o indemnización por perjuicios
provenientes de causas ilícitas, o procedimientos de responsabilidad civil,
conforme a la legislación aplicable en el Estado;
IV. Acreedores alimentarios; o
V. Personas en situación de pobreza, exclusión o vulnerabilidad social y
jurídica que requieran del apoyo del Instituto conforme a lo dispuesto por esta
Ley y su Reglamento.100
3.1.4 Artículo 20 Constitucional
El gobierno federal, en la revista Reforma Constitucional de Seguridad y
Justicia, señaló que en el artículo 20 Constitucional se encuentra el “corazón
garantista”101 de la reforma, y que antes sólo importaba si el acusado se quedaba
preso después del auto de formal prisión, o si se podía salir pagando una fianza.
Ahora, se fijan con precisión la modalidad oral y los principios del proceso penal, y
se definen con claridad, ampliándose, los derechos, tanto del inculpado, como de
la víctima y del ofendido
También se expresó en la misma revista como comentario a favor de la
reforma: “El fortalecimiento de las garantías de la víctima y el ofendido se dirige a
una mejor defensa de su integridad, así como a una participación más activa
durante el proceso penal”.102
Según el actual apartado C del artículo 20 Constitucional, la víctima o el
ofendido del delito, tienen los siguientes derechos:
100
Ídem.
Gobierno Federal, Revista Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia, México, 2008, pp 18-2008.
102
Ídem.
101
56
C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor
establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo
del procedimiento penal;
II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o
elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en
el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a
intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la
ley.
Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de
la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;
III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de
urgencia;
IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el
Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin
menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el
juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido
una sentencia condenatoria.
La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de
reparación del daño;
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes
casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de
violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a
juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo
caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos,
testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los
jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;
VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la
protección y restitución de sus derechos, y
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en
la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no
ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento
cuando no esté satisfecha la reparación del daño. 103
Se debe mencionar que el citado artículo 20, al igual que los artículos 19 y 73
Constitucionales, fueron modificados mediante decreto de 29 de junio de 2011,
publicado el 14 de julio de 2011, para integrar en su texto el resguardo de la
identidad y datos personales de los menores de edad víctimas del delito en caso
de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada, y cuando a
juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso
103
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit.,, artículo 20.
57
los derechos de la defensa. Esta última reforma obedeció al hecho de que nuestra
nación es una fuente de tránsito y destino de víctimas de la trata de personas.
Dentro de los grupos más vulnerables se encuentran sin duda “la niñez, las
mujeres, pero también personas indígenas. Las niñas, niños y mujeres son sujetos
de servidumbre sexual y de trabajo forzoso en diversas zonas urbanas y turísticas
del país”.104
En Campeche se expidió la Ley que establece el Sistema de Justicia para las
víctimas y ofendidos del delito en el Estado, en la se indica que tiene por objeto
garantizar el goce y ejercicio de los “derechos, medidas de atención y protección
de las víctimas y ofendidos de los delitos”105, así como conformar el Sistema de
Justicia para dichas víctimas y ofendidos del delito, y complementar las normas
sobre la reparación del daño, la coadyuvancia procesal y el ejercicio de las acción
penal particular.
Esta Ley de “víctimas” del Estado de Campeche, cuyo Decreto de fecha 16
de diciembre de 2010, se publicó en el Periódico Oficial del Estado del 25 de
febrero de 2011, y que entró en vigor a los seis meses de su publicación, si bien
dispone que el servicio de asesoría a las víctimas se prestará de manera gratuita,
a través del organismo descentralizado de la administración pública denominado
Instituto de Acceso a la Justicia del Estado de Campeche (INDAJUCAM), al que
se ha hecho mención en la parte final del inciso precedente, sin embargo no hace
referencia a los derechos de la víctima menor de edad en lo particular.
La Ley que establece el Sistema de Justicia para las víctimas y ofendidos del
delito en el Estado, que instituye el resarcimiento de un salario mínimo por cada
día de reclusión que hayan sufrido las personas a quienes se les absuelva o se les
reconozca su inocencia, una vez que se haya implementado el nuevo sistema de
104
Plascencia Villanueva, Raúl, Décimas Jornadas Sobre Víctimas del Delito Y Derechos Humanos, Niños, niñas y
adolescentes víctimas de la violencia y el delito, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 10.
105
Congreso
del
Estado
de
Campeche
…,
Op.
cit.,
[en
línea]
6
julo
de
2013,
http://congresocam.gob.mx/leyes/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=2&view=viewcategory&catid=3&limitstart=90&
order=hits&dir=asc
58
justicia penal; deberá ser adecuada (180 días naturales) en lo pertinente, para que
armonice por las disposiciones contenidas en la Ley General de Víctimas, con
base en el artículo séptimo transitorio, del decreto de promulgación de ésta, de
fecha 30 de abril de 2012.
La Ley General de Victimas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
9 de enero de 2013106, establece (artículo 1º) que las autoridades de los tres
ámbitos de gobierno, y de los tres Poderes Constitucionales, así como a cualquier
oficina, dependencia, organismo o institución pública o privada están obligados a
velar por la protección de las víctimas, a proporcionar ayuda, asistencia o
reparación integral.
Y, referente a la reparación integral que deben recibir las víctimas, en su
propio artículo 1º, dispone que ésta debe estar conformada por:
Las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y
garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material,
moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de
la víctima teniendo en cuenta la gravedad y magnitud del hecho punible
cometido o la gravedad y magnitud de la violación de sus derechos, así como
las circunstancias y características del hecho victimizante.107
Dicha Ley General de Victimas, estatuye la responsabilidad patrimonial del
Estado, en forma subsidiaria para compensar a las víctimas108; y con relación al
tema de este trabajo, establece, en su artículo 121, que será función de la
Administración Pública Federal la atención y protección jurídica de los menores de
edad víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos:
Artículo 121. Corresponde a la Administración Pública Federal en materia de
Desarrollo Integral de la Familia:
106
Diario Oficial de la Federación, México, 9 de enero de 2013, [en línea] 6 julio 2013,
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5284359&fecha=09/01/2013
107
Ídem.
108
Artículo 116. Las víctimas tendrán derecho a una compensación, en los términos y montos que una sentencia firme de un
órgano jurisdiccional competente determine; en los casos que no hubiera sentencia, previo acuerdo de la Comisión
Ejecutiva, y con base en el dictamen del Comité Interdisciplinario Evaluador, la responsabilidad patrimonial del Estado será
subsidiaria y compensará a la víctima, lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que
los mismos hechos pudieran implicar y conforme lo dispuesto por la presente Ley.
59
I. La atención y protección jurídica de las personas adultas mayores víctimas
de cualquier delito o violación de derechos humanos;
II. La atención y protección jurídica de los menores víctimas de cualquier
delito o violación de derechos humanos, y
III. La atención y protección jurídica de las personas con discapacidad
víctimas de cualquier delito o violación de derechos humanos109.
Aun cuando no corresponde a este trabajo el análisis integral de la aludida
Ley General de Víctimas, no se descarta su relación con el mismo, máxime que
entre sus postulados se encuentra la obligación por parte de los servidores
públicos (Artículo 129, fracción V), de evitar todo trato o conducta que implique
victimización secundaria o incriminación de la víctima en los términos del artículo 5
de la presente Ley;
medidas
y
apreciándose que éste establece que los mecanismos,
procedimientos
establecidos
en
esa
Ley,
serán
diseñados,
implementados y evaluados aplicando una serie de principios, entre los que se
encuentra: la dignidad, la buena fe, la gratuidad, etc., así como:
No criminalización.- Las autoridades no deberán agravar el sufrimiento de
la víctima, ni tratarla en ningún caso como sospechosa o responsable de la
comisión de los hechos que denuncie.
Ninguna autoridad o particular podrá especular públicamente sobre la
pertenencia de las víctimas al crimen organizado o su vinculación con alguna
actividad delictiva. La estigmatización, el prejuicio y las consideraciones de
tipo subjetivo deberán evitarse.
Victimización secundaria.- Las características y condiciones particulares de
la víctima no podrán ser motivo para negarle su calidad. El Estado tampoco
podrá exigir mecanismos o procedimientos que agraven su condición, ni
establecer requisitos que obstaculicen e impidan el ejercicio de sus derechos
ni la expongan a sufrir un nuevo daño por la conducta de los servidores
públicos.110
3.1.5
Artículo 73 Constitucional
Conserva el principio de que sólo el Congreso de la Unión podrá establecer
bases de coordinación entre los gobiernos federal, estatal y municipal, pero, según
la reforma al adicionársele la fracción XXIX-P, a que se refiere el decreto del 4 de
109
Diario
Oficial
de
la
Federación
…,
Op.
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5284359&fecha=09/01/2013
110
Ídem.
60
cit.,
[en
línea),
6
julio
2013,
agosto de 2011, publicado el 12 de octubre de 2011, ahora también con relación a
la emisión de leyes en materia de niñas, niños y adolescentes:
XXIX-P. Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los
Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas
competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes,
velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo
con los tratados internacionales de la materia, de los que México sea
parte.111
3.1.6 Artículo 102 Constitucional
A fin de garantizar los derechos de las víctimas del delito112, en el artículo
102, apartado B, a partir de la reforma Constitucional sobre derechos humanos de
junio de 2011, se establece la facultad a la Comisión Nacional de Derechos
Humanos (CNDH) para conocer, de oficio o a petición de parte, respecto de actos
que pudieran constituir una violación a los derechos humanos, cometidos por
autoridades de los tres niveles de Gobierno.
En la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos se estipula,
igualmente, que cuando los particulares o algún otro agente social cometan ilícitos
con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad, o bien cuando
estos últimos se nieguen a ejercer las atribuciones que les correspondan,
particularmente en conductas que afecten la integridad física y psicológica de las
personas, la Comisión Nacional puede conocer de la queja.113
3.2 Marco Jurídico Internacional
El concepto de corpus juris (o iuris) en materia de niñez se refiere al
“reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se
111
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit.,, artículo 73.
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Guía para implementar medidas cautelares en beneficio de los defensores de
los Derechos Humanos en México, México, Julio 2011, p. 24, [en línea] 6 julo de 2013,
http://200.33.14.34:1010/dhviolados/2011/guiaDefensoresDH.pdf
113
Ídem.
112
61
encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de las niñas,
los niños y adolescentes”114, se integra de la siguiente forma:
3.2.1. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos
El Sistema Universal de protección de los Derechos Humanos ha
evolucionado de manera importante en las últimas décadas, creando un número
creciente de tratados internacionales en los que se establece un amplio catálogo
de derechos. Como parte de este desarrollo se ha impulsado la creación de
instrumentos de carácter específico, para distintos grupos de la población, que por
su condición específica se encuentran en situación de vulnerabilidad, entre ellos
las niñas, los niños y los adolescentes.
Naciones Unidas cuenta con varios órganos especializados en la protección
de los derechos humanos, los que, inclusive, están facultados para recibir quejas
individuales y prescribir recomendaciones a los Estados.
De los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano, la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es el instrumento específico más
relevante por lo que al tema de este trabajo se refiere, incluyendo sus dos
protocolos facultativos. Plantea un conjunto de disposiciones generales relativas a
las personas menores de 18 años, entre ellas algunas relacionadas con la justicia
para niños, niñas y adolescentes, así como las obligaciones especiales que los
Estados-Partes contraen respecto de la infancia, y también los derechos de los
niños víctimas del delito o de cualquier forma de abuso:
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
114
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección
de derechos humanos, segunda edición, 2002, A.3.39. Noción del corpus juris de derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes, [en línea] http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2cap1.sp.htm
62
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de
él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 39
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover
la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño
víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra
forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos
armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del
niño.115
El Comité de los Derechos del Niño116 es el órgano de las Naciones Unidas
que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus
Estados Partes. El Comité también supervisa también la aplicación de los dos
protocolos facultativos de la Convención.
Este Comité publica su interpretación del contenido de las disposiciones de
derechos humanos, en forma de Observaciones Generales sobre cuestiones
temáticas. Con referencia al tema de los derechos de los niños víctimas de delito,
ha emitido las Observaciones Generales números:
10 (Los derechos del niño en la justicia de menores, 2007),
12 (El derecho del niño a ser escuchado, 2009), y
13 (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 2011)
Además, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene como
fuentes no sólo aquellas normas de carácter obligatorio, sino también instrumentos
que pueden considerarse como no vinculantes, como las declaraciones, las reglas
115
Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidad [en línea] 6 julio de 2013,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
116
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, UNICEF, Comité de los Derechos del
Niño, [en línea], 6 julio 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm
63
generales, los principios o las opiniones consultivas; pero que, al desarrollar el
contenido y alcance de los derechos reconocidos en los tratados internacionales
ratificados por el Estado Mexicano, también son un referente obligado. No puede
dejar de considerarse que se tratan de documentos emitidos por órganos de las
Naciones Unidas, órgano del cual forma parte el Estado mexicano, y cuyos
documentos en consecuencia lo vinculan.117
3.2.2. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José),
ratificada por el Estado mexicano en 1981, principal instrumento de carácter
vinculante de dicho sistema, alude en su artículo 19 a los derechos de la infancia:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.118
Este pacto, además, contiene preceptos de referentes a garantías judiciales y
de igualdad ante la ley:
Artículo 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley.119
El doctor Jorge Carpizo Mac-Gregor120, opinaba que la defensa más
acabada, y hasta ahora más efectiva, de los derechos humanos se encuentra en
117
Pleno Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo …, Op. cit., p. 13.
Organización de los Estados Americanos, [en línea], 6 julio 2013, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
119
Idem.
120
Carpizo Mac-Gregor, Jorge, La Constitución Mexicana y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos , Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, Volumen XII, pp 801-858, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
118
64
los sistemas regionales, especialmente el europeo y el americano, al existir
órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones son cumplimiento obligatorio para los
Estados que han reconocido la competencia contenciosa de alguno de esos
órganos.
El Pacto de San José121 se caracteriza por la creación de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con distintas competencias:
una consultiva y otra contenciosa para vigilar el cumplimiento y hacer efectivos los
derechos reconocidos en dicho Pacto.
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos cuenta
con dos órganos especializados para vigilar el cumplimiento de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana
Sobre los Derechos Humanos (CADH): la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), encargada de la promoción y protección de los derechos
humanos en el continente americano, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), que es una institución judicial autónoma de la Organización
de los Estados Americanos, cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos
y
de
otros
tratados
concernientes al mismo asunto, y con dos competencias: una de carácter
consultivo y otra de jurisdicción plena o contenciosa.
México es parte de ese Pacto de San José desde marzo de 1981, y
reconoció la competencia contenciosa de la Corte IDH en diciembre de 1998. El
Estado Mexicano está obligado acatar las sentencias de la Corte IDH; por lo que,
tratándose del pacto de San José y de la protección de los derechos humanos que
reconoce, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no es la intérprete última de
ese Pacto, sino la Corte IDH, cuya jurisprudencia obliga a todas las autoridades.
Nacional
Autónoma
México,
2012,
[en
línea]
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/12/pim/pim22.pdf
121
Ídem.
65
6
julio
2013,
Se hizo la mención con antelación que la reforma Constitucional en derechos
humanos publicada el 10 de junio de 2011, establece que todas las personas
gozan de los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados
internacionales ratificados por el Estado Mexicano; y que las normas relativas a
los derechos humanos deberán interpretarse de conformidad con la Constitución y
con los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo la
protección más amplia a la persona.
En la resolución emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en el expediente varios 912/20120, a propósito del cumplimiento de la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa al caso
Rosendo Radilla, en su parte considerativa, se asentó (19) que las resoluciones
pronunciadas por aquella instancia internacional “son obligatorias para el Estado
Mexicano”, y no solamente los puntos de la resolución concretos de la sentencia,
sino “la totalidad de los criterios contenidos en la sentencia”; (20) que “el resto de
la jurisprudencia que deriva de las sentencia en donde el Estado mexicano no
figura como parte”, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las decisiones
de los jueces mexicanos, pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la
persona, de conformidad con el artículo 1o. Constitucional cuya reforma se publicó
en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, en particular
en su párrafo segundo, donde establece que: “Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad”; y (21) que;
Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos
en los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino
también por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal,
adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se
trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona 122.
Respecto a esa sentencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, el Ministro Sergio A. Valls Hernández, en su ponencia
122
Resolución dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente varios 912/2010,
Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011, Segunda Sección, México, [en línea] 6 julio 2013,
http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/Resoluci%C3%B3n%20Radilla%20DOF.pdf
66
Implicaciones Penales de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación sobre Tratados Internacionales, expuso:
El Pleno determinó que las sentencias condenatorias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en las que el Estado mexicano sea
parte son obligatorias para el Poder Judicial de la Federación, en todos sus
términos, así como sus criterios interpretativos solamente serán orientadores
en aquello que sea más favorecedor a la persona de conformidad con el
artículo 1º Constitucional, sin prejuzgar sobre la posibilidad de que los
criterios internos sean los que garanticen de mejor manera la protección de
los derechos humanos –sobre este aspecto debo declarar que me aparté de
esta conclusión, ya que, tal como lo sostuve en las sesiones públicas en que
se discutió este tema, en mi opinión, de conformidad con la reciente reforma
al artículo 1º Constitucional, los criterios emitidos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en relación con el Pacto de San José, tanto en
ejercicio de su función consultiva como contenciosa, sí son vinculantes y, por
tanto, deben guiar la función del Poder Judicial Federal -, no obstante la
decisión mayoritaria fue en el sentido, como he dicho, de que se trata solo de
criterios orientadores.123
Entonces, una fuente vinculante del Sistema Interamericano para México es
la jurisprudencia que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos124,
y criterios orientadores sus opiniones consultivas.
123
Instituto de Investigaciones Jurídicas, DERECHO PENAL Y CRIMINALÍSTICA, XII JORNADAS SOBRE JUSTICIA
PENAL,
Serie
de
Estudios
Jurídicos
208,
UNAM,
México,
2012,
p
127-128,
[en
línea]
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3169/11.pdf
124
Tesis Aislada, P. LXV/2011 (9ª) (PLENO). SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN
EL LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello,
cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con
todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano internacional evaluar
todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la
competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, aun como tribunal Constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una
sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con
las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que
cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano
dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus
términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del
Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los
puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.- PLENO.- Varios
912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la obligatoriedad de las sentencias emitidas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz
Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría de ocho votos en cuanto a la
posibilidad de revisar si se configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción
contenciosa de aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado Mexicano;
votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente:
Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y
Laura Patricia Rojas Zamudio.- El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXV/2011
(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once. Nota:- En la
67
De las legislaciones precedentes podemos apreciar que el texto de la
iniciativa de crear un sistema integral de justicia para adolescentes, con irrestricto
respeto a los derechos fundamentales y específicos por la condición de persona
en desarrollo se implementó, la existencia de autoridades especializadas en la
procuración e impartición de justicia para adolescentes; legislaciones que versan y
estatuyen en forma gramatical, como históricamente el derecho penal estableció
proteger al delincuente, olvidando que se respete en forma democrática la
garantía Constitucional de debido proceso, que también posee la víctima en la
perspectiva que esta fuera una adolescente, como en la presente tesina se
analiza, a quien le corresponde como derecho humano inherente a su calidad de
menor adolescente, la protección a su interés superior, protección integral, y el
respecto a su formación y reintegración a su familia y a la sociedad, esto es de
considerarse de esta forma, en atención a los
daños materiales sufridos a
consecuencia de un ilícito competencia de la Autoridad Judicial Estatal, enfrenta
una difícil situación moral, física y económica.
Partiendo de la perspectiva que los sujetos: pasivo y activo del delito gozan
de los mismos derechos por ser adolescentes, y que la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y demás legislaciones antes plasmadas, establecieron
salvaguardar la protección integral del interés superior del adolescente, cuando se
encuentre dentro de la hipótesis entre doce años cumplidos y menos de dieciocho
años de edad, obligando a los operadores del sistema a una impartición de justicia
a la aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento que resulte
menester.
resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de
modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "ÚNICO. Han quedado sin efectos las tesis
jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: „CONTROL JUDICIAL DE LA
CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.‟ y „CONTROL DIFUSO DE
LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA
CONSTITUCIÓN.‟", conclusión a la que se arribó en virtud del marco Constitucional generado con motivo de la entrada en
vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de
2011.- Las tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.- Por ejecutoria del 19
de septiembre de 2012, la Segunda Sala declaró improcedente la contradicción de tesis 283/2012 derivada de la denuncia
de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis.- Por ejecutoria del 19 de septiembre de 2012, la Segunda Sala
declaró improcedente la contradicción de tesis 286/2012 derivada de la denuncia de la que fue objeto el criterio contenido
en esta tesis.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, Diciembre 2011, Tomo 1, p 556.
68
CAPÍTULO IV
DERECHOS DE LA VÍCTIMA
Propuesta y conclusiones
En este capítulo la propuesta principal que se abordará consiste en la
primicia que debe considerar toda Autoridad cuando ante la misma se ventilen
actuaciones en que se vinculen a menores, quienes también deben tener acceso
a la justicia pronta, completa e imparcial, hablando específicamente cuando son
víctimas de un delito, y así evitar su revictimización; es decir, cuidar todos los
aspectos para evitar la afectación a sus derechos humanos, evitando maximizar
esa victimización que empieza desde que son sujetos del delito hasta la
culminación de un procedimiento judicial,
tal y como lo prevé el artículo 17,
párrafos primero y segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Lo anterior, con la recientemente reforma constitucional en derechos
humanos, en la que se establece que todas las personas son titulares de los
derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, que deberá aplicarse conforme al control de
convencionalidad, favoreciendo el principio pro persona, lo que significa que en las
decisiones que se tomen deberán garantizarse la protección más amplia a la
persona; e impone a todos los órganos que
la conforman, la obligación de
promover, proteger y garantizar los derechos humanos.
Al respecto, debe considerarse que la reforma constitucional en derechos
humanos coloca por encima de las leyes locales los tratados internacionales, lo
que significa que las primeras deberán ser congruentes con los segundos. De esta
forma, lo que contravenga lo reconocido en los tratados deberá ser modificado en
aras de ser congruentes con éstos.
69
Por ende, la protección de la niña, niño o el adolescente, a través de la
garantía de los derechos que les son inherentes, la protección del interés superior
del menor, como se mencionara con antelación, es una de las consideraciones
primordiales, esto en atención
de su condición de menor de edad, sus
necesidades inmediatas y especiales, edad, sexo, discapacidad, si la tuviera, y
grado de madurez con el fin de asistirle, anteponiendo su integridad física, mental
o moral.
De esta manera, una parte fundamental para hacer valer este derecho, es
complementarlo, buscando en todo momento que el menor comprenda los
acontecimientos que se desarrollen antes, durante y al término del procedimiento
judicial.
Pero, sobre todo, impedir en el proceso de justicia la realización de prácticas
o procedimientos que conduzcan a la revictimización de los menores, que les
cause estrés psicológico como consecuencia de las declaraciones reiteradas,
rememorar los hechos en un ambiente muy formal y distante, que no permita la
comprensión y tranquilidad de los niños y adolescentes, interrogatorios repetidos,
demoras prolongadas o innecesarias, la declaración frente a la persona sujeto
activo del delito, y otros requerimientos legales que pueden ser intimidantes y que
causen repercusiones a largo plazo en su desenvolvimiento.
Por consiguiente, el objetivo que se busca es que el juicio sea adecuado, de
conformidad con el desarrollo y sensibilidad de los menores víctimas del delito,
para que todos los momentos del proceso se conviertan en una experiencia
positiva.
Para ello, se debe adecuar el marco jurídico nacional, para que los niños y
adolescentes que han sido víctimas de un delito, no sólo puedan hacer valer sus
derechos ante la autoridad ministerial y eventualmente ante la jurisdiccional,
provocando así que el Estado procure establecer en el marco jurídico, los medios
necesarios para que los menores puedan acceder a una justicia pronta, completa
70
e imparcial, sino aún más, se requiere de una efectiva tutela judicial que permita
la reparación al daño al menor víctima, mediante las posibilidades jurídicas y
materiales, que así lo objetivasen, como por ejemplo:
Indemnización pecuniaria, tratándose de delito patrimoniales
Medidas resarcitorias como: Terapias psicológicas, tratamientos médicos,
cirugías, etc., cuando se trate de eventos delictivos en lo que se comprometieron
su libertad, desarrollo psicosexual o integridad física o moral, etc., sólo por
mencionar algunos.
Las propuestas que se formulan en este capítulo, parten del hecho
reconocido de que las niñas, los niños y los adolescentes, son un grupo
vulnerable; y éste, un grupo vulnerable, es el que por alguna característica, como
el sexo, la raza o, en este caso, la edad, concretamente la minoría de edad, se
encuentra en mayor riesgo de que sus derechos humanos sean violados, y
requieren por parte del Estado y la sociedad una protección especial.
La situación de especial vulnerabilidad de los infantes y adolescentes, dadas
sus características físicas y psicológicas, impone especiales deberes al Estado.
La protección del interés superior de los menores supone que en todo lo relativo a
éstos, las medidas especiales impliquen que gocen de mayores derechos que los
reconocidos a las demás personas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 25-2,
establece que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especial.
El principio 2, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño dispone:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
71
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.125
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos define niño a
toda persona que no ha cumplido 18 años de edad, incluyendo a niñas, niños y
adolescentes. De igual manera, la Convención sobre los Derechos del Niño
conceptúa como niño a todo ser humano menor a 18 años.
En este orden de ideas, se establece que interés superior del niño implica la
necesidad de establecer que el niño requiere cuidados especiales, siendo así, que
el artículo 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que
el niño debe recibir medidas especiales de protección, por lo que es necesario
adoptar esas medidas o cuidados, lo que proviene de la situación específica en la
que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia.
La protección especial para los niños, niñas y adolescentes toma en cuenta
la exposición a la serie de riesgos en los cuales pueden verse especialmente
vulnerables e indefensos, debido a la etapa del ciclo vital en que se encuentran,
razón por la cual esta protección se encuentra establecida en diversos
ordenamientos a saber.
Dentro de los documentos internacionales relacionados con la defensa de los
derechos de la niñez en el mundo se identifica la Declaración de Ginebra de 1924,
adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones, el 24 de septiembre de
1924, en la que se contemplan principios básicos relativos a la protección del niño;
a raíz de este documento se iniciaron algunos trabajos de carácter internacional
en pro de la atención de la infancia126, hasta llegar a la aprobación por unanimidad
de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN), por parte de la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre
125
Comisión
Nacional
de
Derechos
Humanos,
México,
s.f.
[en
línea]
6
julio
2013,
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Programas/Provictima/1LEGISLACI%C3%93N/3InstrumentosInternaci
onales/E/Declaraci%C3%B3n%20sobre%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o.pdf
126
Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Justicia..., Op. cit., pp 227-228.
72
de 1989, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
La CDN establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes en 54
artículos y dos Protocolos Facultativos127.
Define128 los derechos humanos
básicos que deben disfrutar los niños y niñas en todas partes: el derecho a la
supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra influencias peligrosas, los
malos tratos y la explotación; y a la plena participación en la vida familiar, cultural y
social.
El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, establece un conjunto de garantías que constituyen un enorme
desafío
para
los
sistemas
judiciales,
ya
que
exigen
simultáneamente
modificaciones importantes al sistema de justicia penal y al de protección de los
derechos de la infancia:
Artículo 8
1. Los Estados parte adoptarán medidas adecuadas para proteger en todas
las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de
las prácticas prohibidas por el presente protocolo y, en particular, deberán
a) Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los
procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales,
incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos;
b) Informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las
fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa;
c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y
preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean
afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las
normas procesales de la legislación nacional;
d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas;
e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y
adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la
divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas
víctimas;
127
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados y Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía, s.f. [en línea] 6 julio de 2013, http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-conflict.htm.
128
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Derechos a la Niñez, s.f. [en línea] 6 julio 2013,
http://www.unicef.org/mexico/spanish/17054
73
f) Velar por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus
familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias;
g) Evitar las demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la
ejecución de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparación a
los niños víctimas.129
Este artículo se refiere específicamente a la protección de los derechos de
las víctimas, teniendo especial consideración a su vida, integridad y derechos
durante los procedimientos judiciales. De esta disposición, Miguel Cillero expone
que es posible desprender ciertas garantías que deben regir los procedimientos:
a) Especialización de los procedimientos para que se adapten en
consideración del interés superior del niño, es decir de la garantía de sus
derechos, y de la vulnerabilidad de las víctimas, debiendo protegerse
especialmente su integridad para declarar como testigos.
b) Especialización profesional. Se asegurará que los operadores del sistema
de justicia en todos sus niveles reciban formación jurídica y psicológica para
relacionarse con víctimas de la explotación sexual.
c) Información. La víctima debe ser informada de sus derechos, su papel, el
alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la
causa.
d) Asistencia. El protocolo señala la debida asistencia, por lo que debe
entenderse no sólo la asistencia jurídica sino que también la de carácter
psicológica, social o de cualquier otra índole que fuere necesaria.
e) Protección de la intimidad, identidad y seguridad. Esto exige establecer
normas específicas que prohíban la divulgación de la identidad de las
víctimas y aspectos propios de su intimidad, así como tomar todos los
resguardos para proteger a las víctimas o testigos de cualquier forma de
agresión o represalia.
f) Resolución rápida y oportuna de la causa.
El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, preceptúa
"todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" 130. En la CDN se
establece la necesidad de protección y cuidados especiales de orden, tanto
material como psicológico y afectivo, así como jurídico. Que con el objeto de
129
Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidad
[en línea] 6 julio de 2013
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm
130
Organización de los Estados Americanos,
[en línea] 6 julio 2013, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
74
garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que
necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.
En el artículo 3-1, de ese mismo instrumento, se dispone "en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño"131; y en el artículo 3-2, se establece que "los Estados parte se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas"132.
Por su parte, el artículo 24-1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone que "todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado".
El artículo 10-3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ordena que deben adoptarse medidas especiales de protección y
asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por
razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo
de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben
establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y
sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
131
Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidas [en línea] 6 julio de 2013,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm.
132
Ídem.
75
Una de las áreas de trabajo de los organismos internacionales dedicados a la
defensa y promoción de los derechos humanos de las personas menores de edad,
es la de Justicia de Menores o Derecho Penal Juvenil.
En el ensayo del organismo Red por los Derechos de la Infancia en México,
titulado La Violencia contra las niñas, niños y Adolescentes en México, Miradas
regionales, se indica que, después de hacer una revisión de los instrumentos
legales para la protección de la infancia, se observó que en el año 2000 derivado
de la Convención de los Derechos del Niño, en México se aprobó la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual establece
principios y medidas de protección para hacer efectivos estos derechos; lo que
aunado con la reforma al párrafo cuarto y la adición a los párrafos quinto y sexto
del artículo 18 constitucional, también consecuencia de la firma de la Convención,
trajo como resultado la redefinición de los sistemas de justicia que se aplican a los
menores de edad en México y la implementación de un sistema integral de justicia
penal para adolescentes así como la elaboración de medidas alternativas a la
detención y la especialización de los tribunales.133
En nuestro país, para dar fundamento constitucional a una nueva jurisdicción
destinada a los menores de edad (mayores de 12 años y menores de 18 años), a
quienes se les atribuya la realización de una conducta tipificada como delito, que
les permitiese un desarrollo posterior mediante la legislación específica, tanto
federal como local, se reformó el artículo 18 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, que actualmente expresa:
La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de
sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será
aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como
delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de
dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales
que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos
133
Red por los Derechos de la Infancia en México, (Derechos Infancia México AC), La Violencia contra las niñas, niños y
Adolescentes en México, Miradas regionales, Ensayo Temático, La Infancia cuenta en México, México, 2010, p. 13, [en
línea] 6 julo de 2013, http://www.derechosinfancia.org.mx/ensayoicm2010.pdf
76
derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han
sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado
una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a
rehabilitación y asistencia social.
La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de
instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e
impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de
orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la
protección integral y el interés superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de
este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos
seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso
legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la
remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales
a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar
del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades.
El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más
breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes
mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales
calificadas como graves.134
La reforma constitucional del 2005 exigió construir un sistema de
responsabilidad penal para adolescentes, que atendiese exclusivamente a
aquéllos que son acusados de cometer delitos, a través de la configuración de un
proceso diferente al de los adultos, dado que así como establece que los
adolescentes tienen todos los derechos que les son reconocidos a los adultos,
también que se debe tomar en consideración que los adolescentes poseen un
conjunto de derechos especiales que conforman un estatus jurídico especial: su
condición de personas en desarrollo.
Respecto a este nuevo sistema de justicia penal para adolescentes en
conflicto con la ley penal, el doctor Miguel Carbonell, en su trabajo titulado
Constitución y menores de edad, del libro CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA PARA
ADOLESCENTES, expone que la reforma constitucional relativa:
Mejora notablemente el régimen jurídico de la justicia para adolescentes, que
antes estaba en alguna medida librado a principios paternalistas que lo
alejaban de los modernos esquemas de protección de derecho. Lo que hizo
134
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 12 de diciembre de 2005.
77
la reforma constitucional de 2005 fue introducir un régimen completo de
derecho, disponer de ciertas garantías orgánicas (especialización,
independencia) y, en suma, racionalizar el sistema, de manera que quede
claro que los adolescentes que enfrenten la ley estarán asistidos de un
amplio abanico derechos y garantías, suficientes y necesarias para asegurar
la tutela de su dignidad, al menos sobre el papel. 135
Efectivamente, esa reforma constitucional de 2005 mejoró notablemente el
régimen jurídico de la justicia para adolescentes, pero específicamente de los
adolescentes en conflicto con la ley penal, pues los legisladores constituyentes se
ocuparon exclusivamente en esa ocasión de los derechos de estos menoresadolescentes, de los victimarios, olvidándose de los menores de edad víctimas del
delito.
Lo mismo ocurrió con los legisladores locales, pues en la Ley de Justicia para
Adolescentes de Campeche, con referencia a la víctima del delito (entre éstas los
menores de edad), respecto a los derechos de ésta en ese proceso judicial, se le
concede el de poder constituirse en coadyuvante (del Ministerio Público), pero,
siempre y cuando lo solicité hasta 15 días antes de la celebración de la audiencia
de ofrecimiento de pruebas, o sea, que si no formula esa solicitud y si no lo hace
15 antes de dicha audiencia, la víctima del delito ya no podrá participar en el
proceso.
ARTÍCULO 62.- La víctima u ofendido podrá constituirse en coadyuvante,
siempre y cuando lo solicite hasta quince días antes de la celebración de la
audiencia de ofrecimiento de pruebas. En caso de que fueran varias víctimas
u ofendidos, deberán nombrar un representante común, y si no llegaran a un
acuerdo, el juez nombrará a uno de entre los propuestos, siempre y cuando
no haya un manifiesto conflicto de intereses. Si no se pudiera nombrar un
representante común, promoverán la coadyuvancia a través del Ministerio
Público.136
Y, en su artículo 34, con referencia a víctimas menores de edad,
exclusivamente dispone auxilio prioritario a las mismas, y protección a sus bienes
135
Isla de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, Constitución y Justicia para Adolescentes, Instituto de
investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, p. 36, [en línea] 6 julio de 2013,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2484/4.pdf
136
Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche…, Op. cit..
78
y derechos: “III. Auxiliar, de modo prioritario, a las personas menores de dieciocho
años que se encuentren amenazadas por algún peligro o que hayan sido víctimas
de algún delito, así como brindar protección a sus bienes y derechos”.
Los menores de edad están implicados en el derecho penal de una manera
particularmente potencial, pero no sólo como infractores de la ley penal, sino
igualmente como víctimas del delito y también como testigos137; y el legislador
debe llegar al convencimiento de que el interés superior del menor (víctimario o
víctima) debe prevalecer en todo conflicto de intereses, aún en el caso de que
victimario y víctima sean, ambos, menores de edad, con la finalidad de evitar la
revictimización de esta última.
El doctor Sergio Gabriel Torres, Magistrado del Tribunal de Justicia de
Argentina, con su ponencia titulada Emergencia, medios de comunicación y
minoridad: una problemática actual138, que presentó en las “DÉCIMAS
JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños,
niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito”, organizado por la
Comisión Nacional de Derechos Humanos, hace mención que los menores
pueden ser víctimas o victimarios, pero que estos conceptos, específicamente con
referencia a los citados menores de edad se relativizan, pues no son absolutos, ya
que un menor victimario también fue víctima, porque está victimizado. Además,
dicho autor señala que si los menores de edad son víctimas o victimarios se debe
a que no fueron debidamente cuidados y que, en ambos casos, la sociedad y el
Estado fracasaron:
Cuando hablamos de menores y jóvenes, sean víctimas o victimarios,
tenemos que entender que se trata de las dos caras de una misma moneda,
porque si un menor es víctima de un delito es porque no se le ha cuidado, se
ha vulnerado el derecho más sagrado que tiene una persona a no ser
víctima. Pero claro, si el menor es victimario, lo es porque tampoco ha sido
137
Polaino Navarrete, Miguel, El derecho penal de menores: un reto internacional de ayer, de hoy y de mañana, en
DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas
de la violencia y el delito, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2011, p. 72.
138
Comisión Nacional de Derechos Humanos, DÉCIMAS JORNADAS SOBRE VÍCTIMAS DEL DELITO Y DERECHOS
HUMANOS, Niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia y el delito, México, 2011, pp. 79-84.
79
cuidado, entonces ambos fueron descuidados y obviamente el Estado y
nosotros como sociedad hemos fracasado. En este caso, toda intervención
será tardía, ya ocurrió, y esto es así porque el derecho penal es el derecho
de los muertos; nosotros los penalistas acudimos después de que los delitos
ocurrieron, nunca llegamos antes, y cuando nosotros llegamos hay algo que
fracasó.139
Un antecedente obligatorio para la adecuación de las normas internas de un
país, con referencia a los derechos de las víctimas, lo ha sido el instrumento
internacional titulado “Declaración sobre los Principios Fundamentales para las
víctimas de los delitos y del abuso de poder”, adoptado por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidades, mediante resolución 40/34, de
fecha 29 de noviembre de 1985, que fue aprobado por México, y que proporciona
dos definiciones de víctimas: víctimas de los delitos y víctimas de abuso de poder,
esbozando las principales medidas que han de tomarse para prevenir la
victimización ligada a los abusos de poder y proporcionar remedios a las víctimas
de esos abusos140. En el apartado “Acceso a la justicia y trato justo”, punto 4, de
este instrumento se estableció que: “Las víctimas serán tratadas con compasión y
respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la
justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto
en la legislación nacional”.141
Por su parte, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su
resolución 2005/20 aprobó las Directrices sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de Delitos, del 22 de junio de 2005, en
las cuales se desagrega una serie de principios y prácticas adecuadas (a partir de
los derechos) con el fin de garantizar una justicia justa, eficaz y humana para este
grupo de la población. En este documento se establece que deben considerarse
aspectos como la edad, los deseos, el nivel de comprensión, el sexo, la
139
Ídem.
Islas de González Mariscal, Olga, Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el delito, Revista Doctrina, enerofebrero 2006, Publicaciones, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 38, [en
línea] 6 julo 2013, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/77/dtr/dtr15.pdf
141
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, Declaración sobre los Principios
Fundamentales para las víctima del delito y del abuso del poder,
[en línea] 6 julio 2013,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm
140
80
orientación sexual, las circunstancias étnicas, culturales, religiosas, lingüísticas y
sociales, la casta, la situación socioeconómica y la condición de inmigrante o
refugiado del niño, y también sus necesidades especiales, incluidas las
relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad (punto 16)
El apartado 18, de las aludidas Directrices sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de Delitos, dispone que la edad no es
un obstáculo para que un niño pueda participar en el proceso de justicia y ejercer
sus derechos, y que todo niño debe ser tratado como testigo capaz, siempre que
por su edad y madurez pueda prestar testimonio en forma inteligible y creíble.
Con el objeto de desagregar con mayor detalle el contenido de dicho
documento, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en
colaboración con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
expidió otro instrumento de gran relevancia sobre los derechos a los que son
sujetos un niño o una niña en cualquier proceso de justicia: La justicia en asuntos
concernientes a menores víctimas y testigos de delitos, Ley modelo y
comentario142,
que tiene, así mismo, la finalidad de auxiliar a los Estados a
adaptar su legislación a las disposiciones contenidas en las Directrices y en otros
instrumentos internacionales pertinentes, y servir de instrumento para elaborar
disposiciones legales en materia de asistencia y protección a los niños víctimas y
testigos de delitos, en particular en el marco del proceso de justicia. Esta Ley
modelo, fue proyectada en una reunión de expertos celebrada en Viena en mayo
de 2007 en la que participaron representantes de distintas tradiciones jurídicas143.
En la Observación 12, emitida por el Comité de los Derechos del Niño “El
derecho del niño a ser escuchado”, se preceptúa que los niños víctimas, de
conformidad con la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social,
Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo …” Op. cit., pp. 11-12.
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboración con el Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF), La justicia en asuntos concernientes a menores víctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario,
Nueva York, EUA, 2009, [en línea] 6 julio 2013,
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/Justice_in_matters_ES.pdf
142
143
81
"Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y
testigos de delitos", deben tener la oportunidad de ejercer plenamente su derecho
a expresar libremente sus opiniones, y además, en sus puntos 63 y 64 (El niño
víctima y el niño testigo), se señala la obligación de consultar a los niños víctimas
y-o testigos y que éstos puedan expresar libremente sus opiniones, así como
como los derechos que tienen de ser informados sobre la disponibilidad a su favor
de servicios médicos, psicológicos y sociales, y recibir medidas de protección
desde la formulación de la denuncia.
En dicha Observación General 12, se establece con referencia al capítulo
“Condiciones básicas para la observancia del derecho del niño a ser escuchado”,
que todos los proceso en que un niño participe, deben ser: a) transparentes e
informativos, b) voluntarios, c) respetuosos, d) pertinentes, e) adaptados a los
niños, f) incluyentes, g) apoyados en la formación, h) seguros y atentos al riesgo, e
i) responsables.
Hilda Marchiori, Doctora en Psicología, en su ponencia Impacto psicológico y
jurídico de la víctima niño, niña y adolescente frente al delito y la violencia,
menciona que, tratándose de víctimas menores de edad se plantean dos aspectos
preocupantes: la vulnerabilidad y la impunidad, y que esto se puede desprender
de los datos que arroja la UNICEF:
Todavía no se sabe si tenemos 500 millones de niños por año victimizados o
1,500 millones. Es una amplitud enorme, y desde el punto de vista
criminológico uno piensa que los números que entran al sistema penal o a las
instituciones son más o menos el 40 o el 50 %, estaríamos hablando
entonces de cifras terroríficas y muy altas; es un número muy amplio que nos
debe preocupar porque no deberíamos de tener, con los avances
tecnológicos, niños víctimas, niños vestidos con violencia, porque pareciera
que vamos en aumento en este tipo de situaciones. 144
La realidad es que con referencia a menores de edad víctimas de delito, se
habla de una criminalidad conocida como cifra negra u oculta, pues uno de los
144
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Décimas …”, Op. cit.,, p. 89.
82
problemas más grandes relacionados con los niños víctimas de delito, en todo tipo
de delito, es el silencio, dado que muchos de los delitos cometidos en contra de
los niños, ocurren en su entorno familiar.
No debe perderse de vista que el hecho delictivo que le causa más daño a un
niño, es el maltrato infantil, la violencia ejercida en su contra en cualquiera de sus
formas: golpes físicos, no proporcionarle alimentos, abandonarlos, el abuso
sexual, la explotación sexual, etc.
En la Observación General 13, emitida por el Comité de los Derechos del
Niño “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, en sus
puntos 19 a 32, hace referencia, a través de un panorama general, las diversas
formas de violencia en contra de niños que ha clasificado ese organismo
internacional: descuido o trato negligente,
violencia mental, violencia física,
castigos corporales, abuso y explotación sexuales, tortura y tratos o penas
inhumanos o degradantes,
violencia entre niños, autolesiones, prácticas
perjudiciales, violencia en los medios de comunicación, violencia a través de
tecnologías de la información y las comunicaciones, y también violaciones de los
derechos del niño en las instituciones y en el sistema.
Respecto a este último tipo de violencia, se indica en el punto 32 de la misma
Observación General, que consiste en:
Las autoridades estatales de todos los niveles encargadas de la protección
del niño contra toda forma de violencia pueden causar un daño, directa o
indirectamente, al carecer de medios efectivos para cumplir las obligaciones
establecidas en la Convención. Esas omisiones pueden consistir en no
aprobar o revisar disposiciones legislativas o de otro tipo, no aplicar
adecuadamente las leyes y otros reglamentos y no contar con suficientes
recursos y capacidades materiales, técnicos y humanos para detectar,
prevenir y combatir la violencia contra los niños. También se incurre en esas
omisiones cuando las medidas y programas existentes no disponen de
suficientes medios para valorar, supervisar y evaluar los progresos y las
deficiencias de las actividades destinadas a poner fin a la violencia contra los
niños. Además, los profesionales pueden vulnerar el derecho del niño a no
ser objeto de violencia en el marco de determinadas actuaciones, por
83
ejemplo cuando ejercen sus responsabilidades sin tener en cuenta el interés
superior, las opiniones o los objetivos de desarrollo del niño.145
En concreto, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos
encontramos ante un amplio y constante desarrollo de principios y reglas mínimas,
que aluden a los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes que deben
ser tomados en cuenta, respetados y garantizados en cualquier sistema de
justicia.
Por otra parte, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en su
recomendación general 14146, Sobre los derechos de las víctimas de delitos, de
fecha 27 de marzo de 2007 (p 2-3) reconoció que el respeto a los derechos
fundamentales de las víctimas de delitos debería constituir un elemento primordial
para consolidar y garantizar un mejor ejercicio de los derechos humanos en un
Estado democrático, máxime que se había detectado que, no obstante la amplitud
y diferencia en la gama de reacciones físicas o emocionales de las víctimas del
delito, que a todas se les brindaba un trato similar sin que importara que hubieran
sufrido menoscabo en su patrimonio, la pérdida de un ser querido o cualquier otro
evento que altere su percepción de seguridad y bienestar.
Además, en ese mismo instrumento, la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, hace alusión a la problemática de la revictimización o victimización
secundaria y las causas que la generaban, agregando al respecto:
El personal institucional suele carecer de mecanismos que faciliten el apoyo
terapéutico y le permitan manejar y combatir el paulatino distanciamiento e
insensibilización respecto de la situación y la perspectiva de las víctimas.
Asimismo, se ha observado el desaprovechamiento del personal y de los
recursos materiales de las instituciones que tienen contacto con las víctimas
o sus familiares. El primer punto de contacto de la víctima son los servicios
de urgencias, ya sean médicos, de seguridad pública o de procuración de
justicia, generalmente se lleva a cabo a través de la atención telefónica, pero
la falta de información sobre los servicios profesionales e instituciones que
145
Comité de los Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidas, Observación General 13, [en línea] 6 julo de
2013, http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf
146
Comisión
Nacional
de
Derechos
Humanos,
[en
línea]
6
julio
2013,
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Recomendaciones/Generales/REC_Gral_014.pdf
84
atienden a las víctimas ocasiona que estas se vean insertas en un laberinto
de dependencias, trámites y esperas, que tiene como consecuencia una
victimización secundaria que genera desconfianza, y a su vez, ocasiona que
opten por no dar parte a las autoridades. De igual forma, en el desarrollo de
la averiguación previa o a través del proceso penal, a la víctima se le da el
trato de un tercero ajeno al problema, o es considerado como un impertinente
por parte de los servidores públicos por lo que es común que se les niegue la
información o que no se le permita intervenir en el desarrollo del
procedimiento y, en consecuencia, termina por convertirse en un simple
espectador, lo cual deriva de la falta de coordinación de las autoridades así
como la ausencia de un marco jurídico suficiente en la materia.147
Luego entonces, en teoría existe un amplio corpus iuris internacional,
nacional y local que protege a la niñez; sin embargo, es por todos sabido que en el
ámbito de procuración de justicia, pese a que la Constitución Federal en el artículo
20, apartado B (actualmente apartado C) reconoce los derechos de la víctima
frente al delito, en la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche,
no se ha hecho un pronunciamiento específico o particular respecto a la condición
especial cuando la víctima, en los procedimientos que regula, también es menor
de edad; consecuentemente, en la práctica los niños son relegados en su calidad
de víctima y peor aún, no se han tomado en consideración sus características
especiales a fin de otorgarles una mejor y más amplia protección en sus derechos
y en su propia persona y desarrollo, con el fin de garantizarles el derecho de
igualdad frente a la ley y el derecho de protección respecto al proceso legal y al
Estado, así como el derecho a la seguridad frente al abuso emocional, mental,
psicológico y físico.
En consecuencia, consideramos necesario adecuar la legislación local,
específicamente la Constitución Política del Estado de Campeche y la Ley de
Justicia
para Adolescentes, para dar efectividad a la Convención sobre los
Derechos del Niño y demás Instrumentos Internacionales.
Pues, la victimización, es decir, el ser víctima de un delito, tiene grandes
consecuencias para los niños, desestabilizando la trayectoria de su desarrollo
147
Ídem.
85
saludable. Dando como resultado una alteración en su personalidad, es decir,
consecuencias negativas para su salud mental, que impacta el desempeño
académico, y su proclive vinculación a conductas delincuenciales y antisociales.
Lo anterior, es en razón de que la victimización es un fenómeno complejo,
implica un proceso y un resultado, y al respecto, René Yebra Núñez, señala en su
obra Victimización Secundaria, que el proceso de victimización se clasifica en:
Victimización primaria: consiste en las consecuencias directas e inmediatas,
físicas, morales, económicas, psicológicas y sociales, experimentadas por
una o varias personas como producto de la comisión de un acto antisocial
tipificado o no como un delito.
Victimización secundaria: se define como la experiencia negativa provocada
en la misma víctima por parte de los funcionarios públicos de las instituciones
que forman parte del aparato de control social formal, derivada de las
relaciones procesales y con ocasión de la declaración de los hechos, y
Victimización terciaria: se entiende como las secuelas provocadas por parte
del entorno de la propia víctima en su persona como consecuencia de su
estado jurídico-social caracterizada generalmente por la estigmatización o el
etiquetamiento; estos últimos elementos con amplias probabilidades de
repercutir en la conducta del sujeto pasivo. 148
Conforme a lo anterior, es de entenderse que desde una postura psicológica,
la victimización primaria es la respuesta del sujeto afectado (crisis) a un
acontecimiento traumático (estresante), esto es, fuera de la experiencia humana
normal o habitual.
Por su parte, la victimización secundaria, el choque entre las expectativas
previas que sufren las víctimas directas y la realidad institucional, o el efecto
traumático producido en la víctima como consecuencia del contacto con las
instancias que intervienen tras un hecho delictivo.
Y la victimización terciaria es el control social que ejerce el Estado por
diferentes mecanismos sobre la sociedad, es decir, la forma en cómo es percibida
la víctima por la sociedad y por su entorno al conocer la experiencia sufrida.
148
Yebra Núñez, René, Victimización secundaria, México, Ed. Ángel, 2002, p. 53.
86
Para Luis Rodríguez Manzanera, “victimidad es la totalidad de características
socio-psicológicas, comunes a todas las víctimas en general, que la sociedad
desea prevenir y combatir, sin importar cuáles sean sus determinantes, es decir,
es el conjunto de factores que predisponen a una persona o grupo a ser víctimas”
149.
Para nuestro estudio entenderemos victimización como el resultado o
consecuencias del acto u omisión realizadas directamente a un sujeto pasivo.
El sistema de procuración de justicia en México está elaborado de tal forma,
que en muchas ocasiones revictimizan a los menores de edad que sufrieron la
conducta delictiva, ya que está diseñado en función de las capacidades cognitivas
de los adultos y sin considerar las necesidades especiales de la infancia. Esto es
aumentado por el ambiente formalista, distante, muchas veces carente de
atención y mucho menos de atención especializada para los menores de edad,
aunado a que se exige el desempeño de habilidades que no pueden llevar a cabo
de acuerdo a su nivel de desarrollo.
La toma inadecuada de declaraciones, valoración inapropiada de pruebas,
práctica innecesaria y errónea de peritajes no especializados, interrogatorios
repetidos, las demoras prolongadas e innecesarias, la posible declaración frente al
acusado, entre muchas otras inconsistencias más, revictimizan al menor
adolescente (víctima del delito), provocándole un daño emocional y a la vez,
entorpeciendo la procuración e impartición de justicia, cuyo objetivo primordial
debería ser asegurarles a los adolescentes un desarrollo pleno e integral, lo que
implica oportunidad de formación física, mental, emocional, social y moralmente
en condiciones de igualdad en el disfrute de sus derechos.
Ya que, como consecuencia de todo ello, se genera temor, ansiedad,
impotencia y sensación de vulnerabilidad en los niños que participan en el
proceso, efectos que evidentemente afectan en la recuperación por el delito
sufrido y que pueden llegar a provocar consecuencias graves a largo plazo.
149
Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología…”, Op. cit., p. 163.
87
Por su parte, el artículo 20, Constitucional, relativo al nuevo sistema de
Justicia Penal, reconoce diversos principios generales y de derecho, tanto para la
víctima como para el delincuente, en aras de garantizar un sistema penal más
humano, más garantista y con absoluto respecto a los derechos humanos, para
ello, se ha pronunciado tesis relacionada con el Sistema de Justicia para
adolescentes, en la que se destaca que las instituciones, tribunales y autoridades
encargadas de la aplicación del sistema penal para adolescentes deben orientar
hacia lo que resulte más beneficio y conveniente para el pleno desarrollo de la
persona y sus capacidades.
El propio precepto constitucional que dispone en el apartado “B”, fracción V,
cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad no estarán obligados a
carearse con el inculpado cuando se traten de los delitos de violación o secuestro;
actualmente ese precepto, conforme a la reforma del año 2008, dispone, que
tampoco con referencia a los delitos de trata de personas o delincuencia
organizada.
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes
casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de
violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a
juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo
caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos,
testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los
jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación.150
En ese sentido, el riesgo de revictimización consiste en que a los efectos que
surgen como consecuencia del delito, se le agregan aquellos derivados de la
exposición y experiencias por el niño una vez que inicia el proceso y
procedimiento penal.
Por lo tanto, la revictimización o doble victimización, o también conocida
como victimización secundaria, se presenta cuando los efectos que aparecen
150
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…, Op. cit., artículo 20.
88
debido a la primera violación a sus derechos, cualquiera que haya sido el delito, se
le suman aquellos provocados o aumentados por las experiencias a que es sujeto
el niño una vez iniciado el proceso penal, asimismo, el propio proceso penal se
vuelve contra el niño víctima, que sufre ahora otro maltrato: el institucional.
En la práctica del derecho penal, la infancia se enfrenta al proceso penal en
su carácter de víctima casi en las mismas circunstancias que un adulto, ya que no
existen marcos jurídicos locales, nacionales o internacionales que permitan dar un
trato diferenciado razonable al niño.
Cierto es que en Campeche se ha expedido, como se señalara en capítulo
precedente, la Ley que establece el Sistema de Justicia para las víctimas y
ofendidos del delito en el Estado, pero se trata de una ley enunciativa de
derechos, que no propone mecanismos para evitar la revictimización de los
menores de edad, pues ni siquiera hace referencia a los derechos de la víctima
menor de edad en lo particular.
Además, si bien a nivel nacional ya ha sido promulgada La Ley General de
Victimas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013,
que en sus postulados se encuentra la obligación por parte de los servidores
públicos (Artículo 129, fracción V), de evitar todo trato o conducta que implique
victimización secundaria o incriminación de la víctima en los términos del artículo
5º de la propia Ley; y que, con referencia a victimización secundaria, dispone:
Victimización secundaria.- Las características y condiciones particulares de
la víctima no podrán ser motivo para negarle su calidad. El Estado tampoco
podrá exigir mecanismos o procedimientos que agraven su condición, ni
establecer requisitos que obstaculicen e impidan el ejercicio de sus derechos
ni la expongan a sufrir un nuevo daño por la conducta de los servidores
públicos.151
Sin embargo, esta ley ha sido objeto de duras críticas que llevaron incluso a
su reforma, mediante decreto de fecha 16 de abril de 2013, publicado en el Diario
151
Diario Oficial de la Federación, México, 9 de enero de 2013, …, Op. cit., artículo 5º.
89
Oficial de la Federación de 3 de mayo de 2013; y así, con referencia a las víctimas
menores de edad, a su artículo 5º se adicionó que las mismas serían objeto de un
enfoque diferencial y especializado:
Enfoque diferencial y especializado.- Esta Ley reconoce la existencia de
grupos de población con características particulares o con mayor situación de
vulnerabilidad en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual,
etnia, condición de discapacidad y otros, en consecuencia, se reconoce que
ciertos daños requieren de una atención especializada que responda a las
particularidades y grado de vulnerabilidad de las víctimas.
Las autoridades que deban aplicar esta Ley ofrecerán, en el ámbito de sus
respectivas competencias, garantías especiales y medidas de protección a
los grupos expuestos a un mayor riesgo de violación de sus derechos, como
niñas y niños, jóvenes, mujeres, adultos mayores, personas en situación de
discapacidad, migrantes, miembros de pueblos indígenas, personas
defensoras de derechos humanos, periodistas y personas en situación de
desplazamiento interno. En todo momento se reconocerá el interés superior
del menor.152
Esta misma Ley General de Víctimas, en su artículo 12 establece que los
derechos de las víctimas (en general) no podrán ser menores que los derechos del
imputado, y dispone (artículos transitorios) la obligación del Congreso de la Unión,
las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para adecuar
sus legislaciones en el plazo de un año; así como la obligación de adecuar la
normatividad interna para efectos de la reglamentación referente al Sistema
Nacional de Víctimas, en un plazo de 180 días naturales.
La Ley General de Víctimas también tiene la característica de ser enunciativa
de derechos, pues no establece los mecanismos, o sea, el procedimiento,
destinados a la protección de los derechos especiales de la víctima menor en la
búsqueda de evidencias o datos de prueba durante el desarrollo de la
investigación y del proceso penal.
No debe pasar desapercibido que La Ley de Justicia para Adolescentes del
Estado de Campeche, ni siquiera regula el procedimiento de investigación
152
Ídem.
90
preliminar a cargo del Ministerio Público; pues en ese rubro, es aplicable el Código
de Procedimientos Penales del Estado de Campeche, aún vigente (en el que no
se reconocen esos derechos especiales que tiene la víctima menor de edad
debido a su condición de persona en desarrollo), pues no se ha expedido el
Código Procesal Penal a través del cual se implementará en nuestro estado la
reforma de justicia procesal penal.
Aunado a lo anterior, conforme a la Ley General de Víctimas, nuestra entidad
federativa contará con un año para adecuar su normatividad respecto a los
derechos de la víctima contenidos en aquélla.
Por lo mismo, en la actualidad la inferioridad del niño víctima del delito frente
al proceso es clara, solo establezcamos como ejemplo el hecho de que un adulto
en su calidad de víctima u ofendido cuando se enfrenta al proceso penal le resulta
complicado entender el lenguaje jurídico y el tecnicismo procesal que se maneja,
por lo que resulta evidente que la infancia se encuentra aún en mayor desventaja
y en total incomunicación con los sistemas jurisdiccionales, por lo que para un niño
es totalmente incomprensible el proceso penal.
En consecuencia, al afrontar el proceso de procuración e impartición de
justicia, en la actualidad ya es indispensable hacer usos de
mecanismos
especiales para la infancia, que privilegien proteger al menor y propiciar el proceso
de recuperación emocional, mental, psicológica y física.
El trato hacia el niño por parte del sistema legal, desde la investigación inicial
hasta el juicio, en la mayoría de casos viola todos los derechos del niño conferidos
por la legislación internacional y se encuentra en fuerte conflicto con la promoción
de una recuperación física y psicológica, no obstante que el artículo 39, de la
Convención sobre los Derechos del Niño, señala que los Estados deberán tomar
todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y
la reintegración social de todo
niño víctima de cualquier forma de abandono,
explotación o abuso, tortura u otra forma de trato o penas crueles, inhumano o
91
degradante; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a
cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad
del niño.
Con
base en lo expuesto, es necesario subrayar que si la justicia es
percibida como parte de este proceso de recuperación del niño víctima del delito,
por ello, es ilógico que el proceso especial de justicia para Adolescentes, para el
caso del menor víctima de la conducta ilícita no procure y tutele la reparación o
resarcimiento del daño sufrido y, por el contrario, se dé un tratamiento al menor
víctima que provoque traumas adicionales que son innecesarios y completamente
evitables.
Por todo lo anterior, se puede afirmar que el proceso y procedimiento penal
en la actualidad, lejos de atender los requerimientos del menor de edad víctima,
tiende a revictimizarlo o desconocerle derechos que le son inherentes; se llega a
olvidar que el proceso se inicia porque se ha lesionado un bien jurídico tutelado
por la legislación penal positiva vigente y a la vez se ha producido el agravio de
una persona, o de un colectivo; de esta manera, entendiendo que en el derecho
penal la acción es pública, se pretende hacer a un lado a la víctima, basándose en
que el Estado le brinda tutela jurídica, que no se materializa olvidándose que el
Estado no es la víctima, sino un menor-adolescente que goza de los derechos que
les conceden la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los
Tratados celebrados por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, La
Constitución Política del Estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la Niñez
y la Adolescencia del Estado de Campeche, además de los que ahora se enuncian
en la Ley General de Víctimas.
En efecto, el proceso y procedimiento penal basado en la persecución
pública, en general, maltrata a la víctima del delito, pues no intenta satisfacer sus
intereses concretos, sino cumplir con los intereses garantistas de una protección y
tratamiento especial al menor, como sujeto activo del hecho ilícito, pero qué pasa
92
cuando en el otro extremo se encuentra otro menor de edad que ha sido víctima
de este hecho ilícito. ¿Se exige de forma normativa el mismo tratamiento
garantista? Desafortunadamente a lo largo del presente trabajo se llega a la
conclusión de que no es así, pues para empezar el Estado, aún no asume la
obligación resarcir pecuniaria, moral y psicológicamente la integridad de la
persona del menor víctima, cuando todo este sistema garantista, se ocupa de dar
un tratamiento especializado al menor trasgresor de la norma punitiva y a su vez
no exigirle responder como lo haría un mayor de edad, con todo su patrimonio y
deberes como ciudadano, es decir, como sujeto de derechos, pero también de
obligaciones. Y ante la imposibilidad del menor agresor de reparar el daño
ocasionado a otro menor de edad, que como él, se encuentra en un estado de
vulnerabilidad, sólo que con doble carga:
Primero: Ser parte de un procedimiento legal de investigación e impartición
de justicia, que no provocó. Exponiéndose al escrutinio y critica de un juicio ante
extraños.
Segundo: Que pese a sufrir un daño en su persona, el mismo no se le sea
reparado por no contar con la voluntad expresa del menor agresor del compromiso
a repararlo, o bien en la mayoría de los casos que el menor agresor al no tener un
patrimonio propio, no pueda materialmente reparar el daño ocasionado al menor
víctima.
En el caso de los delitos sexuales o de aquellos cometidos en contra de
niños y adolescentes, a este maltrato propio de la justicia penal se agrega otro que
puede ser mucho más grave para la víctima, como lo es la revictimización de la
que ya se ha señalado, que para dicha víctima significa la exposición a un proceso
penal, incipientemente garantista de sus derechos, a pesar de la existencia de un
Protocolo que en Marzo de 2012, publicó la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, bajo el nombre “Protocolo de Actuación, para quienes imparten justicia, en
casos que afecten a niñas, niños y adolescentes”. Pues
este Protocolo, es
plasmado como una exigencia en los diversos ordenamientos a los que nos
93
hemos hecho referencia a lo largo de este trabajo de tesina, en especial en los
ordenamientos procesales, como una exigencia en el actuar de los impartidores de
justicia, pero no se trata de un protocolo que tenga como finalidad dar a conocer
los derechos de los menores víctimas de delito durante la fase de investigación a
cargo del Ministerio Público, con excepción del señalamiento de la importancia de
su participación durante esa investigación.
Es por ello que es necesario que tanto el Ministerio Público como los
Órganos Jurisdiccionales trabajen en conjunto y con apoyo de profesionales en la
materia coadyuven y garanticen para que las víctimas u ofendidos o menores de
edad se les proporcione una adecuada y necesaria asistencia legal, médica y
psicológica especializada, desde el momento de una investigación inicial hasta el
juicio.
En nuestro país, recientemente se ha legislado en materia penal para la
protección a los niños respecto a los delitos que engloba la explotación sexual
comercial infantil, como son el turismo sexual, pornografía infantil, trata de
menores de edad con fines sexuales y lenocinio e incluso el abuso sexual; ésta
adecuación de tipos penales resulta un elemento necesario, pero insuficiente para
el combate de esos delitos.
Actualmente existen tipos penales adecuados para la persecución de los
delitos de carácter sexual en contra de menores de edad, si los procedimientos
existentes, o la falta de medidas de protección, excluyen o impiden que la víctima
denuncie o participe en la indagatoria y proceso penal o este les provoque más
daños en lugar de protección y una verdadera justicia, los esfuerzos poco
alentadores, de ahí la necesidad de buscar mejores opciones a favor de una
protección integral para los menores víctimas de un delito, sea éste de carácter
sexual o no.
Lo expuesto apunta contundentemente a que en la actualidad, la adecuación
procesal y la protección a víctimas menores de edad se limitan a las facultades
94
que tanto el Ministerio Público como el juez pueden, discrecionalmente, aplicar
con base en el principio del interés superior del niño o bien en aras de resguardar
la integridad de la víctima. Sin embargo, la experiencia forense nos muestra que
dichas facultades son poco utilizadas. Indica que esta situación se debe a dos
factores: por un lado, las autoridades facultadas para determinar medidas
especiales carecen de la capacitación adecuada para detectar y satisfacer las
necesidades de la víctima. La discrecionalidad y ambigüedad relativa a las
disposiciones existentes en materia de adecuación procesal y protección a
víctimas, delega en el saber y pericia de la autoridad la posibilidad de activar
medidas especiales. Es decir, la legislación vigente no indica qué medidas se
deben tomar ante situaciones particulares. En este marco, la falta de capacitación
resulta en la inactividad ministerial y judicial en contra de la víctima.
Se propone que el Ministerio Público al momento de tomar la declaración del
menor de edad, pueda solicitar el apoyo de personal especializado en la atención
psicológica y emocional del niño, ya que todo testimonio o declaración debe ser
tomado bajo directrices específicas y conducido por personal apropiadamente
capacitado y entrenado en técnicas diseñadas para obtener información y, al
mismo tiempo, minimizar los traumas adicionales para el niño o adolescente.
Pues no se debe de perder de vista, que el niño que ha sido víctima deberá
recordar y relatar el hecho que ha violentado el orden jurídico que tenía tutelado
por la ley, con lo cual, debido a su imposibilidad de separar el recuerdo de la
realidad actual, revive y vuelve a experimentar lo sucedido.
Ya que, a mayor tiempo de exposición a la situación traumática, mayores
serán los efectos victimizantes e, incluso, se incurre en la revictimización, razón
por la cual resulta necesario videograbar todas las diligencias en las que participe
el menor, a fin de evitar repeticiones innecesarias y de esta manera que quede
evidencia o prueba a través de este medio, de lo practicado con el menor víctima.
Y utilizarla para evitar toda repetición de información, ya que el número de veces
en que la víctima comparezca y al rendir declaración puede variar, según las
95
circunstancias de cada caso en particular, pero no es razonable que tenga que
contar la situación en que fue víctima una y otra vez a diferentes investigadores y
en distintas instancias.
En el mismo sentido, también las actuaciones practicadas con testigos
menores de edad deben ser videograbada, lo mismo en toda diligencia en donde
participe, a efecto de evitar duplicidad innecesaria de diligencias que sólo
revictimizarán al niño.
Lo anterior resulta benéfico para la víctima del delito, toda vez que cuando un
elemento probatorio está incluido en la averiguación previa, es necesario volver a
presentarlo como prueba en el proceso; por lo que esta repetición de prácticas
probatorias, evidentemente tiene y tendrá consecuencias negativas para un niño
víctima, ya que sus declaraciones, periciales psicológicas y demás diligencias,
podrán ser repetidas en el proceso. Incluso, ante esta situación algunos países
han resuelto este problema haciendo obligatoria la videograbación de toda
diligencia o pericial desarrollada con un niño.
Ante este hecho, es necesario que la legislación procesal penal vigente, y la
que aún está en proyecto, contemple, realice acciones y adecuaciones necesarias
para atender las necesidades de los niños víctimas, proponiendo se contemple en
la legislación la videograbación de las diligencias practicadas en niños víctimas, ya
que con la norma adjetiva penal vigente, la repetición es inevitable y necesaria
para el proceso, lo cual es necesario adecuar. Independientemente que se
establece en el artículo 79, del capítulo VIII, sección I, de procedimiento inicial de
la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, en la que se prevé
las formalidades de la declaración del adolescente pues en ninguno de sus
fracciones se señala que el menor o adolescente será asistido al momento de
declarar ya sea ante el Ministerio Público o Órgano Jurisdiccional o Juez por
personal capacitado y especializado en atención psicológica y emocional del niño,
bajo directrices específicas, la declaración debe ser conducido por personal
capacitado y entrenado en técnicas diseñadas para obtener información y, al
96
mismo tiempo, minimizar los traumas adicionales para el niño o adolescente,
mucho menos garantiza los derechos de los niños o de las víctimas.
Con la finalidad, de no exponer a la víctima menor de edad a los demás
asuntos que se tratan en la agencia del Ministerio Público, se plantea que las
audiencias de desahogo de pruebas se lleven a cabo a puerta cerrada, ya que con
ello se evitaría que se pudiera tener contacto con el inculpado o presunto infractor
si es que también acude a la agencia del Ministerio Público para atemorizar al
menor.
A efecto de darle mayor protección a los menores se plantea que la toma de
declaración se realice en lugar apto para los infantes, procurando contar con un
espacio físico agradable y en el mismo sentido, se propone la posibilidad de que la
persona menor de edad pueda rendir la ampliación de su declaración en su casa,
todo ello con el propósito de garantizar su estabilidad emocional y no
exponiéndolo a generar en los menores traumas graves a largo plazo.
Asimismo, no se debe perder de vista la importancia que se requiere del
personal especializado para el desahogo de las diligencias que se practiquen al
menor de edad en materia de exploración, atención médica psiquiátrica,
ginecológica o cualquiera otra respecto de los delitos que atenten contra la libertad
y el normal desarrollo psicosexual.
A razón que estas diligencias por su naturaleza están relacionadas con la
intimidad del menor de edad, luego entonces, se propone que dicha atención
necesariamente debe ser llevada a cabo por personal especializado en el
tratamiento de menores, ya que muchas veces son en este tipo de diligencias en
donde reside la revictimización, ya que por el simple hecho de ser explorados
físicamente en sus partes íntimas, o al ser analizados psicológicamente sobre las
repercusiones que trae consigo específicamente hablando los delitos de carácter
sexual, el asunto se vuelve evidentemente muy delicado, deberá ser tratado por
97
personal especializado en la materia; ya que por su perfil profesional sabrán cómo
tratar al menor al momento de realizar su valoración correspondiente.
Este tipo de diligencias además de ser dolorosas para los ascendientes,
pueden resultar aún más traumáticas para la víctima o menor de edad, ya que
implican revivir los momentos de abuso y sufrimiento, o ser manipulados
físicamente de nueva cuenta, siendo por ello necesario proponer que se dé
seguimiento a la recuperación postraumática del menor, a fin de que psicológica y
emocionalmente la víctima pueda recuperarse del delito y trasgresión a su
intimidad.
Asimismo, los operadores del sistema de justicia para menores, deberán
tomar medidas pertinentes para restringir la divulgación de información que
permita identificar a las víctimas del delito menores de edad, tomar medidas para
evitar la concurrencia a tribunales en horas de mucha concurrencia pública.
Misma propuesta que se sugiere en el caso de los peritajes llevados a cabo
con la participación de menores de edad, se contempla la posibilidad de que las
víctimas u ofendidos menores de edad puedan oponerse a la repetición de
peritajes que vayan en contra de su integridad física, psicológica o emocional, ello
con el fin de otorgar mayores candados en la práctica de diligencias innecesarias y
repetitivas que puedan causar la revictimización.
Por otra parte en lo relativo, a la confrontación o reconocimiento del
delincuente por parte de la víctima, cuya finalidad de esta diligencia implica
necesariamente que el probable responsable sea presentado frente a la víctima
para que ésta lo reconozca físicamente y así se haga la imputación directa de que
efectivamente determinada persona fue la que cometió el delito.
En el caso de delitos sexuales, maltrato, y muchos otros más, cometidos
contra menores de edad, la diligencia
puede provocar trauma, impotencia y
recuerdo del suceso, y consecuentemente revictimizar, razón por la cual se
98
propone medidas de protección para efecto de garantizar el menor riesgo posible
que represente en el menor inseguridad, que podrán ser: Evitar el contacto directo
de la víctima con el sujeto activo del delito en todo momento del proceso de
justicia, pero si no es posible, la
diligencia será llevada a cabo en recintos
separados, con la ayuda de cualquier medio electrónico audiovisual, de tal manera
que el declarante pueda reconocer o identificar al inculpado.
Pues es necesario que todas las Instituciones que se encuentren
involucradas, como órgano investigador, jurisdiccional o auxiliares en su caso
peritos especialistas que se requieran al caso, se aseguren que el actor del delito
o presunto responsable no tenga contacto directo con la victima específicamente
menor; pero cuando resulte menester podrá declarar detrás de una pantalla
opaca, o por medio de algún sistema electrónico que permita la alteración de la
imagen o de la voz, ya que en las diligencias en la que intervengan sean por
separada, privadas y con todas las medidas necesarias para proteger los
derechos y garantías del menor y con ello buscar la estabilidad emocional y
psicológica del mismo, en la situación que se encontrare ya sea en su calidad de
víctima, testigo o el propio presunto inculpado, pues el fin principal es la protección
del interés superior del menor.
Como se ha apuntado, el trato hacia el niño por parte del sistema legal y en
particular por parte del sistema penal, deja al niño en un estado de indefensión, ya
que por principio a un menor de edad se le considera como incapaz, ya que si bien
establece la legislación procesal penal que para los delitos de querella basta que
el menor de edad acuda a manifestar verbalmente su queja, resulta poco probable
que el niño víctima del delito conozca la dirección exacta de la agencia del
Ministerio Público, se traslade solo a la misma y espere a que sea atendido por el
Ministerio Público para que levante su denuncia.
Por todo lo antes expuesto, el presente trabajo de investigación tiene como
objetivo proteger los derechos de los niños y niñas menores de doce años de
edad, adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años, víctimas ya
99
sea de una acción u omisión, asegurándoles de esta forma, el desarrollo pleno e
integral, considerando con ello, la oportunidad de formación física, mental
emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad de los derechos
humanos, conforme a los principios rectores de protección a los menores y
adolescentes, y a fin de evitar su revictimización.
Con base a todo lo expuesto, presentamos las siguientes propuestas a efecto
de garantizarle al menor o adolescente víctima del delito, el principio rector, EL
INTERÉS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE, SU PROTECCIÓN INTEGRAL, EL
RESPETO A SUS DERECHOS Y SU FORMACIÓN, maximizando aquellos y
restringiendo todos los efectos negativos del sistema.
En primer término, se propone adicionar en el artículo 6, de la Constitución
Política
del Estado de Campeche, un segundo párrafo
para quedar de la
siguiente manera:
Artículo 6.En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el
principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas y adolescentes del Estado de Campeche,
tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud,
educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio
deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y
exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
Por lo que respecta, al Código de Procedimientos Penales del Estado de
Campeche, se propone adición a los artículos 9, 62 y 100, asimismo, se modifican
los numerales 286 y 286 BIS, y derogar la fracción III, del artículo 294, del mismo
ordenamiento legal citado, como consecutivamente se inserta en la presente
propuesta:
En el
artículo 9, la adición del párrafo tercero, como seguidamente se
asienta:
100
En caso de que la víctima u ofendido sea persona menor de edad, el agente
del ministerio público garantizará la asistencia legal, médica y psicológica
necesaria y especializada, o de cualquier modo intervengan en las diversas
etapas del procedimiento.
Al artículo 62, la adición del párrafo tercero, que diría a la letra:
La participación de los menores de edad en las audiencias, estará limitada a
lo estrictamente necesario, de conformidad con el principio del interés
superior del niño, en los siguientes términos:
I. En toda audiencia en donde participe un menor de edad, se deberá asignar
un lugar especial donde únicamente se encuentre el menor, su
representante, el Ministerio Público, el Juez, debiendo estar todo el personal
capacitado en materia de infancia. Las demás partes podrán tener acceso a
la audiencia a través de cámaras de televisión alternas, que transmitirán la
diligencia en vivo.
II. La declaración de un menor de edad tiene preferencia en el orden de
desahogo de las pruebas que obran en la causa.
III. Las audiencias se videograbarán, previa certificación del Secretario de
Acuerdos correspondiente, y los videos y medios de almacenamiento
quedarán bajo el estricto resguardo del responsable de la agencia del
Ministerio Público y posteriormente por el juez, depositado en áreas
específicas y diseñadas para efecto de mantener inviolable su reserva en
todo momento. El funcionario público que viole dicha reserva será
sancionado conforme a las disposiciones correspondientes en la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos.
IV. Las demás que se señalen en el título de las pruebas de este código.
Adicionar un párrafo final al artículo 100, como a continuación se expone:
Si a pesar de no haberse hecho la notificación en la forma que este código
establece, la persona que debiera ser notificada se mostrare en la diligencia
sabedora de la providencia, la notificación surtirá sus efectos, pero no librará
al que debía hacerla de las responsabilidades en que hubiere incurrido. Este
precepto no aplicará para las víctimas u ofendidos menores de edad.
Modificar el Artículo 286, en lo que corresponde al párrafo primero, de la
siguiente manera:
101
Cuando la víctima u ofendido sea menor de edad, pero mayor de dieciséis
años, podrá querellarse por sí mismo o por quien esté legitimado para ello.
Tratándose de delitos cometidos en contra de personas menores de edad o
de incapaces, cualquier persona puede presentar la denuncia de hechos
correspondiente.
La denuncia que realicen las personas menores de edad víctimas de un
delito deberá ser videograbada y tomada de inmediato ante la presencia
exclusiva del represente legal y/o persona de confianza del menor y del
agente del Ministerio Público, quien deberá estar capacitado en la atención
de menores, debiendo solicitar el apoyo de personal especializado en la
atención psicológica y emocional de menores
La toma de declaración se realizará en lugar apto para los menores de edad,
procurando contar con un espacio físico agradable para el menor y en donde
se le proteja del contacto con el inculpado o con asuntos ajenos a su interés.
Cuando se exime al menor de edad deberá expresarse el cumplimiento a
todas formalidades que marca la ley, pudiendo el Ministerio Público o juez
suplir las deficiencias.
La modificación del numeral 286 bis, para que su texto diga:
Toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito que deba
perseguirse de oficio o cometido en contra de un menor de edad está
obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y, en caso de urgencia, ante
cualquier funcionario o agente de policía.
Así mismo, la persona que en ejercicio de funciones públicas tenga
conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de
oficio o cometido en contra de un menor de edad, está obligado a participarlo
inmediatamente al Agente del Ministerio Público, trasmitiéndole todos los
datos que tuviere, poniendo a su disposición, desde luego, a los inculpados,
si hubieren sido detenidos.
De igual forma, se propone derogar
la fracción III, del artículo 294, del
Código de Procedimientos Penales del Estado de Campeche.
Por lo que corresponde a la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de
Campeche, se adiciona la fracción XI, en el artículo 61, comprendido en el Título
Tercero, capítulo VI, titulado “De la víctima u ofendido”, para quedar en los
siguientes términos.
102
Art. 61.- Además de los previsto en las otras disposiciones constitucionales y
legales, la víctima u ofendido tiene los siguientes derechos.
I. …
XI. Recibir atención médica y psicológica cuando la requieran y, en caso de
delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, a
recibir esta atención por una persona de su mismo sexo. Cuando la víctima
sea menor de edad, a que el auxilio sea proporcionado por personal
especializado en el tratamiento de menores y le dé seguimiento a la
recuperación postraumática; hasta la total recuperación física, psicológica y
emocional del menor.
103
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