ESTUDIO PRELIMINAR - neoconstitucionalismoyderecho

ESTUDIO PRELIMINAR
EL NEGOCIO JURÍDICO COMO CATEGORÍA PROBLEMÁTICA
A CARGO DE JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ, CATEDRÁTICO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE GRANADA
«La palabra «autonomfa» tiene en Derecho distintos sig nif ica dos... En su significación más específ ica, que corre sponde a su etimolog ía, y es la que aquí nos inte resa, indica: subjetivam e nte, la potestad de dars e un orde namiento jurídico,
y objetivamente, el carácter propio de un ordenamiento jurídico que individuos o e ntidades se constituy en por sí, en contrapos ición al carácter de los ordenamient os que para ellos s on constituidos por ot r os ».
SANTI ROMANO '
No necesita excesiva presentación Emilio Betti (1890-1968) en la cultura jurídica de nuestro país. Betti ha sido un jurista de talla excepcional, pudiendo ser considerado como una de los juristas europeos más
relevantes del siglo veinte. Fue catedrático de la Universidad de Roma en Derecho romano y en Derecho civil. Superando el limitado campo de la es-pecialización, ha creado prestigiosas obras de investigación
jurídica (reconocidas y traducidas en gran parte de los países europeos), tanto en lo que se refiere al Derecho romano, como en lo concerniente al Derecho civil2, Derecho mercantil y Derecho procesal; pero
también ha destaca1
ROMANO, S. : «voz» «Aut onomía», en Fragmentos de un Dicciona rio Jurídic o, Buenos Aires, Eje a, 1964, págs. 37 -38. En el mis mo se ntido la «voz» «Actos y neg ocios jurí dicos», en la obra supracit., pág.27.
2
Véase BETTI, E.: Teoría genera! del negocio jurídico, trad., y concordancias con e l Dere cho es pañol de A. Martín Pére z, Madrid, EDERSA, s/f. (que el le ctor ante s í); Cours de droit civil comparé des obligations, Milano, Giufré,
1 957 -1 958; Teoría genera l de las obligaciones, 2 vols. , trad.J.L.de los Mozos, Madrid, Ede rsa, 1969.
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EMILIO BETTI
do como historiador y teórico del Derecho, especialmente a través de sus obras fundamentales sobre la teoría general de la interpretación3. Betti construye, con su propio estilo de pensamiento, claro y preciso,
una teoría hermenéutica propia y original respecto a la de Hans-Georg Gadamer. Ambos rechazan al positivismo jurídico, y realizan una crítica al formalismo jurídico, aunque mantienen diferencias
importantes en su concepción de la hermenéutica. Se puede contraponer, en este sentido, la «hermenéutica filosófica»
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de Gadamer con la «hermenéutica romántica» s.
La teoría del negocio jurídico —objeto del presente libro—, cuyo origen se encuentra en la doctrina pandectista, ya en el momento de elaboración de su monografía era muy contestada por la doctrina jurídica contemporánea. Betti reivindica la vigencia y utilidad práctica de esta categoría dogmática, pero la somete a una profunda revisión. Ese entronque con la doctrina padectista es explícito, cuando afirma que
su construcción del negocio jurídico «se enlaza con a la dirección padectista del último siglo, que representa, para nosotros, en su continuidad histórica, la tradición nacional del Derecho romano. A esta
tradición se vin
Bett! criticará con severidad el fenómeno de la especialización, indicando que la exces iva espe cialización de los estudios y de las profes iones, obses ionada por la idea de la suprema importancia de la re spectiva técnica, pierde de vista al
hombre e n su totalidad, y, olvidando la f unción meramente instrumental de la técnica, eleva el me dio a la dignidad de fin en s í mis mo. El tipo d e hombre que esta nueva barbarie de la técnica e duca y promueve es e l espe cialista, que domina
su actuación en un restr ingido ramo de la industrial, del arte o de la ciencia, pero que fuera de este campo carece de vivos inte res es espirituales, ni propia personalidad o capacidad de juicio: es el hombre -masa en se ntido orteg iano. Cfr.
BETTI, E.: 7eor/a general de la s obliga ciones, t i., trad. J.L. De los Mozos, Madrid, Eders a, 1969, pág.24.
5 Véase, sobre la polémica que ambos han mantenido, las aportaciones del propio
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cula la obra, y, conjuntamente, trata de demostrar su capacidad de renovación ante los problemas y las soluciones del nuevo Código» civil 6. También, más recientemente, autores alemanes, como W. Flume7,
enlazan en su teoría del negocio jurídico (Rechtsgeschäft) con las aportaciones de la ciencia jurídica del siglo XIX (Hugo, Heise, Tribaut) y en especial con la doctrina de Savigny. W.Flume continúa
considerando al negocio jurídico como una figura fundamental de la dogmática del Derecho privado. En nuestra doctrina se habla de que el uso y aceptación de la figura puede hoy considerarse firmemente
consolidado8.
Sin embargo, no se puede desconocer que la categoría formal del negocio jurídico es una figura contestada y sujeta a discusión desde los orígenes en la doctrina alemana. En la doctrina alemana, la concepción
tradicional del negocio jurídico, ve en él un macro concepto jurídico que permite considerarlo como un genus con una multiplicidad de especies. En particular, entre negocio jurídico y contrato se establece
una relación de género (negocio jurídico) a especie (contrato). De Castro recordaba la afirmación de Windscheid, según la cual el «científico está autorizado para construir este concepto como crea oportuno,
con tal que no se ponga en contradicción con el lenguaje» 9. La crisis del negocio jurídico corre en
6
BETTI, E.: Prólogo, a su obra Teoría general del negocio jurídico, cit., pág.XIX, de la presente e dición.
7
Véase, FLUME, W.: El negocio jurídic o, trad. J. M. Miquel Gonzále z y E. Góme z Calle, Madrid, Fundación cultural del Notariado, 1998.
8
DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico (1971), Madrid, Civitas, 1991, pág.21.
DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico (1 971 ), Madrid, Civitas, 1 991, pág.22. Sinembarg o, para De Castro la figura de l neg ocio jurídico es razonablemente útil. A ello contribuy e el actual mome nto histórico de una s ocie dad abie rta
que ot orga primacía a la aut onomía de la voluntad. De Castro, aporta una vis ión tradicional de l negocio jurídico, conforme a la cual se consi de ra neg ocio jurídico «la de claración o acuerdo de volunta des, con que los particulares se proponen
conseguir un resultado, que el Derecho estima dig no de su especial tutela, sea en bas e sólo a dicha de claración o acuerdo, se a completado con ot ros hechos o actos » (Ibid., pág.34). Esta vis ión de la aut onomía privada prote gida y orientada
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a f ines merecedores de tutela por parte del ordenamiento jurídico gene ral enlaza con la concepción anterior, y clásica, de BETTI, E.: El negocio jurídico, cit., cap.l, págs. 43 y sigs. , de la prese nte edición, quie n subraya que e l
reconocimiento de la aut onomía privada y de sus expresiones formales en los tipos neg ocíales re conocidos por el siste ma juríd ico se re aliza en vista de su función socialmente trascendente.
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paralelo con el progresivo abandono del método dogmático del positivismo jurídico. Ciertamente, el negocio es un concepto lógico-jurídico que permite ordenar y sistematizar un conjunto de categorías
jurídicas, pero el problema para la política de la construcción jurídica es el de la diversificación de los tipos negocíales para la articulación de las relaciones jurídicas en una sociedad tan compleja como
la propia del capitalismo contemporáneo. Lo cual pone límites a la capacidad racionalizadora y unificante de la institución del negocio jurídico, aunque no tiene por qué suponer su negación en términos de
categoría jurídica abstracta y generalizante. En este sentido, la variedad tipológica, dejando a salvo la existencia efectiva de ciertos rasgos homogeneizadores, no impide por sí misma la existencia de una
categoría jurídica general, que tenga un valor sistematizador y de comprensión del sentido de la regulación de ciertos ámbitos de problemas e instituciones de la vida social.
El problema se vincula, sin duda, con el proceso de descodificación
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del ordenamiento privado que se viene operando en la sociedad contemporánea, y las serias dificultades de residencia el las tradicionales
categorías iusprivatistas todas las expresiones formales resultantes de la autonomía privada como poder de autoreglamentación jurídica de los conflictos. En la «edad de la descodificación», la formación de
microsistemas especiales de regulación jurídica contribuye a la proliferación de esquemas negocíales que operan con lógicas muy diversas: se actúa bajo una lógica de sector, que no favorece precisamente la reconducción hacia la unidad a través del reclamo de una categoría unitaria omnicompresiva, más allá, es claro, de una construcción estrictamente formalista como lo es la categoría abstracta del negocio
jurídico. Es la crisis de las fórmulas simplificadoras de la complejidad de lo real, que produce una suerte de desmembración de las categorías abstractas y generales y su vaciamiento, o pérdida de peso, ante
nuevas construcciones jurídicas idóneas para la regulación heterogénea de las lógicas sectoriales orientadas a la solución del problema práctica que dicha
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Sobre las consecuencias g enerales del proceso de descodif icación, pue de consultars e la obra de IRTI, N.: La edad de la desc odificación, Barcelona, Bosch, 1992; y, e n una pe rspe ctiva más unilateralme nte constitucionalista, ZACREBELSKY,
G.: El derecho dúctil, Madrid, Ed.Trotta, 1995.
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XVII
fragmentación provoca. En ese proceso de descodificación y fragmentación se ha perdido la unidad del ordenamiento privado. Esa pérdida de unidad del orden jurídico contribuye a fragmentar la
subjetividad en una pluralidad de modelos 11. La institución del negocio jurídico, como categoría abstracta y generalizante no puede substraerse a la crisis planteada por el desplazamiento del mono-sistema
que representaba la «codificación constitucional»
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originaria por un poli-sistema jurídico, donde los códigos de Derecho privado han dejado de ser, hace tiempo, el centro del universo normativo. En el
momento presente se intenta restaurar la unidad pérdida mediante el reclamo unificante de la Constitución del Estado social constitucional, el cual toma como punto de partida el carácter fragmentado de los
sujetos jurídicos en función de su pertenencia a grupos y clases sociales, y, en relación a ello, impone a los poderes públicos la obligación de remover todos los obstáculos que impidan la consecución de dicha
igualdad real y efectiva (v.gr., art. 9.2 de la Constitución Española)13.
" Sobre la metamorfosis del sujet o en los ordenamientos jurídicos contemporáne os, véase BARCELLONA, P.: individualismo propieta rio, Madrid, Trotta, 1 996, págs. 89 y sigs.
1 2 En efecto el Derecho civil codificado era el corazón del Derech o privado y las categ orías dominantes en los códig os eran la p ropie dad privada individual y la libertad individual de contratar. Este individualismo era la e xpres ión de l
racionalismo y del dere cho natural laico de la época. En la cultura jurídica liberal se entendía que los códig os desempeñaban una función casi const itucional. Precisamente el Derecho privado mo derno era concebido como el campo del
Derecho donde la única función de gobierno era reconocer y def ender los derechos privados. Véase, MERRYMAN, J.H.: Tradición jurídi ca romano-canónica, México, FCE, 1971, págs. 158 y sigs.
1 3 Según el Tribunal Constitucional pu ede imponer este precepto «la adopción de normas e speciales que tiendan a correg ir los e fectos dispares que, en orden al disf rute de bie nes garant izados por la Constitución, se sigan de la aplicación
de disposiciones gene rales en una sociedad cuyas desig u aldades radicales han sido negativame nte valoradas por la propia Norma fundame ntal» (STCo 19/1988, fj.10.°). Hace notar, igua lmente, que «la finalidad de promover la igualdad del
individuo, y de los grupos en que se integra, «en ocasiones, exige una políti ca legis lativa que no pue de re ducirs e a la pura igualdad ante la ley» (STCo 27/1981, fj.10.°). Por otra parte, el art. 9.2 CE «puede actuar como un principio matizador
de la ig ualdad formal consag rada en el art.14 de la Constitución, permitie ndo regulacion es cuya desigualdad formal se justifica en la promoción de la ig ual dad material» (STCo 98/985, fj. 9.°, y STCo 86/985, fj. 3.°).
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Sin embargo, no cabe duda de que existe una crisis del negocio jurídico, tanto teórica (o dogmática) como práctica. La polémica existe en Alemania, y en otros países europeos. Desde la posición
jurídico-crítica respecto a esta institución, se insiste en que es una noción de la dogmática jurídica que carece de apoyos serios en el Derecho positivo. Es así que se ha podido hablar contemporáneamente,
desde uno de los autores más críticos respecto a esta figura —y en relación al ordenamiento italiano—, de que el negocio jurídico muy lejos de ser un «concepto lógico» necesario en el ordenamiento jurídico
sería más bien un «concepto analógico»
14,
es decir, de aplicación analógica y no directa, obtenido a través de la abstracción artificiosa de las normas reguladoras sobre los contratos. Uno de los mejores
iusprivatistas europeos actuales puede decir sin ambages que la mayoría de los civilistas hacen referencia hoy al negocio jurídico «más por costumbre lingüística que por convicción conceptual», en el sentido
de que con la noción de negocio jurídico ya no pretenden aludir al antiguo «superconcepto», trascendente al contrato y al acto unilateral, sino en la práctica exclusivamente para utilizar un sinónimo de uno
y de otro. Uso del término que contrasta con la lenguaje técnico-jurídico inglés y francés, donde falta una locución similar equivalente
1S.
Es claro, y es necesario llamar la atención sobre esto, que a pesar de ser el negocio jurídico una categoría jurídica abstracta, todo intento de posicionamiento y configuración que de ella se realice dependerá
Véase, CALCANO, F.: El negocio jurídico, trad. F.P.Blasco Cascó y L.Prats Albent osa, Vale ncia, Tirant lo blanch, 1992, págs. 35 y sigs. Hace notar Calgano que la tare a de la primera generación de intérpretes del vige nte Códig o civil
italiano trató de identificar de entre las normas sobre los c ontratos aq uellas que podría de cirse comunes, además de al contrat o, a las otras especies de negocio jurídico y se presentarí an, en consecuencia, como normas propias de l género,
aunque f ormuladas legalmente sólo respect o de una especie.
14
En este sentido CALGANO, F.: El negocio jurídico, cit., pág. 37. No as í en la tradi ción jurídica alemana, y en la cultura jurídica contemporánea de nuestro país, donde la categoría del negocio jurídico ha hec h o fortuna y se ha cons olidado,
muy especialmente después de la obra, ya citada, de De Castro sobre el negocio jurídico y su re cepción e n el sistema jurídico español.
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de la propia cultura jurídica interna
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de cada ordenamiento jurídico y del material normativo disponible. Es significativo que, entre otras razones, F.Galgano, haya rechazado esta categoría formal por
referencia al propio ordenamiento jurídico italiano. En efecto, piensa dicho autor que la adaptación nacional de la institución del negocio jurídico no ha tenido en cuenta que se trata de declaración abstracta,
incompatible con un sistema basado —como el sistema del Código civil italiano— sobre la causalidad del contrato, a su vez llevada a la oportunidad de un control judicial sobre la función económico-social
de la autonomía contractual. De manera que el negocio jurídico de nuestra civilística, que es causal y no abstracto, resulta ser una mezcla de la declaración abstracta alemana y del contrato causal francés, y
acaba siendo una suerte de conciliación de ambas construcciones. Por lo demás, se hace notar que la tradicional doctrina iusprivatista italiana continua utilizando la figura del negocio jurídico, pero en realidad
piensa esencialmente en el tipo contractual
17.
* Sin embargo, parece prematura, y un tanto excesiva (por apriorística...), la extendida opinión sobre la existencia actual de un ocaso y decadencia no sólo de la categoría general del negocio jurídico, sino
también de la propia figura del contrato. Hay que tener en cuenta que,
P or lo que se refiere a la cultura jurídica, son evidentes las diferencias e ntre los sistemas de Dere cho de los país es europe os, pero en re al idad los sistemas de Dere cho occidental pue den dividirse en dos grandes grupos: la familia
romano-germánica —también llamado más i mpropiamente el «grupo francés» — (que comprende a Francia, Italia, Alemania, España, etc.) y la familia ang loame ricana (que abarca al Reino Unido, Estados Uni dos de América, etc.). Siendo
así, cabe afirmar que dentro de los sistemas nacionales pertene cie nt es a la f amilia romano-germánica el ele mento de unidad está constituido por e l común origen de t odos es os s istemas de De recho (proce de ntes de la com ún tradición que
para ellos es la ciencia del Derecho romano) y la proy ección de la mayoría de los principio s unif icantes que inspiran la regulación y las categ orías de l De rech o privado. En este sentido, e n toda la familia romano -germánica están presentes
16
las categorías neg ocíales fundamentales derivadas de la recepción de l De rech o romano. Para esas caracte ríst i cas g ene rale s de l grupo romano -germánico, véanse las ref lexiones de DAVID, R.: Tratado de Derecho civil compa rado», t ra d.
J. Osset, Madrid, Edersa, 1953, págs. 222 y sigs.; Id.: Sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Aguilar, 1 964, passim.
17
GALGANO, F.: El negocio jurídico, cit., pág.54.
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a pesar de la multiplicidad y heterogeneidad de las figuras contractuales existentes, la técnica contractual encuentra un auge extraordinario paralelo a la potenciación de su fuente creadora: la autonomía
privada negocial, la cual se ha visto favorecida por las políticas «controladas» de desregulación legislativa, tanto en el ámbito de los ordenamientos nacionales como en la esfera de las relaciones
internacionales (especialmente a través del predominio de la nueva /ex mercatoria, como Derecho regulador de las relaciones mercantiles creado por los comerciantes, sin la mediación directa del poder
legislativo de los Estados nacionales; y capaz, por cierto, de crear un Derecho objetivo supranacional, el que corresponde a la societas mercatorum).
Desde distintas fuerzas internacionales se están acometiendo mecanismos de homogeneización del Derecho económico en el plano del Derecho internacional y transnacional. Un aspecto importante de ese
esfuerzo homogeneizador son los avances en la construcción de un Derecho mercantil en el ámbito internacional, tanto a través de los instrumentos de autoreglamentación negocial de los propios agentes
(/ex mercatoria) 18, como de la acción legislativa de las organizaciones inter
La lex mercatoria es probablemente la forma más antigua de trans nacionalización de l campo jurídico. La /e x mercatoria f ue un de rech o supranacional cuyas características más distintivas f ueron las s iguientes: la facilidad con la
que permitió contratos vinculantes; el énfasis en la seguridad de los contratos; la velocidad e n la decisión de los litigios, y el valor normativos de las costumbres y los usos del mundo me rcantil. En este cuadro, los contratos
transnac ionales f ueron orig inariamente considerados autorregulativos, sujetos a sus propias pre vis iones. Así, estaba emerg iendo un nuevo orde namiento j urídi co transnacional. Se trataba de la nueva /ex mercatoria, q ue se expandiría
18
extraordinariamente en el actual período del capitalism o postfordista, en razón de l proces o de intens i ficación de las transacciones transnacionales y el surg imiento de un nue vo sistema mun dial de acumulación en busca de estructuras
institucionales más adecuadas a las carac terísticas del nuevo sistema mundia l. Es a nue va /e x mercatoria se integra de varios e le me ntos, e ntre los que se e ncue ntran los principios ge nerale s de l Dere cho re conocidos por los s istemas j urídicos
nacionales, las reglas de org anizaciones internacionales, las costumbre s y los us os, los contratos tipo (que comportan el jueg o de sus principios cons titutivos internos, como pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, la prohibición
de enriq uecimiento sin causa, etcétera) y los laudos arbitrales, como mecanis mos rápidos y flexi bles de solución de los conf lictos. En este contexto los contratos tiene una auté ntica di me nsión transnacional, ya que tiene n sus propias reglas
de reconocimient o y validación,
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nacionales, cuyo paradigma más importante es, sin duda, la legislación dictada al respecto en el seno de la Unión Europea para hacer frente a las necesidades de gobierno de la globalización regional y general
del sistema económico mundial. Es aquí precisamente donde más se ha avanzado en la cesión de soberanía nacional en materia económica.
La internacionalización del capital ha sido el motor que ha actuado detrás de la expansión de la /ex mercatoria. De manera que la /ex mercatoria es, esencialmente, un Derecho transnacional de los
negocios o, de modo más amplio, un Derecho económico de ámbito transnacional. Ahora bien, los mecanismos más importantes de homogeneización del Derecho económico internacional no son los propios
de la legislación pública, sino los nacidos del Derecho consuetudinario y la renacida y renovada /ex mercatoria. Ésta se integra de un conjunto de reglas informales, y formales sobre la configuración de las
relaciones económicas internacionales, establecidas por las fuerzas económicas dominantes al margen de los Estados legisladores. Sólo un sector pequeño —aunque muy importante de la doctrina jurídica 19—
había situado al contrato
aunque la «lex mercat oria» opera en el marco de una sistema nacional dotado de cierta institucionalización const ruido bajo e l impuls o de los Estados nacionale s.
Véase GOLDMAN, B.: «Frontières du droit et lex mercatoria», Archives de Philosophie du Droit, núm.9 (1964), págs. 177 y sigs.; SOUSA SANTOS, B.DE.: La globa lización del de recho, Colombia, Unive rs idad Nacional, 1998, págs. 104
y sigs.; GONDRA, J.M.: «La moderna «lex mercatoria» y la unif icación de l Dere cho del comercio internacional», en tRev.de Derecho Mercantil», núm.127 (1973), págs.7 a 38. Y con un planteamie nto críti co, el propio DE CASTRO, F.: «El
arbitraje y la nue va «Lex Mercatoria»», Estudios Jurídicos..., op.cit., págs. 1159 y s igs. Para De Castro la nueva «Le x mercatoria» utiliza la té c nica arbitral «para la cons agración de l pre dominio jurídico de empresarios y banqueros» (Ibid.,
pág. 1200). Considera ig ualmen te que «parece indudable, que la e xistencia de la ¿e x mercatoria, y parale lamente la omnipotencia del arbitraje, de pende, en primer lugar, del resultado de los esfuerz os hechos para liberal al
comercio de la atadura s establecida s por la s leyes imperativa s de los Estados» (I bid., pág. 1201). Es ante esa pre emine ncia por lo que De Castro hace refe re ncia a la «reacción fre nte al movimie nto de la «nueva lex «mercatoria»»
(I bid., págs. 1209 y sigs.).
' 9 Tal es el caso de Kelsen, en su monograf ía El contrato y el T ratado, Mé xico, Imprenta Universit aria, 1943; MANIGK: Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Be rlín, 1935; FERRI, L.: La autonomía priva da, Madrid,
Edersa, 1969 (para quien el neg o cio jurídico es instrument o apto para se r fuen te de dere cho objetivo); ROMANO, S. : El
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como posible fuente del Derecho objetivo. En general, la posición prevalente había concebido (hoy también) al instrumento contractual como una simple fuente de obligaciones negocíales, bajo el soporte garante del Derecho objetivo. Las modernas tendencias en la actividad negocial (contratos colectivos de trabajo, nuevo derecho de los negocios de base contractual, etcétera) deben replantearse la posible
operativa del esquema negocial en el sistema de fuentes normativas, teniendo en cuenta la posibilidad de que ciertas tipologías negocíales asuman una función de fuente creadora de preceptos jurídicos.
La fuerza de los hechos está poniente de relieve la pontencialidad del esquema o técnica contractual para afrontar de forma rápida y flexible las exigencias del tráfico económico-jurídico. Para formalizar las
relaciones comerciales y para establecer reglas jurídicas objetivas dotadas de fuerza vinculante para sus destinatarios. Pero, además, este fenómeno no es aislado, puesto que obedece a una tendencia más
general a privilegiar el contrato como fuente de regulación de las relaciones económicas y sociales. Se potencia al contrato a través de políticas públicas de apoyo a la autorregulación colectiva de los sujetos
económicos, y asimismo se establecen mecanismos de colaboración regulativa entre el contrato o convención y la norma pública 20. Esta apertura a la técnica contractual supone admitir resueltamente,
superando el estricto dogma positivista (que reconduce el problema de la fuentes al monismo jurídico estatalista), la existencia de fuentes del Derecho objetivo de ori gen privado. De ahí que se ha
podido hablar de un nuevo pluralismo
ordenamiento jurídico, trad.S. y L. Martin-Retortillo, Madrid, IEP, 1963; Id.: «Voz aut onomia», en Frammenti di un diz ionario giuridico, Milán, 1947; ASCARELLI, T.: Sul contratto collettivo di lavoro, e n Arch.giur., 1929;
CARNELUTTI, F.: Teoria generale del diritto, Roma, 1951; ROMANO, SALVATORE: L'autonomia privata (appunti), e n Riv.trim.dir.publ., 1959, etcérte ra. El negocio jurídico apare cerá como acto o como norma, según el ángulo des de el que
sea considerado (Manig k). Sobre el tema puede consultarse MONEREO PÉREZ, J.L.: Teoría jurídica del convenio c olectivo: su elaborac ión en la ciencia del Derec ho, Estudio preliminar a la obra dé GALLART FOLCH, A.: Las convenciones
colectivas de condi ciones de tra bajo, Granada, Ed.Comares, 2000.
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jurídico interno e internacional21, que rompe como la imagen falseada (desde el mismo paradigma de la codificación constitucional del Derecho privado en el siglo diecinueve) del monopolio de las fuentes
estatales para crear Derecho objetivo22. Una expresión gráfica —pero desde luego no exclusiva— es la aludida proliferación de nuevas fuentes del Derecho en el ámbito de las relaciones económicas
internacionales. Este pluralismo de las fuentes conlleva también el favorecimiento de nuevas técnicasde resolución de los conflictos, como señaladamente el reclamo del arbitraje internacional, que es un
procedimiento especialmente rápido para solucionar las controversias jurídicas.
La nueva «lex mercatoria» encuentra su fundamentación dogmática en la autonomía de la voluntad. Dicha «lex mercatoria» tiene el significado de ser un Derecho autónomo de la clase de los comerciantes, regulador de las relaciones económicas de comercio sin sujeción estricta a las reglas tradicionales de la codificación. Esta nueva «lex mercatoria», distinta de la antigua de origen medieval, está impulsada por
los procesos de cambio llevados a cabo en las estructuras de los sistemas económicos contemporáneos y por la ruptura del paradigma «Estado-mercado». Es un Derecho autónomo de los comerciantes que
existe por encima de las fronteras de los países y de modo independiente respecto de los ordenamiento nacionales. A través de esa «lex mercatoria» se produce una «autonomización» de la regulación jurídica
de las relaciones comerciales en relación a los Derechos nacionales. La «lex mercatoria», en efecto, determina la creación autónoma de normas jurídicas por los comerciantes; dispone de órganos propios de
resolución de los conflictos (señaladamente el arbitraje23 como procedimiento de solución
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Véase, en una perspectiva de conjunto, SOUSA SANTOS, B.DE.: La globalizac ión del Derecho, Colombia, Universidad Nacional, 1998; ARNAUD, A-J.: O Direito entre Modernidade e Clobalizacao, Río de Janeiro, Renovar, 1999.
Véase, ya níticamente, GÉNY, F.: Métodos de interpretación y fuentes en Dere cho priva do positivo, Est. Preliminar s obre «El pens amie nto cie ntíf ico jurídico de Gény, a carg o de J.L.Monere o Pérez, Granada, Ed.Comares, 200 0.
El cual opera sobre la base de la cláusula compromisoria. En es te sentido la cláus ula compromis oria pone de manif iesto la naturaleza mixta (procesal y contractual) del conve nio arbitral.
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extrajudicial de conflictos derivados de los actos de comercio, que tiene la virtualidad de excluir la intervención de los órganos judiciales y la aplicación de normas imperativas legales); y, en fin, tiene a su
disposición instrumentos coactivos para obligar compulsivamente (y disuasoriamente) al cumplimiento de las sentencias o laudos arbitrales.
Las relaciones económicas en un contexto de globalización exigen rapidez y homogeneización de los mecanismos de contratación, lo que ha conducido a que las organizaciones de intereses empresariales y
las grandes empresas diseñen contratos tipos o condiciones de la contratación y sistemas autónomos de control para su efectivo cumplimiento. En ellas el principio de autonomía de la voluntad en su
proyección negocial entra juego, pero ocultando la realidad de las relaciones de poder jurídico-económico que gobiernan el tráfico comercial. Con todo, se explica que la «lex mercatoria» tenga su raíz en el
ámbito del comercio internacional, donde se opera una liberalización de las trabas predispuestas en los ordenamientos nacionales. Esto supone que en la «lex mercatoria» se produce el libre juego de los
poderes económicos, el cual se impone en la dinámica de las relaciones jurídicas establecidas (en todas las fases de la contratación, incluido el reclamo de la cláusula compromisoria). De manera que se viene
a reconocer la existencia de un poder normativo privado («statuta condere»), que a través de técnicas eminentemente contractuales (condiciones generales de la contratación, contratos de adhesión, cláusulas
contractuales compromisorias, cláusulas de exención de responsabilidad...) consagran también en lo jurídico el poder económico de los grandes empresarios. Es éste un fenómeno que corre de forma paralela
a la «comercialización» del Derecho privado en su conjunto24, pero enfocada ahora desde una direcVéase, en general, ASCARELLI,T.: Iniciación al estudio del Derecho mercantil, trad.E.Verdera Tuells, Barce lona, 1 964; GALCANO, F.: Historia del Derecho merc antil, Barcelona, Ed. Laia, 1981. En una perspe ctiva his t óri co j ur í di ca,
el Derecho comercial se manifiesta, en primer lugar, como Dere cho profes ional (es de cir, especial para una deter minada clase ), y después se extie nde a cuantos participan en relaciones con los sujetos que estén s ometidos a él, y más tarde
a cuantos ejercen una actividad ordinariamente efectu ada por comerciantes matriculados aunque e l sujeto ag ente no lo esté, poco falta para que el De rech o comercial llegase a se r lo que después sería, esto e s, un Dere cho
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ción que pretende instaurar relaciones de privilegio económico en la contratación y en la aplicación del sistema contractual («favor creditoris»), como derivación funcional en lo jurídico de la prepotencia de las
fuerzas económicas en el mundo moderno. Esta situación ha hecho nacer un «movimiento» legislativo y doctrinal encaminado a la protección de la parte más débil en la relación jurídico-económica (es decir,
tanto en el plano económico-social como estrictamente jurídico o relaciones de dominio jurídico sobre la voluntad ajena), partiendo de la base de «que la autonomía de la voluntad, como también la libertad
contractual, pierden su sentido cuando ella deviene señorío de los fuertes sobre los débiles»
2S.
La reacción frente a esa concepción de la nueva «lex mercatoria» como Derecho de la clase de los comerciantes
se produce de distintos ámbitos del Derecho social: el Derecho del Trabajo, el Derecho de protección de los consumidores, etcétera; sectores diferenciados del ordenamiento jurídico del constitucionalismo
social que intentan reducir las posiciones de ventaja de los más fuertes, buscando a través de un sistema de Derecho más igualitario (esto es, el Derecho social en sentido amplio) un equili
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brío entre las posiciones de poder jurídico-económico ostentadas por los empresarios, trabajadores y consumidores.
La consecuencia de estos fenómenos no es tanto la crisis de la institución del contrato (que se ha mostrado capaz en la práctica de una gran permeabilidad y pluriformismo según las exigencias del tráfico
económico), como de la pretensión desde una dogmática formalista de hallar a cualquier precio (a través de una recuperación de la teoría general del contrato) los rasgos constitutivos propios de una categoría
contractual unitaria y uniforme para abarcar sin fisuras a todos los tipos contractuales que ofrece la realidad jurídico-económica
26.
Debe insistirse igualmente en la crisis de la concepción individualista de
ciertos tipos contractuales, los cuales exigen una política legislativa de incorporación de una dimensión «estatutaria» de garantía de los derechos y libertades fundamentales (y no sólo los de carácter social),
incorporada al esquema contractual como mecanismo de protección de los intereses de los sujetos situados en una posición de debilidad contractual y de protección de intereses colectivos correspondientes
a distintos grupos sociales27. Ello supone reemprender un camino en la política jurídica que trate de equilibrar «contrato» y «estatuto» democrático constitucional en la dinámica de la contratación
contemporánea («estatuto» de los trabajadores 28, que conduce al contrato normado; «estatuto» de los consumidores 29, que lleva a su vez a establecer un régimen público tutelar del ciudadano en cuanto
consumidor, etcétera).
26
Véase la posición de Galgano, problemática en alguna af irmación e n ese as pe cto, e n GALGANO, F.: «Te orías e ideolog ías del negocio jurídico», en Anales de la Cátedra F.Suárez, núm.22 (1 982), págs. 66 - 67. Una posición más e xact a
y verif icable empíricamente se podría extraer implícitamente, sin embarg o, de l ensay o de fe cha posterior del mismo GALGANO, F.: «Le istituzioni de lla società post -industriale», en GALGANO, F., CASSESE, TREMONTI, G. y TREU, T: Nazioni senz a
ricchezza ricchez ze senza nazione, Bologna, Il Mulino, 1 993, págs. 1 3 y sigs.,
27
Esa dimensión «estatutaria», en part icular respecto a los dere chos económico -s ociales, fundame ntale s, puede ve rse en MONEREO PÉREZ, J.L.: «La política social en el Estado del Bienstar: Los drech os sociales de la ciudadanía como de rechos
de «desmercantilización», en Revista de Trabajo y Seguridad Socia l, núm.1 9 (1 995), págs. 7 y sigs.
20
V.gr., art.35.2 CE. 2 9 V.gr., art.51 CE.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
XXVII
Todo lo cual exige un compromiso directo de los poderes públicos en el Estado social, alejado del mito del «laisser faire» en la forma contractual. Dicho compromiso supone que el poder legislativo establece
las reglas que son básicas en el orden jurídico de la sociedad democrática. Esa exigencia es mayor cuando se constata —a veces como exigencia de racionalización y organización empresarial—que la dinámica
del capitalismo avanzado ha hecho entrar en crisis el paradigma tradicional del contrato como «contrato por negociación» (en los que las partes negociadoras debaten o discuten, o están en condición de
hacerlo, sobre el contenido contractual) entre partes contratantes en posición simétrica o de igualdad30. Ese paradigma contractual enlaza con el principio base de la contratación, la autonomía privada31. En
efecto, la posibilidad de dos o más personas de quedar jurídicamente obligadas por su propia iniciativa significa el reconocimiento del poder creador de la autonomía de la voluntad32. Ese paradigma liberal
se rompe en los abundantes supuestos en que expresamente el esquema contractual se construye sobre la diversa posición de los sujetos contratantes, o, como ha sido señalado, en los casos en que bajo la
apariencia de una contratación regular o normal puede encubrirse la realidad de un nuevo status. En estos casos no existe propiamente negociación ni equilibrio de intereses entre los particulares, debido a
la existencia de condiciones impuestas por el contratante más fuerte33. Estas situaciones imponen, desde imperativos del constitucionalismo económico y social, el señalamiento de límites a la libertad de
contrata30
Sobre la crisis de ese paradigma liberal derivada de la estandarización de la ma teria contractual, los contrat os en masa, cont ratos por adhe sión, los contratos de la eco nomía intervenida, la aparición de un nuevo De rech o de los contratos
(protección de los consumidores. ..), véase DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimonia l, vol.l, Madrid, Civitas, 1993, págs. 130 y sigs. Los términos de la crisis de la dogmática de l contrato ya habían s ido f ormulados por
OSSORIO MORALES: «Crisis de la dogmát ica del cont rato», en Anuario de Derecho Civil, 1 952, passim.
31
Sobre la relación funcional existente ent re la aut onomía pri vada y el neg ocio jurídico, vé ase FERRI, L.: La autonomía privada, Madrid, Ede rsa, 1969, págs. 18 y sig s.
32
PUIG BRUTAU, J.: Doctrina General del Contrato, T.ll, vol.l, de Fundamentos de Derecho civil, Barce lona, Bos ch, 1988, pág.5.
33
Véase PUIG BRUTAU, J.: Doctrina General del Contrato, cit., pág.6.
6
EMILIO BETTI
ción. Todo ello aconseja la necesidad de acercar la construcción de las categorías a las realidades del sistema positivo, evitando prestar más atención a razonamientos abstractos que a las exigencias de la vida
real.
Para comprenderlo hay que tener en cuenta que la autonomía privada negocial en el constitucionalismo social es objeto de protección y encauzamiento jurídico. El ordenamiento jurídico concede relevancia
jurídica a los actos de autonomía privada precisamente para la tutela de un interés típico, o un interés merecedor de tutela. De ahí que la relevancia jurídica del negocio supone una valoración positiva por el
orden jurídico-positivo respecto de los intereses regulados en el acto de autonomía. La misma producción de las consecuencias jurídicas que le son propias (es decir, las necesarias para que se realicen los
intereses programados en el sistema negocial) se condicionan a la valoración positiva que de los mismos se da por el ordenamiento jurídico vigente.
El constitucionalismo social ha matizado —e incluso abandonado en ciertos casos— los principios de los códigos de Derecho privado inspirados en el principio liberal individualista y, en particular, en el principio del «laissez-faire» jurídico negocial, por el cual el negocio sería simplemente el resultado del libre juego de las fuerzas económicas garantizado «externamente» por el Derecho del Estado. Desde esta
filosofía liberal, el individuo y sus intereses egoístas es el paradigma regulador. Así, el negocio jurídico sería la expresión del «señorío de la voluntad». Este postulado sería coherente con el principio del
«laisez-faire jurídico», el cual llevaría a defender la más absoluta disponibilidad del contenido contractual sin «intromisión» alguna del poder público.
El legislador actual recoge junto al principio de individualidad principios de carácter solidario que han de regir en la actividad de la autonomía privada. Esto permite superar la exclusiva idea de cooperación
social de los sujetos contratantes para los fines merecedores de protección por el ordenamiento jurídico34, en un sentido superior a la tradicional visión iusprivatista, al suponer una valoración dinámica por
par34
Para el entendimiento de la idea más primaria de la cooperación hay que tener e n cuenta que la misma ¡de a de cooperación es el hilo conductor que s irve para orientar al jurista a través de las cuestiones más import antes del De rech o
de oblig aciones. Véase, BETTI, E.: 7eor;'a genera l de las obligac iones, t .l, trad. J.L. De los Mozos, Madrid, Eders a, 1969, Se cción primera, pág s.1 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
XXIX
te del orden jurídico de los equilibrios negocíales y la confrontación de estos intereses parciales con intereses más generales.
Todo ello determina una intervención más acusada del Derecho estatal en la contratación privada, el cual se inscribe en una mutación cualitativa en la función de la categoría del contrato en Estado social de
Derecho. Frente a la concepción liberal de la autonomía privada, el negocio contractual tiende a ser considerado como una categoría instrumental a los fines del ordenamiento jurídico, en la medida en que es
tutelado en atención a los intereses merecedores de protección actuados en el negocio jurídico en cuestión. Las constituciones sociales establecen un nuevo tipo de relaciones entre el Estado y los individuos,
y toma en consideración la inserción de éstos en grupos sociales específicos. El Estado asume el compromiso constitucional de remover los obstáculos que impidan que la libertad y la igualdad sean reales y
efectivas (v.gr., art. 9.2 CE). Esta función activa supone el establecimiento de medidas de intervención en la actividad privada y asimismo la creación de un Derecho social que penetra en el esquema
contractual. Con todo, el ordenamiento jurídico democrático no se limita a sancionar una apriorística realidad negocial, sino que despliega activamente una función de conformación y apoyo a los actos de
autonomía privada merecedores de tutela jurídica precisamente por su correspondencia con la valores fundamentales consagrado en el sistema jurídico35. De ahí la realzada funcionalización de los poderes
privados negocíales en el sistema del constitucionalismo social; funcionalización que pretende garantizar los principios de solidaridad y de igualdad social y su incorporación en el sistema de contratación
privada. La solidaridad social consagrada en el texto constitucional (desde la misma cláusula del Estado social) permite comprender perfectamente el importante cambio que se ha producido en la función de
la técnica con35
Véase, en una perspect iva general, BOBBIO, N.: «La función promocional del De re ch o», en Contribuc ión a la Teoría del Derecho, e d., a carg o de A. Ruiz Migue l, Vale ncia, Fernando Torres -Edit or, 1980, págs.367 y sigs., y en particula r
págs. 375-376 («Función promocional del Estado asistencial»), donde se pone de manif iesto que en Estado contem poráne o se hace cada ve z más fre cuente el us o de las técnicas de alentamiento correspondie nte a la nue va funcionalidad
del ordenamiento jurídico como ordenamient o con fun ción promocional. De ahí que en las Const ituciones postliberales, junto a la función de la «tutela» o de la «garant ía» apar ece cada ve z más la de promover y favorecer.
XXX
EMILIO BETTI
tractual, la cual no queda ¡ncondicionamente en poder de la autonomía privada, ya que el orden jurídico trata de implantar un componente «estatutario» en el derecho de contratos para conseguir un equilibrio
entre la pluralidad de intereses en presencia.
* En una perspectiva histórica, jurídica y económica, debe tenerse en cuenta la funcionalidad del contrato en el proceso de objetivación y racionalización de las relaciones económicas o comerciales. Frente al
carácter prevalentemente personal de las relaciones de mercado en la antigüedad, en la sociedad moderna la objetivación de las relaciones supone la transformación decisiva de esta situación. Este cambio
caracteriza significativamente la forma del capitalismo moderno del tráfico de mercado. Un proceso de objetivación que adquiere una naturaleza singularmente compleja. Por lo pronto, la objetivación
(impersonalización, «espiritualización») de las formas de negocio reside en la sustitución de los convenios personalísimos por «formas de contrato» en las que cada contratante penetra en un sistema de
disposiciones objetivas que regulan de modo anticipado la conclusión del contrato y de las cuales se sirven como de un instrumento para sus fines personales. Es así que el esquema del contrato —una
«forma espiritual» de naturaleza supraindividual en la lógica interna de la organización del sistema jurídico— existe antes de que los sujetos negociadores alcance un acuerdo. Con todo, se puede comprender
que esa «objetivación» es la forma en que son «racionalizadas», en sentido capitalista, las operaciones de mercado. Nótese que, antes y ahora, la objetivación se realiza igualmente en la época del
apogeo capitalista en la lógica de funcionamiento de los «tres mercados»: en el mercado de capital, en el mercado de trabajo y, en fin, en el mercado de mercancías. Este proceso de objetivación revela por sí
mismo la inherencia de las técnicas contractuales a la or ganización de las relaciones económicas del ca pitalismo avanzado
36
36 .
La
Para la comprensión y explicación del proceso de obj etivación, véase la monu me ntal obra de SOMBART, W.: El apogeo del capitalismo (1902), t. II, México, FCE, 1984, págs. 146 y sigs. (en realidad, la traducción española de esa obr a s e
corresponde con una parte esencial de su más amplia obra Der moderne Kapita lismus, q ue compre nde se is volúmenes, los cuales se reparten dos a dos). Des de una pe rspe ctiva más amplia, vé ase RENNER, K.: Gli istituti del di ritto privato
e la loro funz ione soc iale (1929), Bologna, il Mulino, 1 981, págs. 33 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
7
categoría del contrato (en sus distintas variables tipológicas) es un elemento esencial en la formalización del homo oeconomicus en la economía capitalista moderna (y lo es así en los «tres mercados») 37.
Pero no se olvide que los sujetos económicos que operan en esos mercados dependen del «sistema legal del Estado»
38.
* La posición de E. Betti sobre el negocio jurídico, sin dejar de tener en cuenta la elaboración de la doctrina padectistica alemana, se inclina por la concepción pragmática de la tradición romanista, que según
él le permite alcanzar resultados de utilidad para la organización de la vida social a través del reclamo del principio de autonomía privada. Él trata de vincular las construcciones lógico-jurídicas con las
exigencias del ámbito de realidad vital que formaliza y ordenan. No obstante, debe tenerse en cuenta que el Derecho romano ni siquiera tenía una-teoría general del contrato, sino una lista cerrada de
contratos, cada uno con sus propias reglas especiales 39. De cualquier modo, Betti quiere enlazar en su construcción de la figura con la tradición romanista y con la cultura alemana, ya que, como es sabido, la
categoría del negocio jurídico tuvo su construcción formal más coherente en la dogmática pandectística de Alemania durante la primera mitad del siglo diecinueve.
No obstante, los fundamentos doctrinales de la categoría en sí sólo pueden comprenderse y explicarse si se atiende a su vinculación con la
37
Sobre este punto se ha insistido contemporáneamente desde la tende ncia de l «Análisis e conómico de l Derecho». Véase, en ge neral, POSNER, R.: Economic Analysis of Law, 3.* ed., Boston, Litle Brown and Company, 1986.
38
COASE, R.H.: La empresa, el mercado y la ley, Madrid, Alianza, 1994, pág.1 6.
39
En este sentido BUCKLAND Y MCNAIR: Román Law and Common Law, 2 * e d., Cambridg e, 1952, pág.221. Por lo de más, la concepción de l contrato en el Derech o romano era estricta, pues e n la té cnica romana, contrat o «no es todo acuerdo
de voluntades, sino exclusivamente aquel que da base a oblig aciones sancionadas por una acción civil». Cfr. SOHM, R.: Instituciones de Derecho privado romano, trad.W.Roces, Barcelona,. 1929, pág. 354. No obstante, hay que t e ne r
en cuenta que la f amilia ang loamericana ha acabado elaborando una teoría general de l contrat o fundado e n una base emine nteme n te práctica. Pero los siste mas jurídicos de Common Law, no encue ntran ope rativa en la práctica la distinción
hecha por la familia romano -germánica ent re doctrinas de las obli g aciones y doctrinas de l contrat o. Véase, en general, DAVID. R.: Sistemas jurídicos con temporáneos, Madrid, Aguilar, 1964, passim.
7
EMILIO BETTI
más amplia operación de abstracción pretendida por las codificaciones de Derecho privado en el marco de un proceso de racionalización y «simplificación» del material jurídico. Dichas codificaciones querían
establecer un Derecho formalmente igual e indiferenciado para todos los ciudadanos, sobre la base de la apriorística «unidad del sujeto jurídico» más allá de cualquier diferencia de clase o pertenencia a
grupo social
40.
La figura del negocio jurídico, como expresión de un acto de voluntad libre productor de efectos jurídicamente relevantes, era perfectamente coherente, con el individualismo jurídico que
realzaba la fuerza creador de la voluntad de la persona41, y con la misma lucha por la libertad contractual
42.
La Pandectística alemana del siglo XIX, en un ordenamiento privado todavía no codificado, pudo
elevar al máximo el proceso de abstracción de la unidad del sujeto jurídico mediante una categoría estrictamente formal como la del negocio jurídico 43.
40
Véase, la extraordinaria obra de TARELLO, G.: Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificaz ione del diritto, t.l, Bolog na, 1976, págs. 35 y sigs. , en particular pág.37.
Véase WINDSCHEID: Diritto delle pandette, t. l, Torino, 1930, pág.264.
Lucha ciertamente desigualmente apreciada según la diversa pos ición social de los suj eto part icipantes, ya que «Los posibles deudores siempre han l ucha por limitar la libertad contractual, ente ndida como libertad de que rer. Para e l
posible deudor es más conveniente que el víncu lo nazca cuando concurre una serie de requisit os formales y reales; vice vers a, para los posible s acreedores o para las clases de los acree dores es más conveniente que de la simple prome sa nazca
41
42
el vínculo, nazca el efect o jurídico». Cfr. BARCELLONA, P.: Diritto privato e proc esso economico, Napoli, 1973, pág.275.
4 3 Savigny había partido de la figura del neg ocio jurídico (a través, ciertame nte, de la categ oría de «manifestaciones de voluntad» como hech os jurídicos proce dentes de actos libres de la persona inte resada, expresión de una voluntad única
— como, por ejemplo, el testamento— o del concurso de dos o más voluntades, es decir, el contrato; vid. obra citada infra, págs. 150 y sigs. ) y pudo considerar al contrato como una espe cie cualifica da del mismo: e l contrat o «Es una aplicación
particular de la idea general emitida acerca de las manifestaciones de la voluntad; distig uié ndose el contrato como la espe ci e del género en que exige la reunión de muchas voluntades en una s ola, e n tanto que la mani festaci ón puede emanar
de una sola persona». Cfr. SAVIGNY, F. DE: Sistema del Derecho Romano Actual, t.ll, Madrid, F. Góng ora y Compañía, Edit ores, 1879, pág.354.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
XXXIII
Ahora bien, a pesar la construcción de la unidad del sujeto, cabe decir que dicha unidad se rompe cuando a partir de la segunda mitad del siglo XIX se produce una duplicación del sistema del Derecho privado,
con un trato diferenciado entre la clase de los comerciantes y el resto de los ciudadanos, lo que en los países de tradición continental llevaría, como regla, a la dualización del proceso codificador, distinguiendo
entre el Código de comercio y el Código civil. He aquí que se rompe el mito de la igualdad formal a través de una codificación «constitucional» igual para todos los ciudadanos. Es en ese período cuando se
reclama las virtualidades unificantes de la figura del negocio jurídico, la cual por su misma abstracción puede seguir postulando una mítica unidad del sujeto jurídico trascendente de posiciones
económico-jurídicas realmente existentes de los individuos y siendo capaz de formalizar un conjunto muy heterogeneidad de relaciones sociales de relevancia jurídica 44. Pero al tiempo la categoría del negocio
jurídico bajo la nueva perspectiva ha de transformar su contenido estructural, pasando de la teoría de la voluntad a la teoría de la declaración. El núcleo de la categoría del negocio jurídico estriba en ser una
manifestación o declaración de voluntad derivada de un comportamiento humano, dirigida a producir efectos jurídicos que el Derecho hace valer «en cuanto queridos»
4S.
Esa mutación del contenido de la categoría —no sin resistencias y fricciones sobre su tradicional configuración dogmática— hacia el predominio de la declaración objetivada en sí sobre la voluntad divergente
del sujeto declarante, inicia un irresistible proceso de objetivación del tráfico económico-jurídico. Esa evolución se explícita en el Código civil
44
U nidad del sujeto jurídico y principio de igualdad formal eran e lem e ntos ese nciales para la formalización de las relaciones me rcantiles entre suj etos económicos. Véa s e REBUFFA, G.: Origine della ricchezza e diritto di propietá, Milano,
1974. Respect o al negocio jurídico como una categoría para la ig ualdad formal de l Der echo y s u sig nif icación e n el plano de la política del De rech o, véas e también GALGANO, F.: // diritto privato fra codice e costituz ione, 2.' e d., Bologna,
1983, págs. 63 y sigs.
45
Véase GALGANO, F.: «Teorías e ideolog ías del negocio jurídico», Anales de la Cátedra F. Suárez, núm.22 (1 982), pág.41.
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8
EMILIO BETTI
alemán de 190 0 46, con su Libro I, sobre la «declaración de voluntad», y que eleva a ésta categoría esencial del sistema de Derecho privado. Pero no es seguida por la codificación italiana contemporánea, más
refractaria a la utilización de categorías jurídicas abstractas, como la del negocio jurídico 47, institución separada de ámbitos específicos de la realidad económica y social histórico-concreta. Era en el momento
de la técnica legislativa del «método de la economía», conforme a la cual las formas jurídicas del Derecho privado deberían reflejar fielmente la sustancia económica de los fenómenos objeto de regulación
jurídica48. Se indica que es necesario el auxilio de la ciencia económica, porque la materia sobre la que se proyecta el Derecho económico y en la que laten las exigencias a las que responden las instituciones
jurídicas es de «naturaleza económica»
49.
En el momento presente la misma fuerza del Derecho de la economía, revitaliza esa visión de un Derecho instrumental, no a la medida
46
La codif icación alemana se realizó en 1 896 con la promulgación de un Código civil, que entró en vigor el uno de e nero de 190 0. Este Códig o civil ale mán (B .G.B. ) está impregnado de ideas y concepciones romanas en un grado por lo
menos igual si no su perior al Códig o civil f rancés de 1 804. Véase DAVID, R.: Tratado de Derecho c ivil compa rado, Madrid, Eders a, 1 953, págs. 240 -241.
4 7 Precisamente baj o el reclamo del «método d e la economía» se rehus ó acoge r en Italia la categoría del negocio jurídico, la cual, se arguy e, no tie ne un ref lejo e n la re alidad h istórico-concreta. Se pref irió as í reg ular el contrato como la
expresión de la iniciat iva privada en la que comienza y se d esarrolla la vida de la e conomía. En este sentido CALCANO, F.: El negocio jurídico, cit., pág. 49.
48
Así Wieland pudo defender la construcción de un concepto sustancial de Derech o mercantil. Un concepto que permit iese ve rif icar la incidencia de las re lac iones materiales de come rcio en las inst ituciones del Dere cho mercantil. En
este sentido WIELAND: Handelsrecht, vol. l, Munich -Leipzig, 1931, págs. 3 y sigs. , y 126 y sigs. Véase igualme n te SANTORO-PASSARELLI, F.: L'impresa nel sistema del diritto civile , e n Riv.dir.comm., 1942, I, pág.1 6.
49
Véase GIRÓN TENA: Tendencias generales en el Derecho Mercantil actual (Ensa yo interdisciplina rio), Madrid, 1985, págs. 17 y sigs.; GONDRA, J.M.: Derecho mercantil, t .l., vol.l. Introducción, Madrid, 1 992, págs . 41 y s ig s .
Sobre las teorías económicas y su «traslado» a la teoría jurídica de empresa, véase MONEREO PÉREZ, J.L.: 7eor;'a jurídica de los grupos de empresas y Derecho del T rabajo, Granada, Ed.Comare s, Granada, 1997, págs. 91 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
XXXV
del hombre, sino del sistema económico, aunque es una ingenuidad pensar que el sistema jurídico pueda comportarse como un «espejo» respecto de las realidades económicas sin que la mediación jurídica
haga notar la configuración de los institutos considerados según autónomas elecciones de política legislativa. De este modo, el sistema de Derecho privado se limitaría a recibir los tipos negocíales extraídos
del mundo de la vida social y económica. Así, forma y sustancia económica se corresponderían mediante la subordinación instrumental de la lógica jurídica (sometida a la postre a la política jurídica) a la
racionalidad de los institutos económicos 50. Ahora, desde la teoría económica analítica del Derecho, se busca ese realismo naturalista, pretendiendo establecer una correspondencia directa entre los conceptos
jurídicos y las categorías económicas formuladas en la ciencia económica
51.
* La nueva teoría económica se enfrenta a los postulados del análisis neoclásico, que valorizaba la fuerza espontánea del mercado para obtener la situación de equilibrio perfecto y un alto nivel de eficiencia
económica y social. En coherencia con su discurso, los fallos del mercado eran motivados por agentes externos que distorsionan el equilibrio natural obtenido por el discurrir de las fuerzas económicas. En la
nueva teoría económica no se ponen en duda la necesidad de la regulación pública de la actividad económica. Desde este punto de vista, el derecho de propiedad aparece como la institución que permite la
constitución del mercado, el contrato el instrumento que facilita dicha constitución formalizando las relaciones económicas, y por su parte, la responsabilidad civil permite otorgar confianza a los agentes
económicos. Es así que el ordenamiento jurídico se resuelve en un meta-mercado institucional, al servicio del funcionamiento eficaz del mercado (vale decir, de las fuerzas económicas operantes en el
espacio económico). Es decir, el llamado «meta-mecado» jurídico-institucional realiza una función instrumental respecto al principio de eficiencia en la asignación y distribución de los re50
U n planteamiento crítico en BETTI, E.: «F orma giuridica e materia economica», e n MENGONI, L.: Diritto e valori, Bologna, il Mulino, 1 985, págs. 147 y sig s.
51
Véase WILLIAMSON, O.: Las Instituciones Económica s del Capitalismo, México FCE 1989.
XXXVI
EMILIO BETTI
cursos productivos. Las categorías jurídicas, se «llenan» de categorías económicas, a la par que tienden a «vaciarse» de valores «incómodos» para alcanzar en principio de eficiencia económica.
Desde los más reciente analistas económicos del Derecho, sin embargo, se precisa que el meta-mercado debe servir a la buena marcha de la economía, ya que —se indica— el poder público no ha demostrado ser un mecanismo plenamente eficaz de corrección de los fallos del mercado. Se predica, con gran sutileza, un redescubrimiento de los instrumentos del Derecho privado para conseguir los equilibrios
perseguidos, encomendando, empero, al Estado una función de cobertura y orientación de las iniciativas privadas. Este modo de pensar entronca con las nuevas tendencias controladas (y calculadas desde
una renovada racionalidad instrumental) de desregulación legislativa y de privatización del sector público. En ese contexto existe una tendencia hacia una mayor presencia de la sociedad por el Derecho
reflexivo, ese modo de regulación tiene un soporte esencialmente contractual, que permite articular las estructuras de las instituciones económicas52.
La racionalidad reflexiva se justifica por lo aconsejable de coordinar recursivamente formas determinadas de cooperación social; apoya la autonomía social regulada, no adaptada a pretendidos «órdenes
sociales naturales»
53.
El derecho reflexivo se aproxima al derecho de contratos, a la relación contractual, de una manera diferente respecto del derecho formal y material. Este tipo de racionalidad legal
moderna, pretende estructurar las relaciones de intercambio de manera que se ¡guale
52
Véase, TEUBNER, G.: Le droit, un système autopoïétique, P arís, Presse s Univers itaires de France, 1 993, págs. 101 y sigs. Véase, tambié n del mismo autor: Elementos materia les y reflex ivos en el Derecho moderno, en BOURDIEU,
P.y TEUBNER, C: La fuerza del derecho, Bogotá, Biblioteca Univers itaria, 2000, págs. 83 y sigs. , y 123 y sigs.
5 3 El derech o reflexivo busca diseñar sistemas sociales que se autorregulen a tra vés de normas de organización y procedimie nto. El de recho re fle xivo, a dif ere ncia de l dere cho formal, no ace pta dere chos subjetivos *naturale s». En lug ar de
ello, intenta guiar la acción del hombre redefiniendo y redistribuye ndo los dere chos de propie dad. El de re cho ref le xivo tiende a conf iar en normas proce dimentales que regulan los proces os, la org aniz ación y la distribución de derech os
y competencias. Véase, TEUBNER, G.: Elementos materia les y reflex ivos en el Derecho moderno, cit., págs. 106- 1 07.
ssa
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
9
el poder de negociación e intenta sujetar a las partes contratantes a mecanismos de «responsabilidad pública» que están concebidos para asegurar los procesos de negociación teniendo en cuenta los distintos
factores externos. Sin embargo, dentro de los límites en los que el campo ha sido estructurado de esa manera, las partes son libres para concluir cualquier tipo de intercambio como deseen. Ese «derecho
autónomo» mantiene, sin embargo, los elementos de la racionalidad legal moderna, pero la racionalidad reflexiva en el Derecho obedece a una lógica de legitimación procedimental
54.
Por otra parte, se constata actualmente una tendencia hacia la racionalidad legal material en el «derecho legal de contratos», que se refleja en las definiciones legislativas de condiciones mínimas y en la preocupación judicial sobre el contenido sustancial de los acuerdos. En contraste, la tedencia reflexiva emergente es manifiesta en la regulación legal de la negociación colectiva (en el marco del Derecho del
Trabajo), que opera esencialmente dando forma a la organización de la negociación colectiva, y limitando o expandiendo las funciones de los actores colectivos. El Derecho legal intenta equilibrar el poder de
negociación, pero así controla sólo indirectamente los resultados específicos alcanzados en el proceso negociador. Aquí la función del Derecho estatal no es la regulación material sino la estructuración
organizativa y procedimental de los procesos sociales «autónomos». La tarea del Derecho reflexivo del Estado no es ni desplegar directamente su propio programa finalista ni resolver los conflictos entre
objetivos de políticas divergentes. Consiste en garantizar los procesos de coordinación y propi ciar un acuerdo razonable entre las partes negociadoras 55.
Marco, éste, en el que se puede considerar al contrato y la organización como dos dimensiones de un mismo fenómeno gradual: el proTEUBNER, G.: Elementos materiales y reflexivos en el Derecho moderno, c it., págs. 1 08, quien apunta, por otra parte, que a dif ere ncia de l Dere cho f ormal, e l derecho re fle xivo no toma las distribuciones e xiste ntes como dad as .
Asimismo, a dif erencia del De recho material, no mantiene que ciertos re sultados contractuales se an deseable s.
54
TEUBNER, G.: Elementos materia les y reflexivos en el Derecho moderno, cit., págs. 137 y sigs. Para Te ubner, la racionalidad legal refle xiva requie re que el s istema leg al se vea a s í mismo como un s istema en un entorno (Ibid.,
pág.143).
SS
XXXVIII
EMILIO BETTI
ceso de diferenciación interna del sistema económico en el capitalismo organizado. De manera que el contrato constituye la formalización de un proceso de cambio, que rige la reproducción
autopo'i'etica del sistema económico, y asegura la reproducción de actos de pago por actos de pago. Los contratos revelan pues un comportamiento social de cambio, y se organizan en función de un régimen
de concurrencia56. En cambio, la organización formaliza la cooperación, que tiene lugar a base del hacer social. La organización no es un simple contrato enriquecido de gobierno de las estructuras o de
derechos que inciden sobre los procesos decisionales. El papel del conjunto contractual interpuesto entre los portadores de recursos no es comprensible en esta perspectiva. El concepto de estructura
organizacional no constituye una reinterpretación de relaciones contractuales. Los contratos concluidos entre la organización y estos diferentes grupos o categorías portadoras de recursos (detentadores de
capital, los trabajadores, los «management», los clientes, etcétera) caen bajo las regulaciones de relaciones del sistema dé la organización con su entorno. El haz contractual de portadores de recursos regula
las diversas relaciones del sistema «organización» con su entorno, es decir, con sus miembros. En cambio, la organización continua siendo un sistema de actividad relativamente autónoma e independiente.
Es en ese cuadro donde se produce la racionalización del funcionamiento de la organización (los objetivos, las relaciones fin-medios, los órdenes jerárquicos, etcétera).
* Sin embargo, Betti reaccionará contra esa posición contraria hacia las categorías abstractas proporcionadas por la dogmática jurídica. Pero, a diferencia de autores como G. Stolfi que recupera la configuración tradicional del negocio jurídico 57, E.Betti quiere acoger la figura, aunque sometiéndola a una necesaria revisión para tratar de dotarla de
56
La teoría de los «costes de transacción» reside en su base contractualista. La descompos ición de la organizaci ón económica en un conjunt o contractual complejo pue de ser racional, pero tie ne el riesg o de difuminar completamente los
factores institucionales («corporativos») y colectivos de la organización e conómica. Una pers pectiva crít ica, en TEUBNER, C: Le droit, un système autopoiétique, París, Presses Univers itaires de Trance, 1993, pág.201.
Véase STOLFI, C: Teoria del negozio giuridico, 2." ed., Padova, 1 961, pág.XXVIll.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
s?
10
una utilidad práctica al servicio de las exigencias de funcionamiento de la vida social y económica. Para ello, sin renunciar a su carácter formalmente unificador e igualizante del sujeto jurídico, entiende que
la autonomía privada, base de la institución, no puede agotarse en un hecho psicológico individual como la voluntad, sino que atiende a la vida de relación y configura un fenómeno social. Esta
58. Betti parte de la premisa de vincular el concepto jurídico con el problema
práctico que la autonomía privada y su reconocimiento jurídico solucionan. En efecto, la institución del negocio jurídico no consagra para él la facultad del «querer» en el vacío, como afirma el
configuración dota de un contenido material a una categoría en sí abstracta en el plano dogmático, dándole «base de realidad»
individualismo jurídico dominante en su época (inspirador del dogma de la voluntad), sino que busca la tutela de la autonomía privada en la vida de la relación, en cuanto se dirige a ordenar intereses
merecedores de protección en las relaciones sociales 59. En la perspectiva histórico-jurídica, advierte que la calificación del negocio como «declaración de voluntad» deriva de los pandectistas alemanes del
siglo XIX, seguidores del dogma de la voluntad (de Savigny a Windscheid), y es el resultado de una elaboración un tanto arbitraria de las fuentes romanas realizada, con la tendencia y en el sentido de aquel
dogma, sobre el campo del Derecho común
60.
Esta concepción tiene el inconveniente de hacer «creer en la omnipotencia de la voluntad individual (la cual, en el fuero de la conciencia, no halla límites
extrínsecos) e induce así a desconocer los múltiples límites sociales y jurídicos de la autonomía privada. Hace pensar que la esencia del negocio sólo consista, propiamente, en la voluntad, y que respecto a
ella la declaración no tiene más que
58
Véase, BETTI, E.: Teoría del negocio jurídico, cit., págs. 57 y sigs. (s obre la «crítica de l dogma de la voluntad»), de la pre sente e dición.
59
BETTI, E.: Teoría del negocio jurídico, cit., pág.57, de la presente e dición.
60
La crítica es especialmente dura contra Stolfi por haber recupe rado acriticamente la construcci ón tradicional de la institución de l neg ocio jurídico. Véase BETTI, E.: Recensione a STOLFI, C: Teoria del negozio giuridico, e n C iur.it .,
1 947, IV, c.138. Sobre la polémica doctrinal entre Betti y Stolf i inme diatamente de sp ués de la postguerra, véase la expos ición de BARCELLONA, P: Diritto privato e processo economico, Napoli, Jóve nes e ditores, 1973, cap. IV (Autono mía
privada y circulación de los bienes), apartado sexto, págs. 248 y sigs.
XL
EMILIO BETTI
una función complementaria e instrumental» 61. Para Betti, mientras que la voluntad, como hecho psíquico, es algo que se confunde con la persona y no es concebible escindida de ella, el precepto del negocio
es, por su naturaleza normativa y no psicológica, separable de la persona, y tal que puede oponérsele (también en los negocios unilaterales) y vincularla. Es así que debe evitarse, con Kelsen, la confusión de
los dos aspectos, psicológico interno y normativo o preceptivo, en la problemática del negocio jurídico
62.
Con todo, Betti configura al negocio jurídico como declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos. Para Betti, el negocio jurídico es la expresión genuina de la autonomía privada. La iniciativa privada es
el mecanismo motor de toda conocida regulación recíproca de intereses privados63. Los negocios jurídicos brotan de la iniciativa privada y
61
BETTI, E.: Teoría del negocio jurídic o, cit., pág.62, de la pre sente edición.
62
BETTI, E.: Teoría del negocio jurídic o, cit., pág.64, nota, 41a, de la prese nte e dición.
BETTI, E.: Teoría del negocio jurídic o, cit., pág.45, de la pre sente edición. Ciert a mente, en e l enf oque clásico del negocio jurídico, es una categ oría que se corre sponde con la de la autonomía privada, toda v e z que re duce a un idad
conceptual todas las posi bilidades manifestaciones de ésta, tanto en e l dere cho de familia (act o del matrimonio, reconocimient o de hij o natural, etc.) y el de las sucesiones (testament o) como en el de re cho patrimonial (contratos, promesas
unilaterales, etc. ). En este sent ido CALCANO, F.: «Teorías e ideolog ías del neg ocio jurídico», cit., pág.42. El ordenamie nto j urídico reco noce la eficacia j urídica de l acto neg ocial para la aut orreg ulación de los interes es priva dos. El negocio
jurídico no es simple declaración de volunt ad. En el ordenamie nto pro pio del constitucionalismo s ocial contemporáneo se produce un cambio en la concep ción iusfilosóf ica que sirve de fundament o a la categ oría de l negocio jurídico. Es
lo cierto que la «teoría de la voluntad» tuvo su aug e durante el apogeo de l pe nsamie nto ide a lista iusliberal. Bajo este modo de pe nsar, el dere cho s ubjetivo const ituía la e xpresión t ípica de un poder de la voluntad in dividual, s iendo así que
el contrato (manifestación genuina de actividad negoc ial) suponía una sumisión voluntaria de la pers ona limitativa de su libertad en términos re lativos. Sin embarg o, la teoría pr ece ptiva del neg ocio ref leja una cultura jurídica distinta,
que parte de la may or presencia del poder público en la actividad neg oc ial de los sujet os privados. Siendo así que e l neg ocio jurídico no es la simple e xpres ión de un acto de libertad, sino más in cis ivamente un me canis mo jurídico apto para
sat isfacer las necesidades de los individuos conf orme a los principios que ri g en en e l orde namient o democrático. Este fenómeno represe nta un e xpone nte más de l proces o de «s ocialización» de las instituciones de l D ere cho privado.
Es preciso tener en cuenta, pues, la influencia de idealismo jurídico en la f ormula ción de l neg ocio como act o de voluntad. Ella se asent aba e n la kant iana ética f ormal de l
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
63
10
son, esencialmente, actos con los que los particulares atienden, en vista de la exigencia de la circulación de los bienes, a regular por sí intereses recíprocos: actos de autonomía privada en este sentido, es
decir, actos de autodeterminación, de autorregulación de los intereses propios entre los mismos interesados 64. Es así que el negocio jurídico es configurado como la institución ordenadora de todo
el ámbito de la autonomía privada. Para Betti el ordenamiento jurídico reconoce la autonomía privada como autonomía social, entendida como poder de los sujetos privados de autoreglamentar los intereses
recíprocos. Pero el reconocimiento de esa autonomía supone que el sistema jurídico ejerce un control sobre los actos de autonomía privada; siendo relevante aquí su concepción de la causa en términos
objetivos como función económico-social de relevancia jurídica del negocio y como razón y fundamento jurídico del reconocimiento de dicha autonomía. Por tanto, ese concepto, elevado a categoría histórica
fundamental en la etapa de la codificación del Derecho privado, refleja tras su envoltura formal un modo de orga nización jurídica de los poderes privados, cuyo desenvolvimiento es objeto de
regulación y control por el ordenamiento jurídico. De ahí que el Derecho no se limite a tutelar la actividad negocial; su función es más compleja y persistente, al ejercer una tarea de control de la iniciativa
10
EMILIO BETTI
privada en atención a su función específica. Con todo, los tipos negocíales —surgidos de la autonomía privada— son relativamente autónomos en un doble sentido; es decir, en la medida en que no se limitan
a ser reflejo juridificado de las relaciones económicas, ni tampoco pueden ser objeto de comprensión y explicación con independencia de las categorías económicas en las que se resuelve la realidad económico-social. Sólo así, en esa doble vertiente de la juridificación del mundo de la vida, pueden presentarse las relaciones económicas como relaciones típicamente jurídicas.
Desde este punto de vista, el negocio jurídico tiene naturaleza preceptiva, y se expresa mediante una declaración o comportamiento, son reglas preceptivas y no simples manifestaciones del querer interno:
esa objetivación de la declaración o del comportamiento relevante permite concebir, superando la visión tradicional del negocio como declaración de voluntad, una declaración preceptiva que no sea deseada
en su contenido. De este modo, la teoría de la voluntad es desplazada por la teoría del «comportamiento» o «declaración» como hecho jurídicamente relevante, esto es, como dato objetivado verificable en la
vida de la relación jurídica. Así, para Betti la autonomía privada es, ante todo, un hecho social y no un simple hecho psicológico 65. Con todo, la voluntad asume sólo la función de presupuesto, pero no de
elemento interno del negocio jurídico 66.
En sentido amplio «la autonomía —como actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas67— puede ser reconocida por el orden jurídico esta65
Se ha criticado, no obstante, que pueda concebirse a la categ oría del negocio jurídico como un «hecho social», como dato objetivo e n la vid a de la relación jurídica, ya q ue, se objeta, la f igura de l neg ocio j urídico es una «categoría lógica,
es decir, una síntesis, que o se acepta como tal o se rechaza como tal». Cfr. CALASSO, F.: // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto ita liano, 2.' e d., Milano, 1959, pág.345, nota 41. Con el mismo criterio, y con refere ncia a la
posición de Calasso, véase GALGANO, F.: El negocio jurídico, cit., pág.53.
Esa teoría preceptiva es acog ida también, con modulaciones importantes, por SCOGNAMIGLIO, R.: Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1 969, págs. 1 05 y sig s.; FERRI, L.: La autonomía privada, Madrid, Ede rsa, 1969,
págs. 31 y sigs. , y 105 y sigs.
66
V id. BETTI, E.: Corso di istituzioni di diritto romano, 1/ ed., 1929, epígrafe 49, págs. 276 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
67
XLIII
tal en dos distintas y diversas funciones, a) Puede ser reconocida como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que la reconoce, b) Puede, también, ser reconocida como
presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden jurídico». Pero según el pensamiento tradicional de Betti, la autonomía privada es
garantizada por el ordenamiento jurídico, en el ámbito del Derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de
relaciones jurídicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya disciplinadas por normas jurídicas existentes. Para Betti, la manifestación superior de esta autonomía es el
negocio jurídico. Éste es entendido como acto de autonomía privada, al que el Derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la extinción de relacione s jurídicas entre particulares.
Dichos efectos jurídicos se producen en cuanto que están dispuestos por normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de autonomía privada, se remiten a él como supuesto necesario y
suficiente. La autonomía privada configura también una autorregulación y, específicamente, una regulación directa, individual, concreta, de determinados intereses propios, por obra de los mismos interesados68. Se ha señalado que los negocios jurídicos son siempre normativos o preceptivos, siendo siempre manifestaciones de autonomía, de un poder de autonomía
69.
Esta posición restrictiva del poder normativo de la autonomía privada negocial ha sido muy discutida en la doctrina jurídica, y debe ser replanteada ante las nuevas funciones asumidas en la actualidad por algunos tipos de negocios jurídicos. Existe un importante sector de la doctrina que admite que la autonomía privada pueda ser en ciertos casos fuente de Derecho objetivo 70, cuando lo prevé el propio
ordenamiento jurídico. En particular, Kelsen —el jurista más importante e influyente
68
BETTI, E.: Teoría del negocio jurídic o, cit., págs. 51-52, de la presente e dición.
69
ROMANO, S. : «Actos y negocios», en Fragmentos de un Dicciona rio jurídic o, cit., págs. 26 y sigs.
70
Es altamente sig nif icativa y relevante la posición de KELSEN, H.: El Contrato y el Tratado, Mé xico, Imprenta U nivers itaria, 1943, págs. 3 y sigs.
XLIV
EMILIO BETTI
del siglo— afirma que la convención puede ser acto creador de normas jurídicas 71. Por lo demás, hace notar, que la oposión entre creación de normas por la ley y creación de normas por convención no es
absoluta, sino relativa, tanto en lo que hace referencia al carácter de heteronomía como al carácter de autonomía de la creación de las mismas normas. Entre los dos tipos hay una multitud de grados, que
ocupan un lugar intermedio entre ambos puntos de vista. La categoría de la convención no es absolutamente incompatible ni con la creación de normas generales ni con la creación de normas heterónomas
72.
Partiendo de esta reflexión se ha podido realzar la configuración del negocio como posible fuente de normas jurídicas, inserta en el sistema de fuentes del Derecho objetivo en una posición subordinada
en relación a la Ley. Un ejemplo muy significativo es el de las categorías de las convenciones normativas y de los contratos normativos. Es característica de éstos que las partes negociadoras determinan
directamente el contenido de futuros y eventuales contratos. De ahí la normal eficacia real o normativa del contrato normativo; función reguladora con eficacia normativa propiamente dicha que es más
intensa respecto al convenio colectivo de trabajo
71
73.
I bidem, págs. 9 y sigs. En el mismo sent ido se pronuncia ROMANO, S. : «Voz» «Aut onomía», en Fragmentos de un Dicc ionario Jurídico, cit., págs. 37 y sigs.
I bid., pág.150. FERRI, L.: La autonomía privada, Madrid, Edersa, 1969, págs. 105 y sigs. , y 1 98 y sigs. En particular, sobre la convenión o conve nio colectivo, véase MONEREO PÉREZ, J.L.: Teoría jurídica del convenio c olec t ivo: s u
elaboración en la ciencia del Dere cho, cit., págs. XXIII y sigs. , y bibliog raf ía allí citada.
72
73
Véase MONEREO PÉREZ, J.L.: Teoría jurídica del convenio colectivo, cit., págs. XXIII y sigs. En un plano general, «el contrat o normativo es pecial de eficacia inderogable o re al e s gene rador de ve rdaderas normas jurídicas, co n l os
atributos típicos de la norma jurídica (generalidad, abstracción...). Posee ef icacia inmediata de tipo regulativo o nor mativo» (I bid., págs. XXVII -III). En particular, en e l plano de la construcción jurídica, se de be tomar como punto
de partida que las «normas» del convenio colectivo vinculan j urídicamente a un conjunto de pers onas, sin ne cesidad de que é st as hayan sido cons ultadas, e incluso a pesar de su voluntad individual e n contrario. De sde un s imple realis mo
normativista, el convenio colectivo que contenga Derech o inmediatamente aplicable e inderogable res pecto a los destinatarios, s upone prácticame nte en términos jurídicos que ostenta fue rza normativa (I bid., págs. XXXIV -V).
PRÓLOGO
La exposición que ofrecemos de una Parle general relativa a los negocios jurídi cos, siguiendo su regulación en el nuevo Código civil, se enlaza a la dirección pandectista del último siglo,
que representa, para nosotros, en su continuidad histó rica, la tradición nacional del Derecho romano. A esta tradición se vincula la obra, y, conjuntamente, trata de demostrar su
capacidad de renovación ante los problemas y las soluciones del nuevo Código. Tales problemas y soluciones, aunque nuevos, pu eden ser eficazmente aclarados y profundiza dos a la luz
de las categorías dogmáticas elaboradas en la doctrina pandectista, acomodándolas al nuevo Derecho positivo y sin necesidad d e prescindir y renegar del trabajo de las generaciones de
juristas formados en la escuela del Derecho romano. Al mism o tiempo intento probar, coincidiendo también con el pensamiento de quien ha organizado y dirige este Tratado, que nuestra
ciencia jurídica ha llegado a una construcción dogmática y sistemática del Derecho civil que habría permitido, posiblemente, obtener una mayor perfección técnica y una mejor
coordinación sistemática en la elaboración legislativa del nuevo Código civil.
El autor recuerda aquí, con viva gratitud, que en la redacción de los capítulos TV y V ha prestado una colaboración preciosa el profesor Enrico Allorio, de la Real Universidad de Padua,
y que también han sido acogidas sus aportaciones y sugeren cias en la exposición de los capítulos VIII -X. Debe también recordar que para la selección de jurisprudencia ha contado con
la experta ayuda del abogado Cario Sequi, del «Poro Italiano», y en el acopio de bibliografía ha contribuido cordialmente, con útiles indicaciones , el profesor Walter Bigiavi, también de
la Universidad citada. Finalmente, recuerda con igual reconocimiento que los índices de ma terias y de los artículos de la ley citados se deben a la paciente abnegación de su apreciado y
animoso discípulo, el abogado Tullio Segré.
Milán, 9 de abril de 1943.
EMILIO BETTI
CAPÍTULO INTRODUCTIVO
VICISITUDES DE LAS RELACIONES JURÍDICAS EN GENERAL
SUMARIO: 1. Hechojurídico, situación jurídica, relación jurídica. —2. Clas ificaciones de los hech os jurídicos. —3. Clas ificaciones de los act os jurídi cos. Naturale za y especie de las declaraciones. —4. De alg unas s ituacione s jurídicas: adq uis ición
(derivati va u originaria) y pérdida de derechos. —5. ídem: suces ión en la pos ición jurídica. —6. Fases de desenvolvimient o de las rela ciones jurídicas (* ).
1. Hecho jurídico, situación jurídica, relación jurídica. —En la reforma del Código civil italiano, recientemente producida, no se ha creído oportuno formular una «Parte general», ni una disciplina de los
negocios jurídicos que comprendiese no sólo los contratos, sino tam(*) V. BEKKER, System des heus. Pandektenrechs, II, §§ 80-81; HOELDER, Pandekten: allgemeine Lehren, 1891, § 36; WINDSCHEID, Lehrb. d. Pandektenrechts, 9.A ed., 1906, I, §§ 67-68, RECELSBERGER, Pandekten, II, 1893, § 118; DERNBURG, Pandekten, 7.A ed.
1902, I, § 79; entre los tratadistas de «Parte general» del Derecho actual, v. por to dos: ENDEMANN, Lehrb. d. Bürgerliches Rechts, II, 9.* ed., 1903, §§ 57-58; COVIEI.LO, Manuale de Dir. civ. ital., 3.A ed., 1932, § 97; TUHR, Der a llgem ei ne Teil d. de ut .
Burgerl. R., II, 1, 1914, § 43; HENLE, Lehrb. d. Burgerl. R. I. 1926, § 6; especialmente, CARNELUTTI, Teoria generale del Diritto, 1940, §§ 95, 99-115, con una sistematización rica e n notas sugestivas. Sobre la crít ica del concept o de caus alidad (j urídica) ,
la literatura reseñada por MANICK, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, 1 y sigs., además, RüTHACKER, Geschichtsphilosophie, 1933, 44 y sigs. Sobre la s ituación pre liminar, A. RUBINO, «La fattispe cie e g li effetti giuridici preli mi nar i», 1939,
recens. en Riv. Diritto Proc. Civ., 1940, 122.
2
EMILIO BETTI
bien los testamentos, siguiendo así el precedente del Código civil alemán de 1900, que, también en este punto, había aprovechado la elaboración científica de los pandectistas En la reforma del Código civil alemán
se piensa abandonar igualmente la actual «Parte general», obedeciendo a algunas exigencias de especificación y concreción en las que debería inspirarse, en el futuro «Código del Pueblo», la regulación de las
relaciones de Derecho privado. No nos proponemos discutir aquí las razones técnico-legislativas que han aconsejado, en una y otra reforma, la falta de acogida o el abandono de una reglamentación general de los
negocios jurídicos; el problema técnico-legislativo no es de nuestra competencia en este lugar. Pero, de todos modos, queda el hecho de que el nuevo Código ha conservado, y tratado de mejorar, la disciplina
general de los contratos (arts. 1.321-1.469) sirviéndose a este propósito de los instrumentos de la «Parte general». Y aun prescindiendo de la solución legislativa, siempre se nos planteará a los juristas el problema
del valor científico y práctico de una teoría general del negocio jurídico, que, sin desconocer las diferencias de naturaleza entre las varias categorías de negocios de la vida privada, trate de proporcionar a la
jurisprudencia criterios y puntos de orientación que deban tenerse en cuenta al resolver las controversias que a aquellos negocios conciernen. Una teoría así construida se justifica, no ya con argumentos
metodológicos extrínsecos a ella, sino con la visión superior de conjunto y el mejor y más preciso conocimiento que objetivamente nos puede ofrecer.
Ello sentado, tratemos de informarnos, ante todo, del modo en que funciona la norma del Derecho respecto a la realidad social. La norma jurídica, considerada en su estructura lógica, consta de una previsión y de
una disposición correlativa. Ella prevé, en abstracto y en general, hipótesis de hecho clasificadas por tipos, y orientadas así en las directrices de una valoración jurídica —hipótesis que, en términos técnicos, se
Sobre este punto: BARBERO, «Necessitä di una parte generale de l Codice», en ius., 1941, 65; HECK, «De r allg emeine Teil des Privatre chts: ein Wort der Verteidigun», en Archiv für die civilist ische Praxis (cit. en ade lante como Archiv), 1941,
146, 1-27.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
1
12
denominan supuestos de hecho («fattispecie») 2—, les atribuye, en calidad de «efectos», situaciones jurídicas correspondientes. Tan pronto como se realiza concretamente un hecho o una relación de la vida
social que, encuadrada en su marco de circunstancias, presente los requisitos previstos y se acomode al tipo del supuesto contemplado, funciona el nexo que la norma establece, de modo hipotético, entre aquel tipo
de supuesto y la correspondiente disposición, es decir, se produce la nueva situación jurídica que previamente se ha dispuesto.
Puesto que ésta se produce entonces automáticamente, en general con una constancia y necesidad ineludibles, al nexo de carácter normativo establecido por la norma entre el supuesto de hecho y la disposición, se
le compara, corrientemente, con la causalidad natural, concibiéndosele como un nexo de «causalidad jurídica» (por ello, las nuevas situaciones jurídicas que se producen suelen denominarse «efectos jurídicos»).
Existe, no obstante, una diferencia esencial que es preciso no olvidar; y es que los llamados «efectos jurídicos», a diferencia de los efectos naturales, al ser producto de una valoración jurídica, constituyen una
creación del espíritu humano al reaccionar sobre la realidad social. Ellos representan la respuesta que el orden jurídico da a los varios tipos de situaciones previstas, de manera que la relación aquí en juego no es
propiamente la de causa a efecto, sino aquella misma que interviene, en el obrar humano, entre la situación de hecho y la acción que, en vista de ella, se decide. Así como la voluntad individual se determina a obrar
apoyándose en el conocimiento de una concreta situación de hecho, así también aquella abstracta voluntad que formula y sostiene una norma jurídica (llamada a veces «voluntad de legislador») toma por base la
previsión de un determinado tipo de situación de hecho, clasificado según ciertos requisitos, tales como cualidades abstrac/
2
El término procede del latín medieval «f acti species», que literalmente sig nif ica f igura del hech o (e n la terminología de Te ófilo). Debe preferirse esta denominación a la otra, comúnme nte usada, de «he cho j urídico», porque indica tanto
el hecho propiamente dich o como, al mismo tiempo, el estado de hech o y de derecho e n que el he cho incide y se e ncuadra. Sobre el procedimient o legislat ivo de configuración por tipos, v. nuestro Din romano,
CORLA, L'interptetazione delDir., 1941, 58, 139, cuyas af irmaciones s on acog idas con toda re serva.
I, pág.
2, y, últimament e ,
13
EMILIO BETTI
tas de personas o de cosas, o categorías de comportamientos del hombre, y le atribuye el nacimiento de nuevas situaciones jurídicas. Éstas, por tanto, más que los efectos de una «causa» entendida en sentido análogo
al naturalista3, constituyen las respuestas ofrecidas por el orden jurídico a las transformadas situaciones de hecho, que, conforme a sus clasificaciones, son configuradas sucesivamente por el sobrevenir de los
hechos jurídicos.
Hechos jurídicos son, por tanto, los hechos a los que el Derecho atribuye trascendencia jurídica para cambiarlas situaciones preexistentes a ellos y configurar situaciones nuevas, a las que corresponden
nuevas calificaciones jurídicas. El esquema lógico del hecho jurídico, reducido a su expresión más simple, se obtiene mostrándolo como un hecho dotado de ciertos requisitos, presupuestos por la norma, que incide
en una situación preexistente (inicial) y la transforma en una situación nueva (final), de modo que constituya, modifique o extinga, poderes y vínculos, o calificaciones y posiciones jurídicas. La eficacia
constitutiva, modificativa o extintiva, se le atribuye al hecho jurídico en relación a la situación en que se encuadra, en cuanto que forma con ella (como supuesto de hecho) objeto de previsión y de estimación
jurídica por parte de la norma que declara aquella eficacia. La valoración de un hecho como jurídico se expresa, justamente, al unir a la situación jurídica prevista, en la que él incide (supuesto de hecho), una
situación jurídica nueva, que se refiere a aquella preexistente y desde la que se desenvuelve.
También es índice de la insuficiencia del concepto de causa ente ndido en se nti do naturalista, la re cie nte propuesta de CARNELUTTI, Teoría genérale, cit., § 103, pág. 266, de conside rar como causa de la nueva s ituación jurídica la «situación
jurídica precedente, a la que la norma jurídica imprime la fuerza de modificarse en determinados casos», y de reconoce r en e l hecho jurídico n o la causa, sino una simp le «ocasión». Creemos, sin embarg o, que se debe ir más allá y reservar
este nombre tradicional y técnico para designar la función del neg ocio jurídico, que es propiamente, no caus a en el se ntido v ulg ar, sino mot ivo de sanción jurídica. Para una crítica del concept o, v. la literatura cita da por MANICK,
Rechtswirksames Verhalten, 1 y sigs. (más adelante, cap. III); también HEGEI., Logik, II 'Werke, I, 1841), 221 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
3
5
Se nos muestra ya, de la propuesta definición del hecho jurídico, que sería un error concebir el supuesto de hecho como algo puramente fáctico, privado de calificación jurídica, o como algo materialmente
separado o cronológicamente distante de la nueva situación jurídica que con él se corresponde. En realidad, ésta no es más que un desarrollo de aquél, una situación nueva en que se convierte la situación preexistente al producirse el hecho jurídico. Cuando, en particular, la situación nueva representa la constitución de una relación jurídica, la situación preexistente consiste en un particular modo de ser que adopta una
relación de la vida social con el sobrevenir de un hecho jurídico. Este, por ejemplo, un contrato, en tanto hace nacer una obligación en cuanto opera sobre una compleja situación, cuyos elementos están ya
calificados por el Derecho; tales, dos personas capaces de obligarse, un objeto idóneo para constituir materia de obligación y que pertenezca a la esfera jurídica de una de ellas o de ambas, y así sucesivamente. Y
desde que el modo de ser subsiguiente a la conclusión del contrato viene a ser objeto de valoración jurídica, la relación social entre los interesados se eleva, con el contrato, a relación jurídica. Si, en cambio, está ya
calificada como tal, con la verificación de un hecho que cambie su contenido, o sea incompatible con su permanencia, está llamada a modificarse o extinguirse; por ejemplo, con la constitución en mora o con el
pago.
Para mejor comprender este fenómeno podemos representarnos el plano sobre el que opera el Derecho como superpuesto a aquel en que vive la realidad social 4. Las calificaciones jurídicas se mueven y suceden en
este plano superior, respondiendo, en cada caso, a las respectivas modificaciones que, con el sobrevenir de hechos jurídicos, tienen lugar, paralelamente, en el plano inferior. Por otra parte, la posición de una
situación jurídica como «supuesto de hecho» o como «disposición» ofrece, esencialmente, un carácter de relatividad. En efecto, aquello que en el mecanismo de una norma es objeto de disposición (piénsese en
El mundo de la realidad puede ser representado en general como un cosmos construido en estratos, de l que los modos de s er del es píritu const ituyen la estructura s uperior (para tal concepción: N. HARTMANN, Das Problem d. geistigen S eins,
1933, 57 y sigs. y 151 y sigs).
4
6
EMILIO BETTI
las normas que regulan la condición jurídica de personas o cosas), puede tornarse parte del supuesto previsto en la estructura de otra norma (piénsese en normas que establezcan obligaciones a cargo de aquellas
personas o respecto a aquellas cosas), y aún, la disposición de esta otra norma puede volverse, a su vez, parte del supuesto contemplado por una norma ulterior, de carácter sancionatorio (normas que prevean el
incumplimiento de obligaciones asumidas por aquellas personas o respecto a aquellas cosas, o la ilicitud de su asunción, estableciendo una correlativa responsabilidad). Todo ello hace comprender cómo las normas
de un mismo orden jurídico están ligadas entre sí por un nexo lógico de subordinación o coordinación, y, al mismo tiempo, viene a demostrar que la nueva situación jurídica dispuesta por una norma singular, lejos
de ser algo separado y distante del supuesto a que corresponde, no es más que un desenvolvimiento de situaciones jurídicas dispuestas por otras normas, el cual es provocado por el advenimiento de un hecho que,
incidiendo en aquellas situaciones, es objeto de ulterior valoración jurídica por parte de la norma en cuestión. Así se aclara también el sentido de la vieja máxima ex fado oritur ius. Se quiere decir con ella que
la ley, por sí sola, no da nunca vida a nuevas situaciones jurídicas, si no se verifican algunos hechos previstos por ella; no ya que el hecho se transforme en Derecho, sino que una situación jurídica preexistente se
convierte, con el sobrevenir de un hecho dado, en una situación jurídica nueva. Las concatenaciones de los hechos, naturales o sociales, siguen cada una sus propias leyes; las concatenaciones de los hechos
jurídicos, con las nuevas situaciones correspondientes a ellos, obedecen, en cambio, a las normas jurídicas en el plano en que opera el Derecho, que es diferente a aquel en que actúan las restantes concatenaciones.
La nueva situación jurídica dispuesta por la norma no se produce mientras no se haya realizado plenamente la hipótesis, el supuesto de hecho, que constituye su presupuesto. Cuando el supuesto no se realiza
enteramente de una vez, sino por grados, a través de una progresión de fases intermedias, a este supuesto incompleto puede corresponder una situación jurídica preliminar que, a veces, da lugar al fenómeno de la
pendencia y a una conexa expectativa. Así, en la consideración científica del fenómeno, la denominación de situación jurídica (Rechtslage) fue ofrecida primeramente para tales estados preliminares y reservada
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a situaciones similares5. Pero la limitación es arbitraria en el fondo, ya que no refleja el significado común de la expresión, que es bastante más general y comprensivo, ni responde tampoco a aquel sentido de gradación que explica el desarrollo de una situación jurídica a otra. Con todo, tan pronto estén completos los varios elementos de hecho constitutivos y, por tanto, se haya realizado el supuesto total previsto por la
norma, la nueva situación jurídica que va unida a aquél se produce automáticamente y, en general, sin efecto retroactivo. Ningún obstáculo de índole exterior puede impedir funcionar al mecanismo de la norma,
ya que el objeto de su disposición, consistiendo en determinadas calidades y posiciones, o en ciertos poderes y vínculos, es de orden puramente espiritual. Sólo la realización del estado de hecho correspondiente al
poder y al vínculo producidos puede, naturalmente, encontrar, y en la práctica encuentra, los obstáculos del mundo exterior y la resistencia de la mala voluntad de los hombres; para superar esta resistencia el
orden jurídico previene sanciones y organiza la institución del proceso. Es también natural que la nueva situación jurídica, al no surgir antes de que pueda funcionar el nexo genético establecido por la norma entre
ella y el supuesto de hecho, se produzca sin efecto retroactivo. Así como las normas jurídicas no disponen, en general, sino para el futuro, del mismo modo los supuestos previstos por ellas sólo operan en este
futuro, o sea, después de que existan enteramente y, normalmente, sin retrotraer sus efectos.
Las nuevas situaciones jurídicas provocadas por los hechos jurídicos pueden consistir, ante todo, en determinadas calificaciones que las normas atribuyen a personas, cosas o actos. Así, en el campo del Derecho
privado, son esencialmente calificativas las normas que, en sentido lato, podrían llamarse normas de organización o de configuración; es decir, las destinadas principalmente a actuar una parte de aquella configuración por tipos sobre la que se apoya la regulación jurídica de las relaciones sociales. Tales son las normas que, concurriendo ciertos presupuestos, asignan a las personas una determinada capacidad y posición
(status
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KOHLER, Lehrb.
d. bürgert R., I, 1906, y sigs.; cfr. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 243 y sigs.
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EMILIO BETTI
de la persona, en sentido amplio), o establecen para las cosas la comerciabilidad y la categoría a que pertenecen, o bien disciplinan, según ciertos requisitos, la legalidad, calidad y validez de los actos. Pero, con más
frecuencia, las normas del Derecho privado están dirigidas más bien a resolver conflictos de intereses ente individuo e individuo; pugnas que turbarían la convivencia social si el Derecho no viniese a prevenirlas,
protegiendo el interés digno de prevalecer y subordinando a él el interés contrario. Y entonces, las nuevas situaciones jurídicas que las normas enlazan a los hechos previstos suelen adoptar, propiamente, carácter
de relaciones jurídicas, es decir, suelen consistir en poderes y vínculos de un cierto tipo, que se constituyen, se modifican o se extinguen entre los individuos interesados y están acompañados por sanciones
jurídicas en las hipótesis de inobservancia. Entre situación y relación jurídica no existe más que una diferencia de especificación y caracterización.
La relación jurídica, en el campo del Derecho privado, se puede configurar, justamente, como una relación que el Derecho objetivo establece entre persona y persona, al atribuir a una un poder e imponer a la
otra un vínculo correlativo. La relación, que se diferencia en una gran variedad de tipos, constituye la especie más destacada, y más completamente desarrollada, del género «situación jurídica», entendida esta
expresión en su significado más lato 6; y expresa, con la bilateralidad que le es propia, la necesaria correlación existente entre poder y vínculo, entre posición activa y posición pasiva. Sin descender a un examen
particularizado de los varios tipos de poderes que se denominan derechos
I.a propuesta de establecer una dif erencia cualitativa, en lugar de una mera dif erencia de facetas, entre s ituación y re lación jurídica, reconocie ndo en aquélla los lados de la re lación, «cons ide rados cada uno por s í» y caracterizándola como
«cada uno de los intereses opuest os, convert ido en un poder o un deber» (as í CARNELUTTI, Teoría genérale del diritto, §§ 94-95), pare ce chocar con la neces aria correlación de pode r y vínculo (los cuales, aisladame nte tomados, se calif ican mejor
como «posición jurídica») y descono cer la fundamental heteroge ne idad entre una s ituación e conómico-s ocial (e l inte rés) y una posición normativa (e l pode r o el deber). Con más e xactitud, en la «Introduzione» a las Lezioni, I, 1920, 61, había
hablado CARNELUTTI de «superposición» del poder al in terés. Sostenemos que la re lación jurídica no es má s que el e nlace normativo de un po der con un vínculo. ,
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subjetivos y de las situaciones pasivas a ellos correlativas (obligación, sujeción, exclusión) —examen que no hallaría aquí lugar—, bastará llamar la atención sobre la necesidad de distinguir entre las relaciones
jurídicas y los supuestos de hecho que constituyen el presupuesto de ellas. Las relaciones jurídicas encuentran su substrato en relaciones sociales existentes ya antes y aun externas al orden jurídico; relaciones que
el Derecho no crea, sino que encuentra ante sí, prevé y orienta en rumbos de calificaciones y valoraciones normativas. Sólo merced a la valoración, la disciplina y la sanción del Derecho, las relaciones sociales y los
hechos que las impulsan son elevados a supuestos de hecho, influyentes en la vida y las vicisitudes de las relaciones jurídicas. Y no alcanzan este nivel sino en el grado y medida en que, a través de una previa
configuración por tipos, sean materia de valoración y regulación jurídica. Una especie destacada en el género de tales hechos, que impulsan relaciones sociales, son los negocios jurídicos; pero conviene, antes de
pasar a su examen, clasificar los hechos y los actos jurídicos, y mostrar algunas situaciones jurídicas de particular importancia.
2. Clasificaciones de los hechos jurídicos 7 . —Los hechos jurídicos pueden ser clasificados según distintos criterios, que se deducen: a) de su
V. los pandectistas y civilistas citados en el párraf o precedente, y espe cialme nte TUHR, Allgem. Teil, II, 1, §§ 48-49; ade más: WAECHTER, Pandekten, 1881, §§ 70-72; FERRINI, Pandette, n. 108; FADDA, Parte generale con speciale riguardo alla t e ori a
del negozio giuridico (curso 1909), § 131 y sigs.; BRUNETTI, Delito civile, 1906, § 25 y sigs. y 55 y sigs.; CARNELUTTI, Studi di dir. proc, I, 251 y sigs.; idem, Teoria generale del reato, n. 11 y sigs. (cf r. mis observaciones en Rio. dir. comm. , 1933, 834
y sig s., y en Riv. dir. proc. civ., 1928, 108 y sig s.); idem, Sistema del dir. proc. civ., II, nn. 394, 395, 408, 426-28, 429 y 431 ; ídem, Teoria generale del diritto, § 105 y sigs. Cfr. ROMANO, Corso de dir. amministr., I, 161 y sigs.; ELTZBACHER, Die
Handlungsfähigkeit, 1903, 59 y sigs., 73 y sig s. y 96 y sigs.; MANICK, Willenserklärung und Willensgeschäft, etc.; ein System der jurisdischen Handlungen, 1907, § 159 y sigs.; KLEIN, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, 1912, 87 y s ig s . , 135
y sig s. y sigs.; también MANICK en fherings Jahrbücher f. d. Dogmatih, 83, 1933, 1 y sig s.; recie ntemente. Das rechtszvirksame Verhalten: systematischer Aufbau und Behandlung der Rechtsakte des bürgerlichen u. Handelsrechts, 1939,
recensión en Bull. dir. rom., 46, 425; CARIOTA-FERRARA en Annuario di dir. comparato, 1941, 374 y bibliograf ia allí citada, 378, n. 2; A. SANDULL, «Il proce dimento amministrativo», en Studi di dir. pubbl., edición de la R. Unive rs i da d de Mi lán,
7
1940, 175 y sigs.
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naturaleza objetiva, por sí sola; b) del modo como son considerados y valorados por el orden jurídico y, propiamente, según la influencia que éste atribuye al comportamiento humano.
a) Bajo el primer aspecto, los hechos se distinguen en:
1.a Hechos en sentido estricto y estados de hecho, según que se agoten en eventos instantáneos o bien configuren situaciones de carácter más o menos duradero.
2 . B Hechos positivos y negativos, según que consistan en el mudar o en el perdurar sin variación de un estado de cosas actual, previamente determinado.
3.9 Hechos (supuestos) simples y complejos, según que consten de un hecho solo o de varios elementos de hecho conexos, sean éstos contemporáneos entre sí o bien sucesivos en el tiempo; de esta distinción nos
ocuparemos pronto, al tratar de la posibilidad de efectos anticipados o preliminares de un hecho jurídico (n. 6), y volveremos a hablar de ella en la clasificación de los negocios jurídicos (n. 37).
b) Bajo el segundo aspecto, se distingue: I) Actos jurídicos y hechos jurídicos en sentido estricto. II) Actos lícitos y actos ilícitos.
La distinción entre actos y simples hechos jurídicos se formula en relación a la influencia jurídica que le sea o no reconocida a la conciencia y la voluntad humanas.
I) Al determinar cuándo nos hallamos ante un acto jurídico y cuándo no, es necesario proceder con cautela, para no ser inducidos a considerar como actos (jurídicos) hechos que no son tales. Una doctrina corriente
distingue entre hechos voluntarios (actos) y hechos naturales (hechos en sentido estricto). Pero, así planteada, la disünción procede del aspecto antes indicado (letra a), y se nos manifiesta como carente de interés
y, sobre todo, equívoca. En efecto, nos llevaría a calificar como natural y como voluntario un mismo hecho (por ejemplo, la siembra o la plantación en una finca, o la muerte de una persona), según que, en el caso
concreto, estuviese o no determinado por la voluntad del hombre.
En realidad, la distinción entre actos y hechos jurídicos sólo tendrá sentido en cuanto admita por base el modo en que el orden jurídico considere y valore un hecho dado. Si el orden jurídico toma en consideración
el comportamiento del hombre en sí mismo y, al atribuirle efectos jurídicos, valora la conciencia que suele acompañarlo y la voluntad que normalmente lo determina, el hecho se deberá calificar de acto ju
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rídico. Y, en cambio, deberá ser calificado de hecho cuando el Derecho tenga en cuenta el hecho natural como tal, prescindiendo de una voluntad eventualmente concurrente, o bien cuando, pese a considerar la
acción del hombre sobre la naturaleza exterior, no valora al hacerlo tanto el acto humano en sí mismo como el resultado de hecho que acarrea, es decir, la modificación objetiva que aporta al estado de cosas
preexistente.
Esto es especialmente evidente en algunos modos de adquisición originaria de la propiedad, tales como la accesión por siembra o plantación y la especificación. En la siembra, es el crecer de la planta sobre el fundo,
y en la plantación, es el tomar allí raíces, lo que produce la adquisición por parte del propietario del fundo, no ya la voluntad del sembrador o de quien la plantó, de tal forma, que la adquisición sucede igualmente
si, por acaso, la semilla ha sido llevada por el viento o la inmisión de las raíces depende de un hecho natural. En la especificación, es la transformación formal o sustancial de una cosa en otra nueva, y no la voluntad
del especificador, la que determina la adquisición de la cosa nueva por parte de éste. Y, del mismo modo, en la accesión, únicamente se toma en consideración el resultado del obrar humano, no ya la voluntad, de
la cual, antes bien, se prescinde completamente.
II) La consideración que el Derecho hace de un comportamiento del hombre como acto jurídico consiste, como ya se ha indicado, en reconocerle trascendencia jurídica basándose en una valoración de la conciencia que regularmente lo acompaña y de la voluntad que normalmente lo determina.
Decimos «regularmente» y «normalmente» porque el Derecho recibe en examen al comportamiento humano a través de una consideración típica, fundada en la previsión genérica del modo en que aquél se
presenta de ordinario en la vida y, por tanto, configurándolo según los que se presentan como sus caracteres normales y líneas constantes, no ya prestando atención, una y otra vez, a las circunstancias accidentales
del caso específico.
Frente al comportamiento humano, el orden jurídico puede, respondiendo a varias exigencias, sentir la necesidad de tomar posición, ponderándolo. A diferencia de la moral (ante la que no existen actos
indiferentes), el Derecho sólo se propone resolver un círculo limitado de problemas. De los demás —de aquéllos, podríamos decir, que
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se mantienen fuera del campo de previsión de sus normas—, no se interesa 8.
Pueden darse tres hipótesis. O el Derecho a) se desinteresa del comportamiento en cuestión, el cual queda entonces como jurídicamente indiferente. O el Derecho lo hace objeto de su valoración normativa, b)
positiva o c) negativa. O sea: que en la apreciación que haga puede asumir una doble actitud, según que apruebe o rechace el comportamiento como socialmente útil o como dañoso, y, en consecuencia, se proponga
favorecerlo o combatirlo. Más exactamente: la valoración jurídica puede producirse, ya en el sentido b) de atribuir a un cierto comportamiento efectos jurídicos conformes a la voluntad que normalmente lo
determina, o en el de c) señalarle con preceptos de carácter sancionatorio efectos jurídicos contrarios a tal voluntad. En una hipótesis, b), el comportamiento se califica de lícito; en la otra, c), de ilícito. La
conformidad o la antítesis de los efectos jurídicos con la voluntad normalmente determinante ofrece un criterio seguro para discriminar la licitud y la ilicitud de los actos considerados por el Derecho.
Se comprende también que aquellos actos jurídicos que, bajo el aspecto ahora señalado, aparecen como lícitos, pueden, bajo otro aspecto, presentarse como impuestos o, al menos, como requeridos (para ciertos
fines) por el Derecho, en cuanto sean objeto de lo establecido o previsto por una diferente y ulterior norma jurídica, y representen, así, el cumplimiento de una obligación o de una carga para el interesado. Según
este distinto criterio, los actos jurídicos lícitos se subdistinguen en actos jurídicamente obligatorios y actos jurídicamente libres; y estos últimos se subdividen aún en actos necesarios, en orden a un efecto útil para
el interesado, y actos meramente facultativos.
De los actos jurídicos lícitos deben mantenerse netamente diferenciados los actos jurídicamente indiferentes, es decir, aquellos que no sean
V. SCHLEIERMACHER, Ueber den Begriff des Erlaubten, 1826, en Werke, Abt. III, vol. II, 418 y sigs.; G. MAYER, Die Lehre vom Erlaubten in d. Gesell, d. Ethik seit Sch leierm., 1899; y, por último, por todos: Sc.HELER, Formalismus in der Ethik,
seg unda ed., 215 y sigs.; también THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, 292 y sigs.; DEL VECCHIO, Lezioni dì fü. del dir., segunda ed., 1932, 185 y sigs.; FERRARA, Trattato, cit., 326 y sigs.; A. LEVI, Saggi di teoria del diritto, 1924, I V ; L ícit o,
ilícito, no tutelado, 129 y sigs.; ÌLlT7,BACMZi>.,.Handlungsfäh igkeit, 96 y sigs.
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objeto de una valoración normativa por parte del orden jurídico y, por tanto, sean para él intrascendentes. Esto lleva consigo que el acto jurídicamente indiferente no provoca, como tal, ningún cambio en la situación jurídica ante la que se encuentra. Cuando parece que provoca un cambio, lo que sucede en realidad es que el Derecho atribuye la nueva situación jurídica no ya al comportamiento en sí y fundándose en
una estimación de él, sino a un conjunto de otras circunstancias de hecho, respecto a las cuales el comportamiento, o es concomitante sólo en forma accidental, o bien, si es constante, no asume el valor decisivo que
tiene en los verdaderos actos jurídicos (piénsese nuevamente en la especificación o en otra parecida operación, o en el hecho del tercero, extraño a la situación jurídica que discurre entre las partes). Jurídicamente
intrascendentes son también, como tales, los actos sociales de goce de un bien, aunque se desarrollen bajo la protección del Derecho; intrascendentes en el sentido de que éste no puede garantizar su resultado útil
—en cuanto depende de la capacidad individual y de otras circunstancias de hecho que no constituyen objeto de valoración normativa— ni, por tanto, les atribuye ninguna nueva situación jurídica9.
La categoría más importante de los actos lícitos, así definidos, está integrada por los negocios jurídicos. Sobre éstos es posible construir una teoría, un sistema de principios generales, por los que se rijen, y que se
expondrán en los capítulos siguientes. Entre tanto, tracemos una clasificación general de los actos jurídicos.
3. Clasificaciones de los actos jurídicos. Naturaleza y especie de las declara ciones 10 . —Fuera del aspecto político de la licitud, antes visto, los actos juTHON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, 293; RANELLETTI, Principi di dir, amministrativo, 1912, 433, n. 3 y nuestras indicacione s en Rìv. dir. proc. civ., 1932, 228.
Es fundamental la sistematización de los actos procesales trazada por CARNELUTTI, Sistema del dir. proc. civ., II, 1939, nn. 394, 395, 408, 426-28, 429 y 431; para otras clasifica ciones, véase nue stro Dir. proc. civ. ital., 1936, § 21, y la lit e r at ura e n
él citada, además de la enumerada supra en el § 2. De las varias clasif icaciones de los actos jurídicos propues tas por INVREA, Parte generale del diritto (1935), nn. 213-221 y 230-241, sólo nos parece utilizable aquí la distinción entre actos
ordenat ivos y actos enunciativos (nn. 213-215 y 235); también CESARINI-SFORZA, «Note pe r una teoria ge ner. deg li atti giuridici», en Annali univ. toscana, 47, 1932, 149-184; ROMANO, Revoca degli atti giur. priv., 1935, 312 y sigs . ; GASPARRI, St ud i
sugli atti giur. complessi, 1939, 13 y sigs.
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rídicos resultantes de la precedente diferenciación pueden ser clasificados atendiendo a otros varios caracteres. No interesan aquí las clasificaciones derivadas de la conexión del acto con la situación inicial sobre la
que incide, o con la nueva situación jurídica (final) en la que desemboca, y del respectivo modo de actuar en cuanto a la una o la otra. Estas clasificaciones no son específicamente propias de los actos, sino comunes
a los restantes hechos jurídicos. Así, la distinción entre hechos constitutivos, extintivos, modificativos, impeditivos, integradores (complementarios), o bien entre hechos objetivos, subjetivos y mixtos. Así
también, la distinción de los actos (por ejemplo, procesales) según la respectiva función técnica que se confía a cada uno en la estructura conjunta de la relación en que se encuadran y, en particular, según el modo
en que cada uno de ellos concurre a la obtención del resultado de la relación total (por ejemplo, la diferenciación de los actos procesales en actos de adquisición, de gobierno, de elaboración, de composición
procesal u, o en actos inmediatamente operantes y actos optativos o excitativos, tendentes a un resultado que no depende de ellos solamente 12.
En cambio, interesan con respecto al estudio del negocio jurídico las clasificaciones que se deducen de la estructura social y jurídica de los actos o del aspecto funcional del poder que en ellos se ejerce.
Bajo el aspecto de la estructura social yjurídica, los actos trascendentes para el Derecho se pueden distinguir, según el cambio, o sea: el efecto o suceso en que el acto se agota, en actos con efecto psíquico (interno)
y actos con efecto material (externo). Los primeros se subdistinguen según la sede del suceso psíquico, es decir, según que la mente en que el cambio debe producirse sea la de otros (destinatarios), o la del mismo
autor del acto 13. Cuando el suceso psíquico mira a otros, el acto asume la figura de declaración en sus múltiples variedades; cuando, en cambio, afecta al mismo autor, el acto consiste en una aprehensión de
conocimien
CARNELUTTI, Sistema, II, nn. 395-407.
GOLDSCHMIDT, Prozess ais Rechtslage, 1926, 364 y sigs. Esta distinción es entendida e n sentido abs olutamente diferente por CARNELUTTI, Teoría gen. dir., 291.
1 3 Esta es la clasif icación delineada por CARNELUTTI, Sistema, II, 91, 96 y sigs.; ídem, Teoría genérale del dir., 370 y sigs.
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to, sea en la forma activa de la inspección, de la audición o también de la interrogación, o en la pasiva y presuntiva de la recepción. Podemos descuidar aquí el examen de estos otros actos con efecto psíquico;
apremia, en cambio, profundizar, por su importancia en la teoría del negocio, cuál sea, en general, la naturaleza de la declaración.
El fenómeno que se nos presenta en la declaración puede caracterizarse como un evadirse el pensamiento de sí mismo y tornarse expresión objetiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social 14. El cambio del estado preexistente, es decir, el suceso al que este tipo de acto que es la declaración mira y desemboca, trasciende el medio físico para realizarse en el interior de un sujeto distinto de su autor,
concretándose así en la mente ajena. Según que la declaración pretenda sólo hacer conocer algo (sea ello un hecho exterior o interior) o bien tienda a provocar un comportamiento, puede decirse que el efecto
psíquico del acto se detiene en la zona de la inteligencia o que, por el contrario, mira a presionar la voluntad de aquellos a quienes se dirige.
Su necesario destino a otros (sean éstos determinados o no) es suficiente para caracterizar la naturaleza de la declaración. Es excesivo, aun en el terreno social y jurídico, reconocer su función en la «transmisión del
pensamiento» 15. Y el exceso puede ser fuente de equívocos, porque conduce a concebir la declaración como una especie de «envoltura» o «embalaje» del pensamiento que «transmite» y, por tanto, como algo que,
en el mundo social, no tendría valor primario y autónomo, sino simplemente instrumental. La verdad es que este tipo de acto exige, para alcanzar su fin, la colaboración psíquica del destinatario, por parte del cual
«las puertas de la mente no se abren más que desde dentro» 16. Pero, de todos modos, una vez que con la declaración el pensamiento, salido
W. v. HUMBOLDT, Werke, ed. Reimer, III, 1943, 255; HENIE, Lehrb. d. bürgerl. R., I, 203 b; CARNELUTTI, loc. cit.
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, § 148.
Esta reserva es necesaria para correg ir lo que existe de materialista, y, por tanto, de falso e n la idea de una «transmisión de l pensamient o». El he cho espiritual de la comunicación es des crito con claridad insuperable por W. v. HUMBOLDT,
Werke, VII, 1848, 55, 201 y sigs., 213 ag.
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de sí mismo, se destaca y convierte en algo objetivo, este algo, que es la declaración, tiene ya entonces, en el mundo social, un valor autónomo, objetivamente reconocible, que no depende más del pensamiento del
autor y hace su camino por cuenta propia, conforme a las reglas que gobiernan toda comunicación expresiva entre los hombres.
Los actos con efecto material (externo se pueden resumir bajo la calificación genérica de operaciones. Es preciso aún cuidar de advertir que, fundándose la distinción entre actos y hechos jurídicos sobre la
trascendencia o no de la conciencia y voluntad humanas, típicamente configuradas, la operación continúa siendo un simple hecho cuando el Derecho no valore la actividad humana en sí misma, sino el resultado
de hecho en que ella desemboque. Por el contrario, la operación asciende a acto jurídico (lícito o ilícito, según su significación política) cuando el Derecho, al unir a ella una nueva situación jurídica, valora, con
respecto al autor, la conciencia que regularmente la acompaña y la voluntad que normalmente la determina. A diferencia de la declaración, la operación no cuenta con la colaboración psíquica ajena, y despliega
influencia sólo con producir un cambio en el mundo exterior, reconocible en el ambiente social. Como se verá más adelante (cap. II, n. 9), esta diferencia vuelve a asomarse en el negocio jurídico considerado bajo
el aspecto de la forma.
Las declaraciones, a su vez, pueden clasificarse según un doble criterio lógico. Ante todo, 1) según el nexo de la declaración con su contenido y, por tanto, según la función que la declaración está llamada a
desempeñar respecto a lo que es declarado. También, 2) según la naturaleza del respectivo contenido, o sea: de cuanto es declarado. Estos dos criterios de clasificación son interferentes entre sí, y, de tal modo, que
la clasificación obtenida fundándose en uno resulta sólo tendencialmente coincidente con la que resulta basándose en el otro.
1) Atendiendo al nexo de la declaración con su contenido, se pueden distinguir dos especies de declaraciones.
a) La declaración es a veces simple revelación, manifestación de un estado de ánimo, de un propósito, de un saber 17 existente en el sujeto
17 HOELDER, Pandekten, 218; RECELSBERCER, Pandekten, 493; cfr. HENLE, Vorstellung und Wille nstheorie, 314; {dem, Lehrb. d. bürgert. R., I, 41; LARENZ, Auslegung, 32; DURMA, La notification de la volonte, 1930, n. 19, y BLONDEL , cit a do p or
aq uel.
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con independencia de ella, manifestable también en otra forma y, sucesivamente, en varias formas distintas (piénsese en declaraciones de deseo, de propósito, de senúmiento, de conocimiento, etc.). Aquí la
declaración, mirando únicamente ea hacer saber algo a otros, sólo realiza una función complementaria, instrumental, respecto a lo que es comunicado; función meramente comunicativa, evidenciadora de
la conciencia del declarante. Diríamos, en sentido lato, una función confesoria, vuelta hacia el interior de tal conciencia y encaminada a ponerla en comunicación con la mente ajena. Entonces, pero sólo entones,
se nos ofrece, espontánea, la idea de que la declaración sirva de trámite al pensamiento 18.
b) Otras veces, en cambio, la declaración es indicación directiva de una línea de conducta; indicación que señala, limita y encauza, de modo más o menos vinculante, según los casos, la conducta futura, propia
o ajena (pensemos en declaraciones de mandato, de renuncia, de intimación, de aceptación, de obediencia, etc.). Aquí la declaración, determinando y predisponiendo una línea de conducta, tiene una función
constitutiva, por entero proyectada hacia el exterior, respecto a un contenido que está ligado a ella y no es influyente o válido en otra forma; es constitutiva en el sentido de que ella no sólo representa
este contenido, sino que al mismo tiempo lo constituye, lo crea en el mundo social, de manera que se muestra inseparable de él19. Determinar cuándo tenga socialmente la declaración una pura función
comunicativa (es decir, genéricamente representativa) y cuándo, por el contrario, cumpla una función constitutiva respecto a lo que se declara, es cosa a decidirse siempre atendiendo a su finalidad social en la vida
de relación, y por tanto, desde el punto de vista de los «otros», de los llamados destinatarios.
1 8 Los alemanes enumeran en esta categoría las «Kundgebungen» y las «Mittellungen»; para todo: KLEIN, Rechtshandlungen, 136 y sigs. y 165 y s igs.; MANICK, Willenserkl. u. W g., 701 y s igs.; THÜR, Allgemeine Teil, II, 113 y sigs. y 128 y sigs.;
GOLDSCHMIDT, Prozess als Rechtslage, 383 y 422.
1 9 La diferencia entre los dos tipos de declaraciones coincide sustancialmente con la que en psicología se formula entre « proposiciones representat ivj is» o de «enunciación» (Aussage ) y «proposiciones emocionales - volit ivas» (MAYER,
Psych ologie des emotionalen Denkens, cit. por
LARENZ, Auslegung
d. Rechtsgesch., 50-53). Pero esta terminolog ía no es utilizable para nos otros como juristas.
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2) Según la naturaleza de lo declarado, se pueden distinguir también, principalmente, dos tipos de declaraciones: a) declaraciones de contenido testimonial, asertorio o confesorio, destinado a otros, ante todo,
como materia de conocimiento (docere); b) declaraciones de contenido preceptivo, con trascendencia para otros como criterio de conducta (iubere). Las primeras son designadas, en sentido amplio, como
declaraciones enunciativas o representativas; las segundas, como declaraciones preceptivas o dispositivas20. Esta distinción, que arroja una luz decisiva sobre el contenido del negocio jurídico, será recogida y
examinada en el capítulo II (n. 15). Sólo hemos de agregar ahora que la naturaleza preceptiva de lo que es declarado supone siempre función constitutiva de la declaración respecto a un tal contenido, mientras que
no es cierta la aseveración recíproca sino en cuanto la distinción se apoye, no sobre el criterio de la estructura lógica, sino sobre el de su alcance práctico en el terreno social. En efecto, la naturaleza enunciativa de
lo que es declarado no excluye que ello asuma, en la vida de relación, el significado práctico de un criterio de conducta, de modo que aproxime la respectiva declaración, enunciativa por sí, bajo el aspecto lógico,
a la categoría de las declaraciones preceptivas, imprimiéndole función constitutiva. Pensemos en una declaración asertoria con la que se enuncie una afirmación de carácter valorativo (apreciación de verdad, de
idoneidad, de conformidad a Derecho, etc.) 21 o con la que se exponga un deseo vinculante para el destinatario. Aquí, pese a la estructura lógica enunciativa, se nos muestra la afirmación de un valor o de un deber
ser que, en las relaciones entre las partes, asume un alcance ordenador, con vistas al comportamiento futuro, e imprime a la declaración una función constituye respecto a tal contenido. Las relaciones entre las
partes de la relación social en que la declaración se encuadra son también de
«Ordenativas» d iría INVREA, op. cit., nn. 215 y 235.
Cf r. nuestro Dir. proc. civ. ital., 75, 122-123; algo dif erente es la construcción bos quej ada por CARNKLUTTI, Sistema, II, 101 y s igs., apoy ada sobre la antítesis entre «declara ciones de ciencia» y «declaraciones de voluntad», sobre la cual ve r
en el n. 13 algunas indicaciones críticas; G. A. MICHEI.I, «Rin. e riconosc.*, en Riv. dir. proc, 1937, 354.
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cisivas para destinar una declaración, idéntica bajo el aspecto lógico, a una u otra categoría. Así, el consejo que un amigo da a otro interesa sólo en cuanto manifiesta un punto de vista que puede evidenciarse también, sucesivamente, en otras diferentes formas, porque aquí lo esencial es hacer saber, por parte del uno, lo que piensa sobre los asuntos del otro. Por el contrario, el parecer que el órgano consultivo presta, a
requerimiento, ala órgano deliberante del Estado o del ente autárqui-co, es indicación directiva de una línea de conducta, aun cuando el solicitante no esté obligado a seguirla, y la declaración correspondiente
despliega una función constitutiva, que no es susceptible de repetición y sí sólo de interpretación.
Finalmente, bajo el aspecto funcional del poder que en ellos se ejerce, los actos jurídicos se pueden distinguir según que dicten reglas a intereses relevantes para el Derecho, disponiendo de la respectiva tutela
jurídica, o bien provean a su satisfacción, actuando la tutela de que ya gozan.
1) Los actos de la primera categoría, en cuanto dirigidos a estatuir un deber ser jurídico, se pueden calificar de declaraciones o pronunciamientos normativos en sentido latísimo, y subdistinguir, según que
la regla sea dictada por una autoridad superior o por los mismos interesados, en a) resoluciones o proveimientos (actos de mandato heterónomo), y b) negocios jurídicos (actos de autonomía).
2) Los actos de la segunda categoría pueden calificarse, por contraposición, de actos de satisfacción, en el sentido de comprender, no sólo actos consensúales y debidos, como el pago (no felizmente caracterizados
como «intransitivos» 22, ya que afectan igualmente la esferaju-rídica ajena), sino también actos forzados, es decir, ejecutivos y de autosatisfacción, de autotutela legalmente autorizada 23. La diferencia entre las dos
categorías de actos se perfila, bien se comprende, como una simple diferencia de faceta, pudiendo realizarse un acto de satisfacción a través de una resolución o de un negocio que, en tal caso, no
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CARNELUTTI, Sistema, II, 69 f); ídem, Teoria generale del diritto, § 109.
V. nuestro Dir proc. civ. ital., § 4.
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se limitaría a estatuir un deber, sino que asumiría también función de satisfacer 24.
A su vez, las declaraciones normativas, sean proveimientos de la autoridad o negocios de los interesados, pueden hallarse vinculados respecto a las directrices a seguir al dictar reglas para los intereses enjuego o
pueden, por el contrario, ser fruto de una apreciación discrecional acerca de los medios y criterios más convenientes para conseguir un equitativo ajuste de aquéllos dentro de la órbita del Derecho. En realidad, los
conceptos de discrecionalidad y de vínculo, que (como también el de pronunciamiento normativo) han sido elaborados en el campo del Derecho público, sólo en él encuentran adecuado desarrollo. Lo que se
corresponde con ellos en el campo del Derecho privado es sólo una limitación, ora menor, ora mayor, de la libertad de determinar los elementos del contenido preceptivo del negocio; limitación que puede emanar,
tanto de las fuentes legislativas del Derecho, como de fuentes corporativas25. Es, ciertamente, insuficiente, la noción de un «mandato complementario» que haría «funcionar» en concreto la norma jurídica; la
distinta aplicación de esta noción a declaraciones normativas de Derecho público y a negocios del Derecho privado no puede considerarse legítima porque encubre una profunda diferencia entre fenómenos bien
distintos. Así, cuando se reconoce en la sentencia de constatación («accertamento») una declaración normativa complementaria, el calificativo «complementario» vendría entendido en el sentido de que la
constatación, lejos de formar parte del proceso real de concreción
i
V. Riv. dir. comm., 1933, 837.
Sólo con esta reserva y, por tanto, con extremada cautela, puede acog erse la distinción de carácter gene ral formulada por CARNELUTTI (Sistema, II, 71 y sigs.; ídem, Teoría genérale del diritto, § 112) entre act os jurídicos discrecionales y
vinculados. Por otra parte, es dudoso para nosotros que estas des ignaciones tengan un se ntido en cuanto al dere cho subjetivo privado. Véase a propós ito nuestra Efficacia delle sentenze determinative in tema di legat i d'alimenti, 1921, 1932,
nota. La limitación, a más de una fuente de Derecho, puede de rivarse también de instrucciones vinculantes que e l autor del negocio haya re cibido del titular de los intereses e njueg o (s obre ello, cap. X, n. 75).
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
24
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del precepto legal, constituye mera individuación, actuación jurisdiccional de un precepto legislativo que ya ha llegado a ser concreto, o sea: que ya ha entrado en vigor para una determinada situación jurídica. En
cambio, usada para el acto administrativo o el negocio jurídico, la calificación de «complementario» asumiría el más diferente sentido, ya que uno y otro tipo de acto son, esencialmente, formulación de una regla
que antes no existía respecto a aquellos determinados intereses que están enjuego en la situación considerada, y, por tanto, en todo caso, constituyen un desarrollo y un incremento del orden preexistente, y no ya
una aplicación suya26. Esta diferencia lógica entre mera actuación de situaciones jurídicas existentes y creación de situaciones jurídicas nuevas, que se opera dentro del cauce de la autonomía mediante negocios y
en el de heteronomia con proveimientos, no puede superare con un concepto de «producción jurídica complementaria» (contrapuesta a una producción principal que operarían las leyes), el cual, por su excesiva
generalidad, resulte inservible y sería causa de confusión entre fenómenos absolutamente diferentes.
Hecha así la reseña de las clasificaciones generales de los hechos y actos jurídicos que más interesan en orden a una teoría general del negocio jurídico, han de examinarse ahora algunas de las más importantes
situaciones respecto a las que pueden destacarse y perfilarse las relaciones j urídicas.
4. De algunas situaciones jurídicas: adquisición (derivativa u originaria) y pérdida de derechos 27 . —No interesa aquí analizar la estructura de las reEsta observación crítica, expuesta por nosotros en Annuario di dir. comparato e di studi legislativi, II, 1928, 152 y sigs. (Osservazioni sul progetto di cod. di proc. civ., 31 y sigs.), se mant iene tambié n frente a los desarrollos constructi vo s
de CARNELUTTI, Sistema, II, 72 y sigs., 89; ídem, Teoría generale del diritto, 291 y sigs. y 195 y sigs. Nótese tambié n que no se trata de «producir derecho» (como dice, por ejemplo, KELSEN, Hauptprobleme, 565; Allg. Staatsl., 236; R . R ech isi. , n.
29, 32 c), sino de desenvolver situaciones y relaciones jurídi cas; «productiva» lo es sólo una fue nte de normas jurídicas: cap. I, n. 2, nota.
2 7 Para la historia del dogma: DE FRANCISCI, // transferimento della proprieta: storia e critica de una dottrina, 1924, 83 y sigs. y 163 y sigs.; cf r. ya e n JHERING, Geist. d. rom. R., I, séptima ed., 1924, 83 y sigs., II, 2, sexta ed., 1923, § 43, 436 y sigs., nota
598; BETTI, La
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laciones jurídicas bajo el aspecto estático (de la que presumimos la noción en el lector), sino considerar su movimiento y desarrollo desde un punto de vista dinámico. Por ello, atenderemos a los modos en que los
hechos jurídicos operan sobre las relaciones jurídicas (nn. 4-5) y a las fases de desenvolvimiento que estas relaciones atraviesan.
Más que por su alcance objetivo —normalmente consistente en hacer nacer, cambiar o cesar posiciones y relaciones jurídicas —interesan aquí los hechos jurídicos por su forma de actuar respecto a los sujetos
a quienes las relaciones jurídicas se refieren (n. 19).
Respecto a un sujeto, el hecho contemplado por la norma jurídica puede producir, sobre todo, una de las siguientes situaciones jurídicas: En una relación jurídica, I) del lado activo puede tenerse: a) la adquisición;
b) la pérdida o la limitación; c) el ejercicio de un derecho subjetivo; II) del lado pasivo: a) nacimiento de un vínculo; b) liberación de él; c) actuación de la sanción de que el vínculo está provisto.
«vindicatio» rom. primit. e il suo svolgimento storico nel diritto priv. e nel processo, en Filangieri, 1915, 40, 326 y sigs., 349 y sigs. y 355; en sentido de adhes ión: SIBER, Römisches Recht in Grunzuge für die Vorlesung, II (Privat re ch t ), § 51;
en sentido crítico: Bull. dir. rom., 1925, 34, 282 y sigs. (mi curso 1924-1925 sobre la Tradizione, 63 y sigs.; Esercitazioni romanistische, §§ 37-39); en sent ido negat ivo: SEGRE, Le cose, la proprietà, gli altri diritti reali e il possesso (seg unda part e ;
curso 1927-1928), 160 y sigs. (él admite, por lo demás (165), que el carácter diferencial de la adquis ición de rivativa no radicaba para los clás icos en la pe rma nencia del dere cho con el cambio de las pers onas, sino e n la depe nde ncia del de rech o
del nuevo dominus de aquél del precedente). Sobre la doctrina de e ste parág raf o, véase también, en cuanto a las formulaciones dogmáticas corrie ntes: PUCHTA, Pandekt en, duodécima e d., 1877, §§ 47-48; WAECHTER, Pandekten, 1889, pár raf os
69-69; DERNBURG, Pandekten, citado, §§ 80-81; BEKKER, Pandektenrecht, II, §§ 33-34, y los pande ctistas citados e n el parág raf o pre cede nte; cfr. CoviELLO, Man. dir. civ. ital., § 98; TUHR, Allgem. Teil, II, §§ 44-45; ALI.ORIO, La cosa g iud ic at a ris pet t o
ai terzi, 1935, 191 y sigs.; PUGLIATTI, Teoria dei transferimenti coait ivi, 1934; idem, Esecuzione forzata e dir. sostanziale, 1935, 175 y sigs.
Para una apreciación crítica del concepto de ej ercicio del dere cho, v. THON, Rechtsnorm und subjektives R., 288 y sigs.; BEKKER, op. cit., §§ 22-23; HIRSCH, Die Uebertragung der Rechtsausübung: Vervielfältigung der Rechte, 1910, 18 y s ig s . ;
CARNELUTTI, «Appunti sulla prescrizione», en Riv. dir. proc. civ., 1933, 43 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
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De las situaciones que se producen respecto al sujeto pasivo se ocupan la teoría del acto ilícito y la del proceso. Aquí conviene centrar nuestra atención sobre las situaciones que se producen respecto al sujeto
activo.
La adquisición por parte de una persona consiste en que ésta llegue a ser titular de un determinado derecho subjetivo. La pérdida, en cesar de ser tal. De la pérdida se diferencia la limitación; la cual se produce
cuando el derecho subjetivo, del que se sigue siendo titular, resulte gravado, en favor de otros, por un derecho que funciona respecto a aquél como carga, como límite de carácter normal.
El ejercicio de un derecho subjetivo radica en la realización, frente a otros, de un estado de hecho o una situación jurídica conforme al típico interés para cuya protec ción está dispuesto. Así se
revela, y con ello se satisface, la finalidad del derecho subjetivo privado, el cual viene de este modo, por así decirlo, proyectado en el mundo de los hechos, y resulta operante de nuevas situaciones jurídicas. En la
situación jurídica conforme al interés protegido se ejerce el poder que el orden jurídico superpone al interés cuando decide protegerlo. En cuanto que la protección jurídica es puesta a disposición del sujeto
interesado, éste tiene la posibilidad de promover su actuación y defender el derecho, tanto en vía extrajudicial como mediante el proceso.
El nacimiento de un derecho significa siempre el destino del mismo a un sujeto y, en consecuencia, adquisición, ya que todo derecho es adquirido fundándose en la valoración de un orden jurídico y ninguno es
innato, en el sentido de que pueda existir con anterioridad a ella. A viceversa, en cambio, la adquisición no coincide con el nacimiento: se puede adquirir un derecho que existía ya en otros. Por ello, tampoco la
pérdida de un derecho por parte de una persona coincide con su extinción. De otro lado, no es, en absoluto, esencial al concepto del derecho subjetivo que tenga constantemente un titular actual; el derecho
destinado a una persona puede encontrarse, en cierto momento, sin sujeto (como es el caso, por ejemplo, de la herencia yacente, cuando el heredero no sea conocido).
Además, el ejercicio puede o no ir acompañado de la extinción del derecho, según la naturaleza de éste. Derechos esencialmente efímeros y destinados a extinguirse con el ejercicio pleno y definitivo que se haga
de ellos son los derechos de obligación, y, aun cuando diferentes en su
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estructura, los de configuración o potestativos. Son, en su esencia, duraderos y permanentes los restantes 28.
La adquisición puede ser derivativa u originaria. El criterio para distinguir la una de la otra nos lo ofrece aquella circunstancia que, según la valoración del orden jurídico, justifica propiamente la adquisición
misma. Si la adquisición está justificada por una relación del adquirente con otra persona legitimada, mediante la cual se opera necesariamente, tiene carácter derivativo. Si, por el contrario, la adquisición se
justifica por una relación inmediata con el objeto de cuya adquisición se trata, sin depender de la mediación de otra persona, tiene entonces carácter originario.
La otra persona, cuya relación sirve para justificar la adquisición derivativa, es, normalmente, el titular precedente del derecho adquirido (o del derecho sobre cuya base éste se constituye). Pero puede ser también
persona distinta del titular, y precisamente quien, aun no siendo titular del derecho, ostenta, sin embargo, la facultad de disponer de él. La legitimación de la otra persona, que encuentra su título normal en la
pertenencia del derecho de cuya adquisición se trata, se halla entonces en la existencia de una posición tal respecto al titular, que le atribuya el poder de administrar sus negocios. Si, por el contrario, la persona con
la que el adquirente entra en relación, además de no ser titular del derecho, no tuviese tampoco la facultad de disponer de él, tal relación no podría ser reconocida idónea para justificar la adquisición sino sobre la
base de una legitimación aparente, que estuviese justificada por la buena fe del adquirente u otras circunstancias.
Desde el momento que la adquisición derivativa está justificada por una relación con el precedente titular del derecho o con quien goce de la facultad de disponer dé él en sus lugar, el derecho precedente, siendo
válidamente enajenado en la forma debida, constituye, en sí, el presupuesto y el fundamento necesario del derecho adquirido. Este se halla ligado al derecho preexistente por un nexo de derivación, y
por ello el nombre de «ad
28 Ciertamente que alguno niega que la perennidad (duración) sea característica esencial o natural de la realidad del derecho: ALLARA, «Propr. temporanea», en Cir. giur. Palermo, 1930; FADDA y BENSA, en WINSCHEID, Pandette, I, 175-82, n. 1; CARRARO, // dirit o sul
documento, 1940, 69 y sigs.; CoviELLO, Man. dir. a v . , cuarta edición, 289, 442; nuevamente: ALLARA, Nozioni fondamentali, 204 y sigs.; BLOMÉYER, St. z. Bedingungel., 128 y sigs.
TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
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quisición derivativa». Por consiguiente, la existencia, la medida (en extensión y en intensidad) y las modalidades del derecho adquirido deben estimarse en proporción al derecho originario. Rige el principio romano: Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse h abet 29 . La concepción romana, en realidad, no es la de que el derecho subjetivo se «desprenda» del precedente sujeto y sea «transferido» a otro.
Para ella, lo que permanece único e idéntico no es la relación jurídica en que el derecho se expresa, sino la cosa que forma su objeto. Se tiene transmisión de ésta, no sucesión en la relación. Es como si el
derecho se reconstituyese ex novo en la persona del adquirente por virtud de su iniciativa, que la cooperación del enajenante viene a hacer posible y a justificar.
Derogan al principio nemo plus iuris, etc., las normas de los artículos 534, 1.153, 1.445 (Cfr. art. 464 C. C. esp.) y, en menor medida, del artículo 1.159, que admiten una adquisición a non domino sobre la base
de la buena fe del adquirente; adquisición inmediata las tres primeras; a través de una usucapión, la última. La adquisición, que en las hipótesis de las primeras tres normas tiene carácter derivativo, presenta una
figura anormal de disposición, en la cual el poder de disponer corresponde, en realidad, a una persona extraña al negocio (propietario o verdadero heredero), y es ejercitado, en cambio, por otra persona (heredero
aparente o non dominus), con efectos onerosos a cargo de la primera. Este ejercicio de hecho del poder de disponer, con la adquisición que es consecuencia de él, está justificado por la apariencia del título, en
virtud de la cual, ante el adquirente de buena fe se presenta el enajenante como el verdadero titular del derecho de que se trata. Ya que quien realmente cree en una apariencia acomoda su comportamiento a
aquello que se le aparece 30, la ley admite dentro de ciertos límites
D. 50, 17,45; 120; 175, 1; 177 pr.; D. 41, 1, 20 pr. § 1;D. 19, 1, 11, 2; D. 18, 1, 67.
Según una reciente máxima de jurisprudencia: «La teoría de la aparie ncia de l dere cho requie re una situación por la cual, quie n ha confiado razonable mente e n una determinada manifestación j urídica y se ha conducido conforme a e lla,
tiene derecho a contar con tal manifestación, aunque no corresponde a la realidad». Así, Cas., 8 junio 1942, n. 1.586, en Mass. Foro, 1942, col. 370. Para la literatura sobre la apariencia del derecho, v. más adelante, n. 14, nota 15; citaremos ahora
CARIOTA-FERRARA, Negozi sul patrim, altrui, 104 y sigs.; D'AMELIO, VOZ Apparenza en Nuevo Dig. italiano.
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(señalados por el carácter oneroso de la adquisición y su anterioridad a la inscripción por parte del verdadero heredero) que la apariencia equivalga, para quien crea en ella, a la realidad. Viene así a tutelar, en interés de la certeza de las relaciones jurídicas, la confianza engendrada por la apariencia del título de heredero 31. Pero el caso no es aislado: un análogo ejercicio de hecho del poder de disposición ajeno, admitido en
oposición al principio nemo plus iuris, etc., puede presentarse también en la hipótesis de enajenación sucesiva del mismo inmueble a personas distintas. Aquí, si el adquirente posterior realiza antes que el anterior la inscripción de su acto de adquisición, es preferido, según el art. 2.444 (Cfr. art. 606 C. C. esp. y 34 L. H.), aunque el enajenante, con respecto a él, haya dispuesto de cosa que no era ya suya. Sólo que en este
supuesto es diferente el fundamento de la apariencia: la adquisición derivativa se justifica con la apariencia de la posición de dominus que, conforme a los Registros hipotecarios, conserva aún frente a los terceros,
al haberse omitido la inscripción por parte del adquirente anterior 32. Pero la adquisición derivativa se vincula, también aquí, a la legitimación aparente del enajenante.
De otro lado, por adquisición derivativa no debe entenderse sólo la adquisición de un derecho que ya existía. Puede darse adquisición originaria de un derecho preexistente y, viceversa, adquisición derivativa de
un derecho nuevo. En efecto, la adquisición puede ser originaria, ya nazca el derecho ex novo con la adquisición (como en la ocupación de res nullius), ya preexista a la adquisición misma (como en la
usucapción).
Al contrario, la adquisición puede ser derivativa no sólo si se adquiere el mismo, idéntico derecho que existía con anterioridad, sino también si se adquiere un derecho nuevo que no vivía como tal, pero cuyo acto
de otorgamiento presupone otro derecho ya existente, del cual desciende (por ejemplo, la constitución de usufructo o servidumbre).
Esencial a la adquisición derivativa, verifiqúese frente al titular del
V. nuestro Diritto di successione, Parte general 'Appunti di diritto civile, 1927-1928), § 76, 438 y s igs. Análog a rat io juris tie ne la tutela de la confianza en la aparie ncia de la posición de acre edor e n cuanto a la legitimación para recibir
del art. 1.180.
52
Diritto di successione, cit., 439; cfr. CoviFXLO, Della trascrizione, 1924, I, nn. 175 y 179.
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derecho o frente a persona facultada para disponer de él, es, no tanto la contemporaneidad de la adquisición y la pérdida o la limitación del derecho en cuanto al titular precedente, como el nexo genético en
virtud del cual la adquisición deriva de la pérdida (o de la limitación), y no al contrario.
Por lo demás, es indiferente que tal nexo genético sea establecido por la voluntad del hombre. Esta puede serle del todo extraña, como lo es, por ejemplo, en la adquisición del patrimonio por sucesión hereditaria
intestada. Puede muy bien existir acto de disposición sin adquisición derivativa (por ejemplo, abandono) y, viceversa, adquisición derivativa sin acto de disposición (por ejemplo, por sucesión intestada). Lo cierto
es que cuando el nexo genético entre adquisición y pérdida no sea establecido por la voluntad, también se precisa, para producirse adquisición derivativa, que la posición jurídica del adquirente esté ligada a la del
titular precedente, de modo que —si éste hubiese querido— hubiera podido promover la adquisición disponiendo de su propio derecho 33.
Conviene, ante todo, advertir que la cuestión de si una determinada adquisición tenga o no carácter derivativo no encuentra motivo para ser planteada sino en aquellos casos en que una persona ocupa el puesto
de otra respecto a un cierto interés que el Derecho protege. Donde no sea concebible que el adquirente subentre en lugar de otro, tampoco tiene sentido presentar tal cuestión.
Así, no tiene sentido preguntarse si ofrece o no carácter derivativo la adquisición que el acreedor hace, respecto del deudor, por el solo efecto de la obligación que éste asume hacia aquél. En efecto, el acreedor no
subentra, en modo alguno, con relación al deudor, en el puesto
Con el criterio discriminador ahora expuesto puede resolvers e fácilmente la cues tión de si la usucapión represe nta una adquisición originaria o derivat iva. Evidenteme nte, es una adquisición originaria. En efe cto, quien adquiere me diante
usucapión, aunque haya obtenido la posesión en forma derivativa, no lleg a a la propie dad apoy ándose en una relación con e l anterior propiet ario o con persona facultada para disponer d e l dere cho de éste, sino que adquie re basándose en
la propia posesión de la cosa prolon gada por el tiempo requerido. La pérdida de l dere cho por parte del prece de nte propie tario no es aq uí e l prius, sino, por e l contrario, el posterius respecto a la adq uis ición por paite de l nue vo.
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EMILIO BETTI
que éste ocupa ante su patrimonio. Y es ésta también la razón por la cual el acto de quien se obliga está en antítesis lógica con el acto de disposición (n. 35), aunque exista simetría entre capacidad de disponer y
capacidad de obligarse. Verdaderamente, el deudor, pese a colocarse en condiciones de deber realizar una prestación y de incurrir en una responsabilidad si no lo efectúa, no pierde aún, ni limita, ningún derecho
suyo, o sea: no dispone.
La cuestión del carácter derivativo de la adquisición tiene, en cambio, razón de plantearse para aquella adquisición —llamada constitutiva o cooptativa— que resulta de la limitación de un derecho preexistente, y
a la que nos hemos referido. En abstracto, puede imaginarse que tal adquisición se produzca también con independencia de una relación con el titular del derecho limitado o con un tercero facultado para disponer
de él. Ahora bien, quien, por ejemplo, da en prenda la cosa propia, o constituye sobre el propio fundo una servidumbre predial a favor del vecino, o un derecho de goce personal (usufructo) para otros, restringe,
ciertamente, su posición jurídica para hacer sitio a otros, limita su propio poder sobre la cosa para conferir a otros un poder concurrente. Y ya que el derecho nuevo que nace es engendrado por el derecho
del constituyente, en cuanto que surge de esta limitación suya y, precisamente, en función de carga o límite, es claro que su adquisición tíene carácter derivativo. En efecto, si el constituyente no fuese propietario,
la prenda, la servidumbre o el usufructo constituido no podrían surgir por falta de la base indispensable. Verdad es que estos derechos no se extinguen al desaparecer el derecho-base ni, en general, siguen su suerte.
Pero esta independencia respecto al derecho-base se explica por su inherencia inmediata a la cosa. El nexo derivativo es sólo un nexo genético. Una vez que el derecho nuevo se ha impreso sobre la cosa, goza de
vida propia, y la función generadora del derecho-base se ha cumplido.
Comúnmente se suele reconocer en la adquisición constitutiva un «desprendimiento de facultades» comprendidas en el derecho-base, y los derechos así nacidos se contraponen a la propiedad como «derechos
reales fraccionarios». Esta es una visión errónea y que debe evitarse. Quien, por ejemplo, constituye sobre el fundo propio una servidumbre de paso, si bien limita su propiedad, en cuanto somete la cosa a un poder
ajeno, no desprende nada de ella, porque la facultad de pasar que corresponderá al vecino es aquella misma que correspondía, y aún co
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rresponde, a él 34. En realidad, la adquisición constitutiva da vida a un derecho distinto del que existía; se diferencia, por tanto, de la adquisición traslativa, y entrambas luego —aquélla más netamente que ésta—
se contraponen al fenómeno llamado sucesión 35. Nótese también que no todas las relaciones jurídicas toleran una adquisición derivativa, aun cuando puedan admitir una sucesión en el sentido que a continuación
expondremos.
Finalmente, en cuanto a la pérdida del derecho, ésta puede operarse, ante todo, como la limitación y la destinación mortis causa, por un acto de disposición. De otra parte, al acto de disposición puede ser correlativa una adquisición por parte de otros, o, simplemente, ir seguido de la extinción del derecho, en cuyo caso se tiene una disposición abdicativa o de renuncia (por ejemplo, una remisión de deuda). La
pérdida puede también ser consecuencia de la falta de afirmación o defensa del derecho, ya se corresponda ésta con un ejercicio de hecho por parte de otros (prescripción adquisitiva) o derive de ella la simple liberación del sujeto (prescripción extintiva). Puede, igualmente, producirse con la omisión del ejercicio del derecho cuando éste se hallaba sometido a un término de caducidad que imponía al interesado un deber de
iniciativa. Y, por último, puede ser efecto de una resolución promovida por la iniciativa privada ajena (declaración de indignidad, expropiación forzosa) o por la autoridad pública (expropiación por utilidad
pública, confiscación u otras transmisiones coactivas).
5. De algunas situaciones jurídicas: sucesión en la posición jurídica 36 .— La sucesión, como situación jurídica de carácter general, consiste en el
giud. risp. al terzi, 194.
La diferencia con la sucesión es desconocida para quien reconoce ésta dondequiera que la adquisición tenga por presupuesto un derecho ajeno (así HELLWINC, Lehrb. Civilpr., I, 284 y sigs.; en sentido contrario, THUR, Allg. T., II, 36).
V. sobre todo, BÜNFANTE, Scritti giuridici ven, I, 101 y sigs. y 152 y sigs., III, 250 y sigs.; ídem, Corso di dir, rom., VI, 1930, 3 y sigs., 18 y sigs. y 78 y sigs.; también, LONGO, «L'origine della successione particolare», en Bull. dir. rom., 14, 1901, 127 y sigs. y 224 y sigs.; 15,
1903, 283 y sigs.; LA PIRA, La successione ereditaria intest, e contro il test., 1930, §§ 1
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ALIORO, Cosa
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subentrar de una persona a otra en la posición de sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Característica de la sucesión no es la genérica sustitución de un sujeto nuevo a uno precedente, sino la permanente
identidad de la posición jurídica; identidad en virtud de la cual la relación, en persona del sucesor, permanece, en sus elementos objetivos, tal como estaba constituida en el predecesor.
En sentido amplísimo, la sucesión comprende todo fenómeno de subingreso en una posición jurídica, no sólo aquel en una posición ya ocupada por otra determinada persona, sino también el subingreso
—meramente virtual— en una posición sólo destinada a otra persona (no ya ocupada por él efectivamente) y, por tanto, también la subrogación fundada en un título jurídico no ligado por ningún nexo derivativo
con el título del sujeto subrogado. De tal naturaleza es, por ejemplo, el subingreso de los descendientes de grado ulterior en el puesto hereditario de los descendientes inmediatos premuertos, cuando se trata de
recoger, en concurso con otros descendientes, la herencia del abuelo y padre respectivos, o el subingreso en obligaciones de carácter ambulatorio, o bien el subingreso en cargas inherentes a la cosa que ha sido
objeto de traspaso de un patrimonio a otro.
Pero, en sentido técnico, la sucesión propiamente dicha se distingue de la simple y no matizada sustitución de una persona a otra en la posición de sujeto de una relación sin nexo de derivación entre sí. Se
distingue, precisamente, de ella, en cuanto que la posición jurídica del sucesor, en su permanente identidad, está ligada por un nexo derivativo a la del predecesor. Mientras que en la adquisición derivativa se
adquie
y sigs. y 46 y sigs.; SOLAZZI, Diritto ereditario, I, 1932, 12 y sigs., 26 y sigs. y 67 y sigs.; FERRINI, Pandette, n. 603 y sigs.; FADDA, Parte generale, cit., § 34-69; MlTTEis, Rom. Privatr., I, 93 y sigs. y 112 y sigs.; nuestras indicaciones en Bull. dir. rom. ,
34, 1925, 264 y sigs. y 272 y sigs.; en Rio. dir. comm., 1927, I, 566 y sigs., 1930, II, 170 y sig s.; en Esercitazioni romanistiche, §§ 12-13, y en el Trattato di limit i sgg. d. cosa giud., 206 y sigs.; espe cialme nte sobre e l Dere cho pos itivo actual: COVÍELLO,
op. cit., § 99; TüHR, op. cit-, § 46; CARNELUTTI, Teoría generale del diritto, 281; FlLOMUSl-GuELFl, Diritto ereditario, II, 1903, § 5; s obre la admisibilidad de una sucesión particular en la deuda: NicOLD, Adempimento del debit o altrui, 281 y s ig s . ;
BIGIAVI, Delegazione, 121 y sigs.
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TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
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re un derecho, que puede también ser distinto del preexistente, fundándose en la relación con otra persona, que hasta puede no ser el titular del derecho-base, sino un tercero facultado para disponer, o legitimado
sólo en apariencia, aquí se subentra en la idéntica posición jurídica —que puede ser tanto activa como pasiva— por efecto de la desaparición del sujeto precedente y en virtud de una relación que intercede,
exclusivamente, con él.
La sucesión, en este significado técnico, es materia cuya disciplina está reservada a la privativa competencia normativa de la ley, del orden jurídico, y se sustrae a la autonomía privada (cap. I, nn. 6 y 8) 37. En primer
lugar, una sucesión semejante tiene su razón de ser en la muerte o declaración de muerte presunta (arts. 58 y 60; cfr. arts. 193 y 194 C. C. español) de una persona, y encuentra su título en la cualidad de heredero
(presunto tal, en caso de ausencia) 38. La desaparición, que ambas suponen, del sujeto en que descansaban toda una serie de relaciones jurídicas, hace surgir para el Derecho el problema práctico de proveer a la
conservación de tales relaciones y, por tanto, a su continuación en la persona de un nuevo sujeto. Es un problema de organización de los sujetos jurídicos que se presenta, evidentemente, como complementario
respecto a aquel que el Derecho resuelve con la atribución de la personalidad, precisamente por la circunstancia de que ésta se halla sujeta a extinción. En efecto, si las relaciones jurídicas no pueden subsistir
permanentemente sin sujeto, y si, de otro lado, es normalmente improcedente, desde el punto de vista social, vincular la vida de aquéllas —o, al menos, de la mayoría de ellas— a las vicisitudes que haya de sufrir
la personalidad de su titular, es claro que, desaparecido éste, se imAsí, es de competencia exclusiva de la ley establecer la admisibilidad de una su cesión particular en la de uda. En este sent ido: NICOLO, op. cit., 281 y sigs.; BICIAVI, op. cit., 121 y sigs., y en Dir. e pratica commerciale, 1942.
Sobre la posibilidad de una sucesión universal de persona viva y con respe cto a la división de l ascendie nte por acto entre vivos re conocida por el viejo Códig o de 1865, véanse nue stros apuntes, Diritto di successione: parle generale, 1927-28,
47 y sigs., 9, 147; CARCATERRA, «La successione univ. tra vivi in dir. rom. class, e in dir. civ., en», en Rassegna giur. nissena, 1940, fase. 2.
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sustancial identidad del fenómeno ha contribuido, ciertamente, la circunstancia de que en el Derecho actual la vocación hereditaria, más que constituir un título en sí misma de legitimación de la adquisición,
como en Derecho clásico, se ha tornado simple denominación de la asunción de relaciones jurídicas vacantes, atendiendo a su diferencia con la adquisición a título de legado (art. 588; cfr. arts. 660 y 668 C. C.
esp.). Con todo, la analogía así reconocida entre «sucesión universal» y «sucesión particular» ha de entenderse, conforme a lo dicho, con cautela. Basta consignar, entre otros extremos, que la llamada sucesión
particular en una determinada relación jurídica no incluye aquellos derechos y obligaciones que, habiendo tenido su origen en la relación, sean consecuencia de hechos ya verificados antes de la enajenación o
cesión que produce aquella sucesión. El principio según el cual los hechos jurídicos no pueden producir sus efectos propios sino para el futuro —es decir, desde que tienen existencia— y no para el pasado
(principio de la irretroactividad de los hechos jurídicos) se aplica también a las enajenaciones de bienes y cesiones de derechos, con respecto a su efecto propio de ocasionar una «sucesión» en una determinada
relación jurídica. Esta relación resulta transmitida al adquirente en el estado en que se encontraba en el enajenante o cedente y en el momento de la enajenación o cesión; pero sin aquellos derechos y obligaciones
a que haya dado vida anteriormente, y que son ahora del todo extraños a ella, habiendo entrado a ser parte del patrimonio restante del transmitente. Puesto que lo que es objeto de «sucesión» es sólo la relación, tal
como actualmente se encuentra, es natural que los derechos y obligaciones originados por ella, pero ahora separados, no pueden entenderse transferidos o.adjudicados al causahabientejunto con la relación misma,
salvo —y cuando sea eficaz— que exista una explícita declaración de las partes en el sentido de que reviertan los mismos sobre el citado causahabiente 39. Cuando, en cambio, se trata de sucesión universal, no
importa en absoluto distinguir entre efectos pasados y futuros
39
Para una interesante aplicación de este criterio en la cuestión de si la deuda de la tasa de consolidación pase con la vent a de la propie dad, véase Trib. Mantua, 6 junio 1929, en Riv. dir. comm., 1930, 174, con .nota nue stra.
pone la exigencia de encontrar un continuador en la persona de otro que asuma sus relaciones. Los criterios de determinación del heredero varían, naturalmente, de uno a otro Derecho positivo. Pero aquí interesa solamente señalar en la vocación hereditaria el título de esta primera figura de sucesión, que comprende la totalidad de las relaciones jurídicas transmisibles correspondientes a la persona desaparecida, relaciones que se estiman como integrando, en su conjunto, una unidad; esta sucesión se denomina actualmente, a título universal.
La nitidez con que el fenómeno sucesorio —así aislado del título que lo justifica— se presenta en la sucesión universal basta para explicar cómo sólo en ella advirtiese con plena conciencia, el Derecho romano
clásico, la realización de una sucessio in ius. Verdad es que al mismo Derecho clásico no le es extraño el sentido de un subentrar —por vía de adquisición derivativa— en la misma posición activa de otra persona,
respecto a relaciones jurídicas singulares. Pero aquí, el momento sucesorio queda como envuelto por el hecho de la adquisición. En tanto que la adquisición no es entonces (como en la sucesión universal)
consecuencia de la asunción de un título, sino que es más bien, generalmente, efecto de un negocio traslativo. Además, este negocio traslativo, a veces, en lugar de engendrar él mismo la adquisición, puede no
tener otro alcance que el de servir de simple ocasión a ella, al poner al adquirente de buena fe en condición de poder hacerlo. Prescindiendo de ello, la adquisición, también cuando sea derivativa, puede alterar
la consistencia o la naturaleza de la relación, es decir, puede no ofrecer carácter traslativo, sino constitutivo (n. 4); un subingreso en la misma posición activa sólo existe en caso de adquisición traslativa. Y, de todos modos, también en ésta, el título que justifica la adquisición para el causahabiente difiere de aquel que lo justificaba para su autor; el modo de adquisición del uno es un hecho distinto al modo de adquisición
del otro. Así que, en rigor, no es aquí del todo exacto que se tenga continuación de la relación con mero cambio del sujeto y que el derecho permanezca idéntico, «pasando —como se dice hoy— del autor al
causahabiente».
No obstante ello, el Derecho actual admite una «sucesión a título particular» en relaciones jurídicas singulares, como fenómeno paralelo a la «sucesión a título universal», acogiendo así un dogma que no fue formulado sino por los autores de la compilación justinianea. Para admitir la
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de la relación transmitida, porque entonces, con el ingreso en el conjunto de las relaciones jurídicas del difunto, se subentra en todos los derechos y obligaciones que habían surgido respecto a él, siempre que sean
transmisibles.
Un fenómeno al que puede dar lugar la sucesión hereditaria es la multiplicación de los sujetos titulares de una posición jurídica, la proyección (que, sin embargo, no apareja necesariamente división) de una
relación jurídica en varias relaciones distintas. Si la relación es divisible, es decir, susceptible de reparto en cuotas intelectuales, su proyección acarreará, o la división automática [así, los créditos y deudas que,
según los arts. 752 y 754 (Cfr. art. 1.084 C. C. esp.), son divididos ipso iure entre los coherederos proporcionalmente a sus respectivas cuotas], o la posibilidad de provocar la división. Pero no cuando la relación es
indivisible, tal como la servidumbre predial.
6. Fases de desenvolvimiento de las relaciones jurídicas 40 . —La relación jurídica puede sufrir múltiples vicisitudes, fuera de las ahora examinadas, y atravesar, durante el ciclo de su desarrollo, variadas fases,
que representan otras tantas situaciones jurídicas.
Ella a) puede caer en una fase de parálisis temporal o debilitamiento (latente o de quietud), para después recobrar su vigor primitivo (revivificación o despertar); b) o puede, viceversa, atravesar una fase de
acentuada energía, para luego realizarse, extinguiéndose o volviendo a
V., en general, los pandectistas citados en el n. 1; además WAECHTER, Pandekten, I, § 69, Beil. IV; FERRINI, Pandette, nn. 98-106; entre los estudios de De rech o actual, cfr. TUHR, Allgemeine Teil, II, 1, § 47; FERRARA, Trattato di d ir. c iv: , I , 432
y sig s.; HELLWIG, «Grenzen der Rückw irkung», en Festchift der Universität dessen, 1907. En es pecial, BEKKER, Syst. d. h. Pandektenr, §§ 35 y 37, FADDA, Parte generale cit. (curso 1908-1909), §§ 100-124; sobre punt os particulares, véas e FITTING,
Begriff der Rückziehung, 1856; PERNICE, Labeo, I, 1873, 358 y sigs.; GUARNERI-CITATI, «Ricost ruzione dell'edificio e riprist ino de lla se rvitù di stillicidio», en Rend. ist. lomb., 59, 1926, 147 y sigs.; idem, «Il ripristino della proprietà s ull'alve o
derelitto», en Annali univ. Macerata, I, 1926, 107 y sigs., y, en general, «Revivisce nsa e cuies ce nza nel diritto romano» (apuntes y fragmentos ), en Annali univ. Messina, II, 1927, 24 y sigs.; P. GASPARRI, Studi sugli atti giuridici compressi, 1939;
A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, 1949, 184 y sigs. *
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su ritmo normal; c) puede sufrir una transformación de contenido o naturaleza (conversión); d) puede, aunque ya venida a existencia, no tener eficacia inmediata o ilimitada, sino encontrarse con sus efectos
diferidos o limitados en el tiempo; e) puede, viceversa, aun antes de llegar a existir, anunciarse mediante efectos provisionales y preliminares; f) o también puede caer en un estado de pendencia, destinado
a resolverse con efecto retroactivo en el sentido de conservar o perder vigor, ya en sí misma, ya en cuanto a determinados sujetos; g) o, finalmente, puede permanecer inerte o extinguirse frente a algunos sujetos y,
al mismo tiempo, operar o sobrevivir con respecto a otros (existencia relativa). Será suficiente aquí reseñar estas posibles fases, dejando para más adelante (cap. IX) el profundizar en el concepto de algunas de
ellas.
a) La quietud de la relación jurídica paraliza por tiempo indeterminado sus efectos y excluye así la posibilidad jurídica de ejercitar el derecho. Latente es también la propiedad de una cosa incorporada a un edificio
ajeno, en cuanto que el propietario no puede reivindicarla sino después que, por derrumbamiento o restauración, vuelva a ser una cosa independiente. La revivificación o despertar se enlaza, de ordinario, a una
precedente fase de energía normal (así, por ejemplo, cuando sea efecto de una resolución de reintegración), aunque no necesariamente. Conforme al art..681 del nuevo Código (Cfr. art. 739 C. C. esp.), las
disposiciones testamentarias revocadas de modo expreso reviven sin necesidad de un nuevo testamento al revocarse el acto de revocación.
b) La relación jurídica entra en un estado de acentuada energía cuando se la hace inmune a la influencia de hechos a sobrevenir que, en condiciones normales, acarrearían su extinción o transformación. Así, la
relación de obligación cuando el deudor se encuentra en retraso culpable respecto al cumplimiento de la deuda (mora). Aunque la prestación debida resulte luego imposible sin su culpa, el deudor responde
entonces del incumplimiento. La mora priva de influencia a la imposibilidad fortuita sobrevenida que, en condiciones normales, liberaría al deudor (art. 1.221; cfr. art. 1.096 C. C. esp.).
c) Una conversión de la relación jurídica se tiene cuando ésta sufre un cambio de calificación jurídica, transformándose en una relación diferente.
Es posible, especialmente, que una relación jurídica sea absorbida por otra, de modo que se transforme en ella sin dejar residuo,, convir
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tiéndose en parte integrante de la misma. Un caso de tal especie representa la absorción de la vocación intestada en la testamentaría que se produce, por ejemplo, con la aceptación de un legado dejado a título de
legítima (no en imputación, sino en conmutación) 41.
d) Encuentra diferida o limitada en el tiempo su eficacia propia aquella relación jurídica a cuya actuación —es decir, al ejercicio del derecho y la observancia del vínculo que deriva de ella— sea señalado un
término inicial (que difiere y suspende) o final (que clausura o resuelve). Tal ocurre con una deuda que haya de pagarse a un vencimiento dado 42 o con la impugnación que sólo puede ejercitarse dentro de un cierto
plazo, expirado el cual, caduca43. Una variedad del término final o resolutorio es el término de caducidad que se encuentra en la estructura de ciertas relaciones jurídicas. Especialmente al disciplinar derechos de
configuración (llamados potestativos), la ley reconoce la oportunidad de abreviar, sometiéndolo a un término tal, el estado de suspensión y de espera que se produce en cuantas ocasiones el estado de derecho
existente sea modificable por acto unilateral de uno de los interesados. Término de caducidad es aquel, de carácter resolutorio, que se señala al ejercicio de un poder jurídico o, en general, a la realización de un acto
jurídico, de forma que, con sólo el transcurso del tiempo y prescindiendo de toda cuestión sobre la imputabilidad de la inercia, se halle ya vedada para el interesado la posibilidad de verificar el acto mismo (arts.
2.964 y 2.969).
e) Para comprender bien la posibilidad de efectos anticipados o preliminares debe tenerse presente que el supuesto de hecho a que se enlaza el nacimiento de una relación jurídica puede constar, en lugar de un
solo hecho, de varios elementos de hecho, o sea: puede ser un supuesto de hecho complejo (n. 4). Ahora bien, cuando aquellos elementos no deban ser contemporáneos, sino que se hallen cronológicamente
distantes unos de otros, la génesis de la relación jurídica se extiende a lo lar41 42 43
Cod. civ., art. 551 (legado en lugar de la leg ítima). Cod. civ., arts. 1.184 y 1.186. Ejemplo, Cod. civ., art. 1.442.
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go de un período de tiempo que puede ser de varia duración. La relación jurídica nace entonces por un supuesto de formación sucesiva; surge después de una fase preliminar de gestación, durante la cual,
además, su nacimiento, lejos de poderse prever con certeza, como fundado sobre el orden natural de las cosas, es aún del todo incierto.
Un caso de formación sucesiva del supuesto de hecho se ofrece en la conclusión de un contrato entre personas lejanas (arts. 1.326-28), especialmente en el caso de propuesta irrevocable (art. 1.329). Otro caso puede
verse en el negocio subjetivamente complejo, es decir, integrado por varias declaraciones separadas, pero concordes; procediendo de varios sujetos, pero no cruzadas la una con la otra, sino convergentes y
concurriendo a un efecto común y unitario; y ello, cuando, tolerándolo la estructura jurídica del negocio, sean emitidas en distintos momentos. Así, la constitución de una servidumbre que varios condóminos de
un fundo hagan, cada uno con actos separados y sucesivos, a favor de un vecino. Puesto que para imponer la servidumbre sobre el fundo es necesaria la cooperación de todos los condóminos, la contribución que
cada uno de ellos, sucesivamente, por cuenta propia aporta, queda en suspenso y no alcanza vigor mientras no sobrevenga el último acto de concesión. Sólo con éste se hallan completos los varios elementos del
supuesto de hecho complejo (art. 1.059: cfr. art. 399 C. C. esp.).
Un caso algo distinto se nos presenta con el testamento. También este acto adquiere vigor sólo al sobrevenir otro hecho: la muerte del testador. Pero se trata entonces de dos hechos que, pese a ser ambos de valor
positivo y decisivo, no ofrecen la misma naturaleza, como en el caso precedente, sino que son heterogéneos (el uno, acto jurídico; el otro, hecho natural) y están, por tanto, entre sí, en una relación lógica distinta
a aquella últimamente examinada.
Pero en casos como éstos ahora aducidos, sólo excepcionalmente vincula el Derecho a la fase de gestación de la relación un efecto apre-ciable. Así, el testador puede, siempre que quiera, revocar, en forma adecuada, el testamento hecho; por el contrario, el condómino, aun siendo libre de enajenar su cuota, no puede anular la concesión individual de servidumbre que haya efectuado (art. 1.059, § 2).
Existen, en cambio, otros casos en los que los dos elementos de que consta el supuesto de hecho, aun siendo indispensables ambos, no ostentan un valor parejamente decisivo en cuanto a dar vida a la
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relación jurídica, sino un valor desigual. De ellos, sólo uno es propiamente operante del efecto jurídico, mientras que el otro tiene un alcance complementario o negativo: el de hacer funcionar la energía propia del primero, impidiendo o provocando su efectividad. El caso más saliente de esta especie es el de la relación jurídica cuya vida se halla subordinada a un evento futuro e incierto, extraño al hecho que debía
constituirla (condición suspensiva), ya por disposición de las partes (condicio facti), ya por principio de Derecho (condicio iuris). Entonces, antes aún de alcanzar vigor, la relación se anuncia anticipadamente
a través de una tutela jurídica preventiva, la cual sirve para hacer posible, a su tiempo, el nacimiento y la actuación de la relación, y entre tanto da lugar a vínculos (y a correspondientes expectativas) como el
de no interponer impedimentos a la verificación de la condición (art. 1.358). De tal modo, que se dice por alguno que existe ya un germen de relación jurídica que se revela por tales preliminares. Pero hablaremos de ello más adelante (cap. IX, n. 65).
f) Se dice propiamente que una relación jurídica se encuentra en esta de pendencia cuando la eficacia de ella, considerada en sí misma, objetivamente, sea susceptible de desaparecer, o bien, respecto a
determinadas personas, sea incierta 4 *. Se ofrece también aquí un estado de incerteza —como en los casos antes indicados (e)—; pero ésta no recae sobre el nacimiento mismo de la relación, el cual se halla
fuera de duda, sino, o sobre su objetiva permanencia en vigor, o sobre la persona respecto a la que debe considerarse efectiva. Así, origina una incerteza acerca del nacimiento de la relación concebida en persona
de un tercero, o acerca de su alcance vinculante para él, el negocio que ha sido celebrado en representación de otra persona por quien no tenía facultades para ello, o aquel otro por el que se promete una conducta
del tercero; la incerteza termina entonces con la ratificación o la negativa a ella (art. 1.399; cfr. arts. 1.259, 1.727 C. C. esp.) o a la conducta prevista (art. 1.381).
Sobre la situación de pendencia, últimamente, A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell'atto giur., 1941, 16, 193 y sigs.
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La decisión de la incerteza depende, en general, de la verificación de un hecho ulterior destinado a resolver la alternativa a que da lugar la duda sobre el hecho anterior, que debía engendrar la relación 45'.
Característica de la pendencia propiamente dicha —afecte a la consistencia objeúva de la relación jurídica o bien a su forma de operar respecto a los sujetos— es la retroactividad del que se ha designado como
«hecho ulterior» (art. 1.360; cfr. arts. 1.114 y 1.120 C. C. esp)46. Normalmente, el supuesto de hecho complejo (e) no es retroactivo, es decir, que el supuesto no produce efectos jurídicos mientras no se completen
los distintos elementos de hecho que lo constituyen. Así como la norma sólo dispone para el futuro, el supuesto de hecho previsto por ella no da vida a la nueva relación jurídica sino después que él mismo ha
surgido enteramente y, por tanto, no antes de que pueda funcionar el nexo genético que la norma jurídica establece. Pero en materia de pendencia verdadera y propia (f), los efectos jurídicos que se operan al
sobrevenir el hecho ulterior son retrotraídos; puede decirse que se consideran como ya producidos desde el momento en que se verificó el hecho anterior. Entendida así la retroactividad, tiende, ante
todo, a resolver el problema práctico de proteger más eficazmente a los sujetos de
La incerteza, por tanto, puede ofrecer un grado de intensidad difere nte, según que esté determinada por la espera de un hech o ulterior de naturale za tal que paralice la ef icacia del hech o anterior (por ejempl o, la impug nación de l negocio)
o derive, en cambio, de la espera (o también de la simple ignorancia) de una circunstancia de hecho que influya s obre la forma de operar el hech o anterior respecto a dete rminados s ujetos.
Cuando el hecho ulterior es de índole puramente declarativa, en cuanto sirva sim pleme nte para resolver una deuda en cuant o a la forma de ope rar citada, y la eficacia d el hech o anterior se produce objetivame nte des de su ve rificación,
los efectos se repu tan orig inados ab initio, o sea: desde que surge e l hecho anterior.
Valor análog o tienen la confirmación del negocio anulable, la adhesión suce siva que t oma e l puesto de la aprobación preve ntiva, la ratif icación de l acto de gest ión aje no. En efe cto, est os actos, al truncar la pos ibilidad de que ciertos efect os
jurídicos sean en el futuro removidos por la impugnación del negocio o por rehusarse la adhes ión o la ratificació n, res pectivamente, viene n a fijar irrevocableme nte tales efectos respe cto a las pers onas a que estaban destinados.
4 6 Por lo demás, la condicio iuris, que igualmente orig ina una situación de pende n cia, no es, por regla, retroactiva. Sobre la retroact ivid ad, recientemente, BLONEYER, Studien zur Bedingungslehre, I, 1938, 5 y s igs.; BARFERO, Contri but o al ia
teoría della condizione, 1933, 34, 40, con una revisión del conce pto de FITTING.
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relaciones jurídicas pendientes, y encuentra, además, su justificación teórica en la idea de que el «hecho ulterior» no tiene otro valor que el de aclarar el estado de la ya existente relación jurídica, definiendo en uno
u otro sentido la incerteza que sobre ella pesaba. Este valor resulta especialmente evidente cuando el hecho ulterior sea de índole puramente declarativa, pero no deja de ser patente en los demás casos. Ya que
también cuando la incerteza afecta a la consistencia objetiva de la relación jurídica, el hecho ulterior que la resuelva en el sentido de consolidarla, puede estimarse como si meramente hubiera liberado la energía
propia del hecho anterior, del que la relación derivó su vida.
Si la incerteza acerca de la consistencia objetiva de la relación se resuelve en sentido negativo, parece entonces, abstractamente hablando, que la relación cae en la nada y, ello sentado, que la retroactividad, en
rigor de lógica, debía también operar con fin destructivo. Pero ni una caducidad automática de la relación se admite en todo caso (Cod. civ., art. 1.458; cfr. art 1.124 C. C. esp.), ni, prescindiendo de ello, puede
estimarse posible una eliminación total de la situación jurídica creada en el interregno; una repristinación automática del estado de cosas anterior se presenta como prácticamente inasequible. En tal caso, el «hecho
ulterior» hace surgir solamente, a cargo de quien se benefició de la situación intermedia, la obligación de eliminar el resultado económico 47 . Y puesto que entonces se mira, por medio del resultado práctico de la
obligación de restitución, a satisfacer de modo aproximado una exigencia que sería plenamente satisfecha con la retroactividad verdadera y propia, se suele afirmar que también existe aquí una especie de
retroactividad, que se califica impropiamente de «retroactividad obligatoria» (sólo relativa), en contraposición a la verdadera retroactividad (la cual se designa como «retroactividad real») 48.
g) Finalmente, engendran relaciones de eficacia relativa aquellos actos y negocios que, mientras están dotados o privados de eficacia en
Así, por ejemplo, el comprador que obtiene la entrega de la cos a que se le ha vendido con pacto de res olución, está solamente obligado, cuando se verifique ésta, a restituir la cos a con los frutos en el mismo estado en que le fue entreg a da
(razo, sobre los arts. 1.493 y 1.502).
4 8 Sobre la relación entre las figuras de revocación y retroactividad: BIGIAVI, en Rivista dir. comm., 1934, 697 y sigs.
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las relaciones internas entre las partes, se hallan, respectivamente, carentes o provistos de eficacia frente a los terceros. Así, la simulación no puede oponerse, ni por las partes ni por los causahabientes del simulado
enajenante, a los terceros que hayan adquirido de buena fe derechos del titular aparente (art. 1.415). Después de la declaración de quiebra, son ineficaces ante la masa de los acreedores los actos que el quebrado
celebre y los pagos que realice (R. D. 16 marzo 1042, art. 44) 49.
Como el nacimiento y la extinción de relaciones jurídicas, así también las fases de desarrollo ahora examinadas pueden ser efecto de actos jurídicos o de otros hechos sin valor de actos (según el criterio
discriminador formulado en el n. 4). Con todo, en la vida de las relaciones de Derecho privado, corresponde una importancia considerablemente mayor a los actos que —en consideración a su función de crear,
modificar o extinguir aquellas relaciones— se denominan «negocios jurídicos». Y esta mayor importancia práctica justifica, aun hoy, un estudio general del negocio jurídico, encaminado a destacar un conjunto de
conceptos y principios comunes a las varias categorías de negocios; mientras que, por el contrario, la menor trascendencia que ofrecen, en el campo del Derecho privado, los actos jurídicos que no son negocios (n.
4), y la escasez de principios comunes a ellos, hace problemática, y de dudosa utilidad, la tentativa de un examen general que abarcase también estos actos distintos a los negocios jurídicos 50.
BONELLI, Fallimento, I, n. 370 y sigs., pág. 614. De otra opinión es CARIOTA-FERRARA, en Studi Scorza, 105-106. V., además OERTMANN, «Das Proble m der re lative n Re chtzustándigke it», en JheringsJahrbücher, 1914, 265 y sigs.; Scm .ESS,
Mitelbare Stelivertret ung u. Treuhand, 42 y sigs. Más adelante, nn. 57 y 60.
49
La tentativa de CARNELUTTI de construir una teoría general de l acto jurídico, si bien es notable y dig na de ate nción, no pue de cons iderarse lograda. El paralelismo señalado e ntre los negocios y los demás actos se limita a su aspe cto formal.
La causa, con la correspondiente determinación causal del quere r, no ofre ce en otros act os la mis ma trasce ndencia jurídica qu e asume en los neg ocios (n. 19, nota 9), y el problema de la legitimación, o no puede p roponerse en cuanto a
est os actos o se plantea en un sentido esencialmente diferente (Riv. dir. comm., 1933, 836, 47 bis, nota 6). Así sucede que, e n tre otros extremos, el estudio de dicado por CARNELUTTI (Teoría genérale del reato, nn. 47-56; Sistema dir. proc.
civ., II, nn. 511-521) al elemento de la causa mezcla situacione s cuya s ignificación j urídica nos pare ce intrínsecamente distinta y no aporta u na contribución apreciable a la difere nciación de los conce ptos.
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