Sentencia

TUTELA/ Concurso de méritos/ DIAN/ La convocatoria es norma de
obligatorio cumplimiento para las partes/No se vulneró derecho fundamental
alguno.
“Así las cosas, se observa que la CNSC y la USB no han vulnerado ningún derecho
fundamental del accionante toda vez que de los documentos expedidos para orientar la
presentación de las pruebas, se detalló de manera precisa la manera en la cual se iban a
desarrollar los mismas y se ajustó a lo previsto a la Ley 909 de 2.004, la Resolución No
1245 a través de la cual se convocó el concurso de méritos, para proveer los cargos de
carrera adscritos a la DIAN y las demás normas con las cuales se reguló el proceso de
selección dentro de la Convocatoria 128 de 2009. En este orden de ideas, los
argumentos del accionante se muestran cargados de subjetivismo y desprovistos de
algún medio de prueba que lleve a concluir que lo dicho por él es cierto, pues por el
contrario en la guía para la presentación de las pruebas se especifica de manera clara
como se desarrollarían las mismas, cuál era su objetivo y mostraban ejemplos de los
ítems a evaluar, norma que hace parte de la convocatoria, así como también las guías
precedentes y sus adendas, las cuales son de obligatorio acatamiento tanto para el
accionante, como para la administración. Por tanto, se evidencia que las reglas para la
elaboración, desarrollo y calificación de las pruebas funcionales fueron dadas a conocer
a través de la página web de la CNSC, sin que Elvis David Vidal Maca hubiera
manifestado de manera oportuna disconformidad al respecto, ésta solamente se
presentó cuando el resultado de las mismas le fue desfavorable”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012)
Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001233300320120058200
ELVIS DAVID VIDAL MACA
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
TUTELA - PRIMERA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia,
presentada debido a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
igualdad, trabajo y al debido proceso por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil
– CNCS- y la Universidad San Buenaventura - Sede Medellín – USB-.
Hechos
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-33-003-2012-00582-00
ELVIS DAVID VIDAL MACA
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
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Elvis David Vidal Maca se inscribió a la Convocatoria 128 de 2009, en la cual optó para el
cargo denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales Gestor del nivel
profesional, para el que cumplió los requisitos mínimos y fue admitido en la lista de 14
de marzo de 2012.
En junio de 2012 la CNCS y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales – U.A.E. – DIAN- publicaron las guías de orientación unidades 1 y 2
y en marzo de 2012 la Adenda No 3 que contenían el material para la preparación
personal de la prueba funcional, es decir, los ejes temáticos, que fueron objeto de
estudio por parte del accionante para realizar la prueba.
En el desarrollo del concurso de méritos, el 29 de abril de 2012, se llevó a cabo la
prueba de competencias funcionales dentro de la cual 16 de las 60 preguntas no
guardaba correspondencia con los ejes temáticos previamente definidos y publicados
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo por el cual optó el accionante.
Sobre esta irregularidad se dejó constancia respectiva en la que se manifestaba que las
preguntas 29 a 44 no correspondían al eje temático de la prueba y por lo ello no se
responderían.
En vista de lo anterior, el 2 de mayo de 2012 le solicitó a la CNSC que revisara las
pruebas realizadas, anulara las preguntas 26 a 44 de la prueba de competencias
funcionales, declarara el incumplimiento del contrato de prestación de servicios No 226
de 2.011 celebrado entre la CNSC y la USB y en consecuencia de ello se suspendiera de
manera inmediata el proceso de selección dentro de la convocatoria No 128, hasta tanto
se resolviera la petición.
El Equipo de Atención y Respuesta a Reclamación de la USB, Seccional Medellín,
mediante escrito de 5 de junio de 2012 dio respuesta a la reclamación presentada sin
aceptar ninguna de las peticiones efectuadas, para ello, en términos generales, adujo
que la prueba fue diseñada y construida no para evaluar conocimientos específicos
sobre una determinada temática, normativa o función específica del cargo al que se
aspira, sino competencias relacionadas con la interpretación, argumentación o
proposición que se realiza sobre un enunciado y que de este modo, la prueba cuenta
con contenidos específicos del cargo al cual se aspira, en tanto lo que se evalúa son
competencias relacionadas con el sector y la entidad.
El 23 de mayo de 2.012, con el Oficio 100000202-000862, el Director de la DIAN envió
a la CNSC las reclamaciones de los participantes en el concurso que habían sido
enviadas a la DIAN, entre las que se encontraba la realizada por el accionante.
El 10 de junio de 2012 el Equipo de Atención y Respuesta a Reclamación de la USB,
Seccional Medellín, respondió la petición del accionante sin acceder a ninguna de sus
pretensiones
El resultado de la prueba funcional de Elvis David Vidal Maca fue de 55.5 (no aprobada),
por tanto no fue calificada la prueba de aptitud, ni los antecedentes , pues fue excluido
del proceso de selección debido a que esta prueba tenía carácter eliminatorio.
El 19 de junio de 2.012, dentro de la oportunidad legal, presentó la correspondiente
reclamación a través del módulo habilitado para tal fin en la página web de la USB, en la
que solicitó que se verificara cada una de las 60 preguntas que se aplicaron en la
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Actor:
Demandado:
Acción:
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prueba y se determinara si las mismas estaban enfocadas en los ejes temáticos que
correspondían al rol del cargo Auditor Tributario Fondo Casos Especiales y que en su
defecto se descartaran las preguntas que no correspondieran a esa temática y que en
consecuencia se procediera a realizar nuevamente calificación de la prueba.
En la respuesta a esta petición la USB manifestó la manera en la cual se encontraba
diseñada la prueba de competencias funcionales y el procedimiento realizado para la
calificación de la misma. Con todo concluyó que revisada la calificación obtenida por el
accionante no se había encontrado ningún error en los cálculos, motivo por el cual se
configuró la calificación obtenida. Sobre esta decisión se interpuso el recurso de
reposición el cual fue resuelto de manera negativa a las pretensiones del accionante.
Las pretensiones
El accionante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido
proceso y al trabajo y que en consecuencia se ordene lo siguiente:
1.1
“Se excluyan y/o anulen de la calificación de los dieciséis (16) ítems, del 29 al 44, de la
prueba funcional del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO DE FONDO CASOS ESPECIALES
(Gestor IV), correspondiente a temas aduaneros y cambiarios, por cuanto no se les debe
asignar un peso porcentual, ya que no corresponden a los ejes temáticos previamente
establecidos ni al perfil del rol , ni al conocimiento que se debe tener para acceder al
mismo (…) .
1.2
Se ordene a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín y a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, remita a su despacho la prueba fundamental presentada por
mi (sic) el día 29 de abril de 2009, para el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO DE FONDO
CASOS ESPECIALES (GESTOR IV ), (sic) la hoja de respuestas con la ponderación de la
evaluación y las respuestas que han considerado son las correctas.
1.3
O si en su defecto lo consigna viables, se declare la falta de pertinencia de la prueba
para el cargo AUDITOR TRIBUTARIO DE FONDO CASOS ESPECIALES (Gestor IV ), y se
proceda a realizarlo de nuevo, respetando las directrices y parámetros de la
convocatoria 128 de 2009 y las normas que rigen el concurso, en lo que respecta al
perfil del rol, tomados los ejes temáticos definidos por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, la Dirección de Impuestos Nacionales y la Universidad San Buenaventura Seccional
Medellín”
Recuento procesal
Por Auto de 3 de octubre de 2012 (Fl. 92) se admitió la tutela y se ordenó notificar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, y a la Universidad San Buenaventura Sede Medellín.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS
La Universidad San Buenaventura Seccional Medellín (USB)
Manifestó que la acción de tutela era improcedente para el caso en concreto debido al
carácter subsidiario y residual de la misma, razón por la cual el accionante debía acudir
a los mecanismos ordinarios para lograr la anulación de la prueba.
De otra parte, explicó que a través de las prueba de conocimientos funcionales no se
buscaba respuesta memorísticas a las diferentes ejes temáticos planteados, sino que
evalúan competencias laborales, por medio de la valoración de competencias
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Expediente:
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Demandado:
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funcionales por lo que las pruebas fueron diseñadas teniendo ejes temáticos planteados
pero con el objetivo de evaluar de manera relevante las capacidades de interpretar,
argumentar y proponer, independientemente del eje temático que sea representado, el
cual puede estar presente en mayor o menor medida en la prueba.
Debido a lo anterior, concluyó que la prueba no contaba con contenidos específicos al
cargo al cual aspiraba la accionante, en tanto lo que se evalúan son las competencias
relacionadas con el cargo y la entidad, para el caso en concreto la DIAN.
La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)
Señala que dentro de la Convocatoria 128 de 2009 se establecieron para cada empleo a
proveer, uno de los ejes temáticos de las vacantes ofertadas, motivo por el cual se
expidieron y socializaron varias guías de orientación y sus respectivas adendas, las
cuales son la base en la que se cimentó el diseño de las pruebas de competencias
funcionales y de aptitud, realizado por parte de la Universidad San Buenaventura, cuyas
preguntas se centran en la evaluación de competencias para el desempeño de cada
empleo, las cuales son: argumentativa, propositiva e interpretativa.
Precisó que el proceso y las pruebas se diseñaron con base en un concurso abierto de
méritos, con el cual se busca que el aspirante acredite el cumplimiento de competencias
mas no el contenido específico de cada cargo, ya que estos solo podría ser acreditado
por el funcionario que desempeña el empleo en particular, lo cual vulneraría el principio
de igualdad frente a los demás participantes.
En ese orden de ideas, dijo que las actuaciones de esta entidad han estado enmarcadas
dentro de los lineamientos normativos en materia de carrera administrativa atendiendo
a lo dispuesto en los pliegos de condiciones y todo el material que sirvió como base para
la realización de todas y cada una de las pruebas aplicadas, así como también que éstas
se diseñaron bajo el rigor metodológico, técnico y conceptual que para ese tipo de
pruebas se requiere, en particular teniendo en cuenta la especificidad de una entidad
como la DIAN.
Concluyó que la situación planteada por el accionante, esto es que la CNSC se apartó de
los lineamientos contenidos en los ejes temáticos, no obedece bajo ningún punto de
vista a situaciones debidamente acreditadas, ni siquiera de manera sumaria, contrario
sensu corresponde simplemente a apreciaciones subjetivas sin ningún sustento fáctico o
jurídico, toda vez que el diseño de la pruebas obedeció a los ejes temáticos establecidos
en la adenda 3.
Aunado a lo anterior, resaltó que se puso a disposición de los concursantes de la
Convocatoria 128 de 2009 las guías de orientación para la presentación de pruebas,
incluida su actualización, para que éstos se ambientaran al modelo de examen a
presentar, y de esta manera, hacer efectivas las garantías propias de un concurso
abierto de méritos, de manera que con la antelación debida fueron notificados de la
metodología del instrumento de evaluación que se empleó en las pruebas objeto de
reproche, razón por la cual no se desconoció el debido proceso.
En suma, aseguró que los participantes debían sujetarse a las reglas previamente
establecidas, siendo su carga conocer de antemano las obligaciones que el proceso de
selección les impone y dar cumplimiento a éstas, y por su parte esta entidad tenía la
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Demandado:
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obligación de ceñirse a los procedimientos diseñados para la valoración del desempeño
de cada concursante de manera que se garantizara la transparencia en el desarrollo de
cada una de las etapas del concurso. Por lo que la acción de tutela no está llamada a
desbordar límites claramente establecidos en el concurso de méritos.
Precisó que la Universidad San Buenaventura era la encargada de resolver las
reclamaciones que se presentaran con ocasión de las pruebas que se aplicaran dentro
de la Convocatoria 128 de 2.009.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA COMPETENCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer de la
presente Acción de Tutela en Primera Instancia, de conformidad con los Decretos
2591 de 1991 y 1382 de 2000.
2.
La acción de tutela y el concurso de méritos.
De conformidad con el artículo 86 constitucional la acción de tutela está prevista como
el mecanismo de protección de los derechos fundamentales que procede cuando quiera
que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas. No obstante, tiene un marco de aplicación excepcional y subsidiario, por lo que
solo puede adelantarse una vez se hayan agotado las vías judiciales ordinarias y en su
defecto cuando éstas no resulten eficaces, verificando para ello las características
especiales de cada caso en concreto, o comprobándose la idoneidad de éstas procede
como mecanismo transitorio frente a la posible configuración de un perjuicio
irremediable.
Así las cosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico y en criterio reiterado de la
jurisprudencia constitucional, se tiene que la acción de tutela es improcedente contra los
actos administrativos de carácter general y abstracto, como es el caso de los actos que
regulan los concursos de méritos, tanto por disposición expresa del Decreto 2591 de
1991, como por la consideración de que dichos actos no crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas particulares.
Contra los actos administrativos de carácter general y abstracto, proceden las acciones
de nulidad y de inconstitucionalidad, y contra los actos de contenido particular proceden
las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la excepción de
inconstitucionalidad.
No obstante, la acción de tutela puede ser intentada para buscar la inaplicación de
disposiciones de carácter general y abstracto si estas desconocen derechos
fundamentales.
En ese sentido, y en materia de concursos, la Corte Constitucional ha reconocido que:
“… en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos
que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo,
posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos
excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en
los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para
defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos
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Expediente:
Actor:
Demandado:
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administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente
constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias
excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de
amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la
persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen
cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o
reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso
administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación
de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez
constitucional.” (Sentencia T-1198 de 2001).
En esta misma línea de pensamiento la Corte Constitucional en la sentencia T 052 de
2009 dijo :
“Con relación a la procedencia de la acción de tutela interpuesta como consecuencia de
una irregularidad dentro de un concurso de mérito, esta Corporación ha sostenido que:
“En lo que hace referencia a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera,
en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la acción de
tutela, a pesar de la presencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto esta última no ofrece la
suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al
trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos.” (Sentencia T-514 de 2005.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como
mecanismo principal. En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de
desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo
de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida
para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido:
“La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar
si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho
fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos
relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental
vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de
defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede
ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la
protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la
acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la
protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata
y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias”. ”
Con lo anterior tenemos que en materia de concursos públicos, en un principio, las
decisiones tomadas por la Administración, las cuales están contenidas en actos
administrativos de carácter general o de carácter particular, pueden ser controvertidas
mediante los medios de control señalados en el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, cuando estas vías no resultan ser
idóneas y eficaces para restaurar derechos fundamentales, es procedente la acción de
tutela.
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Expediente:
Actor:
Demandado:
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En este sentido la Sala entrará a estudiar el fondo del asunto puesto a consideración
para determinar si la entidad pública ha conculcado algún derecho fundamental de la
tutelante.
3. Sujeción de los aspirantes a las reglas previamente establecidas en los
concurso de méritos.
Los concursos de méritos, según la Corte Constitucional, se deben desarrollar bajo la
garantía de igualdad de oportunidades y la protección de los derechos subjetivos, entre
otros principios constitucionales; siendo el mecanismo idóneo para proveer vacantes en
la administración pública, de acuerdo con los criterios de imparcialidad y objetividad.
Es de resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de
2004 en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, la convocatoria es
norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados tanto la CNSC, como la
entidad que convoca el concurso y todos los participantes.
Así, la misma Corporación en sentencia T-588 de 2008, afirmó:
“…una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera
rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan
en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a
satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un
trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas
de su administración y ciertas cargas a los participantes.”
De lo anterior, se concluye que la convocatoria contiene las reglas sobre las cuales se
desarrollan todas las etapas del concurso, reglas que son de obligatorio cumplimiento
tanto para la administración pública como para los participantes, en aras de garantizar
efectivamente la igualdad de todos los concursantes.
4. El sub examine
La inconformidad de ELVIS DAVID VIDAL MACA radica en la supuesta vulneración de
sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y trabajo, la cual
tuvo lugar en la realización de la prueba de competencias funcionales llevadas a cabo
dentro de la Convocatoria No 128 de 2.009, toda vez que ésta no se realizó de
conformidad con los ejes temáticos publicados por la CNSC para el rol de Auditor
Tributario Fondo Casos Especiales Gestor IV por el cual participaba.
Por su parte, tanto la CNSC como la USB son enfáticos en afirmar que el concurso de
méritos se ha desarrollado con el lleno de las garantías legales y se han respetado los
derechos de la totalidad de los participantes. En cuanto a la elaboración de los
exámenes, afirmaron que éstos se realizaron de conformidad con la guías de orientación
y sus Adendos y que a través de esta prueba se busca que el aspirante acreditara el
cumplimiento de competencias básicas mas no el contenido específico de cada cargo.
Ahora, se encuentra demostrado que el accionante se inscribió a la Convocatoria No.
128 de 2009, para el cargo denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales, a
través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas
interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de
méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de
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Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera
administrativa.(Fl 52)
La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato Interadministrativo 266 de
2011 con la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, para que llevara a
cabo el diseño, construcción, ensamblaje, aplicación, validación, procesamiento y
calificación de las pruebas de competencia funcionales y de aptitudes; aplicación y
calificación de la prueba de entrevista, valoración de los antecedentes, publicación de
los resultados de la pruebas aplicadas y atención de las reclamaciones dentro de la
convocatoria ya referenciada (http://www.cnsc.gov.co/esp/index.php).
De manera previa a la realización de las pruebas de competencias funcionales y
aptitudes se expidió y socializó a través de la página web de la CNSC la guía para
realización de éstas; en ella se explica la dinámica para la presentación de las mismas
de la siguiente manera:
“3. PRUEBA DE COMPETENCIAS FUNCIONALES
Las pruebas de conocimiento para los niveles Profesional, técnico y asistencial tienen
como objeto de evaluación las competencias básicas Interpretativa, Argumentativa y
Propositiva, que se relacionan con el desempeño de los empleados públicos en el
desarrollo de las actividades misionales y de apoyo de la Convocatoria No. 128 de 2009
de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE
– DIAN.
Por su parte, las áreas, componentes y contenidos de la prueba se derivan de los
procesos de la entidad, de los roles correspondientes a cada uno de ellos y los ejes
temáticos definidos para cada uno de acuerdo a las especificaciones de la Unidad 1 y 2
de la Guía de Orientación de la CNSC y la consolidación y actualización que se realizó a
los mismos y se dio a conocer mediante Adenda 3, publicada en la página web de la
CNSC.
Cada prueba se compone de dos áreas fundamentales: la primera de ellas referida a un
eje transversal que consta de 20 ítem y que por su aspecto general y facilidad de
comprensión se aplicará a todos los aspirantes presentados a la Convocatoria; la
segunda área es específica y agrupa los ejes temáticos comunes a un número reducido
de roles, esta segunda parte constará de 40 ítem.
Esta es una prueba escrita con un total de 60 ítem pretende medir los conocimientos
básicos del rol y cargo en el que se encuentra el empleo a través de las competencias
básicas.
Estas competencias son procesos cognitivos que el evaluado debe poner en juego al
momento de abordar una situación particular, enmarcada en un contexto específico. Las
tres competencias básicas utilizadas son:
1. Interpretativa: exige identificar, distinguir, comparar, seleccionar y usar información
explícita para dar solución a una situación problema.
2. Argumentativa: implica comprender, presentar y utilizar recursos para fundamentar o
sustentar planteamientos o decisiones.
3. Propositiva: involucra plantear alternativas de decisión, solución o acción ante una
situación problema.
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Expediente:
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Demandado:
Acción:
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Por su parte los ejes temáticos son los que dan el contexto a las competencias básicas,
es decir, el evaluado debe demostrar su capacidad interpretativa, argumentativa y
propositiva en las diferentes áreas temáticas definidas por la DIAN en las GUÍAS DE
ORIENTACIÓN publicadas con anterioridad en la página web de la CNSC.
(…)”
En este documentos también se expone el valor de cada una de las pruebas dentro de
concurso de méritos, así como también se citan ejemplos de las preguntas que se van a
efectuar durante la evaluación, con la respectiva respuesta y su justificación.
La CNSC de manera anterior al documento en mención había expedido dos guías de
orientación para las pruebas funcionales y tres adendas de éstas, las cuales eran
conocidas por la parte accionante, como se evidencia de los documentos allegados con
la presente acción.
Claro lo anterior, hay que decir que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución
1245 de 2.009, “La prueba de competencias funcionales tiene carácter eliminatorio y el
aspirante debe superarla con un mínimo aprobatorio de 60 puntos”; en consecuencia
debido a que ELVIS DAVID VIDAL MACA obtuvo un puntaje de 55.5 en esta prueba fue
excluido de la convocatoria.
Inconforme el actor efectuó diferentes reclamaciones a saber : i) 29 de abril de 2.012 –
Fl. 57- , ii) 4 de mayo de 2.012 – Fl. 61-, iii) 19 de junio de 2.012 y iv) 11 de junio de
2.012, las cuales fueron atendidas en debida forma por parte del Equipo de
Reclamaciones de la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín (Fl 57 a 59, 61 a
68, 75 a 76 y 84 a 89 respectivamente).
La totalidad de las respuestas se fundamentan básicamente en las idénticas
consideraciones para no acceder a las pretensiones del peticionario, verbigracia en la
respuesta a la petición de 4 de mayo de 2.012 se le informó , entre otras cosas que:
“ (…) no se trató de una prueba de conocimientos donde se buscaban respuestas
memorísticas a las preguntas de los diferentes ejes temáticos planteados en la Adendas
1 y 2 y ajustes a las Adendas, si no de una prueba que evaluara competencias
laborales, mediante la evaluación de competencias funcionales por lo que las
pruebas fueron diseñadas teniendo en cuenta esos ejes temáticos planteados pero con el
objetivo de evaluar de forma más relevante las capacidades de interpretar, argumentar,
y proponer, independientemente del eje temático que sea representado, ya que esos
ejes pueden estar o no en mayor o menor grado, por lo cual resulta necesario, de
acuerdo con lo indicado, desempeñarse adecuadamente sin importar, como se dijo, el
eje evaluado y su grado de presencia en la prueba. De este modo, la prueba no
cuenta con contenidos específicos del cargo al cual se aspira en tanto lo que
evalúa son componentes relacionados con el cargo y la entidad, en nuestro
caso específico la DIAN… .
(…)
Es importante precisar que las diferentes pruebas diseñadas presentan, antes y después
de su aplicación, diferentes procesos de validación, inicialmente se han analizado las
preguntas por parte de un panel de expertos quienes validan las diferentes competencias
comunicativas evaluadas mediante distintas temáticas y su nivel de complejidad
requerido (alto, medio y bajo), y posteriormente también se analizarán los resultados
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obtenidos, mediante procedimientos estadísticos, dentro de la denominada teoría de la
respuesta ítem, con el fin de determinar no solo el nivel de validez de la prueba una vez
aplicada, sino también indicadores como: coeficiente de confiabilidad, capacidad de
discriminación de las opciones de respuesta en función de la información adecuada ,
coeficientes de dificultad comprendidos en la prueba según los niveles y por último los
indicadores de bondad de ajustes, aspectos que se incluirán en el Manual Técnico que se
tendrá a disposición para su respectiva consulta y que precisará mediante
procedimientos estadísticos, los niveles de dificultad que tienen las preguntas ya
aplicadas para que tenga la capacidad de discriminación en la evaluación de las
competencias en los tres niveles profesionales, técnico y asistencial, procedimiento
habitual en este tipo de pruebas de evaluación. “ (Folio 61 a 68.)
Así las cosas, se observa que la CNSC y la USB no han vulnerado ningún derecho
fundamental del accionante toda vez que de los documentos expedidos para orientar la
presentación de las pruebas, se detalló de manera precisa la manera en la cual se iban a
desarrollar los mismas y se ajustó a lo previsto a la Ley 909 de 2.004, la Resolución No
1245 a través de la cual se convocó el concurso de méritos, para proveer los cargos de
carrera adscritos a la DIAN y las demás normas con las cuales se reguló el proceso de
selección dentro de la Convocatoria 128 de 2009.
En este orden de ideas, los argumentos del accionante se muestran cargados de
subjetivismo y desprovistos de algún medio de prueba que lleve a concluir que lo dicho
por él es cierto, pues por el contrario en la guía para la presentación de las pruebas se
especifica de manera clara como se desarrollarían las mismas, cuál era su objetivo y
mostraban ejemplos de los ítems a evaluar, norma que hace parte de la convocatoria,
así como también las guías precedentes y sus adendas, las cuales son de obligatorio
acatamiento tanto para el accionante, como para la administración.
Por tanto, se evidencia que las reglas para la elaboración, desarrollo y calificación de las
pruebas funcionales fueron dadas a conocer a través de la página web de la CNSC, sin
que Elvis David Vidal Maca hubiera manifestado de manera oportuna disconformidad al
respecto, ésta solamente se presentó cuando el resultado de las mismas le fue
desfavorable.
Aunado a lo anterior, se observa que una vez el accionante conoció que el resultado de
las pruebas fue adverso pudo efectuar la reclamación correspondiente, por tanto el
hecho de que la USB no hubiera accedido a sus pretensiones per se no implica una
violación de sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que además la respuesta
resolvió la totalidad de las inquietudes planteadas.
En conclusión, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales
del tutelante pues la exclusión del concurso abierto de méritos adelantado por la CNSC
obedeció a que la prueba de competencias funcionales no fue superada, sin que se
pueda realizar ninguna clase de reproche a la administración, toda vez que se dio a
conocer la dinámica de las pruebas, esto es qué se buscaba evaluar, cómo se iban a
realizar las pruebas y cómo se calificarían las mismas.
Las anteriores razones son suficientes para no acceder a las pretensiones de amparo,
pues no es posible dar un tratamiento preferente a el accionante sin un fundamento
válido y legítimo que lo sustente, vulnerando de esta forma el derecho a la igualdad de
los demás participantes.
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Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001-23-33-003-2012-00582-00
ELVIS DAVID VIDAL MACA
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
TUTELA - PRIMERA INSTANCIA
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO.- NO TUTELAR los derechos fundamentales de ELVIS DAVID VIDAL MACA
de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO.- Notificar personalmente, por telegrama o por cualquier otro medio eficaz a
las partes en los términos del art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere
impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la
Sala en sesión y Acta de la fecha.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO
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