sentencia - MÉS per Mallorca

T.S.J.ILLES BALEARS
PALMA DE MALLORCA
SALA CON/AD
SENTENCIA: 00529/2016
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 190/2016
Autos Juzgado
PO Nº 36/2008
SENTENCIA
Nº 529
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 11 de octubre de 2016.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2
de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba
designados; actuando como partes codemandadas y apelantes el AYUNTAMIENTO DE
MURO, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Ferrer Mercadal y asistido del Letrado D.
Joan Torras i Corominas, y contra la entidad mercantil GOLF PLATJA DE MURO S.A,
representada por el procurador D. Juan María Cerdo Frias y asistida del Letrado D. Agustí
Cerveró Sánchez-Capilla; siendo partes demandantes y apeladas, el PARTIT SOCIALISTA
DE MALLORCA-ENTESA NACIONALISTA y GRUP D´ORNITOLOGIA I DEFENSA
Signature Not Verified Signature Not Verified Signature Not Verified Signature Not Verified
Firmado por: SOCIAS FUSTER
Firmado por: CN=AMORENA DONCEL
FERNANDO
CARLOS
OU=FNMT Clase 2 CA, O=FNMT, C=ES CN=AC Administración Pública,
Minerva
SERIALNUMBER=Q2826004J,
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:5Q6$-ezdt-ASUT-KWHI-V
Firmado por: FIOL GOMILA GABRIEL Firmado por: CN=ORTUÑO RODRIGUEZ
OU=FNMT Clase 2 CA, O=FNMT, C=ES ALICIA ESTHER
Minerva
CN=AC Administración Pública,
SERIALNUMBER=Q2826004J,
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DE LA NATURALESA, representados por el Procurador D. Antonio Colom Ferra y asistidos
del Letrado D. Josep Masot Tejedor.
Constituyen el objeto del recurso:
1-Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muro, de fecha 10/01/2008, por el que
se otorga a la entidad Golf Platja de Muro S.A licencia de instalación de la actividad
permanente mayor de campo de golf en el paraje denominado Son Bosc (exp.21/2007).
2-Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muro, de fecha 13/03/2008, por el que
se otorga a la entidad Golf Platja de Muro S.A licencia urbanística de obra mayor para la
construcción de un campo de golf en el paraje denominado Son Bosc, finca registral núm
16091 (expe. 217/2007).
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La sentencia Nº 83, de fecha 18 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo Sr.
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos
seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de
apelación, decía literalmente en su fallo:
“Que estimo íntegramente el recurso Contencioso Administrativo interpuesto
por el Procurador D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación del PARTIT
SOCIALISTA DE MALLORCA-ENTESA NACIONALISTA y GRUP D´ORNITOLOGIA I
DEFENSA DE LA NATURALESA, contra el acuerdo del Pleno de la Corporación
Municipal del Ayuntamiento de Muro, de fecha 10/01/2008, por el que se otorga a la
entidad Golf Platja de Muro S.A licencia de instalación de la actividad permanente
mayor de campo de golf en el paraje denominado Son Bosc (exp.21/2007) y contra el
acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muro, de fecha 13/03/2008, por el que se otorga
a la entidad Golf Platja de Muro S.A licencia urbanística de obra mayor para la
construcción de un campo de golf en el paraje denominado Son Bosc, finca registral núm
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16091 (expe. 217/2007); y en consecuencia, debo declarar y declaro nulos los referidos
acuerdos.
Sin imposición de costas.”
SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma
por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la
práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia,
señalándose para la votación y fallo, el día 10 de octubre de 2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
A) LOS HECHOS.
1º) En fecha 29 de septiembre de 1998, la representación procesal de la entidad GOLF
PLATJA DE MURO,S.A. presenta ante el Ayuntamiento de Muro solicitud de declaración de
interés general para la construcción de un campo de golf en la finca denominada “Son Bosc”. Se
acompañaba anteproyecto de la actuación pretendida.
2º) Tramitada la solicitud de declaración de interés general, mediante resolución de 12 de
noviembre de 1999, la Comisión Insular de Urbanismo, del Consejo Insular de Mallorca, deniega
la declaración de interés general para la mencionada actuación. En lo que aquí importa, se
deniega porque la Ley 6/1999, de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial (en
adelante “Ley DOT”) y que había entrado en vigor el 18 de abril de 1999, incluyó gran parte de
los terrenos que nos ocupa dentro de un área de protección territorial (APT) como categoría de
suelo rústico protegido, lo que impedía usos como el propuesto para campo de golf. Acuerdo
luego confirmado por el Pleno del Consejo Insular.
3º) Interpuesto recurso contencioso administrativo contra el anterior acuerdo, el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo Nº 1 dictó sentencia Nº 10/2003, de 21 de enero de 2003,
anulando aquel acuerdo y decide que “se retrotraen las actuaciones al tiempo de emitirse nuevo
informe técnico por los Servicios Técnicos de la CIU adaptados a la legislación aplicable a
fecha 2 de abril de 1999”.
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En el Fundamento Jurídico Segundo explica que “en consecuencia procede anular el
acto administrativo impugnado y retrotraer las actuaciones al momento de emitir nuevo informe
técnico por parte de los SSTT de la CIU atendiendo a la normativa vigente a fecha 2 de abril de
1999, esto es, con anterioridad a la ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial, ya que
al haber sido emitido ese informe en fecha 30 de abril de 1999 se cita y se emplea esa Ley, lo
cual no es admisible como ya se ha dicho ut supra”.
Es decir, se argumenta que la concesión/denegación de la declaración de interés general
debe realizarse conforme a la normativa vigente al tiempo en que debía resolverse en plazo dicha
solicitud, y no conforme a una normativa posterior.
La mencionada sentencia fue confirmada por la de esta Sala Nº 758, de 15 de octubre de
2004.
4º) En ejecución de la referida sentencia, el Consejo Insular de Mallorca procedió a
resolver la solicitud de declaración de interés general de la forma indicada, esto es, conforme a la
normativa vigente al 2 de abril de 1999. De ello derivó el acuerdo de la Comisión Insular de
Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, de fecha 22 de diciembre de 2006,
por la se declaró el interés general para la construcción del campo de golf ya indicado.
5º) En fecha 4 de junio de 2007 (dentro de los 6 meses previstos en el art. 37,4º de la Ley
6/1997, de Suelo Rústico en Illes Balears) la sociedad presentó ante el Ayuntamiento de Muro el
permiso de instalación para la actividad de campo de golf y, en fecha 17 de septiembre de 2007,
solicitó la licencia de obras.
6º) Lo anterior deriva en los actos aquí recurridos, a saber:
a) El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muro, de fecha 10/01/2008, por el
que se otorga a la entidad Golf Platja de Muro S.A licencia de instalación de la actividad
permanente mayor de campo de golf en el paraje denominado Son Bosc (exp.21/2007).
b) El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muro, de fecha 13/03/2008, por el
que se otorga a la entidad Golf Platja de Muro S.A licencia urbanística de obra mayor
para la construcción de un campo de golf en el paraje denominado Son Bosc, finca
registral núm 16091 (expe. 217/2007).
7º)
Las
entidades
PARTIT
SOCIALISTA
DE
MALLORCA-ENTESA
NACIONALISTA y el GRUP D´ORNITOLOGIA I DEFENSA DE LA NATURALESA,
interpusieron recurso contencioso-administrativo contra los referidos acuerdos, solicitando su
declaración de nulidad fundamentada en:
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a) Indebida fundamentación jurídica de los actos recurridos, al serle de aplicación
a los mismos la Ley 6/1999 de 3 de abril, Directrius d´Ordenació Territorial de les Illes
Balears i de mesures tributaries (DOT) que prohíben los campos de Golf dentro de las Áreas
de Protección Territorial (APT).
b) Incumplimiento por parte de las resoluciones impugnadas del artículo 39 de la
Ley de la CAIB 5/2005, de 26 de mayo, para la conservación de espacios naturales de
relevancia ambiental (LECO).
B) LA SENTENCIA.
La sentencia apelada estima el recurso y tras identificar que el elemento nuclear de la litis
se centra en determinar si las licencias impugnadas debían resolverse conforme a la normativa
urbanística y de ordenación territorial vigente al tiempo de solicitarse/resolverse en plazo la
declaración de interés general –es decir, antes de la Ley DOT–; o la vigente al tiempo de
solicitarse/resolverse las licencias de instalación y obras –cuando ya sí estaba vigente la Ley
DOT que impedía la actuación–, concluye que se debía aplicarse la segunda. Por ello se declaran
nulas las licencias impugnadas al entender que la normativa que le es de aplicación en su
concesión/denegación impedía las mismas. Se argumenta:
“Planteado el debate entre la aplicación de la normativa vigente en el momento
de iniciarse el expediente (Ley 6/1997), o la posterior (Ley 6/1999), entiende este
Juzgador que debe estarse a ésta última. En efecto, el hecho de que se iniciase el
expediente en fecha 29 de septiembre de 1998 y se obtuviese la declaración de interés
general conforme a la legislación vigente en ese momento, no determina en absoluto que
tal norma se perpetúe hasta la culminación de todos los trámites, dado que la
declaración de interés general es un procedimiento autónomo e independiente al de
obtención de licencia, sujeto a diferentes trámites y que se resuelve por una
administración distinta. La Ley aplicable a las licencias de actividad y obras no puede
ser otra que la vigente en el momento de su solicitud, 5 de junio y 14 de septiembre de
2007 respectivamente, en aplicación del artículo 4 de la LDU, o dicho de otro modo,
deben regirse por la Ley 6/1999, que entró en vigor el 18 de abril de 1999. Por tanto
decae todo argumento de oposición referente a la inseguridad jurídica o a la supuesta
retroactividad de las DOT. Lo que no ofrece discusión es que las DOT no permitían los
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campos de golf en la zona al formar parte de las Áreas de Protección Territorial, por lo
que las licencias se deberían haber denegado de plano.”
A continuación y respecto a la supuesta pérdida de objeto del recurso como consecuencia
de la entrada en vigor de la Ley balear 9/2010, de 27 de julio, que declara de interés autonómico
la construcción del campo de golf de Son Bosc, se argumenta:
“…la Ley se sustenta en la existencia de un permiso de instalación, otorgado día 10 de
enero de 2008 y de la licencia de edificación y uso del suelo, otorgada día 13 de marzo
de 2008, que en ese momento, y en el actual, están “sub iudice”; por lo que el análisis de
su conformidad o no a derecho no forma parte del contenido de la Ley ni invade la
misma. Cosa distinta es de qué manera puede incidir el presente fallo a la hora de
desplegar sus efectos, pero eso sin duda es otro tema ajeno al presente procedimiento.”
C) LA APELACIÓN
El Ayuntamiento de Muro y la promotora del campo de golf interponen recurso de
apelación contra la referida sentencia interesando su revocación y que en su lugar se desestime el
recurso contencioso-administrativo, confirmando la legalidad de las licencias.
Se argumenta (en síntesis):
1º) Incongruencia de la sentencia porque no se resuelve sobre el motivo del recurso,
introduciendo argumentación ajena a lo que es el objeto de la controversia.
2º) No se ha tomando en consideración la sentencia del JCA 1, Nº 10/2003, de 21 de
enero de 2003 que precisamente ordenaba que se emitiese nuevo informe tomando en
consideración la legislación aplicable a fecha 2 de abril de 1999, por lo que al depender las
licencias de la previa declaración de interés general, no hay la autonomía entre procedimientos
que la sentencia aprecia. Debe aplicarse la normativa vigente al inicio del procedimiento, que
empezó con la solicitud de declaración de interés general, tal y como dispone el art. 37 de la Ley
6/1997, de 8 de julio, de suelo rústico de les Illes Balears. Al concederse la declaración de interés
general ya se tuvo en consideración el régimen de usos permitidos o prohibidos del suelo de
referencia, por lo que no cabe que dentro del mismo procedimiento se realice una posterior
valoración del mismo régimen, pero referido a un momento temporal posterior, ya que de este
modo se vulneraría el principio general de irretroactividad de las normas.
3º) La vinculación entre la declaración y las licencias posteriores, ha sido proclamada por
ésta Sala en reiteradas sentencias. Como en la Nº 509/2014, de 22 de octubre (rec. apel.
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148/2014) o la de fecha 14 de marzo de 1989 de la entonces Audiencia Territorial de Palma,
confirmada por la STS de 05.02.1991.
SEGUNDO. ACERCA DE LA CONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA
APELADA.
Se puede coincidir con la parte apelante en que parte de la argumentación expresada en la
sentencia y consistente en la remisión a la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2015, no
sirve plenamente para abordar el núcleo de la cuestión litigiosa –porque versa sobre punto
controvertido distinto–, pero sí es útil para explicar los antecedentes fácticos y normativos del
litigio.
Pero en lo que importa, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada (arriba
trascrito) se da una completa justificación del criterio por el que se estima el recurso y se afirma
que “el hecho de que se iniciase el expediente en fecha 29 de septiembre de 1998 y se obtuviese
la declaración de interés general conforme a la legislación vigente en ese momento, no
determina en absoluto que tal norma se perpetúe hasta la culminación de todos los trámites,
dado que la declaración de interés general es un procedimiento autónomo e independiente al de
obtención de licencia, sujeto a diferentes trámites y que se resuelve por una administración
distinta”.
Se pueden utilizar más palabras, pero no más claras. Por tanto, la sentencia apelada ni es
incongruente, ni está inmotivada.
TERCERO. NORMATIVA APLICABLE A LA DECLARACIÓN DE INTERÉS
GENERAL Y NORMATIVA APLICABLE A LA CONCESIÓN/DENEGACION DE LAS
LICENCIAS.
Resulta pacífico que al tiempo en que debió resolverse en plazo la solicitud de
declaración de interés general, no estaba en vigor la ley 6/1999 de Directrices de Ordenación
Territorial, por lo que dicha norma no podía impedir la mencionada declaración y por ello así se
otorgó. Sí estaba en vigor cuando se resolvió expresamente la solicitud de licencias (en 2008) y
también estaría en vigor cuando el Ayuntamiento tuviese que resolver en plazo si se interpretase
que el plazo que tenía para resolver (4 meses) contase desde la hipotética fecha en que podría
haberse solicitado la licencia de haber actuado la administración conforme a derecho, es decir,
contando el indicado plazo, en el mejor de los casos, desde el 2 de abril de 1999.
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También resulta pacífico que la LDOT, desde su entrada en vigor el 18 de abril de 1999,
impedía el uso de campo de golf en suelo con la categoría de suelo rústico protegido (ATP).
Por tanto la controversia se centra en determinar si el procedimiento de concesión de
licencia de actividad y de obras, es continuación o forma parte del procedimiento ya iniciado con
la declaración de interés general –y por tanto con idéntico momento al que tomar como
referencia de la normativa de ordenación territorial y urbanística aplicable– o, por el contrario,
se entiende que son procedimientos autónomos, siendo posible que en cada uno se toma como
referencia normativa distinta en el caso de alteración de la misma entre los dos momentos de
referencia..
El art. 37 de la LSR precisa:
“Art. 37. Autorización de actividades declaradas de interés general.
-1. El procedimiento para la autorización de actividades que deban declararse de interés general será
iniciado por el interesado ante el Ayuntamiento, que la remitirá al órgano que deba declararla junto con un
informe municipal razonado sobre la misma.
2. El órgano que deba efectuar la declaración someterá el expediente al trámite de información pública
durante el plazo de quince días, mediante anuncio que se publicará en el «Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares» y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento correspondiente, y a informe,
durante idéntico plazo, de los organismos y administraciones con competencias en la materia de que se
trate.
3. Efectuados los trámites señalados en el punto anterior, que, salvo en los casos de interrupción del plazo
derivados de la aplicación de normativa específica, deberán sustanciarse en el plazo de tres meses desde la
iniciación, a la vista de los informe s y alegaciones emitidos, el órgano competente resolverá, de forma
motivada y la notificará al Ayuntamiento y al interesado.
4. Si se otorgase la declaración de interés general y fuera precisa la obtención de licencia municipal, ésta
deberá solicitarse en el plazo máximo de seis meses desde la notificación de la declaración por lo cual,
transcurrido este plazo sin que se acredite tal solicitud o la imposibilidad de su existencia por razones no
imputables al interesado, se deberá iniciar expediente de caducidad de la declaración de interés general.
Solicitada en plazo la licencia y una vez completo el expediente, la corporación municipal tendrá, para
resolver, el plazo señalado por la normativa general reguladora de los usos, obras y actividades.
5. Cuando la actividad se vincule a un uso prohibido por el instrumento de planeamiento general, y el
órgano competente para la declaración de interés general, previo dictamen del Consejo Consultivo de las
Islas Baleares, estimase la necesidad de su implantación, propondrá al plenario del Consejo insular
respectivo la suspensión del planeamiento, para su revisión o modificación, en los términos previstos en la
legislación urbanística.”
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Del indicado precepto y en especial de su apartado 4º ya se desprende lo que es una
evidencia: que no toda actividad declarada de interés general precisará luego de licencia
municipal, de modo que si es una actividad de las que sí la precisa, “ésta deberá solicitarse en el
plazo máximo de seis meses”, lo que conlleva la apertura de un expediente –nuevo– que deberá
resolverse dentro del “plazo señalado por la normativa general reguladora de los usos, obras y
actividades”. Esta llamada a la normativa general supone, en nuestro caso, la remisión a la Ley
16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de licencias integradas de actividad de Illes
Balears y a la ley 10/1990, de 20 de octubre de Disciplina Urbanística, cuyo art. 4.2º precisa que
la normativa a aplicar ha de ser la vigente en el momento de resolverse en plazo la solicitud. Y ya
se ha dicho que ello provoca que, aunque se interpretase en el mejor de los casos para el
promotor que podía solicitar la licencia el mismo día en que se le notificase la declaración
(02.04.1999), la LDOT ya habría entrado en vigor cuando se concluyesen los trámites legales y
se resolviese en plazo.
No se puede entender que la declaración de interés general sea una fase del mismo
procedimiento de concesión de licencia municipal en los casos en los que ésta sea necesaria, pues
el procedimiento de concesión de licencia se inicia con su solicitud acompañada del
correspondiente proyecto en las condiciones que fijaba el art. 6 de la LDU. Por el contrario, para
la obtención de la previa declaración de interés general no es necesaria la presentación del
proyecto. Era suficiente con la presentación de un anteproyecto –como así se presentó en nuestro
caso– de modo que no puede pretenderse que la verificación de la legalidad de los usos que se ha
de realizar en el procedimiento previo de la declaración, supla o vincule a la que luego ha de
realizar en fase de concesión de licencia, pues de otro modo no sería necesaria ulterior solicitud
de licencia ni procedimiento para su concesión/denegación.
La parte apelante invoca que esta interpretación supone ruptura del principio de
irretroactividad de las normas, pero no es así desde el momento en que son dos procedimientos
distintos, uno para la obtención de la declaración de interés general y otro posterior –si es
necesario– para la obtención de la licencia. A partir de la anterior premisa, no existe norma legal
alguna que nos indique que el procedimiento de concesión de la licencia, tras la declaración de
interés general, deba concederse o denegarse conforme a la normativa vigente al tiempo en que
debió resolverse la declaración. Lo que precisa el art. 37,4º LSR es lo justamente lo contrario:
que tras la declaración, debe solicitarse la licencia, y “solicitada en plazo la licencia y una vez
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completo el expediente, la corporación municipal tendrá, para resolver, el plazo señalado por la
normativa general reguladora de los usos, obras y actividades”.
Las actividades declaradas de interés general que conllevan ejecución de obras, precisan
de dos actos de autorización, uno previo que lo es la declaración de interés general y otro
posterior que es la licencia municipal, pero aunque en su otorgamiento puedan intervenir ámbitos
de decisión en parte coincidentes, dicha coincidencia no es completa, por lo que la obtención de
la primera autorización no condiciona o vincula la obtención de la segunda. Ello implica
autonomía de procedimientos como se desprende de la necesidad de dos solicitudes distintas
(para la primera no es necesario proyecto, para la segunda es necesaria el proyecto completo),
con tramitaciones distintas (la del art. 37, 1º a 3º LSR para la primera, la normativa general para
la segunda) y con momentos de resolución distintos (a los tres meses desde la solicitud de la
declaración según art.37,3º LSR, y a los cuatro desde la solicitud de la licencia según Ley
16/2006, de 17 de octubre). Una vez constatada dicha autonomía procedimental y que el art. 4.2
LDU obliga a resolver la licencia municipal conforme a la normativa vigente al tiempo de
resolverse en plazo la solicitud de licencia, cabe la posibilidad de que ocurra lo que aquí ocurrió:
que una actividad declarada de interés general porque lo permitía la normativa vigente al tiempo
de concederse en plazo dicha declaración, ya no pueda obtener la posterior licencia al haberse
alterado la normativa que debe aplicarse a la concesión de la licencia.
De seguirse la tesis de los apelantes, es decir, que no hay dos procedimientos autónomos
sino que el art. 37 de la LSR recogería un único procedimiento, entonces la consecuencia es que
la normativa urbanística aplicable a este único procedimiento sería la vigente al tiempo de
resolverse en plazo. Y, siguiendo esta tesis, tras la declaración de interés social le seguiría la
solicitud y concesión de licencia integrada que, debidamente resuelta en plazo, nos sitúa en el
mejor de los casos a los cuatro meses de la declaración de interés general que debía dictarse el 4
de abril, es decir, nos fija como fecha de referencia la del 4 de agosto de 1999 o posterior, cuando
la Ley DOT ya estaba vigente. En conclusión, ni con el esquema argumental de la parte apelante
podrían obtenerse las licencias. No puede pretenderse que sean dos procedimientos separados –
único modo para que a la declaración de interés general se le aplique la normativa anterior– y
luego desdecirse argumentando que en realidad el procedimiento es único. Si es procedimiento
único –extremo que negamos– entonces se aplicaría el art. 4.2º de la LDU, con lo que de igual
modo la tesis de la parte recurrente no podría prosperar.
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Sólo una norma de rango legal que introdujese una excepción al régimen del art. 37,4º
LSR y art. 4,2º de la LDU y que precisase que las licencias concedidas en base a una previa
declaración de interés general se concederán o denegarán conforme a la normativa vigente al
tiempo de resolverse en plazo la declaración, permitiría lo que los apelantes pretenden.
La situación analizada es común a las frecuentes autorizaciones sectoriales cuya
obtención es necesaria con carácter previo a la solicitud de la correspondiente licencia
urbanística, hasta el punto de que deben acompañarse a la solicitud de licencia (antes art. 3.3º
LDU y ahora art. 139,2º LOUS) para poderse iniciar su tramitación. Obviamente, es posible un
cambio normativo entre la obtención de la autorización sectorial previa y la resolución de la
licencia, haciendo inservible e inútil la primera, pero ningún precepto normativo obliga a que el
otorgamiento de la licencia deba realizarse conforme a la normativa vigente al tiempo de la
concesión de la autorización sectorial previa. La razón es que las autorizaciones previas no son
las que facultan al promotor para construir, sino que la habilitación se la concede la licencia
posterior.
Pero hay más. Si se entiende que la retroacción impuesta por la sentencia Nº 10/2003, de
21 de enero de 2003 no puede perjudicar al interesado y que los incumplimientos administrativos
no pueden suponer la aplicación de la normativa posterior desfavorable, nos situamos en que el
Ayuntamiento cumplidor de los plazos en todo caso debía resolver después de la entrada en vigor
de la Ley 6/1999, el 4 de agosto de 1999, cuando la Ley ya no permitía el uso indicado. Es decir,
que incluso con la tesis de la parte recurrente –que para la concesión de licencia se aplicase la
normativa anterior a la LDOT– ello lo sería en un momento en que al Ayuntamiento ya le consta
el cambio normativo al tiempo de resolver, lo que implica entrar en el supuesto del entonces
vigente art. 42 ,1º de la LRSyV/1998 conforme al cual el Ayuntamiento quedaba obligado a
extinguir la eficacia de la licencia. En cualquier caso, ello es hipótesis que parte de una premisa
que negamos. Simplemente lo apuntamos para reseñar que la obtención de unas licencias
municipales eficaces, como se pretende, no era posible en modo alguno.
CUARTO. LAS REFERENCIAS A LAS SENTENCIAS DE ESTA SALA Y QUE
SUPUESTAMENTE AVALARÍAN LA TESIS DE LOS APELANTES.
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Se invoca que la sentencia de fecha 14 de marzo de 1989 de la entonces Audiencia
Territorial de Palma, confirmada por la STS de 5 de febrero de 1991, seguiría la línea argumental
de los apelantes pues declaró ilegal la denegación municipal de una licencia para la instalación
de una camping cuando ya se contaba con la previa declaración de interés social. No obstante,
del examen de la sentencia referida ya se aprecia que responde a supuesto distinto al que nos
ocupa, pues no es un eventual cambio normativo definitivamente aprobado lo que motivó la
denegación de la licencia posterior, sino unas Normas Subsidiarias de Planeamiento “en trámite”.
Con respecto a la más reciente sentencia de esta Sala Nº 509/2014, de 22 de octubre (rec.
apel. 148/2014), también referida a un campo de golf, interesa reseñar que allí no se examinaba
la legalidad de la concesión/denegación de la licencia posterior, sino de la declaración de interés
social, y se resolvía de modo coincidente al de la sentencia del JCA Nº1 que desembocó en la
resolución aquí recurrida (la sentencia Nº 10/2003, de 21 de enero de 2003). Concretamente en la
sentencia Nº 509/2014 afirmábamos que “En la medida en que el procedimiento de declaración
de interés general que nos afecta trae causa de diversas retroacciones procedimentales
acordadas por sentencias judiciales, la normativa urbanística de aplicación al caso era la
vigente al tiempo que debió resolverse en plazo sin que la retroacción procedimental impuesta
por incumplimientos administrativos arrastre la consecuencia de que sea de aplicación la
normativa posterior”. Pero lo que dicha sentencia no dice ni podía decir es que la eventual
concesión de licencia posterior (si se solicita) deba resolverse conforme a la normativa vigente al
tiempo de resolverse la declaración de interés general. Repetimos que la licencia urbanística no
era el objeto del recurso.
Es cierto que se añadía: “Cuestión distinta es que si tras la declaración de interés general
y tras la eventual concesión de licencia que tome como referencia la normativa anterior, se
aprecia que la nueva normativa urbanística impide el uso, pueda procederse, previa audiencia,
a la inmediata extinción de los efectos de la licencia concedida fijando la indemnización
correspondiente. En cualquier caso, esto son hipotéticas actuaciones futuras sobre las que no
nos corresponde entrar. Entre otras razones porque deberá atenderse a la normativa vigente en
este momento futuro (que ya no será el derogado art. 42 LSyV/98)” pero este pronunciamiento
“obiter dicta” sobre hipotéticas y desconocidas actuaciones futuras no supone indicar lo que los
apelantes señalan, entre otras cosas, porque la aplicación de la normativa anterior a la licencia del
caso examinado en aquellos autos, es una simple “eventualidad” que dependerá del momento en
que se produjera el cambio normativo en relación a la fecha en que pudo resolverse en plazo una
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hipotética solicitud no afectada por los incumplimientos administrativos. Extremos fácticos que
se desconocían. Por ello ya se advirtió que “En cualquier caso, esto son hipotéticas actuaciones
futuras sobre las que no nos corresponde entrar”, por lo que con mayor razón no podemos
pretender su extensión a un caso con secuencia temporal distinta.
Por todo lo anterior, procede la desestimación de los recursos de apelación.
QUINTO. COSTAS PROCESALES.
En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la
parte apelante si se desestima totalmente el recurso –lo que es el caso-, salvo que el órgano
jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que
justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales
que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe
imponerse las costas a la parte apelante.
No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas a
los apelantes lo será con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas
más otros 1.000 €, para cada parte apelante, por todos los demás conceptos.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
1º) DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal
del AYUNTAMIENTO DE MURO, y de la entidad GOLF PLATJA DE MURO S.A, contra
la sentencia Nº 83, de fecha 18 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, la cual se confirma en su integridad.
2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelantes con el límite de la suma
de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 1.000 €, para cada parte apelante, por
todos los demás conceptos.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el
plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el
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Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o
de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de
este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción
de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación,
la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta
Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia
Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
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