Hacia la implementación... Gonzalez Navarro Francisco

FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
Catedrático de Derecho Administrativo
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN
DE UN SISTEMA GLOBAL
DE ACCESO ELECTRÓNICO
A LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS ESPAÑOLAS
«La Ley es el timón, la Administración, el motor de la nave del Estado»
Alejandro NIETO, Crítica de la razón jurídica, Trotta, 2007.
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN
1. Límites de este trabajo
2. Necesidad de tratar por separado –tanto doctrinal como legislativamente– el procedimiento administrativo en soporte papel y el procedimiento administrativo en soporte electrónico
3. El fomento de las nuevas tecnologías como función pública
A. El artículo 45.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), y el preámbulo del Real
Decreto 209/2003, de 21 de febrero
B. De cómo el ordenamiento jurídico administrativo español deja
atrás una fase en la que las Administraciones Públicas tenían la
potestad de determinar si los particulares podían o no comunicarse con ellas por medios electrónicos, y ha entrado en otra
nueva en que se reconoce a los particulares la potestad de acceso
electrónico a las mismas
C. Deber correlativo de las Administraciones Públicas de «dotarse
de los medios y sistemas necesarios» para que los interesados
puedan ejercer eficazmente esa potestad
a) Un deber que constriñe a las Administraciones Públicas a
cooperar en la construcción de un Sistema Global para acceder a ellas por medios electrónicos
b) Un sistema de inusitado aliento pues no sólo está concebido
para facilitar el acceso electrónico de los interesados a todas
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II.
las Administraciones Públicas, sino también a la totalidad
[sic] de los procedimientos administrativos
D. Democracia de proximidad y nuevas tecnologías
4. Es natural –y hasta inevitable– que encuentre resistencia, tanto en
los usuarios como en los servidores públicos, la transformación de
una Administración habituada a documentar sus actuaciones en
soporte papel en una Administración accesible electrónicamente
A. Eventual desconfianza de los potenciales usuarios
a) Vulnerabilidad del equipo físico (Hardware) y del equipo lógico (Software)
b) Vulnerabilidad de la información
B. Según es propio de toda revolución científica el paradigma emergente de la administración electrónica implica un cambio de
mentalidad
ANÁLISIS SUCINTO DE LA «LEY DE ACCESO ELECTRÓNICO DE
LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS» (LAE)
1. Denominación y catálogo de definiciones
A. Tres significantes de significado problemático en la denominación
de la nueva Ley
a) «Ciudadanos»: Y ¿por qué no «interesados» o «usuarios»?
b) «Electrónico»: ¿Es qué «informático» y «telemático» caen en
desuso?
c) «Servicios Públicos»: ¿Servicios de la Sociedad de la información? ¿Servicio público de cuño francés o cualquier tipo de
actividad de la Administración? ¿También la que se lleva a
cabo en régimen de Derecho privado?
B. Anexo de definiciones
2. Caracteres de la LAE
A. Una ley que integra, con la LRJ-PAC, la Ley de Protección de
Datos de Carácter Personal, y la Ley de Firma electrónica, la
cabecera del grupo normativo sobre aplicación de las nuevas tecnologías en la Administración pública española
B. Una Ley estatal que es «ley básica»
a) La disposición final 1ª
b) La distinción entre «ley básica estatal» y «ley complementaria
autonómica»
c) Prevalencia de la norma básica estatal sobre la complementaria autonómica
d) El sistema global como resultado de la actividad normativa
concurrente del Estado (norma básica) y de las Comunidades
autónomas (normas complementarias)
C. Una Ley que siguiendo la estela del impulso comunitario a la iniciativa e-Europa, declara en la exposición de motivos que sus
artículos 6, 7 y 8 son transposición de la Directiva 2006/123/CE,
relativa a los servicios en el mercado interior
3. Plazo para la entrada en vigor del Sistema Global para el Acceso
Electrónico a las Administraciones Públicas Españolas
A. Inmediata entrada en vigor respecto de los procedimientos ya
adaptados a la LAE
B. Progresiva entrada en vigor respecto de los restantes procedimientos
a) Administración General del Estado
b) Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas
c) Corporaciones Locales
C. Innecesaria derogación, expresa y parcial, de tres artículos de la
LRJ-PAC, y de la disposición adicional 18ª de dicha Ley
ESTUDIOS
a) Artículo 59, número 3
b) Artículo 45, números 2, 3 y 4
c) Artículo 38, número 9
d) Disposición adicional 18º
III. LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA
1. Idea general
A. De la Teoría General de Sistemas y de cómo la LAE maneja la
terminología sistémica con absoluta corrección
B. El federalismo cooperativo como fundamento del Sistema cuya
construcción habrá de estar terminada en 31 de diciembre de
2009
C. La Teoría de las Funciones Directivas como herramienta metodológica para construir un «sistema conceptual» –en definitiva,
un modelo– que permite entender el «sistema físico» que la LAE
ordena construir
2. Planificación
A. Planes y programas conjuntos (art. 40.2.B)
a) Fundamento
b) Sujetos
c) Procedimiento de elaboración
d) Efectos
B. Esquemas Nacionales
a) Concepto, naturaleza y clases
b) Procedimiento, contenido y efectos
C. Calendarios-programa
a) Calendario para el cumplimiento progresivo de las disposiciones sobre lenguas oficiales (Disposición adicional 6ª)
b) Calendario de aplicación gradual de procedimientos y actuaciones. (Disposición final 3ª, número 2, inciso final)
D. Plan de implantación de medios en la Administración del Estado.
(Disposición adicional 3ª)
a) Naturaleza y ámbito de aplicación
b) Procedimiento
c) Contenido
d) Ejecución
3. Organización
A. Creación de Registros administrativos
a) Registros electrónicos de entrada y salida de mensajes (art.
24)
b) Registro de funcionarios habilitados para la identificación de
usuarios (art. 22.3)
B. Creación de «sedes electrónicas» (art. 10)
C. Creación de oficinas de atención personal, creación de puntos de
acceso, y creación de servicios de atención telefónica para facilitar el acceso al sistema (art. 8)
D. Creación de entornos cerrados de comunicación (art. 20)
E. Organización del tele-trabajo en la Administración General del
Estado (Disposición final 6ª)
F. Formación del personal. (Disposición adicional 2ª)
4. Mando o dirección stricto sensu
A. El concepto de Administraciones Públicas en la LAE ¿Es aplicable, y en que medida, la LAE a la Administración Militar?
B. Pluralidad de sujetos que habrán de intervenir en la implantación del Sistema
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5. Control
A. Seguimiento y evaluación de los Planes y Programas conjuntos
por la Conferencia Sectorial de Administración Pública (art. 40)
a) Naturaleza
b) Composición y grupo normativo
c) Competencia y procedimiento para la toma de acuerdos
B. En la Administración General del Estado: Quejas al «Defensor
del usuario de la administración [en sentido objetivo] electrónica» (art. 7)
a) Creación y grupo normativo regulador
b) Adscripción orgánica, competencia y funciones
c) Dotación de medios materiales y determinación de una serie
de órganos que han de prestarle asistencia para el ejercicio de
sus funciones
IV. LOS ELEMENTOS O SUBSISTEMAS
1. El subsistema normativo
2. Red de Comunicaciones de las Administraciones públicas españolas
(art. 43)
3. Red integrada de Atención al Ciudadano (art. 44)
4. El subsistema público sectorial (Disposición adicional 4ª)
5. El subsistema empresarial privado (exposición de motivos V)
V. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
1. Principios o reglas a los que han de ajustarse las comunicaciones
electrónicas de los particulares con las Administraciones públicas, de
éstas con aquellos, y de las Administraciones públicas entre sí (art.
27)
A. Regla general: libertad de los particulares para elegir el medio
para comunicarse con la Administración, y para optar luego por
otro distinto
B. Excepción a la regla general: la Administración puede decidir
que determinados particulares sólo puedan comunicarse con ella
por medios electrónicos
C. Reglas especiales
2. Publicación electrónica de diarios oficiales, de tablones de anuncios y
de edictos
A. Publicación de diarios oficiales en las sedes electrónicas (art. 11)
B. Publicación de tablones de anuncios y de edictos (art. 12)
3. Sucinta referencia a la «gestión electrónica de los procedimientos»
A. Dos conceptos que hay que diferenciar: el procedimiento administrativo y la gestión electrónica del mismo
B. Dos «disposiciones comunes» (artículos 33 y 34) que se pueden
entender mejor si se lee antes el artículo 39
a) Distinción entre la gestión electrónica y el derecho sustantivo
y procesal que regula la correspondiente actividad (art. 35.1)
b) Preceptivo rediseño previo del procedimiento para cuya gestión se pretende aplicar medios electrónicos (art. 34)
VI. FINAL: UN PASO ADELANTE EN LA DEMOCRATIZACIÓN (EN
SENTIDO SOCIOLÓGICO) DE TELÉPOLIS
1. Una ciudad que no se halla en ningún lugar y que es ya, en este
momento, la más poblada del planeta
2. El «por qué» y el «para qué» del deber que la LAE impone a las
Administraciones Públicas de implementar un Sistema Global para
hacer efectivo el ejercicio de la potestad de los interesados de acceder
a ellas por medios electrónicos
ESTUDIOS
I. INTRODUCCIÓN
1. Límites de este trabajo
Para entender una ley es necesario empezar por saber el «por qué» y el «para
qué», de la regulación que establece, la causa inicial y la causa final de esa regulación.
Pareciera que, puesto que las leyes van precedidas de una exposición de motivos,
y puesto que, además, en los artículos introductorios suele decírsenos cuál es su objeto
y cuál es su finalidad –y esto, además, dando por bueno que sea fácil distinguir entre
objeto y fin, o que se haya acertado en el modo de establecer la distinción– muy lerdo
ha de ser el intérprete para no adquirir sin más, y ya de entrada, ese saber sin cuya
posesión no es posible entenderlas.
Pero que una cosa «parezca ser» no significa que efectivamente «sea». Porque,
aparte de que todo decir, por más afinado que sea, es deficiente, pues, o bien dice
menos de lo que pretende decir quien lo emite, o bien dice más de lo que ese quien
creía expresar, hay que contar también con el significado polivalente de los significantes en que el mensaje está dictado, y con el que, concretamente, y cada uno por su
cuenta, le atribuyen tanto el emitente como el receptor. Obstáculo que suele darse siempre que la ley aborda cuestiones propias de una técnica o de una ciencia que está
viviendo los momentos todavía inseguros de su crepúsculo matutino, como es el caso
de la llamada Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico a los Servicios
Públicos (LAE), que aquí me va a tener ocupado. Y ello a pesar de que –con buen criterio– el legislador, haciendo suyas, según es ya frecuente entre nosotros, modas foráneas, incluye en su anexo un sucinto vocabulario técnico cuya utilidad es patente para
quienes andamos lejos de dominar el lenguaje de las nuevas tecnologías.
Así las cosas, lo que he pretendido en este trabajo es ofrecer unas claves para la
comprensión de esa Ley 11/2007, de 22 de junio. Lo que aquí ofrezco, sin dejar de
serlo en cierto modo, no pretende ser un comentario de esa Ley, sino ofrecer una
«herramienta conceptual» que puede permitir a quienes han de operar con ella tomar
conciencia de que dicha Ley pone en marcha la implementación de un «sistema físico»
articulado electrónicamente y de general aplicación a todas las Administraciones Públicas, cuya necesidad viene impuesta por la atribución a los interesados de la potestad de
comunicarse electrónicamente con ellas.
No poco esfuerzo me ha exigido llegar a saber que es eso lo que esta ley pretende que haga la Administración, por más que algunos de los que lleguen a leer estos
atormentados decires míos pueda parecerles –cuando hayan leído el nuevo texto legal–
que es meridianamente claro todo lo que en ella se dice. Que los caminos hollados, a
los que hoy llega clara la luz del mediodía, no permiten ver al ensimismado caminante
que hubo un tiempo en que ese camino no existía, y la enredada naturaleza de lo que
entonces sólo era umbría hubo que arrancarla a golpe de facón.
Y debo añadir, para quienes deje insatisfecho cuanto aquí se dice, que mucho
más allá de donde aquí he llegado tampoco es posible llegar en este momento, pues
esta ley acaba de publicarse y todo o casi todo lo que ella diseña está por hacer, mero
proyecto en suma. Y es que, como puede leerse en el libro de reciente aparición al que
pertenece la frase que da entrada a este trabajo mío:
«Para una teoría realista del Derecho el análisis de las normas jurídicas no es
más que el comienzo –convencional e incompleto– del estudio del Derecho, ya
que aquéllas, por si solas no tienen valor ni sentido, que sólo adquirirán a medida que se vayan ejecutando, aplicando y cumpliendo»
Piénsese que, como luego se verá, todo el sistema descansa sobre los Planes y
Programas conjuntos previstos en artículo 40, LAE, ninguno de los cuales ha sido elaborado ni publicado hasta el momento en que este trabajo se cierra (septiembre de
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2007), por la simple razón de que, publicada la LAE en el BOE de 23 de junio, no ha
habido materialmente tiempo para ello.
2. Necesidad de tratar por separado –tanto doctrinal como legislativamente– el
procedimiento administrativo en soporte papel y el procedimiento administrativo en soporte electrónico.
Tratando de entender –y de hacer inteligible a los demás– la aplicación de las
nuevas tecnologías a las relaciones entre los interesados y las Administraciones públicas, podría decirse que, mutatis mutandis –esto es: cambiando lo que haya que cambiar–, la opción entre la utilización del soporte papel o del soporte electrónico es equivalente a la que tiene lugar en el ámbito de la sanidad cuando se sustituye la
intervención quirúrgica tradicional por la que se lleva a cabo mediante la utilización del
láser, menos agresiva ésta y que, por lo mismo, evita determinadas molestias al paciente e, incluso le evita ciertos riesgos. Intervención quirúrgica hay en uno y otro caso,
pero la técnica empleada difiere. Relación –y consiguiente comunicación– entre el interesado y la Administración hay también, aunque empleando medios distintos, tanto si
se utiliza la técnica tradicional del soporte papel como si se emplea la más novedosa
del soporte electrónico.
Pues bien, a partir de la irrupción de las nuevas tecnologías en el Derecho
público interno español –lo que puede datarse en los primeros años del siglo XXI1,
hube de plantearme el problema de cómo abordar el comentario a los artículos 37,
45 y 46, LRJ-PAC2. Y después de comprobar, al comentar el 37, sobre Registros de
entrada y salida de documentos, que los Registros telemáticos ofrecen peculiaridades muy acusadas respecto de los convencionales, opté por proceder de esta manera:
1º Analizar en el comentario al Artículo 45, Medios técnicos, la Sociedad de la
información, los documentos electrónicos, informáticos y telemáticos, los Registros
telemáticos de entrada y salida de mensajes, la transmisión de datos por medios
telemáticos y las notificaciones telemáticas, así como –y con particular detalle– la
que he llamado «Relación jurídica de habilitación para la creación de firma electrónica»; 2º Analizar en el comentario al Artículo 46. Validez y eficacia de los documentos y copias, los documentos en soporte papel y la validez de los documentos
administrativos en dicho soporte.
No obstante, y para dejar bien clara mi posición conceptual, debo advertir lo
siguiente:
• Que sea conveniente –y hasta necesario– analizar por separado la actuación
de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias, según
que la comunicación con los interesados se establezca en soporte papel o en
soporte electrónico, no quiere decir que estemos ante dos procedimientos
administrativos distintos, el convencional o tradicional y el virtual o electrónico. Lo que cambia no es el procedimiento, sino el soporte que se utiliza. Y
por eso el titulo III de la LAE se expresa con toda precisión en la rúbrica que
describe su contenido, la cual dice así: «De la gestión electrónica de los procedimientos».
Nótese: lo que se gestiona electrónicamente es un procedimiento, y el conjunto de documentos electrónicos que resulta de esa modalidad de gestión del
1. La Ley de firma electrónica se aprobó por el Congreso tras las modificaciones formuladas por la
Segunda Cámara, y las enmiendas a este texto, en 10 de diciembre de 2003, y el texto definitivo se publicó
como Ley 59/2003, de 19 de diciembre.
2. Que me correspondía redactar, entre otros, en la obra conjunta que tenemos publicada J. GONZÁLEZ
PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 3ª edición, Pamplona 2003.
ESTUDIOS
mismo hace nacer un «expediente electrónico», definido y descrito en el artículo 32, LAE, en estos términos:
«1. El expediente electrónico es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contenga3.
2. El foliado de los expedientes electrónicos se llevará acabo mediante un índice
electrónico, firmado por la Administración, órgano o entidad actuante, según proceda. Este índice garantizará la integridad del expediente electrónico y permitirá
su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.
3. La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por
la puesta a disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho
a obtener copia del mismo.
• Tampoco sería correcto sostener que un procedimiento gestionado electrónicamente es un procedimiento especial, por estar gestionado en soporte virtual.
No es del caso entrar aquí en la distinción entre procedimiento administrativo
común y procedimiento especial. Recordaré sólo –pues es cuestión de la que
he tratado ampliamente en multitud de ocasiones4– que, pese a que la expresión «procedimiento administrativo común» figura en la misma denominación de dicha ley, la LRJ-PAC no regula un procedimiento común (semejante
por ejemplo, al «mayor cuantía» de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino trámites concretos. No hay un procedimiento administrativo común sino múltiples procedimientos, y de ellos algunos –numéricamente reducidos– que
están formalizados y otros, los más, que no tienen tramitación preestablecida
sino que se construyen por el correspondiente instructor usando de las unidades procesales cuyo manejos y efectos aparecen regulados en los artículos 68
al 92, integrantes del titulo IV, LRJ-PAC.
No obstante en algunos procedimientos formalizados cabe distinguir entre
un procedimiento común y procedimientos especiales (caso de la expropiación forzosa), en el bien entendido, además, que, con relativa frecuencia, más que de un procedimiento especial respecto de otro común, se trata
de especialidades –desviaciones mínimas aunque, en modo alguno irrelevantes– de un procedimiento común e incluso de meras especialidades
orgánicas.
Así las cosas, entiendo que si bien cabe hablar de expedientes electrónicos, el
que sea especial el correspondiente procedimiento del que constituye reflejo
documental se deberá a otras razones pero no al hecho de ser gestionado
electrónicamente.
3. Esta definición del expediente administrativo figuraba en sus mismos términos en el proyecto de la
LAE, y fue analizada ya en ese momento por Ricardo RIVERO ORTEGA, El expediente administrativo. De los
legajos a los soportes electrónicos. Thomson-Civitas, Pamplona, 2007, pp. 164-182, en las que estudia,
minuciosamente: su concepto, diferencias con el expediente clásico, y ventajas; su contenido; su estructura
formal y representación; su publicidad y confidencialidad; su conservación y destrucción; el poder de disposición sobre el mismo y responsabilidades; el valor del expediente virtual; y el principio de documentación
de las actuaciones administrativas informatizadas.
4. Cfr. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO: Comentarios a la LRJ-PAC. ThomsonCivitas, 4ª edición, Pamplona 2007, especialmente pp. 98-105.
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3. El fomento de las nuevas tecnologías como función pública
A) El artículo 45.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo
Común (LRJ-PAC), y el preámbulo del Real Decreto 209/2003, de 21 de
febrero
Dando respuesta a «los compromisos comunitarios para el impulso de una administración electrónica, y a las iniciativas europeas puestas en marcha a partir de las reuniones del Consejo Europeo de Lisboa y Santa Maria da Feira»5, el artículo 45.1 de la
LRJ-PAC), dice esto:
«1. Las Administraciones públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y
medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el
ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios
establezcan la Constitución y las Leyes».
Un texto que ha mantenido su redacción inicial hasta hoy, y en el que claramente
se hace, como puede verse, una solemne asunción del fomento de las nuevas tecnologías como función pública estatal.
Posteriormente, el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, formula una declaración en su preámbulo, que me pareció inquietante desde el primer momento y así lo
tengo dicho en el comentario que hice en su momento a dicho precepto. He aquí la
declaración a que me refiero:
«Una de las ideas subyacentes a este Real Decreto es el fomento de una nueva cultura
[sic] administrativa en la que el papel , en la medida de lo posible, vaya siendo sustituido
por los documentos telemáticos, con los ahorros tanto económicos como de espacio físico que ello implica».
Pues bien, comentando este precepto tengo dicho –y me ratifico en ello– lo
siguiente:
«Quizá fuera mejor hablar de “nueva época” –en la que, por lo demás estamos ya– que
de nueva cultura. Es patente, en efecto, el empleo abusivo que, de un tiempo a esta parte,
se viene haciendo del noble vocablo. Mas no es esto lo que me inquieta».
Y añadía:
«Lo que me provoca azoramiento, no es tampoco que se esté fomentando el empleo de
las nuevas tecnologías en la gestión de los asuntos públicos. No hacerlo supondría renunciar al progreso, vocablo este que uso en su más noble sentido también. Es el fervor del
converso que percibo en ese párrafo lo que me desazona, y la locura iconoclasta que tantas veces ha acompañado a los cambios que imponen siempre los nuevos tiempos cuando
«el sueño de la razón» rebasa los límites de lo razonable».6
5. Las palabras entrecomilladas corresponden a las líneas introductorias del apartado IV de la Ley
11/2007, de 22 de junio (LAE). He de volver sobre este apartado más adelante, al ocuparme de los caracteres de dicha ley.
6. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, ThomsonCivitas, 4ª edición, Pamplona, 2007, pp. 1292-1293 (que reproducen las correspondientes de la 3ª edición de
2003).
ESTUDIOS
B) De cómo el ordenamiento jurídico administrativo español deja atrás una
fase en la que las Administraciones Públicas tenían la potestad de determinar si los particulares podían o no comunicarse con ellas por medios
electrónicos, y ha entrado en otra nueva en que se reconoce a los particulares la potestad de acceso electrónico a las mismas
El articulado de la LAE se abre con una solemne declaración que, como inmediatamente se verá, es, por un lado, la culminación de una larga andadura mediante la
que el ordenamiento jurídico español ha ido adaptando su organización y funcionamiento a las exigencias del progreso de la ciencia y de la técnica, y por otro al anuncio
de que una nueva época se abre para las relaciones de los particulares con los poderes
públicos.
Culminación, por lo pronto, de la gradual incorporación a los usos administrativos de la utilización de las nuevas tecnologías, e implementación de una reforma de
altos vuelos mediante la que se pretende nada menos que la consolidación de un nuevo
paradigma, esto es: de un nuevo posicionamiento de las Administraciones Públicas en
sus relaciones con la Sociedad.
Lo que dice el artículo 1º de la LAE es esto:
«1. La presente ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones
entre Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las
mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la
validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica.
2. Las Administraciones utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo
dispuesto en la presente ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la
autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias.»
Tanto en la exposición de motivos como en el articulado, los autores de la LAE,
a fuer de reiterativos, aturden al lector; y hablo así porque yo mismo me he sentido
desorientado ante un texto legislativo como el que ahora me ocupa cuyas claves de
interpretación no acertaba a encontrar. Y porque creo haberlas hallado he puesto por
escrito lo que el estudio del mismo me ha deparado.
Por lo pronto, me anticipo a recordar –porque la precisión en el uso del lenguaje
jurídico no es adorno literario sino exigencia propia de todo decir con el que se pretenda hacer ciencia– que potestad y deber; facultad (ya sea en su faceta de derecho, ya lo
sea en su faceta de carga), y obligación, son unidades jurídicas que el legislador no se
ha preocupado de distinguir y no obstante conviene diferenciarlas ab initio.
La correspondiente diferenciación conceptual anda en tratados y manuales y a
ellos me remito7, limitándome aquí a un escueto apunte de la misma. Aquí me limito a
apuntar la diferenciación. Antónimo de la potestad es el deber; ambos nacen de la ley.
Antónimo de derecho es la obligación; uno y otra nacen de una relación jurídica, la
cual se establece como consecuencia del ejercicio de una potestad.
Facultad es significante que en el lenguaje jurídico se usa unas veces como derecho y otras como carga; cuyos respectivos titulares se sitúan en el lado activo de la
7. Cfr., por ejemplo, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁDEZ: Curso de Derecho Administrativo,
Thonsom-Civitas, tomo I, 12º ed. Para la distinción entre obligación y carga cfr. Jaime GUASP, Derecho,
Madrid 1971.
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relación jurídica, pues la carga es aquella facultad –que no obligación, contra lo que
muchos creen– cuyo no ejercicio acarrea consecuencias negativas para su titular.
Cierto es que en la práctica estas afinadas distinciones suelen dejarse de lado,
con más frecuencia de lo que fuera deseable. Pero aunque esto sea así, y precisamente
por ello, me ha parecido obligado dejar constancia de las mismas.
En cualquier caso, y sabido esto –que es saber de cultura jurídica general– se
comprende por qué sostengo que la LAE, aunque diga en el artículo 1º que «reconoce
el derecho de los particulares a relacionarse con las Administraciones Públicas», está
atribuyéndoles una potestad; potestad del particular cuyo ejercicio genera el establecimiento de una relación jurídica con la Administración que, porque la LAE le impone el
deber de hacerlo, tiene la obligación de dar curso, electrónico también, a esa comunicación del particular.
Anoto, así mismo, que la exposición de motivos de la LAE (en los párrafos 8, 9,
10 y 11 de su apartado I) da cuenta de esa «larga marcha», a la que he aludido hace un
momento, desde la LRJ-PAC, en su primera versión, hasta la Ley General Tributaria de
2003, «que prevé expresamente la actuación administrativa automatizada o la imagen
electrónica de los documentos».
A continuación añade que lo que eran «avanzadas previsiones legales» en 1992
o 2001, resultan hoy insuficientes, porque
«dejan en manos de las propias Administraciones determinar si los ciudadanos van a
poder de modo efectivo, o no, relacionarse por medios electrónicos con ellas, según que
éstas quieran poner en pie los instrumentos necesarios para esa comunicación con la
Administración.
Por ello esta Ley pretende dar el paso del “podrán” por el de “deberán”».
Aquella potestad de la Administración de admitir o no las comunicaciones que
les remitan los particulares, ya no es tal –o no va a ser, porque antes hay que montar la
necesaria infraestructura– sino un deber que ella tiene frente a los particulares que son
ahora los titulares de la potestad de comunicarse con ella. Del contenido de este deber
hablaré en el apartado III de este trabajo. Algo conviene, no obstante, anticipar aquí.
C) Deber correlativo de las Administraciones Públicas de «dotarse de los
medios necesarios» para que los interesados puedan ejercer eficazmente esa
potestad
a) Un deber que constriñe a las Administraciones Públicas a cooperar en la
construcción de un Sistema Global para acceder a ellas por medios electrónicos
Aunque la exposición de motivos de la LAE abunda en retórica vacía y es no
pocas veces reiterativa, hay momentos en que alcanza brillantez y –lo que es más
importante– una precisión notable. Es, por ejemplo, el caso de los párrafos 14 y 15,
apartado I de esa exposición. Transcribo, por separado, los dos incisos de que consta el
párrafo 14:
«El servicio al ciudadano exige consagrar su derecho a comunicarse con la Administración por medios electrónicos. La contrapartida de ese derecho es la obligación de éstas
de dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse».
Y se añade en el inciso segundo:
«Esa es una de las grandes novedades de la Ley: pasar de la declaración de impulso de
los medios electrónicos e informáticos –que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o alguno de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos– a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas».
ESTUDIOS
Establecido lo que antecede, se concluye diciendo en el párrafo 15:
«La Ley consagra la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos
como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones. El reconocimiento de tal derecho y su correspondiente obligación se erigen
así en el eje central del proyecto [sic] de Ley».
Los párrafos transcritos, aunque la distinción entre potestad y derecho y entre
deber y obligación quede en ellos un tanto desdibujada, son del máximo interés a los
efectos de la finalidad que persigo con este trabajo que, como he dicho en la introducción, no es otra que la de conocer las claves que permiten la correcta interpretación de
la LAE. Y desde este punto de vista esos párrafos son absolutamente claros y de una
encomiable precisión.
Clarísimamente queda proclamado en ellos que se ha producido el tránsito de
una época en que la legislación se limitaba a hacer una declaración –que en la práctica
era puramente programática– de impulso a las nuevas tecnologías en las Administraciones Públicas, a otra época nueva en la que se obliga a éstas a construir un sistema
que permita el acceso electrónico de los interesados al mismo para comunicarse con
cualquiera de esos poderes públicos.
No menos claramente se proclama también que la construcción de ese sistema es
necesaria porque en ese texto legal se reconoce a los particulares la potestad de acceder
a las Administraciones Públicas por vía electrónica, atribución de potestad que implica
el derecho de sus titulares a exigir esa forma de acceso.
b) Un sistema de inusitado aliento pues no sólo está concebido para facilitar el
acceso electrónico de los interesados a todas las Administraciones Públicas,
sino también a la totalidad [sic] de los procedimientos administrativos
En el título de este estudio –que como puede suponerse lo he decidido después
de haber concluido la redacción del texto– he tratado de resumir la convicción a la que
he llegado, que es la siguiente:
«a partir de la entrada en vigor de la LAE –o sea, desde el 24 de junio de 2007– la
Administración Pública española, en sus tres niveles, estatal, regional8 y local, es una
“Administración en obras”, pues la LAE le encomienda la descomunal tarea de implementar el sistema global español para el acceso electrónico de los interesados a las
Administraciones Públicas, sistema que deberá estar funcionando plenamente el día 1 de
enero de 2010».
De la construcción de ese sistema, de los subsistemas que lo integran, y de su
funcionamiento me ocupo los apartados III, IV y V de este trabajo.
Básteme con anticipar aquí que lo ambicioso de la tarea que habrá que llevar a
cabo antes de esa fecha de 1 de enero de 2010, se pone también de manifiesto por el
hecho de que el acceso electrónico está previsto que funcione para la totalidad de los
procedimientos. ¿Cuántos son éstos? Es problema que se plantearon los autores de la
Ley 30/1992 y del que me he ocupado en otra sede9.
8. Utilizo aquí, y en otros lugares, la expresión Administración regional para designar la de las Comunidades Autónomas, porque el Sistema de que se trata está conectado con el resto de la Unión Europea, y en
ésta la expresión que se utiliza para designar a las organizaciones territoriales descentralizadas equivalentes
a las que entre nosotros se llaman Comunidades Autónomas, es la de Regiones. Por eso, hablar de nivel
comunitario, puede inducir a confusión.
9. De los trabajos que se llevaron a cabo entonces me ocupé en mi comentario a la disposición adicional 3ª de dicha Ley. Cfr. J. GONZÁLEZ PÉREZ Y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, que hoy
puede consultarse en la 4ª edición de dicha obra, Thomson-Civitas, 2007, páginas 3573-3581.
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D) Democracia de proximidad y nuevas tecnologías
«Democracia de proximidad» es expresión que nuestros politólogos pusieron en
circulación en tiempos relativamente recientes, para designar un fenómeno que, por
ejemplo, en la ciudad-estado era un hecho cotidiano: que siendo la población numéricamente reducida los electores podían conocer personalmente a sus gobernantes, pues
estos eran vecinos suyos, no sólo formalmente –empadronamiento– sino vivencialmente. Un fenómeno que pronto devino imposible a medida que la humanidad creció, y la
distancia del centro a la periferia se hizo mayor hasta acabar teniendo dimensiones que,
además, se hacían cada vez más inabarcables por las dificultades de las comunicaciones. Ha sido ya en nuestros días, quiero decir en «los nuevos tiempos democráticos»
que emergieron con la Constitución de 1978, cuando se ha hablado de «democracia de
proximidad» para referirse a la que se vive en los municipios, en particular el pequeño
municipio rural e incluso el industrializado de población relativamente reducida10.
Tiene por tanto, la expresión «democracia de proximidad» en estos casos, un
significado político, y su importancia consiste en que el gobernado «sabe por experiencia a quién elige», de modo y manera que la partitocracia encuentra un freno a su eficacia letal. Todo ello sin perjuicio de que la concurrencia del fenómeno de la descentralización del poder político con el de la, todavía relativamente reciente, aparición de la
llamada Sociedad de la información y la importancia cada vez mayor que en ella tienen
los media haya introducido un factor de corrección a la alza de esa «democracia de proximidad», al haber hecho posible esa otra forma de aproximación de los intereses de
quienes integramos «la familia humana» que se ha dado en llamar «globalización».
Significado diferente de ése al que acabo de aludir –aunque no del todo desligado de él, y en cualquier caso en modo alguno exento, antes al contrario, de consecuencias políticas– tiene la expresión democracia de proximidad en la LAE, que se refiere a
ella en su exposición de motivos (apartado I, párrafos 4 al 6, y en el artículo 3, números
2 y 4).
Y, efectivamente, según este artículo, son fines de la LAE, entre otros que enumera:
«2. Facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al
procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que
limiten dicho acceso.
[...]
4. Promover la proximidad con el ciudadano y la transparencia administrativa, así como
la mejora continuada en la consecución del interés general».
Y en la exposición de motivos –sumamente explícita en este aspecto– alude a la
recuperación de la democracia de proximidad que ha supuesto la descentralización
política (párrafo 4º) y, en particular la autonomía local (párrafo 5º). Pero advierte que,
pese a ello, quedan todavía barreras que se interponen entre el poder público y los ciudadanos, como son las
«que levanta el tiempo y el espacio: el tiempo que hay que dedicar a la relación con
aquélla para la realización de muchos trámites de la vida diaria que empiezan a veces por
la necesidad de una primera información que exige un desplazamiento inicial, más los
sucesivos desplazamientos y tiempo que se dedican a posteriores trámites a hacer con la
Administración para las actividades más elementales» (párrafo 6º).
10. De la «democracia de proximidad», entendida en este sentido me he ocupado en el capitulo I de mi
Procedimiento Administrativo Local, ed. Iustel, Madrid 2003, dos tomos.
ESTUDIOS
Y sigue diciendo unas líneas más abajo, para explicar cómo esas barreras de
espacio y tiempo pueden ser superadas:
«Las tecnologías de la información y las comunicaciones hacen posible acercar la Administración hasta la sala de estar de los ciudadanos o hasta las oficinas y despachos de las
empresas y profesionales».
Reléase este párrafo. Yo lo he hecho varias veces. Y confieso que un no se qué
de desasosiego me provoca. Conozco, ciertamente, y por ahora en mi caso sólo por
referencia, la admirable labor que lleva a cabo una Administración asistencial que,
efectivamente, envía cada mañana a casas particulares donde hay personas que no pueden valerse por sí mismas y que están solas, en ocasiones no por que estén abandonadas, sino porque quien podría atenderlas tiene que salir a temprana hora para llegar
puntualmente a su puesto de trabajo, único medio de allegar los modestos recursos
económicos de que vive esa familia. Y me emociona oír el relato que me hace luego el
familiar de esa persona discapacitada sobre el buen hacer de ese asistente público, porque –por más que ese trabajo del asistente sea retribuido por la Administración, faltaría
más– «la fraternidad» humana se manifiesta allí no pocas veces, y así me consta, en términos casi heroicos.
Pero aquí hablamos de otra cosa: de una Administración con la que, a lo peor,
estoy litigando ¡que se me mete en la sala de estar! Es así, y por ello creo que quizá
podría haberse buscado otra imagen menos inquietante para hacer comprensible con un
ejemplo lo que se quería explicar. O quizá hubiera bastado lo que se dice luego en ese
mismo párrafo 7º donde se nos cuentan –y no es un cuento, algo inventado, sino pura
verdad– alguna de las ventajas que el impulso al empleo de nuevas tecnologías va a
proporcionar al ciudadano.
Pero como la verdad es la verdad, dígala ... quien la diga, no dejemos de tener
presente que todo haz tiene su envés, y que recibir en nuestra sala de estar a la Administración pública no tiene que ser, necesariamente, motivo de regocijo para quien la
recibe, y de admiración y hasta envidia para los vecinos.
Adelantaré ya, para tranquilizar al lector, que uno de los principios o reglas del
sistema de acceso electrónico a las Administraciones públicas que se propone implementar la nueva Ley es el de libertad de los particulares para elegir el medio para
comunicarse con la Administración, y para optar luego por otro distinto. Sobre ello
hablaré más adelante, concretamente en el apartado V.1.
4. Es natural –y hasta inevitable– que encuentre resistencia, tanto en los usuarios
como en los servidores públicos, la transformación de una Administración
habituada a documentar sus actuaciones en soporte papel en una
Administración accesible electrónicamente
A) Eventual desconfianza de los potenciales usuarios
La exposición de motivos de la LAE hace referencia a esta posibilidad en la
embocadura de su apartado V:
«En este contexto, una Ley para el acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones Públicas se justifica en la creación de un marco jurídico que facilite la extensión y utilización de estas tecnologías. Y el principal reto que tiene la implantación de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC’s) en la sociedad en general y
en la Administración en particular es la generación de confianza suficiente que elimine o
minimice los riesgos asociados a su utilización. La desconfianza nace de la percepción,
muchas veces injustificada, de una mayor fragilidad de la información en soporte electrónico, de posibles riesgos de pérdida de privacidad y de la escasa transparencia de estas
tecnologías.»
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Y habiendo llegado a este punto, me parece oportuno recordar que no sólo es
vulnerable la información sino también el equipo físico y el equipo lógico que la contiene. Porque con este recordatorio puede quedar explicado de manera del todo convincente por qué es necesario que la más exquisita prudencia presida el proceso de construcción del sistema que, como ahora se verá, pretende crear la LAE para garantizar la
efectividad del derecho de los interesados a acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas.
a) Vulnerabilidad del equipo físico (Hardware) y del equipo lógico (Software)
La protección del equipo físico (hardware) deja bastante que desear y no parece
fácil hallar soluciones verdaderamente eficaces que permitan garantizar su invulnerabilidad. El aislamiento de los centros de datos y la encomienda de su vigilancia a compañías de seguridad privada (en su caso, la las fuerzas de seguridad o incluso al Ministerio de Defensa), así como la instalación de sistemas contra incendios, son las
soluciones más frecuentemente empleadas.
Muy variados son los posibles ataques al sistema lógico o soffware, esto es, a los
programas del sistema operativo, a los programas de utilidad y a los programas del
usuario. Pueden encuadrarse en los cuatro tipos siguientes:
• Interceptación. Consiste en el acceso no autorizado de una persona, de un
programa, de un proceso, etc. a una parte del sistema. La «escucha» de una
línea de datos, las copias no autorizadas de programas y las copias de ficheros de datos, son ejemplos de interceptación. Su detección resulta difícil
dado que, por regla general, no se produce alteración alguna en el sistema.
• Interrupción. Aunque es fácil de detectar, luchar contra la interrupción –temporal o permanentemente– es tarea verdaderamente ardua. Y desde luego los
daños que puede originar pueden tener suma importancia: borrado de registros, de ficheros, de bases de datos, de programas, etc.
• Generación. Consiste en incluir campos y registros en una base de datos,
añadir líneas de código a un programa, incluir un programa completo (virus)
en un sistema, introducir mensajes no autorizados por una línea de datos, etc.
• Modificación. En este caso, no sólo se produce un acceso no autorizado a
parte de un sistema, sino que se procede a cambiar –total o parcialmente– su
funcionamiento. Para hacerse una idea de la importancia de este tipo de ataques basta con pensar que puede cambiar contenidos en una base de datos,
líneas de código en un programa, datos en una transferencia bancaria, etc.»
b) Vulnerabilidad de la información
a’) Propiedades de que debe estar dotada la información. La protección es el
aspecto que verdaderamente interesa a los efectos del estudio que aquí estoy haciendo,
y sólo podrá decirse que se consigue si se dota a la información de las siguientes propiedades:
• Autenticidad. Que el mensaje procede de la persona que lo firma y que
aprueba la información que figura en aquél.
• Confidencialidad. Para conseguirla hay que recurrir a procedimientos criptográficos, y debe tenerse presente que estos procedimientos pueden y deben
utilizarse para proteger no sólo la información propiamente dicha, sino también el flujo de información. Tan grave puede ser, en efecto, que llegue a descubrirse el código empleado como que, mediante el análisis del tráfico, se
descubra entre quiénes se cambian los mensajes, y el origen y destino de los
mismos.
• Integridad. Esta propiedad garantiza que los datos recibidos o los recuperados son exactamente los mismos que los emitidos o que los que figuran
almacenados.
ESTUDIOS
• Disponibilidad. Sólo quien tiene derecho a la información debe disponer de
la información. Por eso hay que crear y establecer mecanismos que impidan
el acceso a la información de quienes no tienen derecho a disponer de ella.
• Imposibilidad de rechazo. Esta otra propiedad asegura que el que envía una
información no pueda negar que la envió, así como que el que recibe una
información no pueda negar que la recibió.
b’) Protección de la información y procedimiento administrativo. Importa decir
ya en este momento que, al menos en el ámbito de la Administración del Estado, el
derecho positivo español impone el deber de adoptar «las medidas técnicas y de organización necesarias que aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad y conservación de la información», en todos aquellos casos en que se utilicen
«soportes, medios y aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas, en cualquier
actuación administrativa y, en particular, en la iniciación, tramitación y terminación de
los procedimientos administrativos.
Se previene, asimismo, que «dichas medidas de seguridad deberán tener en
cuenta el estado de la tecnología y ser proporcionadas a la naturaleza de los datos y de
los tratamientos y a los riesgos a los que estén expuestos».
B) Según es propio de toda revolución científica el paradigma emergente de la
administración electrónica implica un cambio de mentalidad
Una vez más acontece que no es que algo esté cambiando en el mundo, es el
mundo mismo el que cambia. Y las siguientes palabras de RIBAGORDA GARNACHO11,
catedrático en ciencias de la computación e inteligencia artificial, expresan muy gráficamente el cambio que está teniendo lugar en el mundo de nuestros días:
«asistimos al desplazamiento acelerado e imparable de relaciones y procedimientos
ancestrales y sólidamente asentados, por otros de nuevo cuño, que con apremio reclaman
el lugar de aquéllos: comerciales (comercio electrónico), laborales (teletrabajo), administrativos (teleadministración), formativos (teleeducación), epistolares (correo electrónico),
etc.»
No puede sorprender, siendo esto así, que se haya podido decir que estamos traspasando el umbral de una nueva era: la era de la información, y que se haya bautizado a
la sociedad en que tales hechos están acaeciendo como sociedad de la información. Y
se comprende también, dada la universal generalización del fenómeno, que se aluda a
él con el adjetivo sustantivado de «globalización». Como tampoco suena a nuevo el sintagma «nuevas tecnologías», pese a que –y así lo tengo dicho en otra sede12– «parece
haberse convertido en uno de esos decires usaderos que manejamos sin clara conciencia
de su preciso significado». Una expresión «cuya moderada eufonía, el hálito de misterio que rodea la realidad que, lacónicamente, describen esas dos palabras, y el aire de
postmodernidad que rezuman, han contribuido, sin duda, a democratizar –quiero decir:
a poner en boca de todos– una frase que es perfectamente críptica para el común de los
mortales ...».
Básteme con recordar aquí que estamos ante un hecho que es científicamente
revolucionario: la revolución tecnológica de lo pequeño y lo compacto, causa y consecuencia –que a los efectos de esta investigación es cuestión que, si problemática, cabe
11. Arturo RIBAGORDA GARNACHO, Las infraestructuras de clave pública en el comercio electrónico,
«Revista de comercio electrónico» (RCE), 9 (2000) 4.
12. Cfr. mi comentario al artículo 45, LRJ-PAC, en la obra que tenemos publicada conjuntamente Jesús
GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, Madrid 2007, p. 1282.
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dejar a un lado– de la llamada Sociedad de la información, expresión esta otra que se
toma en sentido sociológico, no jurídico, y con la que se designa «una agrupación
humana que –al menos como tendencia– comprendería a la población mundial, y que,
delineándola con perfil de trazo grueso, ofrece la apariencia de insaciable devoradora
de todo tipo de información»13.
Con otras palabras, lo que está teniendo lugar ante nosotros –sin que a veces tengamos plena conciencia de lo que ello significa– es la irrupción de un nuevo paradigma, esto es «un nuevo modo de ver» la realidad, que nos cuesta trabajo entender a quienes hemos sido formados bajo un paradigma distinto, aunque quizá por ello, estamos
en condiciones de apreciar los riesgos que puede conllevar una implementación precipitada del nuevo sistema.
Así es, y así ha sido siempre: la emergencia de una nuevo paradigma –sea la concepción copernicana del Universo, frente a la concepción tolemaica, sea el empleo del
ábaco frente al ordenador personal, sea la matemática euclidiana frente a las modernas
matemáticas, sea la concepción liberal de las relaciones de individuo con el poder frente a
la concepción intervencionista propia del comunismo o del socialismo– provoca resistencias de todo tipo en los que han conocido un mundo regido por el paradigma declinante.
Tener todo esto en cuenta es importante porque, siendo en definitiva la «administración [se está diciendo: gestión] electrónica» un paradigma nuevo, su aceptación
–que no tiene necesariamente que acarrear la desaparición del paradigma tradicional–
exige un cambio de mentalidad que no siempre los hombres de las generaciones (en
sentido sociológico) que, por edad, tenemos que ceder el paso a las nuevas generaciones somos capaces de llevar a cabo.
No se crea, sin embargo, que la desconfianza que las nuevas tecnologías, en algunas de sus aplicaciones al menos, pueden provocar en un sector del público, puede deberse a ese temor que provoca siempre lo desconocido. Y no es poco lo que de las nuevas
tecnologías ignoramos los juristas. Ignorancia que es, en cierto modo, comparable a la que
los expertos en computación puedan tener de la ciencia jurídica. No es sólo por ignorancia
–que puede empezar por el desconocimiento de la semántica tecnológica14–, sino porque
vamos teniendo conocimiento de las graves consecuencias que puede acarrear los errores
en la aplicación de las nuevas tecnologías, alguno de los cuales están ya documentados
jurisprudencialmente. Un ejemplo inquietante es el error cometido con ocasión de la
informatización del Registro de Actos de Última Voluntad, del que da noticia la STS, sala
3ª, sección 6ª, de 11 de octubre de 2004 (Aranzadi 6822) de la que fui ponente.
II. ANÁLISIS SUCINTO DE LA «LEY DE ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS
CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS» (LAE)
1. Denominación y catálogo de definiciones
A. Tres significantes de significado problemático en la denominación de la
nueva Ley
«Ciudadanos», «Electrónico» y «Servicios Públicos» son significantes que en el
Derecho público español se utilizan con significado polivalente, lo que plantea la con-
13. Ibidem, p. 1277.
14. Problema este de la semántica que no es baladí, y quizá por ello, el artículo 41, LAE, dice que las
Administraciones Públicas –lo mismo en sus relaciones con las otras administraciones, como con los ciudadanos habrán de garantizar «un adecuado nivel de interoperatividad técnica, semántica y organizativa ...».
ESTUDIOS
veniencia de precisar en cual de los varios sentidos posibles los está manejando la
LAE, no sólo en su denominación, sino a lo largo de su articulado.
a) «Ciudadanos» y ¿por qué no «interesados» o «usuarios»?
Ciudadano es voz que en el ordenamiento y en la doctrina constitucional designa
a quien tiene derecho de participar, conforme a la legislación electoral, como elector o
como elegible, o en ambas posiciones en los correspondientes procesos electorales.
Esto quiere decir que, utilizado dicho significante con ese significado, un extranjero no
sería «ciudadano» a los efectos de ley cuya publicación y entrada en vigor me ha llevado a elaborar este trabajo.
Sabido es, no obstante, que la jurisprudencia, enfrentada al problema de precisar
en qué sentido se emplea el significante «ciudadano» en algunos preceptos de la LRJPAC se ha mostrado más flexible con objeto de ampliar la legitimación a efectos de la
impugnación de ciertas decisiones administrativas15.
Por ello, en este trabajo, en vez de emplear el significante «ciudadano», prefiero
hablar de «interesado»16 o, simplemente, de «usuario de la administración electrónica»17
para referirme a aquellas personas –naturales o ficticias18, españolas o extranjeras– a las
que la LAE reconoce la potestad de acceder a las Administraciones Públicas por
medios electrónicos.
b) «Electrónico»: ¿Es qué «informático» o «telemático» caen en desuso?
A diferencia de la LRJ-PAC que suele hablar de «medios electrónicos, informáticos y telemáticos» (artículo 45, números 1 y 5), la LAE prefiere hablar únicamente de
medios electrónicos.
En otro lugar me he ocupado de la distinción entre documentos en soporte papel
que, por cuanto pueden ser incorporados físicamente al expediente, serían los documentos en sentido tradicional, y de los documentos electrónicos, informáticos y telemáticos19. Lo que allí tengo dicho lo expongo ahora de forma que me parece más clara:
• El soporte papel es sólo una de las modalidades de soporte de información; la
piedra o el metal han servido también, desde muy lejanos tiempos, como
soporte de información. En todos estos casos, los signos empleados para
15. Por ejemplo: en relación con el artículo 35 que atribuye a los ciudadanos determinados derechos en
sus relaciones con las Administraciones Públicas, entre ellos el de «formular alegaciones y aportar documentos ... «, la STS, Sala 3ª, de 8 de marzo de 2006 (recurso de casación 1349/2001), ponente Manuel
CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, dice que «no sería razonable interpretar dicha norma en el sentido de que no
asiste ese mismo derecho a un Municipio o a una Mancomunidad de Municipios que intervengan en un
determinado procedimiento por ellos suscitado ante otra Administración, como ocurre con la Administración General del Estado».
También el Tribunal Constitucional hace uso de esa amplitud de criterio, reconociendo capacidad para
denunciar las infracciones en materia de caza a las asociaciones de ecologistas. Así en la STC 34/1994,de
31 de enero, en la que puede leerse esto: «El argumento esgrimido por las diversas resoluciones de los órganos judiciales para negar a la recurrente el derecho a personarse en el proceso y ejercitar la acción popular
gira, en efecto, en torno a la noción de ciudadano, comprensiva exclusivamente de las personas físicas. La
jurisprudencia constitucional, sin embargo, se ha producido [sic] sobre la cuestión, señalando que no hay
razón que justifique una interpretación restrictiva del término ciudadano previsto en el artículo 125 CE, y
en las normas reguladoras de la acción popular (STC 241/1992)».
16. Significante que utiliza la LAE en algunas ocasiones, por ejemplo en el artículo 37.
17. Que es, por cierto, la expresión que emplea alguna vez la propia LAE (cfr. art 7).
18. Personas ficticias son las mal llamadas personas «jurídicas», a las que –siguiendo a GUASP (Derecho, Madrid 1975, págs. 130-136)– prefiero denominar personas «técnicas». Y ello porque la personalidad
es atributo conferido por el ordenamiento jurídico, y de ahí que tan jurídica es la persona natural o física
como la persona ficticia o técnica.
19. Cfr. mi comentario al artículo 45, LRJ-PAC en Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ
NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª ed., 2007, pp.1285-1287.
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representar el mensaje –no siempre, pero casi siempre– han sido los signos
representativos del lenguaje.
• A partir del empleo de la informática han aparecido otros tipos de soporte,
tales como el disquete, la cinta o el disco magnético, en los que el mensaje se
consigna mediante «magnitudes físicas que representan en forma codificada
unas nociones o noticias y que son susceptibles de registro, proceso y transmisión»20.
• El documento puede definirse, en principio, como documento continente
información, pero admitido esto, para su estudio y para su manejo práctico es
necesario separar aquellos que están incorporados a un soporte papel de
aquellos cuyo soporte es un disquete, una cinta o un disco magnético. A estos
otros se refiere el artículo 45 cuando habla de documentos electrónicos,
informáticos y telemáticos.
• Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
– La expresión documento electrónico es genérica ya que comprende no
sólo aquellos soportes que contienen información codificada mediante
magnitudes físicas generada, conservada o transcrita por medios informáticos. Y con esto quiero decir que el mensaje –escriturario o en imagen–
que se remite por fax es un mensaje electrónico, pero no informático. Y
estoy queriendo decir también que un mensaje que contenga la versión a
escritura convencional de la información codificada en un disco informático, sería un documento convencional, ya que puede ser incorporado a un
expediente e incluso autenticado con la firma manual del creador del
documento.
– Documento informático será, no sólo el que he citado en el párrafo precedente (soporte papel conteniendo información generada por un ordenador:
printout), sino el contenido en soporte no papel que contiene información
de datos almacenados en un ordenador, en la memoria de un ordenador
(que es lo que se llama pendrive= conductor de información, y también
stiker= palo).
– Documento telemático: Es un soporte de información formado mediante
intercambio de mensajes que tiene una estructura determinada pues utiliza
unas normas de intercambio que se designa con el acrónimo EDI (Electric
data interchanger). Puede ser convertido en printout (es decir, vertido a
soporte papel).
c) «Servicios Públicos»: ¿Servicios de la Sociedad de la información? ¿Servicio
Público de cuño francés o cualquier actividad de la Administración? ¿También la que se lleva a cabo en régimen de Derecho privado?
El tercer sintagma de significado problemático que completa la rúbrica identificadora de la LAE es ésta: Servicios Públicos. Expresión que en este caso es, además,
dilemática porque tanto podría designar una de las formas de la actividad administrativa (de las que, inicialmente, la doctrina española estudiaba sólo tres: policía, fomento y
servicio público), como podría estar refiriéndose a los Servicios de la Sociedad de la
información.
Para resolver este dilema me parece oportuno empezar recordando que la
Directiva 2000/31/CE incorpora una definición de los Servicios de la Sociedad de la
información de la que resulta que los rasgos que identifican a estos son los siguien-
20. Manuel HEREDERO HIGUERAS, «Valor probatorio de los documentos electrónicos», en el volumen
Encuentros sobre informática y derecho, ed. Aranzadi, Pamplona 1992.
ESTUDIOS
tes: se trata de Servicios prestados a distancia/por vía administrativa/a petición del
destinatario
• Prestación a distancia. Y por ser inexcusable este requisito, no es un servicio
de la sociedad de la información, por ejemplo, la revisión médica o el tratamiento en la consulta de un médico utilizando equipos electrónicos estando
presente físicamente el paciente. Tendría, por el contrario, esa naturaleza de
servicio de la sociedad de la información, la realización de un electrocardiograma hecho desde tierra a una persona embarcada.
• Por vía electrónica. Por faltar este requisito queda fuera del concepto de
Servicio de la Sociedad de la Información todos aquellos que no están
conectados a una línea de transmisión y que por eso son «servicios fuera de
línea», como es el caso de la distribución física de discos cederrón, o los
servicios prestados mediante telefonía vocal (fija o móvil), telecopia o
télex, los cuales no se prestan por medio de servicios electrónicos o de tratamiento de datos.
• A petición del destinatario. Por carecer de este requisito, no son servicios de
la Sociedad de la información los de radiodifusión televisiva, los de radiodifusión sonora, y los servicios de teletexto.
La lectura de la exposición de motivos de la LAE permite comprobar que una de
las preocupaciones que ha orientado el quehacer de sus autores es la de difundir el
empleo de las que se llaman en aquélla tecnologías de la Información y las Comunicaciones (con mención incluso del acrónimo TIC’s para designarlas abreviadamente).
Un análisis cuidadoso de la LAE permite ir más allá y obtener la conclusión
de que la implementación de ese Sistema Global para hacer efectivo el acceso de los
interesados a las Administraciones Públicas al que he aludido ya en I, 3, C. a), tiene
por finalidad abrir a los interesados la posibilidad del acceso a / servicios prestados
a distancia por las Administraciones Públicas / por vía electrónica / a petición del
destinatario.
He dicho ya, varias veces y de distintas maneras, que la LAE impone a las
Administraciones Públicas el deber de dotarse de los medios necesarios para que la
potestad de los interesados de acceder a ellas por vía electrónica sea real y efectiva. Y
va de soi que ello tiene que ser así pues en caso contrario devendría norma programática lo que es un mandato imperativo.
Conscientes, tal vez, los redactores de la LAE de que lo que quieren decir podría
suscitar dificultades al intérprete, han procurado hacer la oportuna aclaración en el
apartado I, párrafos 16 y 17, con estas palabras:
« ... tal derecho se hace efectivo de modo real mediante la imposición, al menos en el
ámbito de la Administración General del Estado y en los términos de Ley, de la obligación de poner a disposición de ciudadanos y empresas al menos un punto de acceso general a través del cual los usuarios puedan, de forma sencilla, acceder a la información y
servicios de su competencia; presentar solicitudes y recursos; realizar el trámite de
audiencia cuando proceda; efectuar pagos o acceder a las notificaciones y comunicaciones que les remita la Administración Pública.
También debe encontrar información en dicho punto de acceso único sobre los servicios
multicanal o que le sean ofrecidos por más de un medio, tecnología o plataforma»
A la vista de todo esto, parece claro que la LAE, en principio, no trata del acceso
de los interesados al servicio de Correos, los servicios de transporte o a los de la Sanidad Pública, por citar ejemplos de servicios públicos con el significado que damos los
juristas a esa expresión. Tampoco cabe hacer equivalente la expresión «Servicio Público» a «Administraciones Públicas» sin más, sino a las Administraciones Públicas en
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cuanto prestadoras a distancia, por vía electrónica y a petición del destinatario, de sus
servicios burocráticos.
En consecuencia, me parece evidente que los llamados servicios burocráticos de
las Administraciones Públicas cuando se prestan a distancia por vía electrónica y a
petición del destinatario constituyen servicios de la Sociedad de la información.
Este es el sentido que, al menos en esta primera aproximación, parece tener la
expresión «Servicios Públicos» en la LAE. Con lo que, podría dar por resuelto el problema
analizado –significado que tiene la expresión «Servicios Públicos en la LAE»– si no fuera
porque la problemática de ese significado es, en este caso dilemático, y esa estructura
bicorne que tiene siempre el dilema me ha hecho ver que con la LAE parece resucitar un
viejo problema. Viejo porque se planteó con la entrada en vigor de la Ley de Expropiación
forzosa de 1954, y fue resuelto en 1956 por Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA en un espléndido libro, que se agotó en menos de un año, pero que hoy es de fácil acceso porque se ha
hecho del mismo una edición facsimilar aparecida en 1986, vuelta a publicar en 2006.21
Problemático fue ya entonces, desde 1954, el significado del sintagma «Servicios Públicos» en el artículo 121 de esa Ley de Expropiación Forzosa de 16 de
diciembre de ese mismo año, donde se proclamaba el principio o regla de la responsabilidad civil –extracontractual, prefiero decir yo– de las Administraciones Públicas
por los daños «causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos». Un problema debatido también en Francia, donde a partir de 1903, se produjo el abandono de la teoría pura del servicio público, patrocinada por el árrêt Blanco, y «su sustitución por la distinción estructural “gestión pública-gestión privada”»
(que no se corresponde con la tradicional de actos de autoridad y actos de gestión);
en 1903 el famoso árrêt Terrier, sobre conclusiones del Comisario de Gobierno
ROMIEU, formula ya la distinción, para atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa únicamente el conocimiento de los actos o consecuencias derivadas de una
gestión pública22, criterio que acabó consolidándose en la jurisprudencia y en la doctrina científica de aquel país.
Pues bien, en línea con este cambio producido en Francia, GARCÍA DE ENTERRÍA
sostuvo, comentando ese artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de
diciembre de 1954, que:
«La expresión “Servicios Públicos” hay que entenderla en sentido orgánico y no funcional y equipararla así, pura y simplemente, a actividad de la Administración, sin buscar
ningún matiz especial de diferenciación [...]».
Y como quiera que en virtud de los dispuesto en el artículo 4ª de la Ley de lo
Contencioso-Administrativo, texto refundido de 8 de febrero de 1952 quedaban fuera
de esa jurisdicción las cuestiones en que el derecho vulnerado era de carácter civil,
seguía diciendo el autor citado23:
«Ello nos obliga a buscar fuera de esta Ley un criterio de distinción de los dos regímenes,
civil y administrativo, de responsabilidad. Este criterio no puede ser otro que el general
de distinción entre los dos Derechos en su aplicación a la esfera administrativa».
21. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Potestad
expropiatoria. Garantía Patrimonial. Responsabilidad civil de la Administración, Thomson-Civitas, 2ª
reimpresión de la edición de 1956, Pamplona 2006.
Téngase presente que la actualización legal y jurisprudencial de ese texto primordial (escrito cuando
todavía no se había publicado el Reglamento de la Ley, se hizo también por el autor en el tomo II de la 2ª
edición, de 1981, del Curso de Derecho Administrativo, obra que tiene publicada conjuntamente con T.R.
FERNÁNDEZ. Sucesivas actualizaciones pueden consultarse en las ediciones posteriores (la del tomo II
–donde se estudia la Expropiación Forzosa– es la 9ª, de 2003).
22. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la Ley de Expropiación Forzosa, cit. p.195.
23. Ibidem, pp. 196-197.
ESTUDIOS
Y añadía unas líneas más abajo:
«Resulta así que para que pueda imputarse a una Administración la producción de un
daño patrimonial conforme a los principios y para los efectos de nuestra Ley de Expropiación Forzosa, es presupuesto fundamental o bien que el acto causal de la imputación
sea efectivamente un acto administrativo y no privado, o bien, cuando la imputación no
proceda de acto jurídico alguno, sino de puros hechos, que la situación en que estos
hechos determinantes se produjeron fuese de suyo una situación propia de Derecho
Administrativo, y no la que rige el Derecho privado».
Hasta aquí, este recordatorio confirma la conclusión a que he llegado anteriormente de que los servicios públicos de que habla la LAE remiten a cualquier forma de
actividad administrativa, policía, fomento, servicio público stricto sensu, obras públicas, asistencia social, etc. Pero queda por contestar una pregunta: ¿Qué pasa cuando la
Administración actúa en régimen de Derecho privado? ¿Es aplicable la LAE a esta
faceta de la actividad de la Administración Pública?
No se olvide la fecha en que se escriben las palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA
que he trascrito. Y téngase presente que la corriente doctrinal y jurisprudencial que
emerge al conjuro de esas palabras ha estado vigente hasta fechas bien recientes, en
que la Ley de lo Contencioso-administrativo, de 1998, ha acabado con esa distinción
entre los dos derechos precisamente en materia de responsabilidad extracontractual de
la Administración Pública. De manera que hoy –no sin resistencia de los civilistas– es
la jurisprudencia contencioso-administrativa la que conoce de las reclamaciones por
daños causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Y con ello estoy diciendo que si en 1956 la tesis expuesta podía encontrar apoyo
incluso en la doctrina alemana, y se podía repetir con FORSTHOFF que, cuando la
Administración actúa en régimen de Derecho privado, «la actividad será de la Administración, pero no imperan en ella las normas de Derecho Administrativo», este argumento de autoridad no podría ya invocarse porque tropezaría con el valladar de esa Ley de
1998, de lo Contencioso-administrativo.
Así las cosas, parecería que trasladando el problema desde el ámbito de las
relaciones de responsabilidad extracontractual a las relaciones jurídicas nacidas por
vía electrónica entre la Administración y los particulares, habría que llegar hoy a la
conclusión de que la distinción entre los dos derechos –público y privado– tampoco
tendrá trascendencia. O lo que es lo mismo: que la potestad de los interesados de
acceder por vía electrónica a las Administraciones Públicas, y el correlativo deber de
éstas de dotarse de medios electrónicos que les impone la LAE, deberá regir tanto si
la Administración actúa en régimen de Derecho público como si lo hace en régimen
de Derecho privado.
No es así, sin embargo. Porque el artículo 2, LAE, en el que se determina su
ámbito de aplicación, dice rotundamente:
«2. La presente Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de Derecho privado».
Estamos, sin duda, ante una solución que es incoherente con ese Plan General
Español cuya implementación ordena la LAE, pero que, en cambio, sería perfectamente
coherente con la solución que para la regulación de las reclamaciones frente a daños
causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos se introdujo en 1954 por la LEF.
B) Anexo de definiciones
Fuera del texto propiamente dicho de la LAE, después de las firmas del Rey y
de la vicepresidenta del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega Sanz, que
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
refrenda, anteponiendo a su nombre el título de «La Presidenta del Gobierno en funciones”24, figura un Anexo continente veintidós Definiciones ordenadas una tras otra
conforme a la letra inicial del sintagma cuya significación cuya significado establece, y utilizando, en vez de simbolización numérica los símbolos del alfabeto latino,
desde la «a» a la «v».
La incorporación al texto de este Anexo se produce por obra del artículo 5, que
dice así:
«A efectos de la presente Ley, los términos que en ella se emplean tendrán el sentido que
se establece en su anexo».
Cinco de esas veintidós definiciones del Anexo –las que van precedidas de las
letras f), g), l), m) y n)– reproducen las que figuran ya en la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de Firma Electrónica, y así se hace constar en cada caso, con expresión del
artículo al que corresponden, y expresión del artículo en que figuran. Estas definiciones, a diferencia de las restantes del catálogo van entrecomilladas.
Los significantes cuyo significado se toma de dicha ley son estos: «Certificado
electrónico», «Certificado electrónico reconocido», «Firma electrónica», «Firma
electrónica avanzada», «Firma electrónica reconocida».
En la letra f) figura el sintagma Sistema de firma electrónica, con el que creo
que el redactor del texto quiere referirse a la que he llamado en otra sede25 «La relación
jurídica de habilitación para la creación de firma electrónica». He aquí como define el
Anexo ese concepto:
«Sistema de firma electrónica: Conjunto de elementos intervinientes en la creación de
una firma electrónica. En el caso de la firma electrónica basada en certificado electrónico, componen el sistema, al menos, el certificado electrónico, el soporte, el lector, la aplicación de firma utilizada y el sistema de interpretación y verificación utilizado por el
receptor del documento firmado».
Los restantes conceptos cuya definición proporciona el Anexo son los siguientes:
Actuación administrativa; b) Aplicación; c) Aplicación de fuentes abiertas; d)
Autenticación; e) Canales; h) Ciudadanos; i) Dirección electrónica; j) Documento
electrónico; k) Estándar abierto; o) Interoperatividad; p) Medio electrónico; q) Punto
de acceso electrónico; s) Sellado de tiempo; t) Espacios comunes o ventanillas únicas;
u) Actividad de servicio; v) Prestador de actividad de servicio.
Los iusadministrativistas y cuantos como usuarios, profesores, abogados, administradores o jueces debemos operar con esta Ley y, por fas o por nefas, debamos
comunicarnos electrónicamente con las Administraciones Públicas, procederemos sen-
24. La fórmula empleada indica claramente que este refrendo se ha practicado haciendo uso del artículo 13.1 de la Ley del Gobierno (LGo) que atribuye al vicepresidente, o a los vicepresidentes del Gobierno si
fueran varios, la potestad de suplir al Presidente. Esta solución es, para mí, más que dudosa, habida cuenta
la naturaleza estrictamente política, y no administrativa (arg. ex artículo 43.5, LRJ-PAC) que tiene el refrendo en nuestro sistema constitucional, mientras que la suplencia, regulada en el artículo 13.2 LGo se refiere
únicamente al ejercicio de competencias administrativas; teniendo también en cuenta el carácter tasado con
que están determinados los refrendadores en el artículo 64 de la Constitución (Presidente y Ministros competentes). Y sin olvidar tampoco el carácter no delegable que tiene la potestad de refrendar (arg. ex artículo
43.5, LRJ-PAC).
En consecuencia entiendo que sólo podrá refrendar un vicepresidente cuando tenga también la condición de Ministro competente en la materia objeto de la Ley que se refrenda. Es un problema de innegable
importancia porque en Derecho español el refrendo de los actos del Rey es un refrendo de validez (art. 68.2
de la Constitución). Me limito aquí a apuntarlo, pues su estudio detallado debo dejarlo para otra ocasión.
25. Quién esté interesado en conocer esa relación jurídica puede consultar mi comentario al «Artículo
45, Medios Electrónicos» en la obra conjunta de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO,
Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, Pamplona 2007.
ESTUDIOS
satamente si nos familiarizamos con estos conceptos. Sólo manejando un lenguaje
común podremos entendernos los juristas y los informáticos.
2. Caracteres de la LAE
A) Una Ley cabecera de grupo normativo
Como es sabido, la teoría de los grupos normativos fue introducida –por no decir
«inventada»– por José Luis VILLAR PALASI; una teoría que he venido divulgando desde
hace años, tanto en mis publicaciones como en mi quehacer judicial.
Pues bien, la LAE forma parte –junto con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre,
de Firma Electrónica, y la LRJ-PAC– de la cabecera del grupo normativo relativo a la
aplicación de las nuevas tecnologías en la Administración Española.
Como tal, está llamada a ampliar las funciones que son propias de toda cabecera
de grupo: orientar la interpretación del grupo; preservar o defender al mismo por su
mayor resistencia a la derogación, que no puede hacerse tácitamente; y economizar el
grupo normativo, por cuanto que con una simple remisión a la regulación contenida en
la cabecera del mismo se evita tener que recargar con repeticiones lo que en la ley o
leyes que integran esa cabecera del grupo normativo está ya regulado26.
B) Una Ley estatal que, prácticamente en la totalidad de su contenido, tiene
«carácter básico»
La disposición final 1ª
Con expresa invocación del artículo 149.1.18º, esta disposición general establece
lo siguiente
«Disposición final 1ª. Carácter básico de la Ley
1. Los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8.1, 9, 10, 11.1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21.1,21.2, 22, 23, 24.1, 24.2, 24.3, 25, 26, 27, 28, 29.1, 29.2, 30, 32, 35, 37.1, 38, 42, el
apartado 1 de la disposición adicional primera, la disposición adicional cuarta, la disposición transitoria única y la disposición final tercera se dictan al amparo de lo dispuesto en
el artículo 149.1.18.a de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre las
bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el procedimiento
administrativo común.
2. Con excepción del artículo 42, el Titule? IV de la presente ley será de aplicación a
todas las Administraciones Públicas en la medida en que éstas participen o se adscriban a
los órganos de cooperación o instrumentos previstos en el mismo».
Tenemos, pues, que de los 46 artículos de la LAE, 36 tienen «carácter básico»
(de ellos, 8 sólo en uno o varios de sus números).
Carácter básico tienen también las disposiciones adicional 1ª (aunque sólo en su
número 1), la adicional 4ª, la transitoria única, y la disposición final 3ª.
26. Quién esté interesado en conocer la teoría de los grupos normativos puede consultar: José Luis
VILLAR PALASÍ, Derecho Administrativo I, Madrid.
F. GONZÁLEZ NAVARRO, Derecho Administrativo Español, vol. I, ed. EUNSA, 2ª edición actualizada y
ampliada, Pamplona.
Una aplicación de esta teoría en relación con los Colegios Profesionales, puede verse en mi comentario
a la Disposición Transitoria 1ª, en la obra conjunta de J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, Pamplona 2007, pp. 2487-3523.
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN …
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
Además de ello, y según resulta del número 2 de la disposición general aquí
transcrita, serán de directa aplicación «a todas las Administraciones públicas» los artículos 40 al 46 (salvo el 42 que tiene carácter básico) que integran el «Titulo IV, Cooperación entre administraciones para el impulso de la administración electrónica».
Como ya anticipé en I.3.B.a), aunque en este precepto –y según parece querer
decir el inciso final de esta disposición final transcrita– las Administraciones públicas
tienen sólo la «carga» (esto es: facultad cuyo no ejercicio puede acarrearle la consecuencia negativa de quedar desconectada del sistema), la presión de otros preceptos
(empezando por el artículo 1º) es tal que difícilmente podrán preferir optar por la no
cooperación. Volveré sobre ello en el apartado III, 1, donde hablo de la construcción
del Sistema Global.
Debo, no obstante, hacer ahora un sucinto recordatorio de la jurisprudencia
constitucional, y de la doctrina de los autores que facilitaron la compresión de esta disposición final 1ª.27
b) La distinción entre «ley básica estatal» y «ley complementaria autonómica»
Estamos ante una herramienta conceptual cuyo conocimiento –el de su ser y el
de su dinámica– es indispensable para entender el llamado federalismo de ejecución
que es el que, con el modelo alemán a la vista, nos dimos los españoles en 1978.
Por lo pronto, y puesto que en la misma Constitución la palabra «bases» es anfibológica, importa empezar advirtiendo que las llamadas «leyes de bases» no deben
confundirse con las «leyes básicas estatales».
La Constitución emplea las expresiones «regulación de las condiciones básicas»,
«bases», «régimen general», en diversos apartados del artículo 149.1, y la de «ordenación general de la economía», y «objetos marcados por la política económica general»,
en otros del artículo 148.1, para designar un tipo de leyes de las Cortes Generales que
regulan materias en que, en principio, pueden tener competencias concurrentes el Estado y las Comunidades autónomas.
La vecindad semántica de algunas de esas expresiones con la de «ley de bases»
que se utiliza en el artículo 82 de la Constitución no debe llevarnos al error de confundir ambas técnicas legislativas.
Esto lo ha dicho –y de manera inusualmente rotunda el propio Tribunal Constitucional: la técnica de la normación básica de los artículos 148 y 149 «no tiene nada
que ver» [sic] con la regulada en los artículos 82 a 85 de la Constitución (SSTC de 28
de julio de 1981 y 28 de enero de 1982).
Pero importa dejar constancia también de cuáles son los rasgos distintivos de
una y otra técnica normativa, rasgos que son tan nítidos que explica lo rotundo de la
declaración: «guardián de la Constitución». Helos aquí:
• La ley básica, fundante, o «principial» –permítaseme el neologismo– es una
ley directa e inmediatamente aplicable. En cambio, la ley de bases –en sentido
verdadero y propio, o sea el de los artículos 82 a 85 de la Constitución– vincula sólo al Gobierno (nunca directamente a los ciudadanos), el cual queda obligado a desarrollar lo previsto en ella mediante la elaboración de un decreto
legislativo cuyo contenido hace suyo de antemano el legislador confiriéndole
rango legal siempre y cuando se adapte a lo contenido en las bases.
27. Es materia de la que me he ocupado con extensión en otras sedes, por ejemplo en la obra colectiva
Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, ed. Thomson-Civitas,
4ª ed., Madrid 2007, pp. 117-128.
ESTUDIOS
• La ley básica estatal es complementada –y no simplemente desarrollada– por
las leyes autonómicas que dictan las comunidades autónomas que hayan asumido competencias exclusivas (o legislativas, que valen lo mismo a estos
efectos) en la materia de que se trate, así como por reglamentos de estas
comunidades autónomas, y también, aunque excepcionalmente por los reglamentos del Estado. Las leyes de bases, en cambio, se desarrollan por decreto
legislativo estatal, el cual tiene rango de ley en virtud de esa asunción previa
de su contenido que ha hecho el legislador, y por los reglamentos estatales
que lo desarrollan.
• Aunque no se haya dictado la ley básica estatal las comunidades autónomas
pueden ejercer su potestad legislativa en la materia28. En cambio, sin ley de
bases, es imposible imaginar siquiera la existencia de un decreto legislativo.
c) Prevalencia de la norma básica estatal sobre la complementaria autonómica
Como ha quedado dicho en el apartado precedente, la correcta comprensión de
la relación entre la ley básica estatal y la ley complementaria autonómica es esencial
para entender lo que se ha dado en llamar el Estado de las Autonomías. La doctrina del
Tribunal Constitucional –abundantísima, muy matizada también, de la que aquí recojo
un muestrario mínimo, y en la que no han faltado penosos retrocesos corregidos después la mayoría de ellos– ha hecho posible que sea aceptablemente inteligible un sistema político como el nuestro que es complejo, no tanto por la pluralidad de Asambleas
legislativas sino sobre todo por la diferente manera en que está hecha la distribución de
competencias.
• Las leyes básicas establecen «el marco de una política global [dentro del
cual] son constitucionalmente posibles una diversidad de regulaciones» (STC
64/1982, de 4 de noviembre), lo que «asegura en aras de intereses generales
superiores a los de cada Comunidad autonómica un común denominador
normativo, a partir del cual cada comunidad, en defensa del propio interés
general, podrá establecer las peculiaridades que le convengan» (STC
64/1982, de 1 de noviembre. La misma doctrina en STC de 8 de julio de
1982, y en STC de 30 de noviembre de 1982).
• La ley básica, por su propio carácter, repudia la provisionalidad: «deben
tener estabilidad, pues en ellas se atiende a aspectos más estructurales que
coyunturales» (STC 1/1982, de 28 de enero).
• Particularmente delicado es el caso de concurrencia de competencias legislativas del Estado y de una o varias Comunidades autónomas sobre una materia
determinada, pues deja el sistema abierto ya que, aunque el Estado no puede
«alterar el sistema normativo al que las Comunidades autónomas deben circunscribirse» cuando ejercitan las competencias propias en esa materia, «los
contornos básicos delimitadores de las competencias autonómicas [...] quedan así configuradas por la remisión al espacio que deja la posibilidad básica
estatal» (STC 69/1988, de 19 de abril).
• Por eso, para evitar que la definición de lo básico quede a la libre disposición
del Estado y que el cierre del sistema se mantenga en la ambigüedad permanente, el Tribunal Constitucional puede revisar la calificación de básica
hecha por el legislador, la cual sólo excepcionalmente puede hacerse por vía
reglamentaria (STC 69/1988, de 19 de abril).
28. Es el caso de la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril, para la implantación de la Administración
Electrónica de la Comunidad Foral de Navarra, que se anticipó en un par de meses aproximadamente a la
Ley 11/2007, de 22 de Junio (BOE del 23), de Acceso Electrónico de los ciudadanos a las Administraciones
Públicas (LAE).
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN …
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
• La noción de normas básicas «ha de ser entendida como noción material y,
en consecuencia, esos principios o criterios básicos, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente» (STC 32/1981, de 28 de julio).
• Dentro del marco básico estatal, «son constitucionalmente posibles una pluralidad de regulaciones « (STC 64/1982, de 4 de noviembre).
• Nunca la fijación de la normativa básica «debe llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de las
Comunidades» (STC 32/1983, de 28 de abril).
d) El sistema global como resultado de la actividad normativa concurrente del
Estado (ley básica) y de las Comunidades autónomas (normas complementarias)
• «... el régimen jurídico de las Corporaciones locales [...] es siempre resultado
de la actividad concurrente del Estado [...] y de las Comunidades autónomas»
(STC 84/1982, de 23de diciembre).
• La norma básica estatal y las complementarias autonómicas han de constituir
«un mismo sistema normativo» dentro del que, «como partes del mismo,
operan los subsistemas (autonómicos)» (STC 32/1983, de 28 de abril).
C) Una Ley que siguiendo la estela del impulso comunitario a la iniciativa
e-Europa, declara en la exposición de motivos que sus artículos 6, 7 y 8
son transposición de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en
el mercado interior
En el apartado IV de su exposición de motivos, la LAE hace una sucinta, pero
completa exposición del impulso que, tanto en el ámbito de la Unión Europea, como en
el de la OCDE y en el del Consejo de Europa, se viene dando a la administración
electrónica. A los efectos aquí pretendidos basta con transcribir los seis primeros párrafos de ese apartado IV, referidos a la Unión Europea, en los que se lee esto:
«Debe recordarse que el impulso de una administración electrónica supone también dar
respuesta a los compromisos comunitarios y a las iniciativas europeas puestas en marcha
a partir de Consejo Europeo de Lisboa y Santa María da Feira, continuado con sucesivas
actuaciones hasta la actual comunicación de la Comisión «¡2010: Una Sociedad de la
Información Europea para el crecimiento y el empleo».
El impulso comunitario a la iniciativa e-Europa da la máxima importancia al desarrollo
de la administración electrónica, buscando aprovechar todas las posibilidades de las nuevas tecnologías como un factor determinante del futuro económico de Europa.
En estos años de vigencia de la iniciativa e-Europa el ámbito de actuación de la administración electrónica ha crecido considerablemente en sucesivas revisiones, hasta llegar a
noviembre de 2005, cuando, tras la publicación de la comunicación relativa a ¡2010 se
aprobó, en la Cumbre de Manchester, una resolución ministerial, con objetivos concretos
para el desarrollo de la administración electrónica en la Unión. Tras esta resolución se
aprobó el Plan de Acción sobre administración electrónica ¡2010, en la que se señala que
los éxitos de la administración electrónica son ya claramente visibles en varios países de
la UE, estimando en 50.000 millones de euros el ahorro anual en toda la Unión que una
implantación generalizada de ella podría generar.
Asimismo, el 12 de diciembre de 2006, y con objeto de avanzar en la consecución del
objetivo fijado por el Consejo Europeo de Lisboa, se aprobó la Directiva 2006/123/CE,
relativa a los servicios en el mercado interior.
Esta Directiva establece, entre otras obligaciones para los Estados miembros, la de facilitar por medios electrónicos acceso a los trámites relacionados con las actividades de servicios y a la información de interés tanto para los prestadores como para los destinatarios
de los mismos.
ESTUDIOS
Por ello, y dada la analogía de esta finalidad con el objetivo de esta Ley, se realiza en la
misma una referencia expresa a la información y trámites relacionados con las actividades de servicios, de forma que los artículos 6, 7 y 8 de la Directiva pueden considerarse
traspuestos por esta Ley.»
Debo añadir que los artículos 6, 7 y 8 de la LAE se ocupan, respectivamente, de
los derechos de los ciudadanos, de la defensa de los derechos de los ciudadanos y de la
garantía de prestación de servicios e instrumentos electrónicos.
Voy a prescindir de la tabla de derechos que contiene el articulado 6, no sin
advertir que la mayoría de ellos son una simple traslación al procedimiento electrónico
de derechos ya reconocidos a los interesados en el procedimiento convencional.
Del artículo 7 trataré en el apartado III.5.B. Defensor del usuario de la administración electrónica, y del artículo 8 en el apartado III.3.C.
3. Plazo para la plena entrada en vigor del Sistema Global de Acceso Electrónico
a las Administraciones Públicas Españolas
A) Inmediata entrada en vigor respecto de los procedimientos ya adaptados a
la nueva Ley.
Una primera lectura de la disposición final octava puede hacer pensar que la
plena entrada en vigor de la Ley es inmediata y que, consecuentemente esa potestad de
acceder por vía electrónica a las Administraciones Públicas que la Ley reconoce a los
interesados puede ejercerse seguidamente. Porque ese reconocimiento no sólo es el
objeto de la nueva ley sino que es, además, «el eje central» de la misma (artículo 1º y
exposición de motivos I, párrafo dieciséis), y el número 2 de esa disposición final afirma rotundamente que:
«2. La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado».
Pero, sin dejar de ser verdad lo que dice este número 2, no es toda la verdad. Si
acaso es una verdad a medias. Porque lo cierto es que, de la ley, solamente entra en
vigor de inmediato todo aquello que ella contiene de mandato imperativo a las Administraciones Públicas de construir en dos años y medio, aproximadamente, el imponente edificio del Sistema Nacional del acceso electrónico a las mismas. Un edificio cuya
planta aparece ya diseñada en leyes precedentes, leyes que la nueva Ley cita en la exposición de motivos –artículos 45, 35 y 59 de la LRJ-PAC, con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; artículo 96, Ley General Tributaria de
2003– o en el articulado –Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, citada en el artículo 15.3–.
Y por eso, inmediatamente después de afirmar que el reconocimiento del derecho [potestad] de los ciudadanos [y más ampliamente, de los interesados en general] de
comunicarse con las Administraciones Públicas constituye el eje central de la tarea a
realizar, la exposición de motivos advierte ya que «en torno a dicho eje es preciso abordar otras muchas [obligaciones-deberes] que contribuyen a definir y concretar el alcance de ese derecho [potestad] «, mediante cuyo cumplimiento «tal derecho se hace efectivo de modo real» (apartado I, párrafo 15, inciso primero).
Y por eso también el número 1 de la disposición final tercera dispone lo
siguiente:
«1. Desde la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, los derechos reconocidos en el
artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con los procedimientos y
actuaciones adaptados a lo dispuesto en la misma, sin perjuicio de lo señalado en los
siguientes apartados. A estos efectos, cada Administración Pública hará pública y mantendrá actualizada la relación de dichos procedimientos y actuaciones».
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Hay aquí un primer deber-obligación que es de general aplicación a todas las
Administraciones públicas: mantener centralizada la relación de los procedimientos y
actuaciones que, a la entrada en vigor de la LAE, estuvieren ya adaptados a la misma.
No me consta que se haya publicado hasta ahora ninguna relación de este tipo.
B) Progresiva entrada en vigor de la nueva Ley respecto de los restantes procedimientos
La modulación que esta disposición final 3ª hace de la regla de la inmediata
entrada en vigor está formulada utilizando una escala cuyo término inicial y final es
siempre el mismo para todas las Administraciones Públicas –desde el día siguiente a la
entrada en vigor (24 de Junio, pues la Ley apareció en el BOE del 23) hasta el 31 de
diciembre de 2009– pero cuya eficacia imperativa varía según que se trate de la Administración General del Estado, de la Administración de las Comunidades Autónomas, o
de las Corporaciones Locales.
a) Administración General del Estado. Sigue diciendo la disposición final tercera:
«2. En el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos
vinculados o dependientes de ésta, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009. A tal fin, el Consejo de
Ministros establecerá y hará público un calendario de adaptación gradual de aquellos
procedimientos y actuaciones que lo requieran».
b) Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas. Dice el número
3 de la disposición final tercera:
«3. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009 siempre
que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias».
No faltarán «razonadas sinrazones» para justificar el inciso final de este número
2 de esta Disposición final tercera. Pero ni la explicitación de las mismas, ni el subsiguiente debate que se suscitaría, tienen cabida en este trabajo.
Evidente me parece, y esto no puedo dejar de apuntarlo, que en este inciso –verdadero «caballo de Troya»– se encierra un virus letal cuya acción, en la más favorable de las
predicciones –y digo predicciones, porque datos hay para sustentarlas– puede impedir que
el Sistema Global de Acceso Electrónico a las Administraciones Públicas Españolas pueda
«estar en pie» en la fecha prevista, en algunas partes del territorio español.
Hay, no obstante, un dato que puede impedir que llegue a celebrarse el espectáculo
de esa «muerte anunciada» que pregona ese cartel que nuestros representantes en las Cortes Generales no han tenido empacho en colgar en tan prometedor texto legal.
Ese dato esperanzador lo encuentro en ese subsistema que se llama Red de
Comunicaciones de las Administraciones Públicas Españolas (art. 43), el cual ha de
permitir «la interconexión con las redes de las instituciones de la Unión Europea y de
otros Estados Miembros». Quedar aislados electrónicamente de Europa es situación
que ni los más aguerridos independentistas van a estar dispuestos a afrontar.
Así las cosas, el problema cambia de aspecto: lo que habría que discutir es el
importe del «peaje» a pagar a cambio de que las Comunidades deficitarias sean capaces
de dotarse de la adecuada disponibilidad presupuestaria.
c) Corporaciones Locales. Termina diciendo la citada disposición final tercera:
«4. En el ámbito de las Entidades que integran la Administración Local, los derechos
reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la
ESTUDIOS
totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de
diciembre de 2009 siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias. A
estos efectos las Diputaciones Provinciales, o en su caso los Cabildos y Consejos Insulares u otros organismos supramunicipales, podrán prestar los servicios precisos para
garantizar tal efectividad en el ámbito de los municipios que no dispongan de los medios
técnicos y organizativos necesarios para prestarlos».
Nótese el diferente tratamiento que, para el caso de insuficiencia de disponibilidades presupuestarias, hay entre este número 4, relativo a la Administración Local, y el
número 3, que se refiere a las Comunidades Autónomas.
En este número 3 se prevé el mecanismo para obviar esa dificultad, a fin de que
la potestad-derecho de los interesados de acceder electrónicamente a ellas quede salvaguardada.
Cierto es que el precepto podría mejorarse, aunque no puede olvidarse que la llamada Administración Local es un complejísimo pluriverso sobre cuyo conocimiento y
nueva articulación abrió justificadas esperanzas la Ley 57/2003, de 17 de diciembre, de
Medidas para la Modernización del Gobierno local. Una reforma de altos vuelos que,
prácticamente, ha quedado frenada a partir de la deriva estatutaria iniciada en 2004, y
cuya solución, si es que la tiene, continúa por ahora –ignoro por cuanto tiempo– en
manos del Tribunal Constitucional.
C) Innecesaria derogación, expresa y parcial, de tres artículos de la LRJ-PAC
y derogación de la disposición adicional 18º de la misma Ley
Conforme a la disposición derogatoria única de la LAE:
1. Quedan derogados los siguientes preceptos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: apartado
número 9 del artículo 38, apartados números 2, 3 y 4 del artículo 45, apartado número 3
del artículo 59 y la disposición adicional decimoctava.
2. Asimismo, quedan derogadas las normas de igual o inferior rango en cuanto contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
Esta derogación parcial expresa de los tres artículos citados29 está, en cierto
modo anunciada ya en la exposición de motivos, donde después de aludir a esos preceptos (apartado 1, párrafos 8, 9 y 10), así como al artículo 96 de la nueva Ley General
Tributaria del 2003, decía esto:
«Sin embargo, el desarrollo de la administración electrónica es todavía insuficiente. La
causa en buena medida se debe a que las previsiones de los artículos 38, 45 y 59 de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común son facultativas. Es decir, dejan en manos de las propias Administraciones determinar si los ciudadanos van a poder de modo efectivo, o no, relacionarse por
medios electrónicos con ellas, según que éstas quieran poner en pie los instrumentos
necesarios para esa comunicación con la Administración.
Por ello esta Ley pretende dar el paso del “podrán” por el “deberán”.
Las avanzadas para el momento, pero por otra parte prudentes, previsiones legales, muy
válidas en 1992 o en 2001, hoy han quedado desfasadas, ante una realidad en que el
grado de penetración de ordenadores y el número de personas y entidades con acceso en
banda ancha a Internet, con las posibilidades abiertas a otras tecnologías y plataformas,
29. La Ley 30/1992, en lo que respecta a estos tres artículos, había sido modificada por la Ley 4/1999,
de 13 de enero (que es la única que lleva a cabo una reforma extensa de aquélla) y por la Ley 24/2001, de 28
de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que es la que añadió un número 9 al
artículo 38.
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN …
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
no se corresponden ya con los servicios meramente facultativos que la Ley citada permite
y estimula a establecer a las Administraciones».
Cierto es que la LAE va mucho más allá de donde habían llegado esos antecedentes, los cuales se limitaban a diseñar la planta o –si se prefiere– a establecer los
cimientos de ese que he llamado magno edificio del Sistema Global del Acceso
Electrónico a las Administraciones Públicas Españolas.
Pero lo que habría que preguntarse –y yo me lo he preguntado– es si era necesario derogar esos preceptos de la LRJ-PAC que es –conviene recordarlo– Ley de cabecera de grupo del procedimiento administrativo. Porque de entender que lo era, creo que
habría que aceptar también que otros preceptos tendrían que haber sido derogados o, al
menos retocados.
Me parece, por lo pronto, dudoso que haya contradicción insuperable entre esos
tres artículos parcialmente derogados y ese paso adelante que dio la entonces nueva
Ley 30/1992, en su versión inicial así como en la reformada de 2001, habida cuenta
que la compatibilidad del acceso en soporte papel y en soporte electrónico está reiteradamente proclamada en la LAE.
Más: cuando literalmente dice uno de esos párrafos de la exposición de motivos
que acabo de transcribir, que la nueva «Ley pretende dar el paso del “podrán” al
“deberán”» está diciendo que las Administraciones Públicas no sólo podrán admitir en
determinados procedimientos que el interesado acceda electrónicamente a los mismos
sino que deberán admitir que, «en la totalidad de los procedimientos y actuaciones de
su competencia» (disposición final 3ª, números 2, 3 y 4) los interesados accedan
electrónicamente a los mismos. Y como la habilitación que ese podrán implica luce en
la LRJ-PAC a partir de las reformas de 1992 y 2001, cualquier duda que pudiera plantear la LRJ-PAC a partir de la plena entrada en vigor de la LAE, muy torpe habría de ser
el intérprete para no ser capaz de resolverla. Y en cualquier caso, no puede olvidarse
que el número 2 de la derogatoria de la LAE prevé expresamente la llamada derogación
tácita, adicionada con la regla del respeto a la jerarquía normativa.
Veamos, no obstante, uno a uno esos preceptos de la LRJ-PAC que han sido
derogados por la nueva Ley por ver si cabe encontrar en ellos alguna contradicción con
la regulación contenida en la LAE.
a) Artículo 59, número 3.
Lo primero que hay que decir es que, a diferencia de otros artículos de la LRJPAC, en éste no se hace mención a ningún aspecto de la llamada administración
electrónica. Léase y se verá como en él se está regulando únicamente las notificaciones
en procedimientos reflejados en expediente convencional, esto es, en expediente en
soporte papel.
El paralelo de este precepto en la administración electrónica es el artículo 28 de
la LAE que regula la «Práctica de la notificación por medios electrónicos».
Pues bien, el artículo 59, LRJ-PAC, en el número 3 (expresamente derogado por
la LAE) y en el número 4 (al que, como ahora se verá, se remite ese artículo 28 LAE,
para el caso de rechazo de una notificación electrónica) dicen esto:
«3. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación
administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del
intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.
a) Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de
la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la
notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, en el “Boletín Oficial del Estado”, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Admi-
ESTUDIOS
nistración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo
dictó.
En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarías a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de
notificar conforme a los dos párrafos anteriores.»
Véase ahora que es lo que dice el artículo 28.3 de la LAE para el caso de rechazo de una notificación electrónica:
«3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días
naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico
y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o
a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.»
Tenemos, pues, dos preceptos que, respectivamente, regulan la notificación por
medios convencionales (art. 59, LRJ-PAC) y la notificación por medios electrónicos
(art. 28, LAE).
Uno y otro precepto integran el sistema de notificaciones de la Administración
en su doble vertiente de gestión convencional y gestión electrónica.
Y porque esto es así, y no puede ser de otra forma, no entiendo por qué la LAE
ha derogado un precepto –el artículo 59.3, LRJ-PAC– que en modo alguno afecta a la
gestión por medios electrónicos. Y no sólo es que lo hecho carece de fundamento, es
que –y es lo más grave– se rompe la coherencia que tenía el artículo 59, LRJ-PAC.
b) Artículo 45, LRJ-PAC, números 2, 3 y 4
Carece, así mismo, de justificación la derogación de estos tres números de la
LRJ-PAC, cuyo texto es el siguiente:
«2. Cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Ad ministraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus
derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respeto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento.
3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarán la
identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano ejerce.
4. Los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos que vayan a ser
utilizados por las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus potestades, habrán
de ser previamente aprobados por el órgano competente, quien deberá difundir públicamente sus características.»
No entiendo porque se han derogado estos tres números que, todo lo más, pueden ser técnicamente menos completos que sus correspondientes de la LAE, pero en
modo alguno la contradicen ni interfieren su aplicación.
Evidente me parece, por lo pronto, que el número 2, donde expresamente se proclama la potestad de los ciudadanos (interesados) a relacionarse electrónicamente con
la Administración no contradice ni entorpece la aplicación de la nueva Ley, porque lo
mismo antes que después de ella el ejercicio de la potestad de acceso electrónico de los
interesados a las Administraciones Públicas ha de hacerse conforme a los medios de
que esté dotada la Administración. Lo que no obsta para que sea la Administración la
que tenga el deber de dotarse de los medios necesarios para que ese acceso sea posible.
Otro tanto ocurre con el número 3 que se refiere expresamente a las garantías de
los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático. Que ese número
contenga poco más que una pincelada de lo que luego con todo detalle regulan los ar-
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tículos 33 a 39 de la LAE, que integran el título 3º, que trata De la gestión electrónica
de los procedimientos, no justifica la derogación de estos números de la LRJ-PAC que
ha llevado a cabo la LAE.
Y lo mismo sucede con el número 4, también derogado por la LAE. Pues lo
mismo antes que después de esa Ley, los programas electrónicos y sus aplicaciones han
de ser previamente aprobados y sus características difundidas públicamente.
c) Artículo 38, número 9, LRJ-PAC
Como es sabido, este número 9 fue adicionado al artículo 38 por la Ley 24/2001,
de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y dice
esto30:
«9. Se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, con sujeción a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. Los registros telemáticos sólo estarán
habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano o entidad que creó el
registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste, así como que cumplan
con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información que igualmente se señalen en la citada norma.
Los registros telemáticos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas. A efectos de cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el
primer día hábil siguiente.»
Cierto es que la LAE emplea únicamente el significante «electrónico» y prescinde de los otros dos que, además, emplea la LRJ-PAC, «informático» y «telemático», lo
que, a mi modo de ver simplifica las cosas, por tener aquel significante un significado
más amplio que engloba a cualquier otro medio de comunicación que no sea en soporte
papel, con lo que dicho está que incluye a los medios informáticos y los telemáticos.
Así pues, y desde este punto de vista, ninguna diferencia, verdaderamente esencial encuentro entre el artículo 38.9, LRJ-PAC y la nueva regulación que de los registros electrónicos contiene la LAE.
Si no me equivoco, lo que ha llevado a los autores de la LAE a derogar ese
número del artículo 38,LRJ-PAC, es la contradicción –que a mí entender no es tal– del
inciso segundo de ese número 9 con el inciso segundo del artículo 24.3 de aquélla.
Como ha quedado trascrito más arriba, lo que decía el artículo 38.9, inciso
segundo, es que:
«Los registros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano que creó el registro ... etc.»
En cambio, el inciso segundo del artículo 24.3, LAE dice que:
«Las Administraciones Públicas podrán mediante convenios de colaboración habilitar a
sus respectivos registros para la recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones
de la competencia de otra Administración Pública que se determine en el respectivo convenio».
Pues bien, creo que no hay contradicción entre uno y otro precepto porque
entiendo que lo mismo ahora que antes, la Administración Pública titular de un registro
30. Del problema me ocupé ya en mi comentario al artículo 38, LRJ-PAC, de la 3ª edición de la obra
conjunta de J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, Ed. Thomson-Civitas, 2003, que puede consultarse ahora en la 4ª edición, 2007, pp. 1285-1287.
ESTUDIOS
de entrada y salida de documentos podía mediante convenio habilitar a sus respectivos
registros para recibir los escritos de la competencia de otra Administración Pública. Y
ello porque lo que la LRJ-PAC llama deber de asistencia activa (art. 4.1.d), engloba el
llamado deber de información (art.4.1, letra c), la asistencia en sentido estricto (art. 4.2)
y el auxilio en la ejecución de sus actos (art. 4.4), actuaciones todas ellas que se encuadran en lo que genéricamente de denomina auxilio administrativo31.
d) La disposición adicional 18ª
Otra de las novedades de la Ley 24/2001, de27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, fue la de añadir a la LRJ-PAC una disposición
adicional 18ª, sobre Presentación telemática de solicitudes y comunicaciones dirigidas
a la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos, desarrollada por
el Real Decreto 209/2003, de 2 de febrero, que añadió tres artículos –el 13, el 14 y el
15– a la versión inicialmente aprobada del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero,
por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas
en la Administración General del Estado32.
En esa adicional –que advierte expresamente que lo dispuesto en ella deberá
ajustarse a la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter Personal, y a la
legislación sobre firma electrónica– se establecía que la presentación de comunicaciones por las empresas que agrupan a más de 100 trabajadores o tengan la condición de
gran empresa a efectos del IVA, así como las instituciones de derecho público, habrá de
hacerse necesariamente por medios telemáticos; una regla que hacía extensiva a las personas físicas, organizaciones o asociaciones que ordinariamente hagan uso de este tipo
de técnicas. Asimismo, y en relación con la aportación de certificaciones tributarias o
de Seguridad Social, permitía su sustitución, con consentimiento expreso de los interesados, por la cesión de los correspondientes datos al órgano gestor por parte de las entidades competentes.
Todo esto se encuentra hoy regulado en la LAE, sin diferencia esencial, a mi
modo de ver, con lo adelantado en esa disposición adicional 18ª, según se verá más
adelante. Y habida cuenta que en materia de acceso electrónico a las administraciones
públicas, prevalece la LAE sobre la LRJ-PAC, la cual queda derogada en lo que se
oponga a ella, derogación tácita que, obviamente, afecta también a las normas de inferior rango, como son los dos Reales Decretos citados, no acabo de ver la necesidad de
haber derogado la citada adicional.
III. LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA
1. Idea general
A) De la Teoría General de Sistemas y de cómo la LAE maneja la terminología
sistémica con absoluta corrección
Hace años que vengo utilizando el método sistémico para la investigación, interpretación teórica e interpretación aplicativa del ordenamiento jurídico y he tenido ocasión de exponer, muchas veces, mis convicciones acerca de las ventajas que reporta el
31. Para ampliar cuanto acabo de apuntar sobre el deber de asistencia, cfr. mi comentario al artículo 4,
LRJ-PAC, en la obra conjunta (con GONZÁLEZ PÉREZ), Comentarios a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición 2007, pp. 486-488.
32. Los problemas planteados por la adición de estos preceptos han sido analizados por Julián VALERO
TORRIJOS, El régimen jurídico de la e-Administración. El uso de medios informáticos y telemáticos en el
procedimiento administrativo, editorial Comares, Granada 2004, pp.184-192.
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empleo de esta metodología. Doy por hecha una remisión a cuanto escrito tengo sobre
ella33, y aconsejo al lector no iniciado en estas cuestiones que preste atención a las muy
resumidas consideraciones que voy a hacer a continuación acerca de esa teoría, cuyo
conocimiento es necesario para la comprensión de cuanto aquí habré de decir. Y esto
porque, como ya anticipé más arriba, la LAE abre un periodo que se inicia al día
siguiente de su publicación (que tuvo lugar en 23 de junio de 2007) y termina en 31 de
diciembre de 2009 –de dos años y medio de duración, por tanto,– durante el cual debe
construirse un complejo sistema aplicable en todo al territorio nacional, que propongo
designar –por que lo es, efectivamente– «Sistema global de acceso electrónico de los
interesados a las Administraciones Públicas españolas».
Y por ello, debo empezar recordando que un sistema es un conjunto de elementos recíprocamente dependientes que tiene unas determinadas propiedades que son distintas de las que, a su vez, tienen cada uno de los elementos aisladamente considerados.
De aquí que sea correcto decir, como efectivamente se ha dicho, que un sistema es
siempre «algo más que las partes que lo componen», y también, y con elegante precisión, que un sistema es una totalidad, esto es, la unidad de una pluralidad.
Retengamos esta idea: un sistema es un conjunto de elementos interrelacionados
que forman un conjunto superior que es algo más que la simple suma de las partes.
Hay sistemas de muchas clases: sistemas vivientes, que son siempre sistemas
orgánicos, aunque lo inverso no es cierto, pues hay sistemas orgánicos que no son
vivientes; hay sistemas lineales y sistemas circulares; y hay también sistemas conceptuales (perceptibles por los sentidos de la mente) y sistemas físicos (perceptibles por
los sentidos sensibles).
Un ejemplo de sistema lineal es el tiempo, cuyos tres elementos básicos –pasado,
presente y futuro– son interdependientes, de manera que el pasado influye sobre el presente y sobre el futuro, éste influye sobre el presente y sobre el pasado, y el presente
influye, asimismo, sobre el pasado y sobre el futuro. Otro sistema lineal es también el
procedimiento administrativo, en el que, como creo haber demostrado en otro lugar34,
también el pasado, el futuro y el presente se encuentran en relación de interdependencia.
Se debe a Bertalanffy –un biólogo– la elaboración de la llamada «Teoría General
de Sistemas». Una teoría enormemente ambiciosa pues, habiendo, como hay un número incontable de sistemas, los encontramos por doquier, pretende ser válida para todos
ellos (de ahí el calificativo de general), y que, por lo mismo es utilísima para comprender la realidad. ¿Toda la realidad? Toda, y porque así lo creo, y porque ejemplos no faltan, escribí hace años estos párrafos que me parece oportuno reproducir aquí, porque su
lectura puede ayudar a comprender el alcance de cuanto aquí estoy diciendo:
«La realidad toda, desde el átomo hasta la supergalaxia, lo mismo la máquina construida
por el hombre que el tiempo que devora a ese mismo tool making animal (animal hacedor de utensilios), igual la pobreza de las masas que la historia que la constata, todo aparece organizado sistémicamente. El Estado también.
Tanto si hablamos del Estado unitario que si lo hacemos del Estado federal o del Estado
autonómico, nos encontramos con la idea de sistema. Entendiendo esta idea, llegando a
saber qué es un sistema, resulta fácil entender qué es un Estado y qué es pertenecer a él o
estar integrado en el mismo.
33. F. GONZÁLEZ NAVARRO, «La Teoría General de Sistemas como matriz disciplinar y como método
jurídico (una nueva metodología en la reciente jurisprudencia)», revista Persona y Derecho 21(1990) 23172; cfr. también mi Derecho Administrativo Español, vol. I, ed., EUNSA, 2ª edición revisada y actualizada,
pp. 507-529.
34. Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, voz «Procedimiento administrativo», en la obra colectiva Enciclopedia Jurídica, Civitas, Madrid 1995, tomo IV.
ESTUDIOS
Pues bien, la Teoría General de Sistemas –una teoría que enseña lo que de común hay en
todos los sistemas o en grupos de ellos– nos dice que es inherente a los sistemas orgánicos su funcionamiento conforme a las ideas de jerarquía, totalidad y optimización del sistema global».
Pero, como pudiera haber quien tome por digresión innecesaria, el haberme
detenido a hablar –aunque sea de manera tan somera– de la Teoría General de Sistemas, o que considere simple adorno retórico el que yo califique de Sistema Global
Español a ese quehacer que, en ejecución del mandato del legislador, han de llevar
acabo las Administraciones Públicas españolas en todo el territorio nacional, debo añadir de inmediato que si me permito utilizar esa terminología es porque lo sistémico o,
como también se dice, lo organísmico se nos hace presente, una y otra vez, a través de
la semántica de que se sirve la LAE.
Alejandro NIETO, en un trabajo de recientísima aparición35 que, según propia confesión del autor, descansa sobre dos pilares que son la concepción sistémica del Derecho y la
distinción entre Derecho-normado y Derecho-practicado, nos recuerda que:
«La sociología actual (y a su remolque una parte de la Teoría del Derecho) acude a la
figura, hoy tan de moda en todos los campos científicos, del sistema en red, que significa
que todos los nódulos se relacionan entre sí directamente en una pluralidad de líneas y
direcciones. Una figura ciertamente compleja pero esclarecedora de lo que sucede en el
Derecho [...].
El Derecho se nuclea en torno a cuatro elementos procedentes cada uno de ellos de un
agente social distinto: el Legislador, los jueces, los autores y los particulares [...]. Sistema
reticular e interactivo y también abierto por cuanto todos estos elementos, además de
relacionarse entre ellos, influyen sobre y son influidos por el contexto exterior. La metáfora de la red refleja, en definitiva, que el Derecho está organizado en una estructura
reticular interactiva y abierta.»36
En lo que sigue de este estudio mío podrá comprobar el lector, al hilo de los textos de la LAE que iré citando –y, en su caso, trascribiendo literalmente– que esos rasgos de apertura, interactividad y estructura en red, son claramente visibles. Por el
momento creo que, para entender la metáfora de la red, y tomar conciencia clara de
qué sea eso de la interactividad, bastará con transcribir el artículo 43, LAE, que forma
parte de un capitulo (el II, del título IV) cuya rúbrica es –nótese cómo ya en ella nos
sale al paso la idea de interactividad– «Cooperación en materia de interoperatividad de
sistemas y aplicaciones». Pues bien, lo que se lee en ese artículo es lo siguiente:
«Artículo 43. Red de comunicaciones de las Administraciones Públicas españolas.
La Administración General del Estado, las Administraciones Autonómicas y las entidades que integran la Administración Local, así como los consorcios u otras entidades de
cooperación constituidos a tales efectos por éstas, adoptarán las medidas necesarias e
incorporarán en sus respectivos ámbitos las tecnologías precisas para posibilitar la interconexión de sus redes con el fin de crear una red de comunicaciones que interconecte los
sistemas de información de las Administraciones Públicas españolas y permita el intercambio de información y servicios entre las mismas, así como la interconexión con las
redes de las Instituciones de la Unión Europea y de otros Estados Miembros.»
Como se vera más adelante, esta Red de comunicaciones de las Administraciones Públicas Españolas es sólo uno –siquiera sea el más complejo y extenso– de los
subsistemas que integran ese Sistema Electrónico –un sistema físico, por tanto– global
que ordena construir la LAE.
35. Alejandro NIETO, Crítica de la Razón Jurídica, ed. Trotta, Madrid 2007, de donde trascribo aquí
decires suyos que figuran en la página 97.
36. Yo mismo tengo dicho (Cf. tomo I de mi Derecho Administrativo Español, 2ªed, Pamplona 1993),
que el Derecho es un sistema conceptual, abierto, orgánico, activo y también reactivo (pp. 533-534), y un
sistema caótico estable (pp. 540-543).
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
Léase detenidamente este precepto –yo lo he hecho, no una sino muchas veces-y
se verá que no estoy exagerando cuando propongo designar como Sistema Global el producto que habrá de resultar de la ejecución por las Administraciones Públicas españolas
del mandato que les impone la LAE. Casi podría decirse que me quedo corto: porque esa
red española de comunicaciones va a posibilitar también la interconexión con las redes de
las instituciones de la Unión Europea y de los otros Estados Miembros.
B) El federalismo cooperativo como fundamento del Sistema electrónico cuya
construcción habrá de estar terminada en 31 de diciembre de 2009
De lo dicho en el apartado precedente resulta con toda claridad que el Estado
–sea unitario, sea federal– es una totalidad orgánica –unidad de una pluralidad de organizaciones y órganos– a la que, mutatis mutandis, son aplicables las reglas que la
Teoría General de Sistemas considera aplicables a todos los sistemas vivientes, entre
ellos el de la optimización del sistema global, en virtud del cual es necesario sacrificar
la optimización de los distintos subsistemas en beneficio de la optimización del sistema
global, y esto porque
« ... los bienes comunes representan un recurso aprovechado en común por unos individuos. Cada uno puede disponer de ese recurso, y no surge ningún problema hasta que se
hace «escaso». Si cada individuo continua actuando como una unidad, su mejor estrategia es aspirar a una mayor parte del recurso. Sin embargo, desgraciadamente, esto se
aplica a todos, y por tanto la cantidad o calidad del recurso común desciende rápidamente a cero, para la ruina mutua de todos los concernidos. Así, de nuevo, como en la teoría
de los juegos, hay que hacer cumplir unas restricciones en los subsistemas, para que se
pueda realizar el bien común».37
Y por eso sostengo que si queremos entender el Estado –cualquier Estado: el
unitario, el federal decimonónico, o el moderno Estado Federal, también llamado de
federalismo cooperativo o federalismo de ejecución, y el llamado Estado autonómico,
nacido de la Constitución de 1978, que es una variedad del federalismo cooperativo– es
necesario tener presente siempre que es un sistema orgánico, cuyo óptimo funcionamiento obliga, por la propia naturaleza de las cosas, a imponer determinadas restricciones a los subsistemas que lo integran.
Pues bien, el federalismo de cooperación que se inicia en Estados Unidos, con F.
D. Roosevelt y su New Deal, y se acentúa durante la segunda posguerra, ha venido a
sustituir al federalismo más primitivo en el que el Estado federal y los Estados federados aparecían, en cierto modo separados porque lo que falla en este federalismo rudimentario, al que se le llama también federalismo dualista, es precisamente la integración, por la insuficiencia, o en su caso, fragilidad de los mecanismos de articulación
entre el Estado federal y los Estados federados.
Y añado también en este momento que en la Constitución de 1978 –¡que continua vigente!– organizó el Estado conforme al modelo alemán de federalismo cooperativo, y esto, no es que lo diga yo, es que, además de haberlo demostrado en su día, y de
forma irrefutable, autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y MUÑOZ MACHADO, lo ha dicho
reiteradamente el Tribunal Constitucional, lo dice también la LRJ-PAC en el número 4
de su exposición de motivos.
«La cooperación es un deber general, la esencia del modelo de organización territorial
del Estado autonómico, que se configura como un deber recíproco de apoyo y muestra
de lealtad».
37. John H. MILSUM: «la base jerárquica para los sistemas generales vivientes», en el vol. colectivo
Tendencias en la Teoría General de Sistemas. Selección y prólogo de J. Klir, Alianza Universal, Madrid
1984, 3ª edición, p. 188.
ESTUDIOS
Y como prueba de que la cooperación es el fundamento donde se ha apoyado el
legislador para regular la construcción de lo que es un verdadero sistema destinado a
garantizar el ejercicio por los interesados del derecho que la misma Ley les reconoce de
acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas, invito al lector a leer con
atención el Título IV de la LAE cuya rúbrica reza así: «Cooperación entre administraciones para el impulso de la Administración electrónica».
Antes, sin embargo, me parece conveniente recordar lo que se dice en los tres
primeros números del artículo 5, LRJ-PAC, sobre la creación, clases, composición y
ámbito de actuación de los órganos de cooperación, preceptos que, rotulándolos por mi
cuenta para la identificación de su contenido, transcribo a continuación:
• Creación de los órganos de cooperación:
«La Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas pueden crear órganos para la cooperación entre ambas, de composición bilateral o
multilateral, de ámbito general o de ámbito sectorial, en aquellas materias en las que
exista interrelación competencial, y con funciones de coordinación o cooperación según
los casos» (art. 5.1, párrafo primero).
• Comisiones bilaterales de cooperación:
«Los órganos de cooperación de composición bilateral y de ámbito general que reúnan a
miembros del Gobierno, en representación de la Administración General del Estado, y a
miembros del Consejo de Gobierno, en representación de la Administración de la respectiva Comunidad Autónoma, se denominan Comisiones Bilaterales de Cooperación. Su
creación se efectúa mediante acuerdo, que determina los elementos esenciales de su régimen» (art. 5.2).
• Conferencias sectoriales:
«Los órganos de cooperación de composición multilateral y de ámbito sectorial que reúnen a miembros del Gobierno, en representación de la Administración General del Estado, y a miembros de los Consejos de Gobierno, en representación de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, se denominan Conferencias Sectoriales. El régimen
de cada Conferencia Sectorial es el establecido en el correspondiente acuerdo de institucionalización y en su reglamento interno» (art. 5.3).
• Órganos colegiados de composición mixta que no tienen la naturaleza de
órganos de cooperación
«[...] no tienen la naturaleza de órganos de cooperación aquellos órganos colegiados creados por la Administración General del Estado para el ejercicio de sus competencias en
cuya composición se prevea que participen representantes de la Administración de las
Comunidades Autónomas con la finalidad de consulta» (art. 5.1, párrafo segundo).
C) La Teoría de las Funciones Directivas como herramienta metodológica para
construir un «sistema conceptual» –en definitiva, un modelo– que permite
entender el «sistema físico» que la LAE ordena construir
Un sistema conceptual –que es, en definitiva, una teoría para interpretar una realidad– no se improvisa, es necesario construirlo pacientemente mediante aproximaciones concéntricas de radio cada vez menor al objeto analizado. En el bien entendido de
que quien construye y maneja un modelo ha de irlo corrigiendo a medida que vaya
teniendo un conocimiento más preciso de la realidad. Incluso tendrá que ensayar, en
ocasiones, otros modelos cuando el que está utilizando resulte inadecuado. Y debe ser
consciente siempre de que toda realidad es cambiante y que, por tanto, ese sistema conceptual que da noticia docta de él, no podrá nunca ir más allá de ser la expresión de una
docta ignorancia (porque siempre habrá algo de ese saber que todavía no se sabe, o que
quizá nunca se sabrá) del objeto estudiado.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
Es el caso que puesto que toda construcción –física o teórica, material o conceptual– exige una dirección, me ha parecido que para analizar el proceso de construcción
del Sistema de acceso Electrónico a las Administraciones Públicas que la LAE ordena
crear, puede resultar útil descomponer los distintos momentos de ese proceso en otros
tantos que corresponden a cada una de las funciones directivas básicas que son estas
cuatro: planificar, organizar, mandar srtrito sensu y controlar38, distinción de funciones
cuyo conocimiento permite entender el concepto de coordinación, que, contra lo que
suele creerse, no es una función directiva más, sino el resultado del correcto ejercicio
de cada una de esas cuatro funciones que integran la dirección.
Retengamos, pues, esta idea: En todo sistema funciona un elemento director que
asegura la coordinación de la totalidad de los elementos o subsistemas integrados en
aquél.
Como es propio de todo centro directivo, el elemento director del sistema tiene
atribuidas funciones de planificación, organización, mando stricto sensu, y control, funciones cuyo recto ejercicio produce aquel resultado tan deseable que es la coordinación.
Empezaré, por tanto, estudiando las distintas manifestaciones de la actividad de
dirección que será necesario llevar a cabo para construir el Sistema (Apartado III). Será
luego cuando habré de ocuparme de los elementos o subsistemas que lo integran (Apartado IV), para, finalmente, estudiar su funcionamiento (Apartado V).
2. Planificación
Cuando al hacer la enumeración de las funciones directivas en el apartado precedente sitúo en primer lugar a la actividad o función planificadora no lo hago por mero
capricho, sino porque estoy convencido de que cuando se trabaja conforme a un diseño
racional el sistema cíclico de la dirección –sistema porque hay interrelación e integración de elementos y no simple suma de ellos; cíclico porque esa interrelación viene a
ser una actualización del mito del «eterno retorno»– el orden cronológico en que las
cuatro funciones se desenvuelven es precisamente el indicado: se planifica, se organiza,
se dirige stricto sensu mediante el ejercicio de la actividad de mando, y se controla;
después, partiendo de la información que el control proporciona, y una vez contrastada
la planificación inicial con los datos así obtenidos, se hacen las correcciones que sean
necesarias según aconseje la experiencia para, de este modo, aprovechando las
enseñanzas que ella proporciona mejorar el funcionamiento del sistema.
De la planificación me he ocupado en otra sede39, y a lo allí dicho debo remitirme ahora. Me limito a recordar aquí estas ideas que, pese a su obviedad no siempre se
tienen en cuenta:
• Para el Derecho, el plan es una unidad jurídica, esto es: un elemento potencialmente apto para producir efectos o consecuencias jurídicas. Planes hay
que para su perfección (esto es, para su nacimiento) necesitan de ley formal; en otros casos su cobertura formal es un reglamento. Para el Derecho
Administrativo, la ley-plan y el reglamento plan son unidades jurídicas
diferenciadas. Para la teoría de la organización, en cambio, su naturaleza es
idéntica: una concreta manifestación de la función directiva que, por lo
38. Cfr. Luis BLANCO DE TELLA: «El mito de la función coordinadora», en la obra conjunta (con F.
GONZÁLEZ NAVARRO), Organización y procedimiento administrativo, ed. Montecorvo, Madrid 1975.
39. Cfr. mi comentario al artículo 7, en J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la
LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, Madrid 2007.
ESTUDIOS
mismo, es función inherente a toda jefatura, cualesquiera que sea el nivel
que ocupe en la organización. Manifestaciones jurídicas de la función planificadora son también el plan-contrato (que nace de un contrato, convenio
o pacto entre organizaciones públicas) y el acto-programa (producto unilateral de una organización administrativa personificada o no personificada,
de carácter unipersonal o colegiado).
• Atendiendo a otros criterios pueden asimismo diferenciarse los siguientes
tipos de planes: por su ámbito material, generales y sectoriales; por su ámbito territorial, supra-estatales, estatales, regionales y locales; y por su eficacia, indicativos, vinculantes y mixtos.
• Una última idea a retener –que quizá sea la más importante para la comprensión del Plan Global cuya implementación ordena la LAE– es la eficacia coordinadora que es inherente a la planificación. Y ello porque siendo la coordinación el resultado del recto ejercicio de las citadas cuatro funciones directivas
básicas, y estando cada una de ellas ordenadas racionalmente –no por mero
capricho– de la manera que las he citado, y teniendo cada una de ellas –según
explicaré al tratar del control– potencialidad generatriz de la que le sigue, la
actividad matriz, condicionadora de las restantes es la planificación.
Pues bien, una lectura de la LAE hecha desde la perspectiva metodológica de la
Teoría de las Funciones Directivas que estoy aquí aplicando permite detectar las
siguientes clases de planes: Planes y Programas conjuntos (art. 40.2, letra b); Esquemas
Nacionales (art. 42); Calendarios-programa (disposición adicional 6ª y disposición final
3ª, número 2, inciso final; y Plan de implantación de medios en la Administración del
Estado (disposición adicional 3ª).
A) Planes y programas conjuntos (art. 40.2.letra b)
La utilización de la técnica cooperativa de los planes y programas conjuntos, propia del federalismo de ejecución, y prevista con carácter general en el artículo 7, LRJPAC, «para el logro de objetivos comunes en materias en las que ostentan competencias
concurrentes» la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas, está expresamente contemplada en el artículo 40.2, LAE, como función específicamente atribuida al llamado Comité Sectorial de la administración electrónica», dependiente de la «Conferencia Sectorial de Administración Pública».
Aplicando juiciosamente el principio de economía normativa, implícito en la
teoría de los grupos normativos, la LAE se abstiene de regular esta modalidad planificadora. Por eso, en lo que sigue me apoyaré en la regulación general contenida en ese
artículo 7 LRJ-PAC (en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 4 de enero)
que comenté hace ya varios años40.
Pero antes de ello, recordaré lo que, comentando también ese artículo 7, LRJ-PAC,
dije entonces. Es algo que considero de interés porque guarda relación con esa afirmación
que he hecho anteriormente de que la planificación es inherente a toda jefatura.
Los términos «plan» y «programa» son equivalentes, pues designan el resultado
de una misma actividad: la actividad planificadora. Lo que ya resulta más difícil es
ponerse de acuerdo acerca de qué es lo que diferencia un plan de un programa.
40. En Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, ThomsonCivitas, 4ª ed., Pamplona 2007, tomo I, pp. 530-540 (y antes en la 3ª ed., Madrid 2003).
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A mi modo de ver, puestos a buscar diferencias entre ellos no encuentro otras
que el tiempo de ejecución y la posición en la escala jerárquica de la jefatura que los
elabora:
Se habla, así, de «plan» y de «planificación» para referirse a las previsiones a
largo o a medio plazo elaboradas por los órganos superiores de la organización41.
En cambio, se habla de «programa» y de «programación» para referirse a previsiones a más corto plazo que se elaboran en los restantes niveles orgánicos.
Que luego estas ideas tan elementales no se conozcan y, por tanto, no se apliquen correctamente, o se apliquen caprichosamente, es ya harina de otro costal.
Pudiendo ocurrir también que baste la concurrencia de uno de esos rasgos para hablar,
según proceda, de plan o de programa.
Así, por ejemplo, se da el caso de que, como quiera que los programas de que
habla la LAE en ese artículo 40 deben ajustarse al procedimiento del artículo 7, bien
puede ocurrir que sólo la nota temporal del plazo de vigencia que se contemple permitirá establecer la distinción entre una y otra modalidad planificadora.
a) Fundamento
Esta exigencia de que la implementación del Sistema de Acceso Electrónico de
los interesados a la Administraciones Públicas haya de hacerse mediante Planes y Programas conjuntos responde a un doble fundamento:
• Un fundamento inicial –su «por qué»– que se encuentra en la concurrencia
competencial del Estado-aparato y de las Comunidades Autónomas en esta
materia.
• Un fundamento final –su «para qué»– que se halla en el principio de cooperación en cuanto mecanismo equilibrador de las fuerzas centrípetas que emanan
del centro (tendencia al centralismo) y las fuerzas centrífugas (tendencia a la
dispersión) que emanan de los subsistemas periféricos. La planificación conjunta funciona así como un mecanismo de integración, aliviando las tensiones entre
ambos tipos de fuerza, haciendo que la realización del interés general se sienta
como tarea de todos y no de un poder central excluyente. Y ello porque –como
recordó en su día GARCÍA DE ENTERRÍA– los instrumentos cooperativos, entre
ellos el de los Planes y Programas conjuntos, «no crispan sino que más bien
engrasan el correcto funcionamiento de un Estado compuesto»42.
b) Sujetos
Para el impulso, la recopilación y tratamiento de datos, así como la aprobación de
los Planes y Programas conjuntos para la construcción del Sistema Global para el acceso
electrónico a las Administraciones Públicas, es necesario la intervención, cumpliendo
cometidos distintos según ahora se verá, de tres clases de organizaciones públicas:
a’) La Conferencia Sectorial de Administración Pública. Según establece el
artículo 7.2, LRJ-PAC:
41. Caracterización que remite de inmediato a otro problema: el de qué deba entenderse por órganos
superiores. Una interpretación aplicativa de esta unidad jurídica puede encontrarla el lector en mi comentario al artículo 14, LRJ-PAC (que trata de la avocación) en la obra conjunta citada en la nota anterior.
42. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, La ejecución autonómica de la legislación del Estado, Civitas,
Madrid 1983, p. 193. Cfr. también lo que tengo dicho sobre el principio de cooperación en mí comentario al
artículo 7, LRJ-PAC, en: Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJPAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, 2007, pp. 473-476.
ESTUDIOS
«Dentro del respectivo ámbito sectorial, corresponde a las Conferencias sectoriales
la iniciativa para acordar la realización de planes o programas conjuntos, la aprobación de su contenido así como el seguimiento y evaluación multilateral [sic] de su
puesta en práctica».
En el ámbito que nos ocupa, la Conferencia Sectorial a la que corresponde llevar
a cabo los distintos cometidos que enumera el principio citado, es la «Conferencia Sectorial de Administración pública», órgano colegiado de creación ad hoc, que reúnen
[sic] a miembros del Gobierno de España, en representación de la Administración
General del Estado; a miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas competentes en la correspondiente materia (art. 5.3, LRJ-PAC) y, en su
caso, a la Administración Local, a través de la representación que acuerde el Pleno de
las Corporaciones locales concernidas (art. 5.5, LRJ-PAC).
b’) Comité Sectorial de administración electrónica. Dependiente de la citada
Conferencia sectorial, es el órgano técnico de cooperación, en esa materia, de las tres
Administraciones: estatal, regional y local (art. 40.1), y tiene atribuidas un doble tipo
de funciones43 a las que hay que añadir una tercera prevista con carácter general en el
artículo 7, números 2 y 3, LRJ-PAC:
• Preparar planes [y] programas conjuntos de actuación44 para impulsar el desarrollo de la Administración [vocablo que se toma en el sentido objetivo de
«gestión»] electrónica (art. 40.2, letra b).
• Asegurar la compatibilidad e interoperatividad de los sistemas y aplicaciones
empleados por las Administraciones Públicas (40.2, letra a). Nótese que el
significante «interoperatividad» que utiliza reiteradas veces la LAE tiene el
mismo significado que los vocablos «interactividad» e «interrelación» que se
maneja, quizá con más frecuencia, por los autores.
• El seguimiento y evaluación multilateral de su puesta en práctica (art. 7, LRJPAC). Nótese que esa evaluación multilateral hace referencia al control de la
ejecución del plan o programa, esto es, a la comprobación de la adecuación o
inadecuación de los resultados con las previsiones contenidas en aquellos. La
palabra «seguimiento» hace patente el carácter cíclico de las funciones directivas, problema al que aludí, con cierto detenimiento, anteriormente, y sobre
el que he de volver más adelante al tratar del control.
c’) Administraciones de las Comunidades autónomas y entidades de la Administración local en materia de administración electrónica que participan en los planes o
programas conjuntos de que se trate en cada caso (art. 40.1. en relación con el artículo
5.1 LRJ-PAC).
c) Procedimiento de elaboración
a’) Acuerdo de iniciación. Corresponde adoptarlo a la citada Conferencia Sectorial (art. 7.2 LRJ-PAC).
b’) Instrucción del procedimiento. Corresponde al Comité Sectorial de Administración electrónica (art. 40.2, letra b), LAE), la «preparación» del procedimiento,
43. Altero el orden en que las enumera el artículo 40.2, LAE, porque entiendo que los planes y programas de que se trata pueden ser múltiples y aprobarse en momentos distintos. Por ello, en un sistema conceptual –cuya función es entender la realidad observada– la alteración que hago puede contribuir a la mejor
comprensión de estos planes y del quehacer que se encomienda al Comité Sectorial.
44. Obsérvese que en el BOE del sábado 23 de junio de 2007, en el que se publicó la LAE se ha cometido un lapsus: se omite el significante «y» que en este caso funciona como disyuntiva. Que se trata de dos
unidades distintas –Planes Conjuntos y Programas Conjuntos– se hace patente a la vista del artículo 7, LRJPAC. Cuestión distinta es la de diferenciar un Plan de un Programa, problema del que me acabo de ocupar
en el apartado precedente.
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expresión con la que se está haciendo referencia a lo que, con técnica más depurada,
debe llamarse instrucción del procedimiento, entre otras razones, porque esa preparación comporta la recopilación de los datos necesarios para poder precisar los elementos
que han de integrar su contenido (arg. art. 7.3 LRJ-PAC), y es bien sabido que «los
actos de instrucción [son todos aquellos que son] necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolución» (art. 78.1, LRJ-PAC).
c’) Acuerdo de aprobación del Plan o Programa conjunto. Corresponde a la citada Conferencia Sectorial impulsora (art. 7.2 LRJ-PAC, en relación con el art. 40.1
LAE).
Este acuerdo aprobatorio deberá especificar: los objetivos de interés común a
cumplir; las actuaciones a desarrollar por cada Administración pública; las aportaciones de medios personales y materiales de cada Administración pública; los compromisos de aportación de recursos financieros; la duración; los mecanismos de seguimiento,
evaluación y modificación (art. 7.3 LRJ-PAC).
d) Efectos
a’) Eficacia vinculante. El acuerdo aprobatorio del Plan o Programa conjunto
tiene eficacia vinculante para las Administraciones participantes (art. 7.4 inciso primero, LRJ-PAC).
b’) Publicación. Los acuerdos aprobatorios de los Planes o Programas conjuntos
–nótese, solamente los acuerdos, no los Planes o Programas; al menos así dice el art.
7.5 LRJ-PAC– son objeto de publicación oficial [sic].
c’) Eventual eficacia generatriz de convenios de colaboración. El acuerdo aprobatorio del Plan o Programa puede ser completado [sic] mediante convenios de colaboración con cada una de las Comunidades Autónomas participantes en los que se concreten aquellos extremos que deben ser especificados de forma bilateral (art. 7.4, inciso
tercero, LRJ-PAC).
B) Esquemas Nacionales (art. 42)
a) Concepto, naturaleza y clases
Aunque la cuestión se me presenta como dudosa, pues no dispongo de otros
datos para resolverla que los no excesivamente elocuentes que proporciona la LAE
(artículo 42), creo que los que ésta designa con la denominación de Esquemas Nacionales –terminología técnica cuyo significado no aparece precisado en el Anexo de definiciones que aquélla contiene– son una variedad de los planes conjuntos, en el sentido
que esta expresión tiene en el artículo 7, LRJ-PAC.
Con subordinación a las recomendaciones de la Unión Europea, a las decisiones de
la LAE, y las decisiones del Gobierno de España, ambos esquemas tienen carácter vinculante para todas las Administraciones Públicas, en los términos que luego se dirán.
Son de dos clases:
• El Esquema Nacional de Interoperatividad, que es de carácter técnico y tiene
por objeto la seguridad, conservación y normalización de la información, de
los formatos y de las aplicaciones.
• El Esquema Nacional de Seguridad, de carácter político, tiene por objeto establecer la política de seguridad en la utilización de los medios electrónicos.
b) Procedimiento, contenido y efectos
Como planes conjuntos que son, se elaboran con la colaboración de todas las
Administraciones Públicas, a propuesta de la Conferencia Sectorial de Administración
ESTUDIOS
Pública, previo informe de la Comisión Nacional de Administración Local, y son aprobados por Real Decreto del Consejo de Ministros (o sea: del Gobierno de España)45.
El Esquema Nacional de Interoperatividad comprende un conjunto de criterios y
recomendaciones en materia de seguridad, conservación y normalización de la información y de los formatos y aplicaciones.
El Esquema Nacional de Seguridad está constituido por los principios básicos y
requisitos mínimos que permitan una protección adecuada de la información.
Como en ambos esquemas ha de considerarse la utilización de estándares abiertos, y como este tipo de estándares, según los define el Anexo, «son de uso público y
disponibles de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad para el acceso, no estando condicionados al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial», entiendo que un estándard abierto es algo así como el equivalente, en este ámbito
de los servicios de la Sociedad de la información, a los medicamentos genéricos en el
ámbito de las prestaciones sanitarias.
En cuanto a los efectos de estos Esquemas, y aunque esto sólo se diga expresamente respecto del de interoperatividad, hay que entender que, los principios y criterios
establecidos en ambos Esquemas, son vinculantes para todas las Administraciones
Públicas, sin perjuicio de que las Administraciones de las Comunidades Autónomas
puedan tener su propia política de seguridad en la utilización de medios electrónicos
dentro del marco de la política nacional en esta materia.
C) Calendarios-programa
El significante «calendario» cuya etimología griega nadie cuestiona, tiene, por lo
menos, dos significados en la lengua española actual:
• Calendario, como división del tiempo en siglos, años, meses y días (divididos
éstos, a su vez, en horas, minutos y segundos), cuya utilidad para datar el
pasado, situar el presente y aguaitar el futuro es patente.
• Calendario como expresión del cálculo del tiempo que llevará el terminar una
tarea, lo que implica una previa división de ésta en partes, y la asignación a
cada una de esas partes de un tiempo de realización.
Siendo el tiempo, en uno y otro calendario, la rodada por la que discurre el
quehacer humano, mientras el primero, una vez establecido, se cumple de forma
inexorable, el segundo podrá hacerse más o menos largo según los medios de que se
disponga y la eficacia y la eficiencia con la que se utilicen esos medios. El primero
45. Me ha parecido necesario precisar en el paréntesis que introduzco en el texto que Consejo de
Ministros y Gobierno de España son una y la misma cosa, me parece necesaria porque la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno [de España], ha venido a crear bastante confusión acerca de la naturaleza de
éste, a causa de ciertas afirmaciones que se contienen en su exposición de motivos, donde se dice, por ejemplo, que en el título III «se pormenorizan [...] las reglas de funcionamiento del Gobierno, con especial atención al Consejo de Ministros y a los demás órganos del Gobierno y de colaboración y apoyo al mismo», y
se habla de «los reales decretos del Presidente del Gobierno, cuya parcela propia se sitúa en la materia funcional y operativa del órgano complejo que es el Gobierno»; y porque del artículo 1 parece deducirse que el
Gobierno funciona en pleno y en comisiones, siendo así que esas comisiones a que se alude son las Comisiones Delegadas del Gobierno que, en modo alguno son el Gobierno actuando en Comisiones, sino unos
órganos aptos para desconcentrar en ellos ciertas funciones.
Es problema que he estudiado detenidamente en mi comentario al artículo 4, LRJ-PAC, en los repetidamente citados Comentarios a dicha ley, publicados por Thomson-Civitas, 4ª edición, 2007, pp. 161-165,
conjuntamente con J. GONZÁLEZ PÉREZ, y donde creo haber demostrado que en la vigente Constitución
Española Gobierno y Consejo de Ministros son una y la misma cosa. Por lo demás, en esas páginas podrá
comprobar el lector que autores como SANTAMARIA PASTOR son del mismo parecer.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
suele designarse como calendario, sin más, o refiriéndolo a un año determinado:
calendario del año 1960. Al segundo se le suele llamar plan de trabajo, calendario
de trabajo, plan o programa de trabajo, y también, como aquí hago calendario-programa.
Pues bien, la LAE prevé dos clases de calendarios-programa:
a) Calendario para el cumplimiento progresivo de las disposiciones sobre lenguas oficiales (Disposición adicional 6ª)
«Disposición adicional 6ª. [...] 3. Los sistemas y aplicaciones utilizados en la gestión
electrónica de los procedimientos se adaptarán a lo dispuesto en cuanto al uso de lenguas
cooficiales en el artículo 36 de la ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.
4. Cada Administración Pública afectada determinará el calendario para el cumplimiento
progresivo de lo previsto en la presente disposición, debiendo garantizar su cumplimiento
total en los plazos establecidos en la disposición final tercera.»
b) Calendario de aplicación gradual de procedimientos y actuaciones (disposición final 3ª, número 2, inciso final)
«Disposición final 3ª [...] 2. En el ámbito de la Administración General del Estado y los
organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, los derechos reconocidos en el
artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de diciembre de 2009. A tal
fin, el Consejo de Ministros establecerá y hará público un calendario de adaptación gradual de aquellos procedimientos y actuaciones que lo requieran.»
D. Plan de implantación de medios en la Administración del Estado.
(Disposición adicional 3ª)
a) Naturaleza y ámbito de aplicación
Se trata de un plan de previsión de recursos económicos, técnicos y humanos
que es estatal en un doble sentido: en el de que es el Estado-organización quién elabora
y aprueba, y en el de que su ámbito de aplicación abarca todos los órganos y organizaciones, personificadas y no personificadas, de la Administración General del Estado.
b) Procedimiento
• Plazo: el plan deberá ser elevado al Consejo de Ministros en el plazo de seis
meses a partir de la publicación de la LAE (que, recuérdese tuvo lugar en el
BOE del 23 de junio de 2007).
• Propuesta. La elaboración de este Plan –que lo es para la implantación en el
citado ámbito de la Administración General del Estado de los medios necesarios para la construcción del subsistema estatal del sistema de acceso electrónico de los interesados a las Administraciones Públicas– se habrá de elaborar
por el Ministerio de Administraciones Públicas con la colaboración de los
Ministerios de Economía y Hacienda, y de Industria, Turismo y Comercio.
• Aprobación. Corresponde al Consejo de Ministros
c) Contenido
Este Plan incorporará las estimaciones correspondientes a tres clases de medios:
• Recursos económicos
• Recursos técnicos
• Recursos humanos
d) Ejecución
ESTUDIOS
El Plan deberá estar en condiciones de ser aplicado plenamente en relación con
la totalidad [sic] de los procedimientos de competencia estatal a partir del 31 de
diciembre de 2009.
Todo ello sin perjuicio de su aplicación gradual conforme al calendario establecido para el ámbito estatal.
3. Organización
A) Creación de Registros administrativos
a) Registros electrónicos de entrada y salida de mensajes (artículos 24, 25 y 26)
Es el de los registros administrativos un tema al que los administrativistas, salvo
contadas excepciones, no hemos prestado la atención que merece. Y porque el número
de los que existe es muy elevado y sigue creciendo por días, y porque me hubiera gustado dirigir una serie de tesis doctorales en las que se habrían analizado los que podrían
ser calificados de Registros cabecera del grupo respectivo (el Registro de entrada y
salida de documentos sería –quizá– el que, por ser de más fácil análisis, al ser más
detallada su regulación, habría que incluir como cabecera del grupo de Registros de
movimiento), llegué a laborar un catálogo –obviamente incompleto, pero no breve– de
los por mí conocidos, ordenándolos en dos grupos46:
• Registros de fenómenos, esto es: de «cosas» perceptibles por los sentidos corporales, tanto del mundo sintiente (registros de vegetales, de animales y de
humanos) como del mundo no sintiente (registros de «cosas» naturales, artificiales y mixtos; registros de movimientos).
• Registro de noúmenos, esto es: de cosas perceptibles por los sentidos de la
mente, ya sean ideas (científicas, religiosas, políticas), derechos (de propiedad, de aguas, etc.), o mixtos (de patentes, de marcas).
La LRJ-PAC se ocupa de los Registros [administrativos] en el artículo 37, y de
los Registros de entrada y salida de documentos en el artículo 38. De la aplicación de
técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a esas y otras formas de actuación
administrativa se trata en el artículo 45.
De estos preceptos, el 38, que tenía inicialmente 7 números, paso a tener 8 a
partir de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que, además de añadir un inciso nuevo al
párrafo final del número 4, intercala, después del número 4, un número 5 que es
nuevo, obligándo a correr la numeración. Posteriormente, la Ley 24/2001, de 27 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social añadió un número 9 a este artículo, número que –como ha quedado analizado en III. 3. C. a) ha sido
derogado por la LAE47.
Pues bien, esta Ley dedica los artículos 24, 25 y 26 a regular los que llama registros electrónicos para la recepción de solicitudes, escritos y comunicaciones, o lo que
es lo mismo, y por abreviar, «registros electrónicos de entrada y salida de mensajes».
Un registro administrativo que, como acabo de anticipar constata la realización
de un fenómeno (esto es: de un hecho perceptible por los sentidos sensibles) que se
manifiesta mediante el movimiento que experimenta un mensaje (para el caso, consig-
46. He publicado un cuadro-resumen de ese catálogo en mi comentario al artículo 37, LRJ-PAC, ed.
Thomson-Civitas, 4ª ed., 2007.
47. Este número 9 de la citada Ley/24/2001/, que habilita a los administradores públicos para crear
registros electrónicos, así como el Real Decreto 209/2003 que los regula, los he estudiado respectivamente,
en las páginas 1102-1103, y 1292-1295, de los Citados comentarios a la LRJ-PAC.
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nado en un soporte electrónico) en relación con una organización pública. Movimiento
que puede tener lugar de fuera a dentro (patentizando, en tal caso, la entrada en el sistema y por eso la LRJ-PAC designa, con lenguaje llano, a la oficina receptora «registro
de entrada») o de dentro a fuera (revelando en este caso, la salida del sistema, y de aquí
que esa misma Ley emplee la concisa expresión «registros electrónicos de salida» para
designar a la oficina emisora).
La aportación de la LAE en esta materia es muy limitada (casi me atrevería a
decir, prácticamente nula), pues apenas ha ido más allá de reproducir, de manera
más sucinta, la regulación contenida en el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero,
cuyo preámbulo describe los rasgos distintivos de los registros electrónicos con
estas palabras:
«A pesar de la denominación de los mismos como registros, nos encontramos ante una
figura radicalmente distinta a los registros convencionales, de tal modo que las funciones
y funcionamiento de los registros telemáticos no pueden asimilarse al resto de los registros administrativos.
Estos registros únicamente podrán recibir y remitir solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los trámites y procedimientos que se especifiquen en su norma de creación, no pudiendo, en ningún caso, realizar funciones de expedición de copias selladas o
compulsadas de los documentos que se trasmitan junto con la solicitud, escrito o comunicación.
En definitiva, la regulación que se efectúa pretende impulsar el uso de las técnicas
telemáticas en la actividad administrativa y, en especial, en sus relaciones con el ciudadano, con el objetivo de lograr una mayor eficacia y mejor servicio a los ciudadanos».
El artículo 26, LAE, constituye, en lo sustancial, una reproducción del artículo 48,
LRJ-PAC, y también previsiones contenidas en el Real Decreto 209/2003, que aceptaba
las reglas de ese artículo a las peculiaridades propias de un registro electrónico.
Conviene tener muy presente, no obstante, que en el inciso segundo de ese
número 5 se introduce una regla, contundentemente prohibitiva de la aplicación de un
precepto de la LRJ-PAC. Veamos:
• Lo que dice ese inciso de la LAE es esto: «En todo caso, no será de aplicación a los registros electrónicos lo dispuesto en el artículo 48.5 de la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».
• Pues bien, lo que dice ese número 5 del artículo 48, LRJ-PAC– es esto otro:
«Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad autónoma en que
residiese el interesado, e inhábil en la sede del organismo administrativo, o a
la inversa, se considerará inhábil en todo caso»
No se me alcanza cuales han sido las razonadas sinrazones con las que se ha justificado esta norma que no deroga pero inaplica para las comunicaciones por vía
electrónica una regla como la del artículo 48.5 que es razonable y que, estando inspirada, como parece, en el principio in dubio pro actione, era y sigue siendo, en los casos
en que puede seguir siendo aplicada, digna de elogio.
b) Registro de funcionarios habilitados para la identificación de usuarios (art.
22.3)
Si los hombres procediéramos siempre conforme a un orden lógico, el primer
problema que tendríamos que plantearnos al recibir un mensaje –cualesquiera que sea
el soporte que lo contenga– debería ser, no el de entender su contenido, sino el de la
identificación de su autor; problema que remitirá normalmente al de la autenticación de
la firma, que es el significante mediante el que el autor del mensaje asume el contenido
del mismo.
ESTUDIOS
Y al igual que, llegado el caso, la prueba de la autenticidad de una firma manual
puede exigir la intervención de un perito calígrafo que efectúe el oportuno cotejo de
letras48, las dudas que plantee la autenticidad de una firma electrónica puede requerir,
para su elucidación, de la intervención de personal dotado de la adecuada preparación
para la autenticación de esa firma y de la consiguiente imputación de la misma a su
titular.
Esto quiere decir que una de las vertientes de la formación del personal, que es
uno de los problemas de organización de que se ocupa la LAE (Disposición Adicional
2ª), tiene que hacer referencia a este tipo de personal. Problema al que, aunque sea por
la vía indirecta de prever la creación de un Registro de personal ad hoc, se refiere el
artículo 22, LAE, donde se dispone lo siguiente:
«Artículo 22. Identificación y autenticación de los ciudadanos por funcionario público.
En los supuestos en que para la realización de cualquier operación por medios electrónicos se requiera la identificación o autenticación del ciudadano mediante algún instrumento de los previstos en el artículo 13 de los que aquel no disponga, tal identificación o
autenticación podrá ser válidamente realizada por funcionarios públicos mediante el uso
del sistema de firma electrónica del que estén dotados.
Para la eficacia de lo dispuesto en el apartado anterior, el ciudadano deberá identificarse
y prestar su consentimiento expreso, debiendo quedar constancia de ello para los casos
de discrepancia o litigio.
3. Cada Administración Pública mantendrá actualizado un registro de los funcionarios
habilitados para la identificación o autenticación regulada en este artículo.»
Esos instrumentos previstos en el artículo 13, al que se remite el precepto que
acabo de transcribir, son los siguientes:
«Artículo 13. Formas de identificación y autenticación
Los ciudadanos podrán utilizar los siguientes sistemas de firma electrónica para relacionarse con las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que cada Administración
determine:
a) En todo caso, los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional
de Identidad, para personas físicas.
b) Sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los basados en certificado
electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas.
c) Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un
registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u
otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen.
3. Las Administraciones Públicas podrán utilizar los siguientes sistemas para su identificación electrónica y para la autenticación de los documentos electrónicos que produzcan:
a) Sistemas de firma electrónica basados en la utilización de certificados de dispositivo
seguro o medio equivalente que permita identificar la sede electrónica y el establecimiento con ella de comunicaciones seguras.
b) Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada.
c) Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
48. Cfr., al respecto, el art. 349 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, y la Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, recurso de casación 8054/1996, ponente GONZÁLEZ NAVARRO, en
la que, con ocasión de un caso de expropiación forzosa, se había solicitado, ante el Tribunal de instancia,
informe emitido por perito calígrafo para acreditar que la firma que aparecía en la notificación no había sido
puesta de puño y letra del recurrente. El perito –dice la sentencia– «tuvo en cuenta para emitir su dictamen,
como documentos indubitados, el DNI, el carnet de conducir, una tarjeta VISA, todos ellos pertenecientes al
actor, y un cuerpo de escritura confeccionado por el actor y dictado por el propio informante».
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
d) Intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación, conforme a
lo específicamente acordado entre las partes.»
De las diferentes clases de firmas electrónicas me he ocupado en otra sede y a lo
allí dicho remito al lector interesado en entender el precepto que acabo de transcribir49.
B) Creación de «sedes electrónicas»
Como en el procedimiento administrativo electrónico lo único que cambia, respecto del procedimiento administrativo convencional o tradicional, es el cauce por el
que habrán de discurrir las diversas actuaciones que en él tienen lugar – cauce material,
en el convencional; cauce virtual en el electrónico–, uno de los primeros pasos que
habrá que dar en el camino a recorrer para que el derecho de los interesados a acceder
electrónicamente a la totalidad [sic] de los procedimientos administrativos tenga efectividad es la creación y publicitación de la correspondiente dirección electrónica a utilizar en cada caso.
Porque si en el procedimiento administrativo convencional el interesado ha de
saber la dirección física –localidad, calle y número– donde se encuentre ubicada la sede
de la Administración, órgano o entidad pública con el que trata de comunicarse, el interesado que haya de relacionarse electrónicamente con la Administración necesitará
conocer la dirección virtual –«dirección electrónica»– mediante la que podrá establecer
comunicación con la Administración, órgano o entidad pública titular de la correspondiente competencia. Llamar a esa dirección electrónica con el apelativo «sede electrónica» es perfectamente coherente. Y es lo que ha hecho el autor de la Ley 11/2007, en
el artículo 10, norma básica, que, bajo esa rúbrica, empieza diciendo:
«La sede electrónica es aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a
través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de
sus competencias».
A continuación el precepto enumera las responsabilidades que conlleva la creación de una sede electrónica (número 2), los condicionamientos, instrumentos y principios a los que ha de ajustarse esa creación (números 3 y 5), los sistemas de que, en su
caso, ha de disponer (número 4), y las garantías de identificación y medios de que dispone el usuario para sugerencias y quejas (número 3, inciso final).
«2. El establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los
que pueda accederse a través de la misma».
«3. Cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas, con sujeción a los principios de publicidad oficial, responsabilidad, calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad. En todo caso deberá garantizarse la identificación del titular de la sede, así como los
medios disponibles para la formulación de sugerencias y quejas».
«4. Las sedes electrónicas dispondrán de sistemas que permitan el establecimiento de
comunicaciones seguras siempre que sean necesarias».
«5. La publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y transacciones
respetará los principios de accesibilidad y usabilidad50 de acuerdo con las normas esta-
49. Cfr. mi comentario al artículo 45, LRJ-PAC, en la obra conjunta: J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁNAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, ed. Thomson-Civits, 4ª edición, Pamplona 2007, especialmente
pp. 1326-1330.
50. Nótese el desagradable e innecesario neologismo –«usabilidad»– que emplea el número 5 del precepto que acabo de transcribir. No bastaba a los autores del texto con el vocablo «uso» o con el sustantivo
«utilización».
LEZ
ESTUDIOS
blecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso
generalizado por los ciudadanos».
C) Creación de oficinas de atención personal, de puntos de acceso electrónico, y
de Servicios de atención telefónica para facilitar el acceso al sistema (art. 8)
Entre los medios de que habrán de dotarse las Administraciones Públicas para el
óptimo funcionamiento del Sistema, la LAE hace mención específica de tres de ellos
que la Administración General del Estado, en su ámbito, tendrá que tener necesariamente en pleno funcionamiento a partir de 1 de enero de 2010:
a) Las oficinas de atención presencial [sic] que se determinen, las cuales pondrán a disposición de los ciudadanos de forma libre y gratuita los medios e instrumentos precisos
para ejercer los derechos reconocidos en el artículo 6 de esta Ley, debiendo contar con
asistencia y orientación sobre su utilización, bien a cargo del personal de las oficinas en
que se ubiquen o bien por sistemas incorporados al propio medio o instrumento.
b) Puntos de acceso electrónico, consistentes en sedes electrónicas creadas y gestionadas por los departamentos y organismos públicos y disponibles para los ciudadanos a
través de redes de comunicación. En particular se creará un Punto de acceso general a
través del cual los ciudadanos puedan, en sus relaciones con la Administración General
del Estado y sus Organismos Públicos, acceder a toda la información y a los servicios
disponibles. Este Punto de acceso general contendrá la relación de servicios a disposición de los ciudadanos y el acceso a los mismos, debiendo mantenerse coordinado, al
menos, con los restantes puntos de acceso electrónico de la Administración General del
Estado y sus Organismos Públicos.
c) Servicios de atención telefónica que, en la medida en que los criterios de seguridad y
las posibilidades técnicas lo permitan, faciliten a los ciudadanos el acceso a las informaciones y servicios electrónicos a los que se refieren los apartados anteriores.
Aunque la LAE impone este deber únicamente a la Administración General del
Estado, no hay que ser ni adivino ni profeta para pensar que es muy probable que las previsiones contenidas en esta norma puedan despertar el espíritu de emulación de la Administración de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales. Lo que les llevará
a tener que preguntarse por el coste económico de tan interesantes servicios de atención al
público y sobre los medios económicos de que disponen para su financiación. Una pregunta, por cierto, que debo suponer que se habrán formulado los responsables de las distintas
organizaciones públicas que integran la Administración General del Estado.
D) Creación de entornos cerrados de comunicación (art. 20)
a) Concepto
Se denominan entornos cerrados de comunicación aquellos que se establecen
entre Administraciones Públicas, órganos y entidades de derecho público para el intercambio de datos electrónicos.
b) Reglas que presiden su organización
• Condiciones y garantías por las que se regirán. Son las siguientes:
– Cuando los participantes en las comunicaciones pertenezcan a una misma
Administración Pública, habrá de ser ésta quien las establezca.
– Cuando los participantes pertenezcan a distintas administraciones, se establecerán mediante convenio.
• En todo entorno cerrado:
– Estará determinada la relación de emisores y receptores autorizados, y la
naturaleza de los datos a intercambiar.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
– Deberá garantizarse la seguridad del mismo y la protección de los datos
que se trasmitan.
E) Organización del tele-trabajo en la Administración General del Estado
(Disposición final 6ª)
Una de las facilidades que proporcionan las nuevas tecnologías es la posibilidad
de organizar el trabajo a distancia, modalidad de la que no faltan ejemplos en la empresa privada.
La LAE prevé la utilización del teletrabajo únicamente para la Administración
general del Estado, sin duda porque los autores de la LAE consideran que, aunque su
generalización en todas las administraciones públicas es más que probable, la naturaleza normalmente coyuntural de este tipo de trabajo desaconseja el establecimiento de
una regulación uniforme del mismo para todas las Administraciones Públicas.
F) Formación del personal. (Disposición adicional 2ª)
Particular atención habrán de prestar todas las Administraciones Públicas –aunque la LAE sólo se ocupe de ello en relación con la Administración General del Estado– a la formación del personal.
No se trata únicamente de que el personal sepa servirse de un ordenador como
herramienta de trabajo de uso cotidiano, sino de calibrar el grado de conocimiento acerca de los fundamentos, aplicaciones, evolución técnica y, en su caso, científica de las
nuevas tecnologías que debe exigirse para cada puesto de trabajo.
La disposición adicional 2ª, pese a la importancia que tiene la formación del personal para el buen funcionamiento del sistema, no va mucho más allá de hacer una vaga
proclamación de la necesidad de tener en cuenta este aspecto –repito esencial– de la
organización del mismo51.
¿A qué personal se está refiriendo: al laboral, al funcionarial o a ambos; de cualquier nivel: auxiliar, medio o superior?
El problema es más complejo de lo que cabría pensar y la pretensión de agotarlo
daría tema para una monografía. Me voy a limitar a señalar los dos siguientes datos que
una lectura atenta del texto completo de la LAE permite encontrar:
• En primer lugar la exposición de motivos, que en el apartado III, párrafo 8º,
después de advertir que, aunque la política de fomento del desarrollo de la
Sociedad de la Información obliga a reconocer el derecho de los interesados
a acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas, y que hay que
garantizar también el acceso a las mismas por los cauces tradicionales, añade
que, como todo eso exige disponer de los medios adecuados, es necesario «la
51. No exagero al manifestar el poso de insatisfacción que me deja el precepto. Lo transcribo a continuación por evitar que alguien me trate de exageradamente crítico:
«Disposición adicional segunda. Formación de empleados públicos. La Administración General del
Estado promoverá la formación del personal a su servicio en la utilización de medios electrónicos para el
desarrollo de las actividades propias de aquélla.
En especial, los empleados públicos de la Administración General del Estado recibirán formación
específica que garantice conocimientos actualizados de las condiciones de seguridad de la utilización de
medios electrónicos en la actividad administrativa, así como de protección de datos de carácter personal,
respecto a la propiedad intelectual e industrial y gestión de la información».
Santo y bueno. Pero ¿quiere decir esto que se esta proponiendo una solución igualitaria –«café para
todos»– para la formación del personal, sea cual fuere la índole de éste.
ESTUDIOS
formación del personal al servicio de la Administración que atiende al público, para que hagan posible la comunicación de estos ciudadanos con la administración electrónica y [...] establecer las previsiones generales que sean
garantía [...] de un tratamiento igual ante todas las Administraciones en todos
esos supuestos».
• En segundo lugar el artículo 32, que establece que cuando «para la realización de cualquier operación por medios electrónicos se requiera la identificación o autenticación del ciudadano ... « deberá hacerse necesariamente por
funcionarios públicos habilitados para ello que figuran en un Registro ad hoc
que «cada Administración Pública mantendrá actualizado».
4. Mando o dirección stricto sensu
Intentando hacerme entender, he escrito alguna vez que la dirección en sentido
amplio viene a ser como una noria de cuatro cangilones, que son las funciones directivas. Y en esta metáfora, la corriente de agua que, al llenar los cangilones, mueve la
noria, está representada por el impulso que aporta el jefe, con su imaginación y energía
interna.
La potestad de mando se ejercerá normalmente mediante leyes, reglamentos,
directivas, y sólo en situaciones excepcionales (estado de necesidad, resistencia comprobada de la Comunidad autónoma a cumplir su deber de vinculación a la ley del Estado que le haya encomendado, conforme a la Constitución, determinadas funciones) se
utilizará el instrumento de la orden jerárquica (por supuesto, previo el cumplimiento de
los requisitos que, para que esto pueda hacerse, impone el ordenamiento jurídico).
A. El concepto de Administraciones Públicas en la LAE. ¿Es aplicable, y en
qué medida, la LAE a la Administración Militar?
Es el momento de hacer referencia a un problema, que no ha habido ocasión de
tratar hasta ahora: el de lo que deba entenderse por Administración Pública a los efectos de la LAE.
Esta cuestión está abordada por la LAE en el artículo 2.1, letra a), en términos
prácticamente idénticos –y me parece muy bien que sea así– a los que, distribuidos en
dos números y con tres subapartados en el primero de ellos, establece el artículo 2,
LRJ-PAC.
Así pues, para la LAE, como para la LRJ-PAC, se entiende por Administraciones Públicas:
«La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de
derecho público, vinculadas o dependientes de las mismas».
Pero que me parezca bien que se haya respetado el texto de la ley cabecera de
grupo, no significa que el texto que se ha tomado como modelo no plantee problemas.
Antes al contrario, son muchos y de no escaso porte52, aunque aquí voy a referirme únicamente –y, obviamente, desde la perspectiva de la LAE– a los problemas que plantea
la Administración Militar o, para ser más exacto, el que la LAE no haya hecho la más
mínima referencia a esta Administración.
52. Como puede comprobar quién lea mi comentario al artículo 2, LRJ-PAC, en la obra Comentarios a
la LRJ-PAC, que tenemos publicada J. GONZÁLEZ PÉREZ y yo, editada por Thomson-Civitas, 4ª eición, 2007,
pp. 140-276.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
La cosa es llamativa, en primer lugar, porque como tengo dicho en ese comentario, si alguna Administración Pública puede reclamar el calificativo de «especial» es
precisamente la Administración Militar. Y desde luego, si la expresión «Administración General del Estado» –que se emplea en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), en la Ley
de Contratos de las Administraciones públicas, Decreto legislativo 2/2000, de 16 de
junio (LCAP), y en la Ley de Jurisdicción contencioso administrativa, de 13 de julio de
1998 (LJCA)– tuviera, que no lo tiene, un sentido preciso, la primera que habría que
contraponer a esa hipotética «Administración General del Estado» tendría que ser la
Administración militar53.
Pero es que, además, siendo la LAE un texto legal específicamente dedicado a
regular el acceso electrónico a la Administración Pública; y siendo público y notorio
que entre las redes de circulación restringidas que existen en todos los países se
encuentran la que conecta a los altos mandos militares entre sí, así como las que transfieren los datos que envían los satélites militares y los aviones espías; y siendo también
público y manifiesto que junto a la Administración militar stricto sensu, hay también
una actividad administrativa que lleva a cabo el Ministerio de Defensa (y antes de que
se produjera su unificación, los Departamentos de cada uno de los tres Ejércitos) es
necesario saber –yo, desde luego, no lo encuentro dicho en la LAE– si esa potestad de
los interesados de acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas la ostentan
asímismo los militares en cuanto servidores públicos.
La Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, (LPA) no se
olvidó de la Administración militar, y en ejecución de lo previsto en su disposición adicional 2ª de dictó el Decreto 1408/1966, de 2 de junio, de adaptación de la LPA a los
Departamentos militares, con 140 artículos y dos disposiciones finales. Y resulta oportuno recordar que el entonces Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno,
Laureano López Rodó, autor de dicha Ley, en el discurso que pronunció ante las Cortes
en defensa del Proyecto y en el que dedicó un extenso párrafo a las relaciones entre la
Administración civil y la Administración militar, recordó que «al hablar de procedimiento se hace referencia al que regula la actividad administrativa de los Ministerios, no
naturalmente, a la organización, disciplina ni acción de los Ejércitos, se rigen y han de
regirse por sus propias leyes especiales, de acuerdo con la trascendental misión de los
Ejércitos de España ...», párrafo en el que está latente (esto es, oculta) la distinción entre
organización de línea y organización de apoyo54. Y es evidente que esa organización
administrativa de apoyo, que es necesaria para que todo Ejército pueda cumplir sus fines
institucionales, lleva acabo una actividad que no es militar ni político-militar, sino puramente administrativa.
En la vigente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, se dice esto:
«Artículo 11. Organización básica.
1. Las Fuerzas Armadas se organizan en dos estructuras: una orgánica, para la preparación de la fuerza, y otra operativa, para su empleo en las misiones que se le asignen.
2. La estructura orgánica posibilitará la generación de la estructura operativa. Se establecerá mediante criterios de funcionalidad basados en los medios y formas propias de la
53. Ibidem, pp. 230-234.
54. Recuérdese: órganos de línea son aquellos que de modo inmediato y directo, realizan los fines institucionales, es decir, los que dan sentido y constituyen la razón de ser de la existencia de la organización de
que se trate; órganos de apoyo son aquellos otros que, aportan los medios personales y materiales necesarios para hacer posible que los órganos de línea puedan cumplir su misión, de aquí que sólo de manera indirecta o mediata cumplen aquellos fines institucionales.
ESTUDIOS
acción del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, y en una organización
homogénea de éstos.
3. La estructura operativa, establecida para el desarrollo dé la acción conjunta y combinada, se organizará con arreglo al principio de unidad de mando y a los criterios necesarios para la consecución de la máxima capacidad operativa.
4. Para alcanzar el funcionamiento de ambas estructuras con criterios de eficacia y economía de medios, se unificarán los servicios cuyos cometidos no deban ser exclusivos de
un Ejército y se organizarán de manera centralizada la logística común y la adquisición
de recursos».
Pues bien, en ese número 4 se está haciendo referencia –quizá no demasiado
clara, incluso ambigua ya que puede englobar otros contenidos– a la organización de
apoyo no estrictamente militar –sanidad, por ejemplo–, y dentro de ella a la que es
puramente administrativa, –intervención militar, por ejemplo.
No sé si la Red de Comunicaciones de la Administración española, que es el
Sistema del que deben dotarse las Administraciones públicas para que los interesados puedan acceder a la totalidad [sic] de los procedimientos administrativos, Sistema que debe estar funcionando plenamente a partir de 1 de enero de 2010, incluye a
la Administración Militar en lo que hace referencia a su actividad puramente administrativa.
Y porque no he conseguido saberlo, me parece que no hubiera estado de más,
antes al contrario, que la LAE contuviera un pronunciamiento expreso, en un sentido u
otro, sobre ese punto.
B. Pluralidad de sujetos que habrán de intervenir en la construcción del sistema
Publicada la LAE en el BOE de 22 de junio del 2007, lleva poco más de dos
meses en vigor al cerrar el presente análisis. Una entrada en vigor que es más formal
que efectiva, pues aunque en ella no se prevé un periodo de vacatio legis, esa publicación coincidió casi con el inicio de las vacaciones parlamentarias, con la circunstancia añadida de que la rentrée política se produce cuando, estando calculada para
marzo del 2008 la celebración de las elecciones legislativas, circunstancias de todos
conocidas han hecho que haya de tenerse por abierto ya el periodo electoral con
desacostumbrada anticipación. Esa es la realidad. Y sabemos por experiencia –nacida
de realidades vividas otras veces– que los periodos electorales son tiempos de tribulación. Y porque de antiguo es conocida la vieja conseja de que «en tiempos de tribulación mejor es no hacer mudanza», y porque además se ha podido decir –a mi entender con razón– que «la Ley es el timón, la Administración, el motor de la nave del
Estado», no debe tomarse por impertinencia el que me pregunte si ese motor va a
estar en condiciones de funcionar con el ritmo adecuado para que el Sistema a cuyo
conocimiento estoy intentando aproximarme, pueda estar terminado y funcionando
en 1 de enero de 2010.
Porque, en definitiva, lo que esa metáfora marinera de Alejandro NIETO, que, con
toda intención, he situado en la «entradilla» de este trabajo mío, lo que está diciendo –y
el mismo autor lo precisa– es que la Ley anuncia y prevé, y la Administración ejecuta
lo previsto y anunciado.
Pero el propio NIETO previene al lector, en la embocadura de su libro, que lo que
ha escrito es una obra realista, no dogmática, y que, consiguientemente, en ella nada se
admite a priori, pues todo ha de pasar por la aduana de la experiencia (pág. 10). Y al
hablar más adelante de la ejecución de la ley, nos dice también esto:
«El proceso normal de ejecución administrativa de las leyes puede verse alterado —y así
sucede cada vez con mayor frecuencia— por la aparición de unas incidencias de origen y
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
alcance muy distintos. El caso más llamativo es el de la insuficiencia de la actividad
administrativa que, bien sea por desidia o por incapacidad técnica, no llega a ejecutar la
ley y provoca un bloqueo, total o parcial, de su eficacia. El Legislador es ambicioso y se
deja llevar por su retórica política hasta unos extremos en los que pierde por completo el
sentido de la realidad y dispone cosas imposibles. Piénsese en sectores como los de la
seguridad técnica, medioambiente, ordenación territorial y tantos otros en los que las leyes disponen la aprobación de unos instrumentos administrativos de ejecución tan numerosos y detallistas que la Administración no puede realizarlos: con lo cual se produce un
vacío jurídico; y lo mismo sucede, paradójicamente, cuando cumple puntualmente el
encargo, porque entonces puede suceder que el régimen sea tan complejo que resulte de
cumplimiento imposible por muy buenas que sean las intenciones de la Administración»
(pág. 147).
Alertado por estas palabras, no he podido dejar de preguntarme si el legislador
no se habrá dejado llevar también en este caso «por su retórica política hasta el punto
de haber perdido el sentido de la realidad», disponiendo cosas que, aunque no imposibles, son muy difíciles de alcanzar.
Uno de los problemas que suscita la LAE es el de su relación, no ya con la
Administración que ha de ejecutar sus mandatos, sino con el Poder judicial en la doble
vertiente de la actividad de éste: actividad de línea (Administración de justicia, o Poder
judicial stricto sensu) y actividad de gobierno y de gestión que es necesaria para hacer
posible materialmente que aquélla pueda prestarse (Administración judicial: Consejo
General del Poder Judicial y Oficina Judicial).
Un Poder judicial habituado a manejar los expedientes administrativos y los
«autos judiciales en soporte papel, y que presumiblemente habrá de empezar ahora a
recibir expedientes en soporte electrónico. La pregunta que surge de inmediato es si
ese Poder judicial deberá también documentar las actuaciones judiciales que se originen en relación con esos expedientes.
Es seguro que a los redactores de la LAE no ha podido escapar tan llamativo
fenómeno como el de la incidencia de la misma en los comportamientos judiciales,
pero lo único que me consta es que sobre ello la LAE guarda absoluto silencio.
Y debo añadir que, aunque es cierto que se ha hecho un importante esfuerzo en
los últimos años para dotar de medios informáticos a la organización administrativa de
apoyo al Poder judicial, si nos atenemos al Derecho positivo y a la práctica judicial, el
único expediente en que se ha pensado es el que aparece reflejado soporte papel (cfr.
art. 48.4 de la Ley 29/1998, de 14 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa), y la aplicación de las nuevas tecnologías no va más allá de lo que es mera ofimática, pues la firma electrónica de las comunicaciones procesales, al menos en lo que
hace al traslado de éstas a los interesados, no está funcionando. Para los órganos judiciales, el Real Decreto 1317/2001, de 30 de noviembre, dispone que las facultades atribuidas a la Fabrica Nacional de la Moneda y Timbre para seguridad, validez y eficacia
de las comunicaciones por vía electrónica se efectuará por
«Los órganos jurisdiccionales, de acuerdo con los procedimientos previstos en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, y sus normas de desarrollo, las partes y demás intervinientes
en el proceso, de conformidad con las reglas generales de postulación, en relación con
los actos de comunicación procesal que, de acuerdo con las leyes procesales puedan aplicarse».
Esa legislación procesal a que se alude está constituida por los artículos 149168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en particular por el artículo 149 (clase de
actos de comunicación procesal) y 152 (forma de los actos de comunicación y de la
respuesta).
Otro problema, que tampoco es de escaso porte y al que, obviamente, solamente
podré hacer aquí una somera referencia es el de cuáles y cuántas son esas entidades de
ESTUDIOS
Derecho público, con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de ellas55.
Lo primero que hubo que resolver –y hablo en pretérito porque, como ahora se
vera, hay que tenerlo por resuelto a partir de la LJ de 1998, es la de si, en la enunciación de ese sintagma, la conjunción «o» funciona como declarativa (para explicar o
aclarar el sentido de la vinculación) o lo hace como disyuntiva (separando, en consecuencia, dos conceptos distintos).
Esta segunda interpretación –que fue la que propuse desde el primer momento–
cuenta hoy con el apoyo de la nueva LJ de 1998, que dice que «se entenderá a estos
efectos por Administraciones públicas: [...] d) Las entidades de derecho público que
sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las
Entidades Locales».
Lo que no resulta posible saber, no por aproximación, es cuáles y cuántas son las
de uno y otro grupo.
Múltiples son las razones que me llevan a hacer esta afirmación. Por ejemplo
estás: 1ª. que la potestad de personificación se ejerce en los tres ámbitos de la Administración (estatal, regional y local) sin sujeción a norma alguna de general aplicación, y,
salvo que su creación tenga que hacerse por ley, sin otra publicidad que la que resulta
del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, todo lo cual no sólo contribuye a la opacidad del sistema sino a que la creación de esas personas jurídicas se haga
bajo el impulso de preocupaciones muy diversas (la misma distinción entre persona y
órgano es tampoco precisa que se ha podido hablar de una verdadera escala de la personalidad); 2ª. que los catálogos de organizaciones públicas que aparecen en las leyes
presupuestarias responden muchas veces a criterios coyunturales, de índole económicofinanciera y no propiamente jurídica; 3ª. que leyes contemporáneas por su proximidad
temporal suelen ignorarse las unas a las otras, lo que hace difícil, cuando no imposible,
ensamblarlas dentro de un sistema conceptual (es lo que ocurre con la ley 6/1997, de 14
de abril, LOFAGE), y la Ley 47/2003, General Presupuestaria); 4ª. que significantes
como «entidad», «sector público», «empresa pública», y «consorcio» recubren conceptos increíblemente vagarosos; 5ª. que, a veces, el derecho aplicable es, no el derecho
privado o el derecho público, sino uno y otro según para que situaciones (caso, por
ejemplo, de las que la LOFAGE llama «entidades públicas empresariales»).
Descenderé, para terminar, a dos casos concretos:
• El artículo 43, LAE, cita expresamente a los consorcios (así identificados, sin
mayor precisión) entre las entidades que integran la Red de Comunicaciones
de las Administraciones públicas españolas, una red, que para mí, viene a ser
la clave de bóveda del Sistema Global Español de Acceso Electrónico de los
interesados a las Administraciones Públicas.
Pues bien, yo he tenido ocasión de aproximarme al conocimiento de esta unidad jurídica en mi comentario al artículo 6, LRJ-PAC (también en alguna
sentencia de la que he sido ponente). La convicción en que estoy, y que he
sostenido por escrito es la de que: «es posible que algún día se llegue a saber
lo que es, desde el punto de vista jurídico, un consorcio. Hoy por hoy el con-
55. Para un conocimiento más completo, pero en modo alguno exhaustivo, de este problema remito al
lector a mi comentario al artículo 2, LRJ-PAC, en la obra conjunta (con J. GONZÁLEZ PÉREZ) Comentarios a
la LRJ-PAC, publicada en Thomson-Civitas, 4ª edición, 2007. Cfr. también el «Estudio Preliminar» de Luis
MARTIN REBOLLO a sus Leyes Administrativas, 12ª edición, Thomson-Aranzadi, 2007, donde puede encontrar el lector una información completísima –tampoco exhaustiva porque es imposible hacerla– sobre el
variopinto mundo de las Administraciones públicas y de las entidades de derecho público vinculadas o
dependientes de ellas.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
sorcio es un mero ropaje o vestidura que sirve para cubrir una realidad sociopolítica que es bullente y proteica y cuya configuración jurídica es en su
práctica totalidad de origen estatutario». Pues bien, siendo ésta la situación
pregunto: ¿Cuántos de los cuatrocientos treinta y ocho consorcios vigentes en
el ámbito local, según el cómputo hecho por Juan Francisco PARRA MUÑOZ
en 1997, tienen el deber de dotarse de medios y sistemas electrónicos? ¿Se
estará refiriendo la LAE en ese artículo 43 únicamente a los consorcios dotados de personalidad jurídica que se crean como organización común cuando
lo hace necesario la gestión de un convenio de colaboración, según previene
el artículo 6.5, LRJ-PAC?
• En II. 1. A. c) me referí ya al artículo 2.2, LAE, según el cual «La presente
Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades
que desarrollen en régimen de derecho privado». Nótese –porque la redacción es confusa– que lo que se está diciendo es que son las actividades en
régimen de derecho privado y no las Administraciones, en cuanto tales, que
las llevan a cabo, las que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley.
¿Qué trascendencia va a tener esta regla para las llamadas fundaciones en
mano pública? La lectura de un reciente trabajo de Juan Cruz ALLI TURRILLAS (“¿A qué nos referimos al hablar de fundaciones públicas?», en la obra
colectiva Organización y procedimiento administrativos, Thomson-Aranzadi,
2007) basta para alertarnos acerca de lo difícil que es distinguir lo que es
público y lo que es privado en la actividad de estas fundaciones, las cuales se
agrupan por el autor en seis tipos (integrado el último de ellos por las Cajas
de Ahorro), y que, atendiendo a su régimen jurídico son de tres clases: sujetas al régimen privado que establece la Ley de Fundaciones de 1994, sujetas
a un régimen público creado ad hoc, y sujetas aun régimen estatutario de
carácter público.
5. Control
Dirigir la progresiva construcción del Sistema Global de Acceso Electrónico a las
Administraciones Públicas exige –según es inherente al correcto ejercicio de toda función directiva– de un control permanente mediante el que: 1º se obtiene la necesaria
información acerca de la adecuación de aquélla al calendario previsto y a los criterios y
recomendaciones que, en ejecución de los esquemas de interoperatividad y de seguridad,
emanan del vértice, y 2º se corrigen las disfunciones que se vayan detectando.
Debo insistir una vez más en que el orden en que se analizan las cuatro funciones
directivas básicas no es caprichoso, ni responde, digamos, a una preferencia estilística
por el gusto pretendidamente estético de sorprender con una inversión del orden alfabético en que se enumeran aquéllas. La opción por ese orden no tiene nada que ver con ese
u otro juego lingüístico. Porque importa tener presente –y quiero por ello resaltar– que
cada actividad o función tiene potencia generatriz de la que le sigue, y de aquí que deba
producirse en el orden indicado: la planificación (que es predeterminación de fines)
engendra la organización (creación de los mandatos necesarios para el cumplimiento de
los fines previstos), y esa organización genera órdenes (para el cumplimiento de esos
fines) cuya adecuación para el eficaz cumplimiento del plan se controla después para,
corregir y según proceda, o el plan, o la organización o la actividad de mando.
El control es, pues, una función que permite comprobar si las previsiones contenidas en el plan se han cumplido y, caso de no ser así, averiguar cuáles son las causas
que han impedido ese cumplimiento, para proceder de inmediato a su corrección.
Podrá ser necesario, por ejemplo, rectificar la planificación (que puede estar mal
hecha); puede igualmente, ocurrir que el control realizado haya hecho patentes fallos
ocultos en la organización (una inadecuada distribución de las competencias –dupli-
ESTUDIOS
cidad orgánica, por ejemplo– puede ser causa de un imperfecto funcionamiento del
conjunto); puede darse el caso de que el desfase entre las previsiones que se hicieron y
los resultados obtenidos sean debidos a un mal ejercicio de la función de mando
(recuérdese aquello de «orden más contraorden igual a desorden»); y puede acaecer,
finalmente, que se hayan detectado desajustes temporales o de otro tipo en la ejecución
llevada a cabo por los destinatarios de las decisiones emanadas del mando.
Y con ello estoy queriendo decir que de esa sucesiva incidencia de cada uno de
los cuatro elementos del sistema, en el que inmediatamente le sigue deriva una armónica interdependencia entre ellos, resultado armónico al que técnicamente se denomina
coordinación, y que en este sistema que es cíclico, es una coordinación por retorno
(feed back).
En cualquier caso, importa subrayar que control no quiere decir persecución, ni
supone necesariamente desconfianza respecto del órgano o persona que es objeto del
mismo. El control es una función directiva que, como las tres restantes –planificación,
organización y mando– ha de llevarse a cabo para el armónico funcionamiento del conjunto; una función que ha de realizarse de manera regular y continuada, siquiera en
alguna de sus manifestaciones –las visitas de inspección– resulta aconsejable observar
una cierta periodicidad.
Todo esto que digo es aplicable en cualquier sistema orgánico y, por tanto, también en el Estado de las autonomías. Son reglas que se imponen por simple sentido
común, porque pertenecen a la naturaleza de las cosas. Lo que ocurre es que en el Estado de las autonomías esas reglas de cumplimiento irrenunciable en toda organización
resultan de manejo más delicado, precisamente porque hay que hacer compatible ese
control con el principio sobre el que descansa el sistema mismo, que es la autonomía.
Importa insistir en lo dicho en el primer párrafo de este apartado: el control
opera a través de un doble mecanismo:
• el de vigilancia, inspección e investigación, y
• el de la subsanación o corrección de las desviaciones o deficiencias observadas.
Por último –y discrepando del parecer de algunos autores– debo decir que no
veo razón alguna, jurídicamente convincente, para eludir el empleo de la voz «control»
para designar el que necesariamente ha de ejercer el Estado respecto de las Comunidades Autónomas. Y desde luego la Constitución habla de control de la actividad de las
Comunidades Autónomas en más de una ocasión (arts. 150, 153, 155). Verdad es que
en otras ocasiones parece querer rehuir el vocablo y emplea la voz «coordinación» (art.
149.1.13, 15 y 16), pero con ello está poniendo de manifiesto que no se tiene una idea
clara de lo que es coordinar, pues como ya he dicho la coordinación es el resultado que
se espera obtener, y efectivamente se obtiene, cuando aquellas cuatro funciones directivas básicas se ejercen correctamente.
A) Seguimiento y evaluación de los planes y programas conjuntos por la
Conferencia Sectorial de Administración Pública (art. 40)
a) Naturaleza
Como toda Conferencia Sectorial la posición constitucional de ésta de la que
ahora debo ocuparme, es la que para las organizaciones públicas de ese nombre, reguladas en el artículo 5, LRJ-PAC, en la redacción que dio ha dicho precepto la Ley 4/1999,
de 13 de enero, quedó precisada en la STC 76/1983, de 5 de agosto (asunto LOAPA),
cuya doctrina al respecto puede sintetizarse así:
• La necesidad de hacer compatible la unidad que es rasgo inherente a todo
Estado –que, en cuanto sistema, es unidad de una pluralidad– ha llevado a la
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•
•
•
•
•
•
búsqueda y establecimiento de mecanismos que permitan vertebrar el sistema
(«articular la actuación de las distintas Administraciones públicas», dice literalmente el Tribunal Constitucional).
Entre esos mecanismos se encuentran las «Conferencias sectoriales», que son
frecuentes en los Estados que están organizados sobre la base de autonomías
territoriales.
El problema que plantean las Conferencias sectoriales es el de conseguir que
la articulación de los subsistemas autonómicos con el subsistema director
central (Estado-organización), indispensable para mantener la unidad del sistema global (España como nación políticamente organizada, en el caso que
nos ocupa) se haga de forma y manera que las Comunidades Autónomas no
se vean privadas de las competencias que les son propias, o incapacitadas, de
hecho, para ejercerlas.
Pues bien, la Constitución atribuye explícitamente al Estado-aparato como
competencia propia la coordinación (más correcto sería decir que le atribuye
la misión o tarea de conseguir el funcionamiento armónico de los distintos
subsistemas) y, por tanto, en estos casos, los acuerdos que se toman por los
órganos llamados a ejercerla habrán de tener la eficacia necesaria para que
ese resultado se alcance.
Pero, en ese y en los demás casos, el legislador estatal no podrá suprimir,
menoscabar o reducir las competencias asumidas de las Comunidades Autónomas, salvo que otros preceptos constitucionales expresamente así lo autoricen (como es el caso, de la atribución al Estado de la potestad de dictar leyes
básicas o fundantes en una determinada materia).
Teniendo en cuenta lo que se acaba de decir en cuanto a lo que en la Constitución hay de habilitación y de limitación de potestades del Estado y de las
Comunidades estatales, respectivamente, las Conferencias sectoriales son,
por un lado, órganos de encuentro para el examen de problemas comunes, y,
por otro, órganos para la discusión de las oportunas líneas de acción.
Que el ministro correspondiente del Gobierno de España pueda convocar la
Conferencia y presidirla no supone que se le esté atribuyendo una potestad
jerárquica sobre los Consejeros autonómicos del ramo. Se trata únicamente
de una consecuencia derivada de la posición de supremacía que, dentro del
sistema global, tiene que tener siempre el subsistema central o director.
Como quedó dicho anteriormente, el artículo 7, LRJ-PAC, se muestra reiterativo
–números 1 y 2– al atribuir a las Conferencias Sectoriales, en relación con los planes y
programas conjuntos, «el seguimiento, evaluación y modificación multilateral de su
puesta en práctica». Rebuscado decir eufemístico que traducido a román paladino, significa que es la Conferencia Sectorial –que tuvo la iniciativa y en el seno de la cual se
gestó el Plan– quien controla su ejecución (para el caso, con el apoyo del «Comité sectorial par la administración –gestión, recuérdese– electrónica»).
La cosa es no sólo razonable sino perfectamente justificada, ya que toda planificación debe estar dotada de la suficiente flexibilidad para permitir corregir las disfunciones que se pongan de relieve durante su ejecución.
b) Composición y Grupo normativo
Como órgano de cooperación de composición multilateral y de ámbito sectorial
que es, la Conferencia Sectorial de Administración Pública reúne a miembros del
Gobierno, en representación de la Administración General del Estados, y a miembros
de los Consejos de Gobierno, en representación de las administraciones de las Comunidades Autónomas, y su régimen es el establecido en el correspondiente acuerdo de institucionalización y en su reglamento interno (art. 5.2, LRJ-PAC).
ESTUDIOS
Y al igual que las demás conferencias sectoriales, y así se pone de manifiesto
por su composición, está concebida a modo de conectivo, charnela o, si se prefiere, garfio que permita mantener la coherencia del sistema mediante la adopción conjunta de
decisiones en el máximo nivel de la organización en materia como la de las comunicaciones –las electrónicas en este caso– en la que, como en tantas otras, el Estado y las
Comunidades Autónomas tienen competencias compartidas o, al menos, interrelacionadas.
La regulación de la actividad de estas conferencias se encuentra establecida en
estas disposiciones:
• La que podríamos llamar cabecera de grupo se encuentra contenida en la
LOAPA, art. 4, en la STC 76/1983, de 5 de agosto, citada y en los artículos 5
y 7, LRJ-PAC.
• En el correspondiente acuerdo de institucionalización y en su reglamento
orgánico, que es donde se contiene su régimen jurídico.
c) Competencia y procedimiento para la toma de acuerdos
A esta conferencia sectorial le corresponde el seguimiento, evaluación y modificación, en su caso, del acuerdo aprobatorio de los planes o programas conjuntos partiendo de los cuales habrá de implementarse el Sistema Global Español para el acceso
electrónico a las Administraciones Públicas (art. 7.3 LRJ-PAC).
La convocatoria de la Conferencia se realizará por el Ministro o Ministros que
tengan competencias sobre la materia que constituye su objeto (art. 5.4, inciso primero)
convocatoria que habrá de hacerse con antelación suficiente (sic), e irá acompañada del
orden del día y, en su caso, de la documentación precisa para la preparación de la Conferencia (sic) (art. 5.4, inciso segundo)56.
Lo normal en un órgano colegiado es que los acuerdos los firme el presidente
con el visto bueno del secretario. Sin embargo, cuando se trata de una Conferencia Sectorial, órgano de dirección conjunta al que se le dota de una estructura colegiada, se
tiene buen cuidado de excluirlo de aquella regla relativa a la manera de autenticar las
decisiones de los órganos colegiados, y se establece que firman todos los miembros del
órgano colegiado, a semejanza de lo que es práctica generalizada en las Conferencias
internacionales donde se toman decisiones:
«Los acuerdos que se adopten [...] se firmarán por el Ministro o Ministros competentes y
por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas» (art. 5.5, inciso primero).
Ello prueba de que estamos ante un tipo de órgano colegiado muy especial, y
que en este Estado nuestro de las autonomías, cuya construcción empieza a parecerse
–por lo inacabable– a las de las catedrales góticas, nadie parece dispuesto a aceptar que
la existencia de un subsistema director del sistema pertenece a la naturaleza de las
cosas.
Aunque los acuerdos de Conferencias Sectoriales reciben como regla general esa
denominación, «acuerdo», sin más, se prevé que los mismos puedan «formalizarse bajo
la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial» (art. 5.5, inciso final).
Esto supone –y el art. 8, LRJ-PAC, en el que se trata de los efectos de los Convenios, así parece confirmarlo– que las Conferencias Sectoriales sirven para dos cosas:
56. Obsérvese que en ese número 4 del artículo 5, LRJ-PAC, el significante «conferencia» se utiliza
dos veces con mayúscula inicial pero con distinto significado: en el inicio del texto para designar la reunión
que se convoca, y al final del mismo texto para referirse al órgano en cuanto tal.
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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
• para que el Estado y las Comunidades Autónomas adopten conjuntamente
decisiones, funcionando entonces como órganos de dirección colegiada.
• para establecer entre aquél y éstas acuerdos, pactos o convenios, en su caso
de contenido patrimonial (pero que quedarían, según creo, al margen de la
ley de contratos), cuya ejecución, de suscitarse conflictos de interpretación o
cumplimiento, habrían de resolverse en sede contencioso-administrativa.
B) En la Administración General del Estado: Quejas al «Defensor del usuario
de la administración electrónica» (art. 7, LAE)
a) Creación y grupo normativo regulador
El artículo 7, LAE, «a imagen y semejanza» de otros órganos de análoga denominación y cometido que existen ya en España, crea en la Administración General del
Estado la figura del Defensor del usuario de la administración electrónica, y prevé que
se determinará reglamentariamente [sic] el estatuto del mismo y sus relaciones con los
órganos de asistencia de los que luego se hablará.
No acabo de ver la necesidad de crear una organización de este tipo, específicamente referida a la gestión electrónica. Quiero decir que, a mi modo de ver, hubiera
bastado con crear una unidad orgánica dentro de la organización ya existente en el
Estado-aparato del Defensor del Pueblo o, en su caso, en alguna de finalidad análoga
que existen en Comunidades Autónomas. Y es que, siendo aplicables al procedimiento
administrativo y, en general, a la actuación de las Administraciones Públicas el mismo
ordenamiento sustantivo o material, la diferencia del soporte utilizado tiene, a efectos
de posibles disfunciones motivadoras de quejas, una trascendencia secundaria.
Y porque esto es así, creo que las Comunidades Autónomas deberían pensárselo
dos veces antes de decidir si deben crear un Defensor del usuario de la administración
electrónica, como órgano diferenciado de la organización análoga a la que existe ya en
el Estado-aparato o en la Comunidad Autónoma respectiva, si es de aquéllas que tienen
una organización de este tipo57.
b) Adscripción orgánica, competencia y funciones
En cuanto órgano administrativo, el Defensor del usuario de la administración
electrónica, estará integrado en el Ministerio de Administraciones Públicas y desarrollará sus funciones con imparcialidad e independencia funcional.
Su titular será nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro
de Administraciones Públicas entre personas de reconocido prestigio en la materia.
Velará por la garantía de los derechos reconocidos a los ciudadanos en la LAE,
sin perjuicio de las competencias atribuidas en este ámbito a otros órganos o entidades
de derecho público. A tal efecto conocerá de las quejas y sugerencias que se reciban
«en relación con la prestación de servicios públicos a través de medios electrónicos».
57. Del Defensor del Pueblo me he ocupado extensamente en la obra conjunta (con José ALENZA)
Derecho de petición, Civitas, 2000.
Salvo error por omisión en que haya podido incurrir, las Comunidades Autónomas que han creado una
organización análoga a la del Defensor del Pueblo estatal son, por el momento, estas diez: Andalucía,
Aragón, Baleares, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Navarra, Valencia, y País Vasco.
La relación actualizada hasta 2007 de las existentes en las citadas Comunidades Autónomas que dan
nombre y contenido a dicha figura puede consultarse en el apéndice III de la 4ª edición de la obra conjunta,
repetidamente citada en este trabajo, Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios
a la LRJ-PAC, Thomson-Civitas, 4ª edición, 2007, pp.3637-3638.
ESTUDIOS
El Defensor del usuario de la administración electrónica elaborará, con carácter
anual, un informe que se elevará al Consejo de Ministros y se remitirá al Congreso de
los Diputados. Dicho informe contendrá un análisis de las quejas y sugerencia recibidas
así como la propuesta de las actuaciones y medidas a adoptar en relación con la
garantía de los derechos reconocidos a los ciudadanos en la LAE.
c) Dotación de medios materiales y determinación de una serie de órganos que
han de prestarle asistencia para el ejercicio de sus funciones
Para el ejercicio de sus funciones, el Defensor del usuario de la administración
electrónica contará con los recursos entendiéndose: medios materiales y personales de
la Administración General del Estado y con la asistencia que, a tal efecto, le presten las
Inspecciones Generales de los Servicios de los Departamentos ministeriales y la Inspección General de Servicios de la Administración Pública.
En particular, las Inspecciones de los Servicios le asistirán en la elaboración del
ya citado informe anual que ha de elevar al Consejo de Ministros y le mantendrán permanentemente informado de las quejas y sugerencias que se reciban en relación con la
prestación de servicios públicos a través de medios electrónicos.
A estos efectos, la Comisión Coordinadora de las Inspecciones generales de servicios de los departamentos ministeriales realizará, en este ámbito, las funciones de
coordinación que tiene legalmente encomendadas.
IV. LOS ELEMENTOS O SUBSISTEMAS
Un sistema-lo diré una vez más– es una totalidad, categoría del pensamiento que
nos remite a la idea de unidad de una pluralidad.
Sabemos ya que la LAE impone a las Administraciones Públicas el deber «de
dotarse de los medios y sistemas necesarios» para que la potestad que aquélla atribuye
a los usuarios de acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas pueda ser
plenamente efectiva a partir de 1 de enero de 2010.
Sirviéndome de la teoría de las Funciones Directivas he construido un «sistema
conceptual» que me ha permitido entender el «sistema físico» cuya implementación
deberá estar terminada el 31 de diciembre de 2009.
Es ahora el momento de hablar de los elementos o subsistemas que integran ese
«sistema físico» al que denomino «Sistema Global de Acceso Electrónico a las Administraciones Públicas Españolas».
Pues bien, los subsistemas de ese «sistema físico» que aparecen identificados y
descritos en la LAE son los que examino a continuación.
1. El subsistema normativo
Quedó anticipado en II.2.A: la cabecera del grupo normativo que regula el
empleo de nuevas tecnologías en las Administraciones Públicas está integrado, además
de los preceptos de la LRJ-PAC que expresamente se refieren a algunas de sus aplicaciones en lo que es el objeto de esa Ley, por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de
Firma Electrónica, y por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los
ciudadanos a los Servicios Públicos.
Según es propio de las normas cabecera de grupo, estas leyes están llamadas a
orientar, preservar y economizar el citado grupo normativo.
En la exposición de motivos de la LAE, como también advertí ya, se afirma que los
derechos ya reconocidos al ciudadano y los que en línea con lo promovido y, en su caso,
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articulado en la legislación comunitaria «cristalizan en un Estatuto del ciudadano en sus
relaciones con las Administraciones Públicas, así como las garantías para su efectividad».
2. Red de Comunicaciones de las Administraciones públicas españolas (art. 43)
En pocos preceptos de la LAE se hace más evidente la naturaleza sistémica de la
administración electrónica española que en los artículos 42 y 43.Expresiones como
«red», «interconexión», «sistemas de información», «intercambio de información y servicios», lucen, por ejemplo, en el primero de ellos. Véase:
«Artículo 43. Red de comunicaciones de las Administraciones Públicas españolas.
La Administración General del Estado, las Administraciones Autonómicas y las entidades que integran la Administración Local, así como los consorcios u otras entidades de
cooperación constituidos a tales efectos por éstas, adoptarán las medidas necesarias e
incorporarán en sus respectivos ámbitos las tecnologías precisas para posibilitar la interconexión de sus redes con el fin de crear una red de comunicaciones que interconecte los
sistemas de información de las Administraciones Públicas españolas y permita el intercambio de información y servicios entre las mismas, así como la interconexión con las
redes de las Instituciones de la Unión Europea y de otros Estados Miembros».
3. Red integrada de Atención al Ciudadano (art. 44)
A diferencia de la citada Red de Comunicaciones (art. 43), conectada internacionalmente con las redes de las instituciones de la Unión Europea y de sus Estados
Miembros, esta otra es puramente interna. Obsérvese, no obstante, que forma parte
también del Sistema Nacional viniendo a ser una fase más del proceso de construcción
del mismo:
«Artículo 44. Red integrada de Atención al Ciudadano.
Las Administraciones Públicas podrán suscribir convenios de colaboración con objeto de
articular medidas e instrumentos de colaboración para la implantación coordinada y normalizada de una red de espacios comunes o ventanillas únicas.
En particular, y de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, se implantarán
espacios comunes o ventanillas únicas para obtener la información prevista en el artículo
6.3 de esta Ley y para realizar los trámites y procedimientos a los que hace referencia el
apartado a) de dicho artículo».
La clase de información que el particular puede obtener accediendo a estos que la
LAE llame «espacios comunes o ventanillas únicas» y que, en lenguaje llano, no son otra
cosa que oficinas de información cuyo contenido o, en su caso, el acceso es limitado,
viene precisada no sólo en ese artículo 6.3, al que expresamente remite ese artículo 44,
sino también en el artículo 37, ambos de la LAE, preceptos que transcribo a continuación:
«Artículo 6. Derechos de los ciudadanos en procedimientos sobre actividades de servicio.
3. En particular, en los procedimientos relativos al establecimiento de actividades de servicios, los ciudadanos tienen derecho a obtener la siguiente información a través de
medios electrónicos:
Los procedimientos y trámites necesarios para acceder a las actividades de servicio y
para su ejercicio.
Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades
de servicios, así como de las asociaciones y organizaciones profesionales relacionadas
con las mismas.
Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a
prestadores de actividades de servicios y las vías de recurso en caso de litigio entre cualesquiera autoridades competentes, prestadores y destinatarios.»
«Artículo 37. Acceso de los interesados a la información sobre el estado de tramitación.
1. En los procedimientos administrativos gestionados en su totalidad electrónicamente,
el órgano que tramita el procedimiento pondrá a disposición del interesado un servicio
ESTUDIOS
electrónico de acceso restringido donde éste pueda consultar, previa identificación, al
menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento, salvo que la
normativa aplicable establezca restricciones a dicha información. La información sobre
el estado de tramitación del procedimiento comprenderá la relación de los actos de trámite realizados, con indicación sobre su contenido, así como la fecha en la que fueron
dictados.
2. En el resto de los procedimientos se habilitarán igualmente servicios electrónicos de
información del estado de la tramitación que comprendan, al menos, la fase en la que se
encuentra el procedimiento y el órgano o unidad responsable.»
4. El subsistema público sectorial «extravagante» (Disposiciones adicionales 4ª y 5ª)
Permítaseme utilizar el adjetivo «extravagante», tan familiar a los canonistas,
para referirme aquí a ciertas especialidades –más o menos justificadas– que «vagan
fuera de la LAE» y que constituyen, según los casos, desviaciones de las previsiones
contenidas en la LAE o limitaciones de derechos a los particulares. Son tres los supuestos contemplados, dos de ellos en la disposición adicional 4ª, y el tercero en la disposición adicional 5ª. Hélos aquí:
• Procedimientos en materia tributaria, de seguridad social y desempleo, y de
extranjería.
«La aplicación de lo dispuesto en el Título Tercero de esta ley a los procedimientos en
materia tributaria, de seguridad social y desempleo y de régimen jurídico de los extranjeros en España, se efectuará de conformidad con lo establecido en las disposiciones adicionales quinta, sexta, séptima y decimonovena de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (disposición adicional 4ª, inciso primero).
• Contratación pública
«… en la aplicación de esta ley habrán de ser tenidas en cuenta las especificidades en
materia de contratación pública, conforme a lo preceptuado en la disposición adicional
séptima del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio» (disposición adicional 4ª,
inciso segundo).
• Función estadística
«Lo dispuesto en los artículos 6.2.b) y 9 de la presente ley58 no será de aplicación a la
recogida de datos prevista en el Capítulo II de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública» (disposición adicional 5ª).
58. «Artículo 6. Derecho de los ciudadanos. [...] 2. Además los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, y en los términos establecidos en la presente
Ley, los siguientes derechos: [...] b) A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, las cuales utilizarán medios electrónicos para recabar dicha información siempre que, en el
caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, o una norma con rango de
Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados. El citado consentimiento podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos.»
«Artículo 9. Transmisiones de datos entre Administraciones Públicas.1. Para un eficaz ejercicio del
derecho reconocido en el apartado 6.2.b), cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes
Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en
soporte electrónico, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios
para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal y su normativa de desarrollo. 2. La disponibilidad de tales datos estará limitada estrictamente a
aquellos que son requeridos a los ciudadanos por las restantes Administraciones para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia de acuerdo con la normativa reguladora de
los mismos. El acceso a los datos de carácter personal estará, además, condicionado al cumplimiento de las
condiciones establecidas en el artículo 6.2.b) de la presente Ley.»
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5. El subsistema empresarial privado (e. m. V. párrafo 4)
La colaboración de los particulares en la ejecución de fines y tareas asumidos
por las Administraciones Públicas, que tiene antecedentes claros en los últimos tiempos
de la Modernidad, parece ya casi un signo identificador de la Transmodernidad –que
para mí se inicia después del final wagneriano de aquélla con las explosiones atómicas
de Hirosima y Nagasaki– y, ya en nuestros días, en las entidades colaboradoras de la
Administración Tributaria y en los Centros de Enseñanza Concertada, son, entre otros
muchos, ejemplos bien conocidos del fenómeno a que estoy aludiendo.
Pues bien, para mí tengo que en ese modo de entender las relaciones entre la Sociedad y el Poder público habrá que encuadrar el supuesto al que ahora voy a referirme. Y es
por demás llamativo que la exposición de motivos le dedique estos dos párrafos:
«De otro lado, merece subrayarse el papel de vanguardia que corresponde a nuestras empresas en el desarrollo de una verdadera sociedad de la información y, por ende, de una Administración accesible electrónicamente. No en vano, la integración de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC's) en el día a día de la empresa, necesaria en virtud
de las exigencias del entorno abierto y altamente competitivo en que operan, ha sido y es
palanca impulsora para el desarrollo y creciente incorporación de esas mismas tecnologías
en el actuar administrativo. Al mismo tiempo, representa una ayuda insustituible para favorecer la expansión de la «cultura, electrónica» entre los trabajadores-ciudadanos.
Las empresas pueden, en tal sentido, desempeñar un papel coadyuvante clave para la
consecución de los objetivos pretendidos por esta Ley. Las razones apuntadas aconsejan
un tratamiento específico de aquellos procedimientos y gestiones que de forma más
intensa afectan al desarrollo de la actividad empresarial.»
Como se verá a continuación, a este subsistema parece estar refiriéndose el artículo
27.6, LAE, al imponer a determinados particulares –no necesariamente empresarios stricto
sensu– el deber de comunicarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.
V. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
1. Principios o reglas a los que han de ajustarse las comunicaciones electrónicas
de los particulares con las Administraciones públicas, de éstas con aquéllos, y
de las Administraciones públicas entre sí (art. 27).
Esta materia –que, a mi entender es clave para entender el funcionamiento del
Sistema Global de Acceso Electrónico a las Administraciones Públicas Españolas– se
halla regulada en cuatro números del artículo 27: el 1, el 6, el 2 y el 7. Los expongo de
esta forma porque es después de leerlos por este orden cuando creo haber entendido la
estructura dinámica de tan complejo sistema.
A) Regla general: libertad de los particulares para elegir el medio para comunicarse con la Administración, y para optar luego por otro distinto:
«1. Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las
Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, [...]. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar
por un medio distinto del inicialmente elegido» (artículo 27.1, incisos primero y tercero).
B) Excepciones a la regla general. Según el contenido que tengan, las excepciones habrán de establecerse por ley o por norma reglamentaria en virtud
de habilitación legal.
• Excepción establecida por ley o inferida de ella. El interesado deberá utilizar
necesariamente un medio no electrónico (soporte papel o medio análogo):
ESTUDIOS
«en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o
infiera la utilización de un medio no electrónico» (art. 27.1, inciso segundo)
• Excepción establecida por norma reglamentaria en virtud de habilitación que,
bajo determinados condicionamientos, confiere la LAE expresamente a las
Administraciones Públicas para que puedan imponer a los interesados el
deber de comunicarse con ellas únicamente por medios electrónicos:
«Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los
interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u
otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los
medios tecnológicos precisos» (artículo 27.6).
Nótese que estamos ante un supuesto de deslegalización, esto es, ante una de las
diferentes manifestaciones de esa peculiar técnica normativa que se llama «binomio jurídico»59, concretamente de aquella mediante la que, con derogación implícita de la regla
de la reserva legal, se lleva a cabo una manipulación sobre el rango para habilitar a una
Administración Pública para hacer lo que exigiría la intervención del Poder legislativo.
Y conviene advertir que la LAE (al igual que se ha hecho en otras ocasiones, por
ejemplo en la disposición adicional 3ª LRJ-PAC) se expresa mal al decir que la ejecución de la habilitación que confiere este artículo se hará «reglamentariamente», licencia
semántica, no por habitual menos inadecuada, pues lo que se está haciendo es habilitar
a una Administración Pública (a cualquiera de ellas en este caso, siguiendo, por cierto,
el mal ejemplo de la LRJ-PAC) para hacer lo que, sin tal habilitación, tendría que
hacerse mediante una ley.
Pues bien, en relación con la deslegalización que establece este artículo 27.6, podría
pensarse que únicamente podrán sustraerse al cumplimiento del deber que impone de
comunicarse solamente por vía electrónica con la Administración quienes, aún perteneciendo a la persona técnica, órgano o colectivo de que se trate, acrediten debidamente que no
concurre en ellos las condiciones profesionales, económicas, etc. determinantes de su
sometimiento a esta forma de sujeción especial. Pero como esto supondría imponerles la
carga de probar un hecho negaivo, entiendo que es la Administración la que tiene la carga
de probar que en una persona jurídica o en un colectivo de personas físicas determinado
concurren esas circunstancias y que en consecuencia, están incursas en el supuesto legal.
C) Reglas especiales
• Comunicaciones electrónicas de la Administración Pública con los particulares: para que pueda establecerse es necesario la solicitud o el consentimiento
del particular.
«Las Administraciones Públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido
expresamente. La solicitud y el consentimiento podrán, en todo caso, emitirse y
recabarse por medios electrónicos» (artículo 27.2).
• Comunicación electrónica entre Administraciones Públicas: este medio de
comunicación, ajustado a las condiciones acordadas entre ellas, será de aplicación preferente
«Las Administraciones Públicas utilizarán preferentemente medios electrónicos
en sus comunicaciones con otras Administraciones Públicas. Las condiciones que
59. Los decretos legislativos (ley de bases y texto articulado que la desarrolla) y las leyes estatales básicas –que no de «bases»– complementadas –que no meramente desarrolladas– por una norma regional, son
otros ejemplos, de diferente alcance al citado en el texto, de esta técnica normativa a la que, de manera figurada pero eficazmente orientadora, se denomina «binomio normativo».
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regirán estas comunicaciones se determinarán entre las Administraciones Públicas participantes» (artículo 27.7).
2. Publicación electrónica de diarios oficiales, de tablones de anuncios y de edictos
A) Publicación de diarios oficiales en las sedes electrónicas (art. 11)
«Artículo 11. Publicaciones electrónicas de Boletines Oficiales.
1. La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la
Administración, Órgano o Entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que
cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.
2. La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del organismo
competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que
se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.»
B) Publicación de tablones de anuncios y de edictos en las sedes electrónicas
(art. 12)
«Artículo 12. Publicación electrónica del tablón de anuncios o edictos.
La publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria
deban publicarse en tablón de anuncios o edictos podrá ser sustituida o complementada
por su publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente.»
3. Sucinta referencia a la «gestión electrónica de los procedimientos»
A) Dos conceptos que hay que distinguir: el procedimiento administrativo y la
gestión electrónica del mismo
En la embocadura de este estudio [cfr. apartado I.2] puse particular empeño en
dejar claro que el hecho de que los procedimientos administrativos puedan o, en su
caso, deban ser gestionados por medios electrónicos no significa que haya que «inventar» unas normas sustantivas o procesales ad hoc que sustituyan a las que se aplican
cuando el procedimiento se tramita en soporte papel.
Todo procedimiento constituye un conjunto de mensajes cuyo contenido no tiene
por qué variar por el hecho de que, en vez de transcribirse, remitirse y conservarse en
soporte papel en el que esos mensajes están representados mediante signos escriturarios, numéricos o figurativos, se transcriban, remitan y conserven en soporte electrónico, y vayan representados en forma codificada mediante magnitudes físicas.
Dicho con otras palabras: el procedimiento administrativo es un conjunto de
actuaciones emanadas de un poder público y, en su caso, de uno o varios particulares
que intervienen como interesados o con otro carácter distinto, que tiene por finalidad
producir, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, un acto o una norma administrativa, o ejecutar, de esa misma manera, un acto ya producido.
A su vez ese procedimiento administrativo puede ser documentado de dos maneras distintas: en soporte papel y en soporte no papel, o lo que es lo mismo, según que
se esté gestionando (tramitando, podría decirse también) utilizando medios convencionales o utilizando medios electrónicos.
Y por eso el título III, LAE, se expresa con absoluta precisión cuando anuncia su
contenido con este sintagma: «De la gestión electrónica de los procedimientos». Y con
no menos precisión se expresa el capitulo II del mismo título cuando describe su conte-
ESTUDIOS
nido con este otro sintagma: «Utilización de medios electrónicos en la tramitación del
procedimiento».
Ese título III, está dividido en dos capítulos: el primero, sobre disposiciones
generales (artículos 33 y 34), y el segundo, que se ocupa de la utilización de medios
electrónicos en la tramitación del procedimiento (artículos 35 a 39).
Para los fines del presente trabajo basta con tener en cuanta que en ese capítulo
II parece que se ha querido regular únicamente la gestión electrónica de los procedimientos administrativos iniciados a solicitud de los particulares (cfr. art. 35.1). No obstante, creo que no hay inconveniente en que lo que en ese capítulo se establece pueda
–e incluso deba– ser aplicable a toda clase de procedimientos gestionados electrónicamente.
Sea o no así, a los efectos de este trabajo me interesa analizar únicamente las
«disposiciones comunes» contenidas en los artículos 33 y 34 (capítulo I).
B) Dos «disposiciones comunes» (artículos 33 y 34) que se pueden entender
mejor si antes se lee el articulo 39.
La doble vertiente –tecnológica y jurídica-de la gestión electrónica del procedimiento administrativo, sobre cuya diferenciación vengo insistiendo a lo largo de las
páginas que anteceden, trasparece, y por ese orden, en el artículo 39, LAE, que conviene leer despacio. Helo aquí:
«Artículo 39. Actuación administrativa automatizada.
En caso de actuación automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos
competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación,
mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoria del sistema de
información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación».
Como se ve hay aquí una atribución de funciones a dos órganos distintos, porque diferente es también la naturaleza de las respectivas funciones: de carácter tecnológico las del primer inciso, y de carácter jurídico las del segundo.
Teniendo presente esta diferenciación de funciones, resulta más fácil entender
los artículos 33 y 34, LAE que, bajo la rúbrica «disposiciones comunes», integran el
capítulo I de ese título III.
a) Distinción entre la gestión electrónica y el derecho sustantivo y procesal que
regula la correspondiente actividad (artículo 33)
Con la rúbrica de este apartado creo resumir adecuadamente lo que se quiere
decir en el artículo 33, que conviene transcribir:
«Artículo 33. Utilización de medios electrónicos
1. La gestión electrónica de la actividad administrativa respetará la titularidad y el ejercicio de la competencia por la Administración Pública, órgano o entidad que la tenga atribuida y el cumplimiento de los requisitos forma les y materiales establecidos en las normas que regulen la correspondiente actividad. A estos efectos, y en todo caso bajo
criterios de simplificación administrativa, se impulsará la aplicación de medios electrónicos a los procesos de trabajo y la gestión de los procedimientos y de la actuación administrativa.
2. En la aplicación de medios electrónicos a la actividad administrativa se considerará la
adecuada dotación de recursos y medios materiales al personal que vaya a utilizarlos, así
como la necesaria formación acerca de su utilización.»
Pese a que su redacción es manifiestamente mejorable con el apoyo del artículo
39, que ya hemos leído, este artículo 33 se deja entender. Lo que viene a decir es algo
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que ya se nos ha hecho familiar: que hay que separar lo que es estricta gestión electrónica y el derecho sustantivo o material que regula la correspondiente actividad.
Es en el artículo 34 donde el legislador está confundiendo lo que es analizar una
determinada actividad administrativa a efectos de la racionalización del trabajo, con dar
forma jurídica a la tramitación de un procedimiento administrativo, que es cosa muy
distinta.
b) Preceptivo análisis de un rediseño previo del procedimiento para cuya gestión se pretende aplicar medios electrónicos (art. 34)
Es el momento de transcribir este artículo 34, cuyo sentido se me hace difícil de
entender. Dice así este precepto:
«Artículo 34. Criterios para la gestión electrónica.
La aplicación de medios electrónicos a la gestión de los procedimientos, procesos y servicios irá siempre precedida de la realización de un análisis de rediseño funcional y simplificación del procedimiento, proceso o servicio, en el que se considerarán especialmente los siguientes aspectos:
a) La supresión o reducción de la documentación requerida a los ciudadanos, mediante
su sustitución por datos, transmisiones de datos o certificaciones, o la regulación de su
aportación al finalizar la tramitación.
b) La previsión de medios e instrumentos de participación, transparencia e información.
c) La reducción de los plazos y tiempos de respuesta.
d) La racionalización de la distribución de las cargas de trabajo y de las comunicaciones
internas.»
Una de dos: o yo no he entendido lo que dice este artículo 34, LAE, o lo que
pretenden los autores de la LAE es que todo procedimiento administrativo gestionado
electrónicamente ha de estar formalizado (esto es: ha de tener tramitación preestablecida). Y si esto es lo que quiere decir, lo que no han entendido sus redactores es que la
LRJ-PAC –que está construida con materiales tomados de noventa y seis artículos de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA)60– a diferencia de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, no regula un procedimiento tipo sino que se limita a
poner a disposición del instructor una serie de unidades procesales con las que articular
la cadena procesal que sea precisa para obtener los datos fácticos y jurídicos sobre los
que fundamentar una resolución que sea conforme a la ley y al derecho61. Pero es que,
además, de ser esto lo que se ha querido decir, es que –albarda sobre albarda– se habría
incurrido nuevamente en el mismo error que se incurrió en relación con la regulación
del ejercicio de la potestad sancionadora, que figura en la misma LRJ-PAC.
Este precepto no puede haberlo redactado un jurista. O dicho de otro modo que
posiblemente reproduce de manera más precisa lo que en realidad ha ocurrido: su autoría
tiene que ser obra de un experto en organización y métodos de trabajo que, pensando en lo
que es propio de su quehacer habitual –analizar con sentido común una concreta actividad
que se está realizando o se quiere realizar en un determinado tipo de oficina administrativa– ha descrito una serie de reglas que, correctamente aplicadas, puede introducir en ella
soluciones de racionalización y simplificación del trabajo. Lo cual es a todas luces, santo y
bueno, y que por ello, no sólo apruebo sino que recorriendo62.
60. Cfr. la nota 103 de mi comentario al artículo 1 de la LRJ-PAC en la obra publicada por J. GONZÁPÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentarios a la LRJ-PAC, ed. Thomson-Civitas, 4ª edición, 2007.
61. Este problema está resuelto hace muchos años, casi tantos como los que hace que se publicó la Ley
de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA). Lo que tengo escrito al respecto puede consultarse ahora en las páginas 98 a 105 del tomo I de la obra conjunta citada en la nota anterior.
62. Como recomiendo igualmente a quienes se vean en la necesidad de conocer este tipo de técnicas la
reposada lectura del libro de Luis BLANCO DE TELLA, Simplificación y racionalización del trabajo administrativo. Curso básico. Boletín Oficial del Estado, 1ª ed. agosto 1970; 4ª ed. junio 1976.
LEZ
ESTUDIOS
Pero eso es una cosa, y otra muy distinta lo que en ese artículo 34 parece que se
está diciendo y que, tal como yo lo leo, es que –literalmente– «la aplicación de medios
electrónicos a la gestión de los procedimientos, procesos [voz que, sin duda, no designa
en este caso a la unidad jurídica de ese nombre] y servicios irá siempre precedido de la
realización de un análisis de rediseño funcional, etc.»
¿Es que acaso, para aplicar la gestión electrónica en una oficina que –pongamos
por caso– tramita procedimientos de expropiación forzosa hay antes que analizar la tramitación de tan complejo procedimiento para hacer las correcciones, y simplificaciones
que sean necesarias en la legislación que los regula? ¿Y habrá que proceder así con
toda clase de procedimientos?
Téngase presente que, entre otros aspectos a considerar, está el de la «posible
supresión o reducción de la documentación requerida a los ciudadanos, mediante su
sustitución por datos, transmisiones de datos o certificaciones, o la regulación de su
aportación al finalizar la tramitación».
Se me dirá que todo esto va referido a ciertos procedimientos, el de selección de
personal, por ejemplo. Y yo pregunto: ¿qué ámbito territorial va a tener la decisión que
se adopte?
Quede aquí la cosa. Porque basta y sobra, me parece, con lo dicho para poner de
manifiesto que se trata de un precepto poco meditado.
VI. FINAL: UN PASO ADELANTE EN LA DEMOCRATIZACIÓN, EN SENTIDO
SOCIOLÓGICO, DE TELÉPOLIS
1. Una ciudad que no se halla en ninguna parte y que es ya, en este momento, la
más poblada del planeta
«Sociedad de la información» le llaman los expertos en comunicación para
poner de relieve que se trata de un grupo humano cuyo vínculo de unión descansa sobre
tres pilares: Internet, convergencia (esto es: tendencia a la integración de servicios,
redes y tecnologías), y movilidad (porque el número de terminales móviles supera ya el
de personas, y el acceso a Internet desde una terminal móvil es ya técnicamente una
realidad). Hay quienes poniendo un granum salis de poesía, prefieren hablar de «Aldea
Global». Y hay quien, como Javier Echevarria, en 1995, propuso llamar Telépolis,
metáfora que por su mayor transparencia, permite adivinar su contenido63.
Dije casi en la embocadura de este trabajo que, como tantas veces ha ocurrido
cuando un cambio de época está teniendo lugar, no es que algo esté cambiando en el
mundo, sino que es el mundo mismo el que está cambiando; hecho periódicamente
repetido a lo largo de la Historia, respondiendo a motivos diversos en cada ocasión, y
que suele anunciarse siempre con síntomas reveladores de que alguno o algunos de los
paradigmas sobre los que descansaban hasta ese momento las convicciones básicas
sobre el mundo, la vida y el hombre ha entrado en crisis irreversibles. Y esto, a pesar
de que la mayoría de los que asisten a estos hechos sean incapaces de percibirlos, y
mucho menos de valorar su alcance.
63. En 27 de diciembre de 1995, el Diario El Mundo publicó en sus páginas centrales, bajo el título de
«La Aldea Global» sendos trabajos de MIRAVALLES, GÓMEZ, LA SERNA, y el propio Javier ECHEVARRÍA, el
cual había obtenido ese año el premio Anagrama de ensayos.
Trabajos sumamente interesantes todos ellos, me hice eco de los mismos en las páginas 1029-1032, del
volumen III de mi Derecho Administrativo Español, Eunsa, 2ª edición actualizada y ampliada, Pamplona
1997.
Me sirvo aquí, en forma abreviada, de aquellos pretéritos decires míos sobre el tema.
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Me parece evidente, en efecto, que el mundo está cambiando, y que ese cambio
se manifiesta en la emergencia de un nuevo paradigma, cuya aparición está teniendo
lugar, en este caso, a un ritmo acelerado que más lo asemeja a la irrupción de un movimiento telúrico, y en un cambio en las relaciones humanas que tiene lugar mediante la
interacción a distancia gracias a las nuevas tecnologías.
Menos patente es quizá para muchos, que esa interacción a distancia ha dado
lugar a esa extraña, y casi fantasmagórica ciudad –Telépolis– que no se halla en ninguna parte pero que es ya, en este momento, la más poblada del planeta.
Una ciudad con sus calles y sus plazas, y con sus habitantes que circulan por
esas calles o se reúnen en sus plazas, una parte de los cuales viven de servir al público.
Han sido las cadenas de televisión las que han creado las plazas de esa ciudad,
en las que, de modo semejante a como ha ocurrido en tiempos pasados, quienes vivimos ahora nos detenemos, poco o mucho tiempo, todos o algunos días, a practicar esa
forma de convivencia igualitaria que es, junto a la visita a los grandes almacenes, o el
hacinamiento de los transportes públicos, el espectáculo televisivo.
Las redes temáticas son las calles de Telépolis. Redes, algunas de ellas, que
son de circulación restringida como la que conecta a los altos mandos militares entre
sí, y aquellas mediante las que se transfieren los datos que envían los satélites militares y los aviones espías. Redes de uso restringido son también aquellas que utilizan
las policías del mundo, así como aquellas por las que circulan las transferencias
electrónicas entre las grandes entidades bancarias y bursátiles. Aunque es Internet
–como en tiempos lo fue la calle Mayor de nuestras ciudades– la red más democrática, pues para circular por ella basta con poseer un ordenador personal, solicitar la
entrada en la red a un proveedor de conexión (sic) y estar dispuesto a pagar algo más
en gastos de teléfono, así como pagar a un proveedor de conexión y a un proveedor
de contenidos.
Telépolis tiene también sus habitantes. De un lado están los cibernautas que circulan por las calles de esa ciudad y que son de tres clases: los que emiten los mensajes,
y que son de muy variado pelaje y condición (organizaciones políticas, empresas
comerciales, instituciones académicas, y prensa digital); los paseantes que circulan por
ver lo que encuentran; y los que desean comunicarse (correo electrónico, fax, intervención en foros de discusión, intercalando mensajes de todo tipo, etc.). De otro lado están
los que sirven al público, y que, en esencia, son también de tres tipos: el operador (o la
empresa que pone la infraestructura, como es, por ejemplo, la Telefónica en España), el
proveedor de conexión, que da paso al uso de la red; y el proveedor de contenidos, que
es el que pone la información en la red (instituciones oficiales, universidades, centros
de investigación, etc).
Hechos nuevos, impensables hace apenas un par de décadas, cuya eficacia rompedora de nuestros antiguos hábitos a la vista está. Y esto, no sólo en lo personal, sino
también en la vida política, económica, científica y laboral.
Los límites que, por ejemplo, suponían hasta ahora las fronteras entre Estados se
están volatilizando. Y con toda normalidad un ciudadano –pongamos por caso– de
Australia podrá trabajar desde un ordenador ubicado en Sydney para una empresa que
desenvuelve su actividad en Milán. Y viceversa. Es ésa, sin duda, una forma de teletrabajo. Aunque el teletrabajo del que se ocupa la LAE está referido fundamentalmente a
un círculo territorialmente más reducido.
El modo de hacer política está cambiando también, y si la política ha sido siempre el «mundo del ensalmo y de la propaganda», el modo de hacer llegar esa propaganda al destinatario está cambiando también.
ESTUDIOS
No es del caso seguir enumerando supuestos. Lo que importa es tomar conciencia de que hay riesgos de todo tipo que va a ser necesario afrontar. Por ejemplo, en el
teletrabajo, el aislamiento –que no ensimismamiento– del individuo, cuya relación virtual con los demás puede acabar dañando su mente.
Y claro es, hay quien se pregunta por las consecuencias de todos esos cambios,
atropelladamente asumidos «por tirios y troyanos», la mayoría de las veces por ese
atractivo que tiene lo nuevo –sólo por eso– para el hombre masa, y otras veces porque
los cambios vienen impuestos por la propia naturaleza de las cosas.
Hay quien se pregunta, por ejemplo, –y yo soy uno de ellos– acerca de la incidencia que todo ello va a tener sobre la llamada Galaxia de Gutemberg. ¿Es que acaso
va a desaparecer el libro? ¿Es que acaso la informatización de los archivos va a conllevar la destrucción de los archivos en soporte papel? No ignoro el problema de espacio
que acaba teniendo –y a no tardar– todo archivo64. Cierto es también que la LAE proclama, una y otra vez, que el interesado tiene libertad para optar entre relacionarse con
la Administración utilizando el soporte papel o bien mediante soporte electrónico, y
que el interesado puede volverse atrás de la elección realizada, la cual no le vincula
para siempre, lo cual me parece bien.
Pero siendo esto así, no puedo por menos de lamentar la frivolidad con la que se
ha redactado el número 4 del artículo 30, sobre «Copias electrónicas»:
«4. En los supuestos de los documentos emitidos originariamente en soporte papel de los
que se hayan efectuados copias electrónicas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo,
podrá procederse a la destrucción de los originales (!) en los términos y con las condiciones que por cada Administración Pública se establezca».
A poco que se sepa sobre la función archivística, puede alcanzarse a entender
que se está aludiendo al expurgo de documentos. Pero los redactores de este precepto
parece que ignoran que el expurgo de documentos constituye una tarea sumamente
delicada, tanto si va referida a un archivo como a un único expediente administrativo.
Por ello, y no existiendo una regulación general sobre la materia, debería haberse incluido unas reglas mínimas, comunes para todas las Administraciones Públicas,
que sirvieran para orientar la realización de esa tarea por las Comunidades Autónomas,
cuando de archivos electrónicos se trata.
Esa regulación común mínima debería contener previsiones acerca de quien ha
de seleccionar los documentos que hay que conservar o, en su caso, destruir; quién
posee facultad decisoria en la materia y el grado de responsabilidad de las personas que
han de intervenir en esas tareas.
Hablar de que podrán destruirse los documentos originales, sin otra precisión
que esa vaga remisión a lo dispuesto, en forma no menos vaga, en el artículo 34, para
remitir todo ello a lo que establezcan las Comunidades Autónomas no es de recibo.
Así las cosas, no puedo menos que preguntarme también qué beneficios se obtienen de la destrucción de un original emitido por el propio interesado. ¿Es que se quiere
obtener por este medio una normalización del expediente electrónico, a fin de que no
figuren en él documentos en soporte papel? Y si así fuere ¿no bastaría, una vez se haya
64. El archivo –todo archivo, desde el mueble-archivo al edificio que alberga la sede de los órganos u
organizaciones creados para llevar a cabo esa importantísima función administrativa que es la archivística–
es siempre un espacio cerrado y, por lo mismo, de capacidad limitada, y que, paradójicamente, soporta un
flujo de entrada que no cesa. Una información somera sobre este problema, y las soluciones que se han propuesto, puede obtener el lector interesado en mi comentario al artículo 37 en la obra conjunta de J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Comentaros a la LRJ-PAC, 4ª edición, Thomson-Civitas, Pamplona
2007, pp. 1091-1092.
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procedido a su reproducción electrónica con las debidas garantías para impedir su
manipulación, con devolvérselo al interesado, dejando en el expediente electrónico la
copia autenticada con esos requisitos?
2. El «por qué» y el «para qué» del deber que la LAE impone a las
Administraciones Públicas de implementar un Sistema Global para hacer efectivo el ejercicio de la potestad de lo interesados de acceder a ellas por medios
electrónicos
En la embocadura de este trabajo advertí ya que mi propósito al decidirme a
escribirlo era el de descubrir las claves que faciliten la interpretación, tanto teórica
como aplicativa de la LAE.
Y es que se trata de un texto legal cuya compresión se me resistió tras varias lecturas que di al mismo. Dificultad que no se me planteaba por la terminología necesariamente técnica que emplea, pues aparte de que el Anexo ayuda bastante a superar ese
obstáculo, no es la primera vez que manejo las normas sobre la materia, tanto de derecho internacional (las famosas «leyes modelos»), como de derecho comunitario y de
derecho interno español.
Lo que ocurre es que es que la LAE empieza siendo farragosa y reiterativa en su
exposición de motivos, y es luego desordenada en su parte estrictamente normativa. Y
desde luego, es tal el número de razones con las que se trata de justificar su publicación
que al final se me escapaban las verdaderamente determinantes de su aprobación.
Entender una ley –decía yo al comienzo– exige conocer su verdadero fundamento inicial –el «por qué» de ella– y su fundamento final –su «para qué». Pues bien, cuando se lee el artículo 3, que bajo la rúbrica «finalidades de la ley» enumera hasta siete de
ellas, resulta difícil –para mí lo ha sido, ciertamente– llegar a saber cuáles con los pilares que, en verdad, sustentan la reforma que ordena llevar a cabo.
Y desde luego en esa enumeración no aparece referencia alguna a la implementación de ese sistema electrónico global cuya construcción es requisito sine qua non
para que el derecho de acceso electrónico de los particulares a las Administraciones
Públicas pueda hacerse efectivo. Implementación que, jurídicamente, constituye un
deber que se le impone, y al que se alude en ese párrafo 14 del apartado I de la exposición de motivos, en ese inciso en el que se habla de la obligación [sic] de éstas [o sea:
de las Administraciones Públicas] de dotarse de los medios y sistemas electrónicos
para que ese derecho [sic] pueda ejercerse.
Pues bien, esta declaración que –prescindiendo de esa tolerable imprecisión jurídica de llamar obligación a lo que es deber, y derecho a lo que es potestad– es verdaderamente esencial y que se encuentra casi perdida en ese inciso de la exposición de
motivos, no empieza a ser desarrollada –y de manera dispersa, además– hasta el título
IV, que es el último de la LAE, concretamente en los artículos 40.2, letra b), 42, 43 y
44, y en la Disposición adicional 3ª, y en la Disposición final 4ª.
Por supuesto que hay razones múltiples por las que había que asumir esa tarea
de implementación del sistema y por las que había que reconocer ese derecho de acceso
universal a los particulares. Entre ellas, por ejemplo, la necesidad de que en un Estado
plural, constitucionalmente estructurado conforme al modelo alemán de federalismo
cooperativo, es necesario operar con criterios homogéneos para lo que hay que establecer «un marco jurídico de actuación común a todas las Administraciones Públicas»
garantizador de esa homogeneidad, lo cual estaba ya dicho en el número 4, párrafo primero de la exposición de motivos de la LRJ-PAC desde su publicación en 1992. Marco
común tanto más necesario cuanto que se trata ahora de facilitar el acceso de los interesados a aquéllas por medios electrónicos. Y están luego todas las demás que enumera
ese artículo 7. Pero lo que interesa saber antes que nada son las razones primordiales
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–tanto las iniciales como las finales– de las que derivan las restantes. Y por eso debería
haberse empezado por decir que la Ley pretende implementar en España un sistema
común a todas las Administraciones Públicas, y señalar a continuación el por qué y el
para qué es necesario tan gigantesca y polémica tarea (que de una verdadera gigantomaquia se trata) por más que algo se ha avanzado ya, aunque de manera dispersa y sin
planificación general de la misma.
En consecuencia, y a modo de resumen de cuanto llevo dicho en las páginas precedentes, me parece oportuno retener estas tres ideas:
• La LAE ordena al Gobierno de España implementar, a través de la Administración General del Estado y conjuntamente con las restantes Administraciones Públicas, un Sistema Global que permita a los interesados el acceso
electrónico a todas ellas, aunque sólo cuando actúan en régimen de derecho
público; un sistema que deberá estar en condiciones de actuar con plena eficacia a partir de 1 de enero de 2010.
• «El por qué» de la LAE, su fundamento inicial, se encuentran en el hecho de
que en nuestro mundo vigente está emergiendo una nueva forma de relación
humana: la interacción a distancia que puede ya hoy establecerse gracias a
esa revolución de lo pequeño y de lo compacto que son las nueva tecnologías; una revolución técnica y científica, filosófica también, que es uno de
los signos anunciadores de la postmodernidad, y cuyo poder de seducción
sobre las masas es enorme; una revolución que constituye una nueva cima de
progreso conquistada por el hombre que, como ocurre siempre con este tipo
de conquistas constituye un arma de doble filo, pues si vista por su haz abre
horizontes de libertad mediante la elaboración de un nuevo Derecho, contemplada por su envés permite avizorar los riesgos enormes para esa misma
libertad ya que el impacto tecnológico pone al Derecho en grave riesgo de
desaparecer.
• El «para qué» de la LAE, su fundamento final, es dar un importante paso
adelante, en la democratización –significante que utilizo aquí en sentido
meramente sociológico y no político– de la vida en esa extraña ciudad que se
llama Telépolis, una ciudad que, sin estar en ninguna parte lo está en todas, y
que es, ya en este momento, la ciudad más poblada del planeta, y en la que
también tiene su sede el poder en sus múltiples manifestaciones, la del poder
político entre ellas: un poder político que, está para servir al hombre y, por
ello, ha de ser frenado, limitado y controlado65.
65. Freno, limitación y control son significantes que, pese a su innegable vecindad semántica, tienen
distinto significado cuando van referidas, como es aquí el caso, al Poder político.
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