“Radiodifusión y telecomunicaciones: crónica de una convergencia

“Radiodifusión y telecomunicaciones: crónica de una
convergencia anunciada”1
Por Mariano Lucas CORDEIRO y
Juan Martín VOCOS CONESA
I.- Introducción:
Pocas veces es posible advertir, en forma concomitante, los signos que
identifican los cambios en la historia. En general, esos signos acaban
explicando el por qué de los cambios.2 Otro tanto ocurre con las regulaciones
jurídicas, que vienen a reglamentar una situación de hecho anterior. Y de esta
regla general no escapa la radiodifusión y las telecomunicaciones.
A esos efectos, haremos un análisis histórico de la cuestión en nuestro
país. Luego estudiaremos la legislación nacional específica, comentando los
pormenores de su evolución y vigencia actual y plantearemos los problemas
suscitados respecto a su aplicación. También estudiaremos el impacto que la
reforma constitucional —acaecida en el año 1994— ha tenido en la
radiodifusión, como así también los avances tecnológicos, teniendo como
prisma los derechos de los usuarios y consumidores, e indagaremos cuál es la
situación en algunos países de Latinoamérica, a efectos de establecer puntos
de contacto y, eventualmente, conclusiones que resulten aplicables a esos
regímenes jurídicos.
Es pues, nuestra intención que, al cabo de su análisis, el eventual lector
cuente con
elementos que le permitan discernir los ―signos jurídicos‖ que
1
En Crónica de una muerte anunciada, Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ cuenta una historia corta pero
amena, repleta de verdades, tan bien escrita como sólo él sabe hacerlo. Tal como lo indica el
título, la obra comienza con el anuncio de la muerte de Santiago: “El día que lo iban a matar,
Santiago Nasar se levantó a las 5.30 de la mañana...” Por supuesto que con este principio es
imposible dejar el libro, pues los interrogantes nos acosan. ¿Por qué? ¿Quién lo iba a matar?
¿Estaba condenado a muerte por algún crimen? Poco a poco, a gotas, se nos va revelando el
misterio del por qué de esa muerte. Otro tanto, creemos, ocurrirá con la convergencia jurídica
de los regímenes de Radiodifusión y Telecomunicaciones.

Los autores desean agradecer muy especialmente la colaboración prestada, a través de sus
opiniones y material facilitado, al Profesor Doctor Ricardo PORTO.
2
En nuestro país (Argentina), por ejemplo, pocos percibieron en la década del 90 los signos
que auguraron lo que ocurriría en diciembre de 2001.
1
revela la actual normativa, para así avizorar los cambios necesarios en la
legislación del mañana.
II.- Historia:
La Constitución Nacional, sancionada en 1853, no previó (ni hubiera
podido hacerlo) la aparición y posterior evolución de la radiodifusión —radio y
televisión— y, menos aún, el desarrollo de las nuevas tecnologías.
Ello no obstante, el art. 75, inc. 13, del Texto Fundamental confiere
privativamente al Congreso la competencia de reglar el comercio entre
provincias y con Estados extranjeros. La denominada "cláusula comercial", que
se aprobó por unanimidad de los congresales según constancias de las actas 3,
es una réplica, en lo esencial, de la correspondiente a la Constitución federal
norteamericana. Además, cabe destacar que el art. 126, prohibe a las
provincias "expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior".
Por su parte, La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha consagrado
una constante jurisprudencia tendiente a interpretar de manera amplia los
alcances de la "cláusula comercial"4.
En idéntico sentido dijo el Tribunal que el "Congreso puede legislar
sobre los aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles
de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior, o perturbar el
bienestar general en el orden nacional, en ejercicio de la facultad que le asiste
para arreglar aquéllas y fomentar a éste, en la medida que a tales fines fuese
necesario"5.
En cuanto a la legislación en la materia, el primer hito lo constituye la ley
750 y 1/26, de 1875, que regulaba de manera general el sistema de telégrafos.
3
Actas de la sesión del 28 de abril de 1853.
Así, en el precedente registrado en la Colección de Fallos: 154:104 expresó que "el vocablo
comercio usado por la Constitución Americana igual al de nuestro inciso 12 del art. 67 (actual
art. 75, inc. 13), ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil
y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, la conducción
de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y
convenios (122.U.S., 347). El poder para regular el comercio así comprendido es la facultad
para prescribir las reglas a las cuales aquél se encuentra sometido y su ejercicio corresponde
al Congreso de la Nación de una manera tan completa como podría serlo en un país unitario".
5
C.S.J.N., Fallos: 139:259, 276; 188:248; 239:345, 349, etc.
6
Conf., A.D.L.A., 1852-1880, 1005. En segunda mitad del siglo XIX, comienza a instalarse el
telégrafo juntamente con el primer ferrocarril. A partir de allí, se extienden los telégrafos,
4
2
Luego el Congreso dictó las leyes 4.4087, de 1904 y 9.1278, de 1913, que
organizaban el servicio radioeléctrico, donde tampoco se previó el fenómeno de
la radiodifusión.
Estas normas habían sido aplicadas durante los primeros años de
vigencia de la radiodifusión; es decir, a partir de 19209, de manera precaria.
El incremento y gravitación que alcanzó el nuevo medio
de
comunicación, hizo necesario que se legislara específicamente sobre su
funcionamiento y organización. Ello, debido a la incorporación paulatina y
espontánea de la publicidad comercial como sostén del servicio, lo que dejó en
claro que “tras las primeras románticas experiencias, se dio inicio a un negocio
que pronto se mostraría floreciente y obligaría a la intervención estatal para su
reglamentación en cuanto a la distribución de ondas y otros aspectos‖10.
En consecuencia, la actividad radiodifusora comienza a ser considerada,
dentro del esquema constitucional, como “industria lícita”. Los primeros
preceptos jurídicos que dentro de este esquema se dictaron, estaban
contenidos en el decreto del Poder Ejecutivo de fecha 27 de marzo de 1924. En
aquel momento la radiodifusión era considerada como un servicio meramente
comercial.
Este decreto regla por primera vez el régimen de licencias y establece
que los interesados en instalar estaciones, debían elevar una solicitud al
Ministerio de Marina o del Interior, quienes otorgarían la licencia. Asimismo
establecía que las personas a quienes se les acuerden las licencias no podían
efectuar servicios que no estuvieran autorizados por la ley 750 y 1/2.
Es decir que, el Estado ejercía privativamente la facultad de acordar las
licencias a los permisionarios de los servicios de radiodifusión.
construyéndose la línea pública de los mismos, paralela a las vías del ferrocarril. En 1870, ya
se contaba con tendidos importantes, uno de ellos se dirigía desde Buenos Aires a Rosario y
Córdoba.
7
Conf., A.D.L.A., 1889-1919, 629.
8
Conf., A.D.L.A., 1889-1919, 894.
9
El 27 de agosto de 1920 se produjo a primera transmisión de radio en la Ciudad de Buenos
Aires.
10
HORVATH, Ricardo, La trama secreta de la radiodifusión argentina. Los dueños de la
información electrónica y el largo brazo de su poder, Buenos Aires, Ediciones Unidad, 1986, p.
20.
3
El Poder Ejecutivo Nacional decide avanzar en la reglamentación del
funcionamiento de las radioestaciones que ya eran sintonizadas por miles de
personas en todo el país. Mediante un decreto del 21 de noviembre de 1928 se
establece que el Ministerio del Interior, a través de Dirección de Correos y
Telégrafos, entenderá en todo lo que se relacione con los servicios
radiotelegráficos de la Nación, quedando las estaciones de radiotelefonía
sometidas a la jurisdicción y control de la mencionada Dirección.
Asimismo, el mencionado reglamento reafirma la potestad del Estado de
distribuir las frecuencias y ordena que ninguna estación radioeléctrica emisora
podrá establecerse, funcionar, ni ser explotada sin previa autorización
acordada por la Dirección de Correos y Telégrafos.
La reglamentación también se ocupó de los contenidos al establecer
como pauta que las transmisiones deben tener como primordial objeto, ofrecer
al radioescucha, audiciones altamente artísticas y culturales. En cuanto a la
publicidad comercial, sólo se la admitía en forma mesurada y de manera que
no llegase a disminuir la calidad de la programación.
Con posterioridad, el Congreso Nacional sancionó la ley 11.581 11, de
1932, por la cual se estableció que los propietarios de emisoras debían pagar
un derecho anual por el uso de las ondas, el que fue fijado en la suma de cinco
mil pesos para las estaciones de la Capital Federal y en dos mil para las del
interior.
El 1933, el Poder Ejecutivo dictó el decreto Nº: 21.04412 —Reglamento
de Radiocomunicaciones—, el cual estuvo vigente hasta el año 1946. Allí se
previó que antes de conceder una nueva licencia, las autoridades debían
comprobar si el o los interesados estaban radicados en el país y exigir que
acrediten solvencia económica y antecedentes personales satisfactorios. En
caso de que se trate de sociedades o corporaciones, la mayoría de sus
componentes debían ser argentinos nativos.
En 1953, el Congreso de la Nación sancionó la ley 14.24113. Su artículo
1º define al servicio de radiodifusión como el que “mediante emisiones sonoras
11
B.O., del 27/08/1932.
B.O., del 13/07/1933.
13
B.O., del 22/10/1953.
12
4
o visuales transmite directamente al público en general programas culturales,
educativos, artísticos, informativos y de entretenimientos, que respondan a un
interés general”. Asimismo, la ley postulaba que la organización y el régimen de
prestación de servicios de radiodifusión se basará en el principio de la
subordinación del interés particular al interés social, cultural, económico y
político de la Nación.
Sin embargo, el tiempo de vigencia de esta ley y sus normas
reglamentarias fue escaso y no tuvo oportunidad de desarrollarse, ya que el
golpe de Estado del 16 de septiembre de 1955, que derrocó al gobierno de
Juan Domingo Perón, dispuso la caducidad del sistema.
En su reemplazo, el gobierno de facto dictó el decreto-ley Nº:
15.460/5714, conocido como Ley Nacional de Radiodifusión y Televisión.
En cuanto a la regulación de los servicios de radiodifusión y televisión,
entendió por tales los de radiocomunicaciones cuyas transmisiones estuvieran
destinadas a ser recibidas por el público. Esto es, comprendían las
transmisiones de sonidos, o por televisión, facsímil u otros medios de emisión.
Tanto los servicios de radio como los de televisión, podían ser realizados por el
Estado o por particulares mediante su adjudicación por concurso público.
En el art. 8º del citado decreto ley se disponía que no podían "realizarse
transmisiones que comprometan las buenas relaciones internacionales o
provoquen desórdenes o perturben el orden público, que signifiquen
competencia desleal, que resulten injuriosas o que ocasionen daño moral y/o
material, dentro y/o fuera del territorio nacional".
En sus arts. 10, 11 y 12, se creaban el Consejo Nacional de Radio y
Televisión y el Servicio Nacional de Radiodifusión y Televisión, a cargo del
Estado Nacional, de las Provincias, de las Municipalidades y Universidades
Nacionales, estableciéndose en los arts. 13 y 14, los casos en que los titulares
de licencias debían realizar transmisiones sin cargo y el carácter individual de
la explotación de las licencias, poniéndose a cargo del Ministerio de
Comunicaciones la autoridad para asignar frecuencias, potencias y demás
características técnicas de las estaciones de radiodifusión y televisión, de
14
B.O., del 02/12/1957, ratificado por ley 14.467 de 1958.
5
conformidad con los convenios y reglamentación internacional suscriptos por el
país.
Por el art. 16, el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión tenía la
supervisión e inspección de los servicios de radiodifusión y televisión y la
promoción de su perfeccionamiento artístico y cultural.
En 1967 se dictó la ley de facto 17.28215 que modificó el decreto-ley Nº:
15.460/57, estableciendo nuevas condiciones para la adjudicación de licencias
para la explotación y funcionamiento de emisoras de radio y televisión.
En 1972 se dictó el decreto-ley Nº: 19.79816 al que se calificó de Ley
Nacional de Telecomunicaciones, el que en lo general reproduce las
disposiciones del decreto-ley Nº: 15.460/57, definiendo los diferentes sistemas
de telecomunicaciones, a los que se consideraba de jurisdicción nacional, y la
competencia del Poder Ejecutivo Nacional para establecer, explotar, autorizar y
fiscalizar toda actividad o servicio de telecomunicaciones como así administrar
las bandas de frecuencias radioeléctricas, prohibiendo la instalación o
ampliación de medios o sistemas de telecomunicaciones sin la previa
autorización pertinente.
Se creó en jurisdicción del Ministerio de Obras y Servicios Públicos el
Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) cuya función era la de
orientar, coordinar, promover e intervenir en la autorización y fiscalización de
las actividades de telecomunicaciones.
Entre sus facultades estaba la de "participar en el asesoramiento y
coordinación en materia de censura, interferencia u otras limitaciones, en el
empleo de los sistemas de telecomunicaciones en caso de guerra, conmoción
interna, y situaciones que afecten la seguridad nacional".
En este marco, CONATEL podía "disponer la caducidad de las
respectivas autorizaciones o permisos" (art. 14).
En cuanto a la radiodifusión, además de declarar de interés público los
servicios realizados por el Estado o particulares mediante su adjudicación por
concurso público, el art. 78 del citado decreto-ley le asignaba "la misión de
contribuir al afianzamiento de la unidad nacional y a la elevación del nivel
15
B.O., del 15/05/1967.
6
cultural de la población". Debía tener carácter formativo e informativo, respetar
los principios de la moral, la dignidad de la persona humana y de la familia,
fortalecer
las
convicciones
democráticas,
la
amistad
y
cooperación
internacionales.
Las emisoras podían ser explotadas por particulares mediante licencias
otorgadas por concurso público. Las licencias de explotación se adjudicaban
por un plazo de diez años y las vinculaciones jurídicas y comerciales entre dos
o más emisoras, debían ser autorizadas por el Comité Federal de
Radiodifusión.
Este organismo, denominado COMFER, fue creado por el art. 91 del
decreto-ley Nº: 19.798 como ente autárquico en jurisdicción de la Presidencia
de la Nación, integrado por un presidente y ocho vocales. La designación del
presidente estaba a cargo del Poder Ejecutivo de la Nación.
Entre los actos de la competencia del organismo en pleno, se
encontraban la adjudicación, caducidad y revocación de licencias y la
modificación total o parcial de su titularidad. Entre sus atribuciones estaban la
de supervisar, vigilar e inspeccionar los servicios de radiodifusión en sus
aspectos culturales, artísticos, comerciales, administrativos y técnicos17.
Asimismo, aplicar las sanciones previstas de llamado de atención,
apercibimiento, multa y suspensión, en tanto la caducidad de la licencia debía
ser dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, todo previa instrucción del
respectivo sumario.
En 1980, durante la dictadura militar iniciada en 1976, se sancionó la ley
22.28518.
Esta ley es el marco regulatorio vigente de la radiodifusión. Como las
anteriores, regula las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de
televisión o de otro género, estén destinadas a su recepción directa por el
público en general.
En cuanto a la jurisdicción y competencias, establece que dichos
servicios estarán sujetos a la jurisdicción nacional y que la administración de
16
B.O., del 22/08/1972.
Conf., art. 92, inc. a) de la ley 19.798.
18
B.O., del 19/09/1980.
17
7
las frecuencias y la orientación, promoción y el control de los servicios de
radiodifusión son competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional,
declarándolos de interés público.
En cuanto a las licencias para las prestaciones de servicios de
radiodifusión por parte de particulares, se establece que serán adjudicadas por
el Poder Ejecutivo Nacional mediante concurso público sustanciado por el
Comité Federal de Radiodifusión, para las estaciones de radio y televisión.
Además de las condiciones y requisitos para el otorgamiento de las licencias,
se regulan los servicios de frecuencia modulada, de antena comunitaria, de
circuito cerrado comunitario, los límites de emisión de publicidad, las
transmisiones sin cargo, los gravámenes, el régimen sancionatorio y la
responsabilidad de los titulares de los servicios de radiodifusión y los actuantes,
sanciones que pueden llegar a la caducidad de la licencia.
Se reconoce por último, al Comité Federal de Radiodifusión, como
autoridad de aplicación con funciones de contralor de los servicios de
radiodifusión en todos sus aspectos, el otorgamiento de licencias, supervisión
de la programación y el contenido de las emisiones, supervisión de los
aspectos económicos y financieros de los servicios y aplicación de las
sanciones previstas por la ley.
II.- a) Redacción original de la ley 22.285:
El primer párrafo del art. 45 de la ley 22.285, en su redacción original, y
en cuanto a los requisitos de acceso a la radiodifusión, establecía lo siguiente:
“Las licencias son intransferibles y se adjudicarán a una persona física o a una
sociedad comercial regularmente constituida en el país”.
La norma ha sido considerada discriminatoria, en la medida en que
excluye de la posibilidad de ser permisionario a toda entidad legal que no sea
una sociedad comercial regularmente constituida.
En los hechos, a la luz de la redacción legal original, están excluidas las
cooperativas, las sociedades civiles, las fundaciones y las asociaciones civiles.
Además, La redacción original de la ley 22.285 limitaba fuertemente la
cantidad de medios de comunicación. Así, el art. 43 establecía que el Poder
8
Ejecutivo Nacional o el Comité Federal de Radiodifusión, según corresponda,
podían otorgar hasta cuatro licencias para explotar servicios de radiodifusión a
una misma persona física o jurídica, bajo determinadas condiciones, a saber: a)
la persona física o jurídica beneficiaria, para ser titular de más de una licencia
de radiodifusión, debían instalar además y como mínimo una estación de
radiodifusión en zona de frontera o de fomento, la que sería determinada por el
COMFER; b) en una misma localización, hasta una estación de radiodifusión
sonora, una de televisión y una de servicios complementarios, siendo siempre
que la dos primeras no sean las únicas prestadas por particulares existentes o
previstos de cada tipo de esa área y c) en distintas áreas primarias de servicio,
hasta tres licencias de radiodifusión sonora o de televisión, en las regiones que
establezca la reglamentación de esta ley y en las localizaciones que determine
el Plan Nacional de Radiodifusión.
Por otra parte, el art. 44 establecía que se computarían, a los efectos del
art. anterior: a) el servicio de radiodifusión sonora con modulación de
frecuencia (F.M.), cuando éste sea prestado desde la misma estación y
localización, conjuntamente con otro servicio de radiodifusión sonora con
modulación de amplitud (A.M.) y b) los servicios complementarios ubicados en
diferentes localizaciones.
La norma determinaba así, a quién se podía adjudicar una licencia y a
quien no se permitía ser propietario, ni socio de diferentes sociedades de
radiodifusión. Además, no permitía tener vinculación jurídica o económica con
empresas extranjeras, como así tampoco con empresas periodísticas
nacionales.
El art. 46 establecía que el objeto social sería exclusivamente la
prestación y explotación de servicios de radiodifusión, de acuerdo a las
previsiones de la ley.
El mismo artículo disponía que las sociedades no serían filiales ni
subsidiarias, ni podrían estar controladas o dirigidas por personas físicas o
jurídicas extranjeras. Además, los socios debían ser personas físicas y hasta
un límite de veinte.
9
II.- b) Modificaciones a la ley 22.285 y la declaración de
inconstitucionalidad del art. 45:
En el año 1989 se privatizan los medios de radiodifusión estatales. De
este modo se produce el quiebre en la historia de la radiodifusión.
Al respecto, cabe destacar las siguientes cuestiones: la ley 23.696 —de
Reforma del Estado—, en lo que respecta a la radiodifusión, elimina la veda a
las empresas periodísticas nacionales, que se encontraba prevista en el art. 45
de la ley 22.285 y, de este modo, hacen su aparición pública los Multimedios 19.
Se deroga la exigencia del objeto social único, abriéndole la puerta a las
empresas que, hasta entonces, se mantenían ajenas a la radiodifusión.
Asimismo, se deroga la exigencia de que los socios debían ser personas físicas
y hasta el límite de veinte, de modo que aparecen sociedades integradas por
otras sociedades, lo que dificulta el conocimiento exacto de los integrantes de
la sociedad, por parte del COMFER, a los efectos de su control.
Por otra parte, los propietarios de los canales de televisión abierta,
comienzan una carrera por adquirir a las empresas prestadoras de televisión
por cable. De este modo, comienza el proceso denominado “concentración de
medios”, con lo cual todo el mercado, pasa a manos de pocos grupos
económicos y la televisión por cable, deja de ser un “servicio complementario
de radiodifusión”, en cuanto a su cantidad e importancia.
A ello cabe agregar que el art. 65 de la ley 23.696, facultó al Poder
Ejecutivo Nacional a adoptar las medidas necesarias, hasta tanto se dicte una
nueva ley de radiodifusión, para regular el funcionamiento de aquellos medios
que se encuentren encuadrados en disposiciones vigentes hasta la sanción de
la nueva ley. De este modo, las radios FM dejan de ser supletorias de las
radios AM y se expanden considerablemente.
En 1999 se dictó el decreto de necesidad y urgencia Nº: 1.005/99. A
través de esta norma, se modificó el art. 43 de la ley 22.285 20, permitiéndose
otorgar hasta veinticuatro licencias para explotar servicios de radiodifusión a
una persona física o jurídica, bajo las siguientes condiciones: a) en distintas
localización, hasta veinticuatro licencias de radiodifusión sonora o de televisión.
19
Por ejemplo, el grupo Clarín, Editorial Atlántida, etc.
10
En el supuesto de tratarse de un mismo tipo de servicio, no podrán
superponerse en sus respectivas áreas primarias; b) en una misma
localización, hasta una de radiodifusión sonora, una de televisión y una de
servicios complementarios de radiodifusión, siempre que las dos primeras no
sean las únicas prestadas por la actividad privada.
Por otra parte, no podemos soslayar el pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, recaído en el caso “Asociación Mutual
Carlos Mujica c/Poder Ejecutivo Nacional —COMFER”21, por cuanto importó la
necesidad práctica de reformar la ley.
En el caso, la asociación promovió una acción de amparo contra el
Estado Nacional, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 45 de la
ley 22.285 y sus normas reglamentarias, en cuanto vulneran sus derechos
constitucionales a la libertad de expresión, de asociación y de igualdad ante la
ley. Cabe destacar que la actora es una persona jurídica no comercial y sin
fines de lucro.
El Tribunal recordó, en primer lugar, que si bien entre la radiodifusión y
la prensa escrita existe una diferencia técnica fundamental —que determina
que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como
medio de expresión o comunicación admita mayor reglamentación y que ese
derecho deba ser ejercido dentro de los límites que impone la naturaleza
reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público—, la
reglamentación no puede ser arbitraria y excluir de un modo absoluto, sin
sustento en un criterio objetivo razonable, a determinadas personas jurídicas
de la posibilidad de acceder a una licencia de radiodifusión por no haberse
constituido en una sociedad comercial, pues ello importa, en definitiva, una
irrazonable limitación al derecho a expresarse libremente y de asociarse o no
hacerlo.
A ello agregó que la limitación contenida en el art. 45 de la ley 22.285 y
las normas dictadas en su consecuencia no tiene fundamento alguno e importa
una clara violación al derecho de asociarse con fines útiles, pues impone cuál
debe ser el espíritu que ha de animar a quienes conforman una organización
20
Y se terminó con la limitación a cuatro medios.
11
colectiva, sin que se sustente en un motivo suficiente que justifique que ciertas
entidades de bien puedan desarrollar una actividad que es cultural por esencia.
La Corte concluyó —en lo que aquí interesa— en que el párrafo primero
del art. 45 de la ley de Radiodifusión y las normas dictadas en su
consecuencia, en cuanto impiden que la demandante participe en concursos
para la obtención de una licencia de radiodifusión, por no constituirse en una
sociedad comercial, resultan violatorias de los arts. 14, 16, 28 y 75, inc. 23) de
la Constitución Nacional y del art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos;
razón por la
cual, confirmó
la declaración de
inconstitucionalidad declara por el tribunal de instancia anterior.
III.- El problema:
En la Argentina, hasta la sanción de la ley 26.053 22, que luego se
analizará, las
entidades culturales,
sociales, educativas,
de fomento,
cooperativas y otras tantas asociaciones intermedias no podían operar
estaciones radiales, ni canales de televisión.
III.- a) La postura de las cooperativas
y de las entidades sin fines de lucro:
Tanto el sector, como un ex Senador Nacional por la Provincia de
Córdoba23, consideraban que el primer párrafo del art. 45 de la ley 22.285,
señalado supra, colisiona con derechos y garantías expresamente reconocidos
en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales.
En primer lugar, se referían a los art. 14 y 32 de la Carta Magna, en
cuanto garantizan la libertad de expresión, al considerar que la norma regula tal
derecho de manera irrazonable —y por lo tanto, de forma contraria a lo
establecido en el art. 28 de la Constitución— toda vez que impedía que las
entidades sin fines de lucro puedan explotar servicios de radiodifusión. A su
modo de ver, la norma en cuestión, restringe totalmente la libertad de
expresión, al impedir que buena parte de la sociedad argentina pueda operar
21
C.S.J.N., sentencia del 01/09/2003, Fallos: 326:3142.
B.O., del 15/09/2005.
23
Nos referimos al Doctor Eduardo C. Angelóz.
22
12
medios de comunicación audiovisual. A ello agregaban que, además, colisiona
abiertamente con lo dispuesto en el art. 16 de la Carta Magna, que consagra el
principio de igualdad.
Por otra parte, opinaban que la norma desconocía convenciones, pactos
y tratados internacionales con jerarquía constitucional 24.
Por caso, mencionaban: La Declaración Universal de Derechos
Humanos25, cuyo art. 18 señala que: “Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de
cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado,
por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 26, en
su art. IV dispone que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de
investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por
cualquier medio”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos 27 —Pacto de San
José de Costa Rica—, cuyo art. 13, incs. 1º y 3º) en la misma orientación
expresa que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección‖; y que “No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”.
24
Al respecto, creemos oportuno recordar que, tras la reforma constitucional de 1994, y merced
a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, se confirió jerarquía constitucional a sendos tratados
internacionales sobre derechos humanos.
25
Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.
26
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, (Bogotá, Colombia, 1948).
13
Al respecto, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha expresado que: “…la libertad de expresión requiere que los
medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, o más exactamente, que no haya grupos que, a priori, estén
excluidos del acceso a tales medios”.28
De lo expuesto coligen que el primer párrafo del art. 45 de la ley 22.285
vulnera abiertamente las garantías consagradas en estos instrumentos
internacionales, suscriptos por la República Argentina e incorporados a la
Constitución Nacional.
En este orden, recuerdan que nuestra carta fundamental ha establecido
que los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes por lo
cual, una sencilla interpretación judicial no podría sino referir que esta
restrictiva norma de facto, ha quedado derogada por imperio de esta
democrática legislación de mayor rango.
Por otra parte, entendían que el marco jurídico vigente en materia de
radiodifusión contenía un irrita asimetría, ya que la normativa cuestionada
consagra simultáneamente una apertura al exterior y una exclusión a las
fuerzas vivas del país.
Lo expuesto surge luego del dictado de la ley 24.12429, que ratifica el
Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones con los Estados
Unidos de Norteamérica, en cuya inteligencia los empresarios norteamericanos
pueden operar medios de comunicación en nuestro país, mientras que tal
derecho le estaba vedado a las asociaciones civiles de la República Argentina.
Del mismo modo operan los acuerdos celebrados con Francia, Italia y
los Países Bajos y el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, denominado Protocolo de Colonia, suscripto en el ámbito del
Mercosur y ratificado por ley 24.89130. Por estos instrumentos internacionales
se permite a los nacionales de los respectivos países ser radiodifusores, pero,
27
Suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Argentina firmó el 2 de febrero de
1984 en la Secretaría General de la O.E.A.
28
C.I.D.H., Opinión Consultiva OC-5/85, de fecha 13/11/85, Serie A. Nº: 5 Párrafo 34.
29
B.O., del 25/09/1992.
30
B.O., del 09/12/1997.
14
simultáneamente, por imperio de la ley por entonces vigente, no podían serlo
las entidades sin fines de lucro nacionales.
Continuaban las críticas al art. 45 de la ley 22.285 en el sentido de que
también se violaba lo consagrado en la ley 24.30731, que ratifica el decreto Nº:
2.284/9132, denominado de Desregulación Económica.
Cabe recordar que, mediante la sanción de esa norma se dejaron sin
efecto en forma genérica toda restricción a la oferta de bienes y servicios en el
territorio nacional con la única excepción de aquellas actividades que, a juicio
de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional,
la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan
monopolios.
A tenor de dicha norma, el Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos
Nºs: 1.143/96 y 1.144/9633, a los efectos de precisar el alcance de la referida
legislación y hacer operativos sus principios.
Así, en el decreto Nº: 1.143/96, refiriéndose a las limitaciones
consagradas en la ley 22.285, se expresó —entre otras cosas— que: “…la
norma es discriminatoria en cuanto a la oferta de servicios de radiodifusión
desde que permite ser titulares a las personas físicas, a las sociedades
comerciales, al Estado Nacional, Provincial y Municipal y a las Universidades
Nacionales” y se agregó que: “…en definitiva se trata de permitir tal posibilidad
a otras personas jurídicas sin fines de lucro que persiguen el bien públicos,
además de incrementar la sana competencia en tal mercado”, concluyendo
que: “…en tal sentido ha de aclararse que en virtud del principio general
establecido por la norma desregulatoria, han quedado sin efecto las
restricciones a la oferta de servicios de radiodifusión”.
El decreto Nº: 1.144/96, se expresó en similares términos. Insólitamente,
pocos días después de dictadas estas normas, el Poder Ejecutivo, a través del
decreto Nº: 1.260/9634 derogó, sin esbozar fundamento alguno, el mencionado
decreto Nº: 1.143/96, dejando no obstante vigente el citado decreto Nº:
1.144/96.
31
B.O., del 30/12/1993, en su art. 29.
B.O., del 01/11/1991.
33
En ambos casos, B.O., del 10/10/1996.
32
15
Este sector consideraba que, de todos modos y más allá de la
cuestionable determinación adoptada por el Poder Ejecutivo, la ley 24.307
mantiene su plena vigencia, por lo cual, dado el carácter de ley posterior
sancionada por el Congreso, resulta derogatoria del criterio restrictivo
consagrado en el art. 45 de la ley 22.285.
Sin perjuicio de lo expuesto y a fin de evitar discusiones doctrinarias y/o
jurisprudenciales, en relación a la vigencia de tales normas, creían necesaria la
modificación de la mentada disposición legal.
En cuanto al tema puntual de las Cooperativas, resaltaban que estas
entidades estuvieron impedidas de acceder a la radiodifusión por más de 20
años.
En 1998, el COMFER dictó dos resoluciones35 que les permitieron a las
cooperativas prestar servicios complementarios de radiodifusión, es decir
cables, pero asociados con terceros. De modo que la limitación es doble, pues
solo se les permite operar un determinado servicio, cables, pero no radios ni
canales de televisión abiertos, y además se les ordena que se asocien a otra
empresa.
A este sector no se le escapaba que existen voces de pequeños canales
de cable de distintas provincias, que expresan su preocupación por la
posibilidad que en algunas zonas, ciertas cooperativas que brindan
determinados servicios públicos, al posibilitársele ofrecer radiodifusión, puedan
configurar situaciones monopólicas o que exista la posibilidad que se intenten
subsidios cruzados. En la misma inteligencia, luego del dictado del decreto Nº:
764/0036 —por el cual se desreguló el mercado de las telecomunicaciones—,
se permite a los titulares de estaciones de radiodifusión, prestar servicios de
telecomunicaciones; de modo que, los canales de cable, pudiendo brindar
telefonía, lograrían una posición de privilegio frente a cooperativas a las que,
paralelamente, se les impide ofrecer televisión.
Consideraban que, si bien son temas complejos, es necesario actuar con
suma
prudencia,
balanceando
equitativamente
34
los
distintos
intereses
B.O., del 08/11/1996.
Se trata de las resoluciones Nºs: 441/98 y 462/98, ambas publicadas en el B.O., del
07/07/1998.
35
16
encontrados. En tal sentido, para evitar estos posibles efectos no deseados,
está la ley 25.156 —de Defensa de la Competencia—37, que es una
herramienta jurídica moderna y abarcativa cuya aplicación impedirá que se den
situaciones disvaliosas. Asimismo y de resultar necesaria una especificación
mayor, el Poder Ejecutivo Nacional, por vía reglamentaria, deberá dictar las
normas que correspondan para evitar que el monopolio, la competencia desleal
y los subsidios cruzados tengan lugar en el campo de la radiodifusión.
Destaca RODRÍGUEZ VILLAFAÑE38 que la imposibilidad legal concreta,
contenida en la ley 22.285, empujó a algunas cooperativas y a diversas
asociaciones sin fines de lucro, a adoptar personalidades comerciales
simuladas, para obtener licencias de radiodifusión.
Esto también implica una valla que coarta la libertad de expresión que se
busca desarrollar, ya que en la medida que no se moleste al poder de turno, tal
vez no se tengan problemas, más si lo que se dice ataca aspectos que ciertos
grupos consideran peligroso para sus intereses la labilidad legal se transforma
en un arma que no se puede dar a quienes desean que nada cambie.
Agrega el autor citado que resulta difícil ser una sociedad sin fines de
lucro y manejar el medio de difusión que la trasciende, con espíritu de una
sociedad comercial. Afecta indudablemente, entre otros aspectos, la manera de
seleccionar los contenidos y prioridades del medio. El objetivo comercial obliga,
por ejemplo, a pasar publicidad y analizar si lo que se difunde da ganancias. Si
bien no se busca que la actividad de radiodifusión alternativa sea ruinosa, no
todo lo que se comunique, muestre o informe, debe ser encorsetado en pautas
económicas de lucro, condicionadas por la publicidad que se pase.
La gran apuesta radica en la voluntad que se tenga de advertir que, la
verdadera inversión está en los derechos y opciones de dignidad humana que
se canaliza, para bien de la sociedad y brindar a mas personas los servicios,
aún cuando el valor que se cobre se aproxime al costo. La cooperativa, como la
caracterizan sus principios de solidaridad y cooperación, busca privilegiar la
posibilidad de brindar a la mayor cantidad de usuarios el servicio. Mientras que,
36
37
B.O., del 05/09/2000.
B.O., del 20/09/1999.
17
una empresa comercial propiamente dicha, trata de obtener su máximo
beneficio, lo que no siempre coincide con el objetivo de otorgar el servicio a
mayor cantidad de clientes y a menor precio. En definitiva, la cooperativa se
conforma con cubrir los costos, más la empresa comercial necesita obtener la
mayor ganancia posible.
III.- b) La postura de los prestadores de servicios de
radiodifusión por cable:
El sector —representado por la Asociación Argentina de Televisión por
Cable (ATVC) y Red Intercable— se opone a que las cooperativas exploten
servicios de radiodifusión, en particular, en aquellos casos que prestan
servicios públicos con carácter monopólico, por las razones que seguidamente
se exponen:
Principio de Igualdad: consideran que no se afecta tal principio
constitucional, dado que las cooperativas tienen un régimen legal que les
concede beneficios y privilegios no reconocidos a otros agentes económicos.
En consecuencia, las cooperativas no son iguales ni a las personas físicas, ni a
las sociedades comerciales.
Al respecto recuerdan que es pacífica la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que la igualdad ante la ley,
radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable
igualdad de circunstancias39.
La supuesta afectación a la libre competencia: las cooperativas que
pretenden ser radiodifusores, prestan servicios públicos en condiciones de
monopolio. Esta circunstancia les permite ejercer una posición dominante de
mercado. Además, pueden utilizar los denominados “subsidios cruzados” para
financiar
otros
emprendimientos,
destinando
fondos
que
constituyen
excedentes desgravados del impuesto a la ganancias, a servicios que se
ofrecen a precios manifiestamente inferiores al costo de los mismos, lo que
lleva a la constitución de un mercado cautivo de usuarios de los servicios
38
RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel Julio y SANTECCHIA, Rodolfo Angel, Derecho al acceso a la
radiodifusión en Argentina, Córdoba, Kent-von Düring, 2003, pp. 36/37.
18
prestados por las cooperativas, mediante la imposición de la adquisición de
todos los servicios en bloque; modalidad comúnmente denominada como
“prácticas atadas”. Así, resulta imposible competir, porque las reglas de juego
no son iguales para todos actores.
Las consecuencias fiscales: las cooperativas son beneficiarias de
ventajosos regímenes de exenciones impositivas, en especial del impuesto a
las ganancias; mientras que con el mismo se grava a todos los prestadores del
servicio de radiodifusión.
La concentración del poder económico y político: las cooperativas
concentrarán un poder sin precedentes, ya que tendrán el monopolio de la
prestación de la totalidad de los servicios necesarios para el desarrollo de una
comunidad40, agregados a la tenencia monopólica de las comunicaciones, es
detentar el poder económico, formal y político de toda la comunidad.
III. c) La última reforma de la ley:
Como ya adelantáramos en párrafos anteriores, el 17-8-2005 se
sancionó la ley 26.053 que reformó el art. 45 de la ley 22.285. En lo que aquí
interesa, la nueva norma establece la posibilidad de adjudicar licencias a
personas jurídicas regularmente constituida en el país, debiéndose acreditar,
entre otros requisitos, los siguientes: tener capacidad patrimonial acorde con su
inversión y poder demostrar el origen de los fondos; no tener vinculación
jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas periodísticas o
de radiodifusión extranjeras, salvo que los acuerdos de reciprocidad suscritos
por la República Argentina con terceros países contemplen tal posibilidad o que
los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad
de la licencia hayan sido celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la ley 25.750, y que se encuentren aprobados en la Comisión de
Defensa de la Competencia; No ser persona jurídica prestadora de un servicio
público. No ser director o administrador de dicha persona jurídica, ni ser
39
conf. C.S.J.N., in re, “Dos Arroyos S.C.A. c/D.N.V.” del 28/9/93 y “Montalvo, Ernesto Alfredo”
del 11/12/90, entre otros.
40
Vgr. agua, electricidad, gas, telefonía, internet, etc.
19
accionista mayoritario de la misma que posea el 10% o más de las acciones
que conforman la voluntad social.
La autoridad de aplicación deberá evaluar las propuestas para su
adjudicación sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41, sobre la base de la
idoneidad, experiencia y arraigo, exclusivamente. Los requisitos que se prevén
en este artículo son condiciones de admisibilidad.
También prevé que, en el supuesto de que la oferente se halle
conformada por otras personas de existencia ideal, los requisitos mencionados
deberán ser cumplidos por quienes conformen la voluntad social mayoritaria.
Además, intentando zanjar la controversia que hasta aquí hemos
señalado, la norma aborda la cuestión de las cooperativas prestadoras de
servicios públicos, estableciendo como condición para el otorgamiento de la
licencia, que ―no exista en el área primaria de cobertura, o área de servicio en
el caso de servicios complementarios de radiodifusión, otro licenciatario
prestando de manera efectiva el servicio solicitado.”
Por último, y luego de acreditar tales extremos, la norma exige que,
adicionalmente, la cooperativa cumpla con los siguientes requisitos:
Llevar una contabilidad separada y facturar por separado las prestaciones
correspondientes al servicio licenciado;
No incurrir en prácticas anticompetitivas tales como las prácticas atadas
y los subsidios cruzados con fondos provenientes del servicio público hacia el
servicio licenciado;
No negar a los competidores en los servicios licenciados el acceso a su
propia infraestructura de soporte, en especial postes, mástiles y ductos, en
condiciones de mercado. Se consideran condiciones de mercado a los efectos
de esta norma las provenientes de contratos anteriores o vigentes para este
tipo de prestaciones.
He aquí, pues, a grandes rasgos, los lineamientos principales que la
norma establece para poder ser prestador del servicio de radiodifusión. Sin
embargo, cabe analizar si la nueva ley ha dado respuesta, de manera efectiva,
a las necesidades que la realidad exige. Y es precisamente este punto el que
sustenta nuestra postura, conforme a lo que seguidamente señalamos.
20
IV.- Nuestra opinión:
Creemos oportuno comenzar el análisis de la cuestión, a partir de la
reforma de la Constitución Nacional acaecida en 1994. Es que, la declaración y
reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores implicó una
modificación sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de
1853-60 y hasta en la concepción social de la Ley Suprema, incorporada en
1957 con los derechos sociales del art. 14 bis.
Los nuevos derechos –o por lo menos el espacio subjetivo y colectivo
que construyen- encierran una idea diferente del hombre, del Estado, de las
corporaciones y de las relaciones entre todos ellos.41
La concepción demoliberal de la Constitución histórica reconocía en el
derecho personal de propiedad y en la libertad contractual dos pilares
fundamentales. El derecho de propiedad fue consagrado expresamente en el
texto constitucional, arts. 14 y 17. En cambio, los derechos contractuales
resultaron implícitos de los derechos de comerciar, de navegar, de ejercer
industrias lícitas, de trabajar, de asociarse y de enseñar, reconocidos en el art.
14
de
la
Constitución
Nacional.
Los
derechos
contractuales
fueron
reglamentados por la legislación común, en especial, por los Códigos Civil y
Comercial.
En aquella concepción, correspondía al Estado garantizar a los
habitantes el ejercicio del derecho, de usar y disponer de su propiedad —
removiendo los eventuales obstáculos generados por terceros— y otorgar
reconocimiento jurídico a los acuerdos celebrados en los contratos. La
autonomía de la voluntad —para contratar o no, para elegir con quien hacerlo,
para fijar el contenido del contrato— cedía sólo ante el objeto ilícito o el daño a
terceros. En estos casos, correspondía la intervención del Estado federal
reglamentando los derechos constitucionales por vía de los Códigos
sustantivos o de fondo o la acción de las provincias, en virtud del ejercicio del
poder de policía de salubridad, moralidad, y seguridad.
41
Claramente ello puede apreciarse en el art. 41 de la CN.
21
Sin embargo, esa perspectiva civilista o privatista se atenuaba, en virtud
de la llamada “cláusula del progreso” contenida en el entonces art. 67 inc. 16,
hoy 75 inc. 18 de la Constitución.42
A partir de 1990 comenzó un proceso de desregulación y privatización
de empresas estatales –operado no siempre desde la ortodoxia constitucional
por la utilización de los decretos de necesidad y urgencia-43 con sustento en los
principios del liberalismo económico.
Consecuencia de ese impulso privatista, con predominio mercantil, se
produjo la reforma constitucional de 1994 que incorporó algunos de los
llamados derechos de la tercera generación. Así, la protección de usuarios y
consumidores ingresó en la Constitución, mientras el espacio público disminuía
ostensiblemente y cada persona se tornaba usuario vulnerable, en un creciente
mercado de consumidores.44
IV.- a) La reforma constitucional de 1994:
Mayor protección al usuario y consumidor.
Corolario de la evolución referida es el actual art. 42 de la Constitución
Nacional que, en lo pertinente, establece “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios...”
42
Sobre los principales aspectos que ha caracterizado la evolución de la Constitución, puede
ampliarse en GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y
Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001.
43
Basta remitirnos, en este punto, a lo que señalamos cuando describimos la evolución del
marco normativo de la radiodifusión.
44
Sobre este aspecto, compartimos lo señalado por CIURO CALDANI, Miguel Angel, Desde la
protección del propietario a la protección del consumidor y usuario (Aportes a la filosofía del
derecho privado), El Derecho, 05/10/1994.
22
En nuestra opinión, es en este contexto en el que –necesariamentedebe insertarse el debate. Es que teniendo en cuenta la tutela calificada y
especial que se asegura a los derechos del usuario y del consumidor,
consideramos que el eje del debate ha variado sustancialmente.
En efecto, no se trata ya del derecho de las cooperativas prestadoras de
servicios públicos –presumiblemente zanjado por la última reforma del art. 45
de la ley 22.285- ni del eventual perjuicio a las empresas prestadoras de
servicios complementarios –cable-; por el contrario, creemos que, en la
actualidad, el eje pasa por el derecho del usuario y es con tal miraje, con el que
debería abordarse la solución del problema.
Corresponderá que el Estado, en cumplimiento de la obligación que
establece el art. 42 de la Constitución Nacional –en cuanto a la protección de
los derechos del usuario y del consumidor- asegure las condiciones para que
pueda prestarse el mejor servicio al menor precio.
En este cometido, no puede obviarse que, en la actualidad, la
radiodifusión se encuentra estrechamente ligada –antes bien, se trata de una
de las modalidades que puede asumir- al derecho a la libertad de expresión,
por lo que cabe analizar cuál es el rol que el Estado debe asumir en su
regulación.
IV.- b) La libertad de expresión:
El acceso a los medios de comunicación
y la revolución tecnológica de la Internet.
Como señala NINO45, en el liberalismo constitucional la libertad de
expresión puede encontrar su justificación en la búsqueda de dos objetivos
primordiales: a) la protección de la autonomía personal, y; b) el enriquecimiento
del debate colectivo.
Puede darse el caso de que estos objetivos entren en tensión, como
suele suceder en el uso de los medios de difusión, ya que éstos, cuando se
usan para satisfacer preferencias individuales de distracción o esparcimiento,
puede a veces restringir las posibilidades de uso como foro del debate
45
NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992.
23
colectivo. Es por ello que debe prestarse especial atención a las posibilidades
de acceso igualitario a estos medios de comunicación masiva, ya que tanto la
distribución equitativa de la autonomía personal, como la amplitud de la
participación en el debate democrático requieren esa igualdad de acceso.
Corresponderá al Estado adoptar conductas positivas que promuevan
las oportunidades reales de expresión de los ciudadanos, lo cual conduce a
evaluar los diferentes sistemas posibles de distribución de las oportunidades de
acceso a los medios de comunicación: el mercado y la decisión de los órganos
políticos, sistema mixto.
Sin embargo, tanto el mercado, como la decisión de los órganos políticos
son sistemas que, si bien cuentan con ventajas, también tienen deficiencias46,
por lo que un sistema mixto es la opción que se revela como más acertada y
ecuánime.
En efecto, un sistema mixto permite que quienes resulten excluidos en
un sistema a través de uno de los mecanismos encuentren en el otro canales
de expresión adecuados. Ello implica la coexistencia de medios y espacios de
propiedad pública y privada y la convergencia en el mismo medio de agentes
públicos y privados que actúen en diversas etapas de producción y recepción
de mensajes. De esta manera, un sistema mixto maximiza su pluralismo y su
neutralidad
activa,
si
las
decisiones públicas sobre
46
adjudicación
de
Desde la autonomía personal, el mercado tiene como ventaja que evita los riesgos de
perfeccionismo y discriminación en la satisfacción de las preferencias, ya que es un mecanismo
descentralizado y neutral; al tiempo que asegura que cada individuo se haga responsable de
sus propias preferencias. Sin embargo, como desventaja, el mercado no siempre funciona
correctamente (monopolios, oligopolios); tampoco asegura la equidad en el acceso a los bienes
sujetos a él (varían los costos), y no funciona eficientemente en la provisión de bienes públicos
(comunicación por ondas hertzianas), favoreciendo la existencia de ―colados‖ o ―free riders‖.
Además, el mercado no es neutral respecto de las preferencias, sino que tiende a estimular a
algunas de ellas a través de la publicidad. Por otra parte, desde el enriquecimiento del debate
colectivo, si bien el mercado cuenta como ventaja la neutralidad en cuanto al contenido de las
ideas –lo que asegura un considerable pluralismo- tiene como deficiencia que no suele ser
neutral respecto de preferencias que son incompatibles con su propia expansión, por lo que
privilegia a grupos selectos por su poder económico y permite que incidan en sus decisiones
sobre política editorial y programación. En cuanto al sistema basado en la decisión de los
órganos políticos, desde la autonomía personal, tiene como ventaja que pueden permitir mayor
diversidad y pluralismo y dirigir sus decisiones para beneficiar a los menos favorecidos, siendo
su deficiencia el riesgo que existe en la ineficacia de la burocracia intermedia. Por su parte,
desde el enriquecimiento del debate político, cuenta como ventaja que, al provenir la
adjudicación de oportunidades de un órgano democrático, es de esperar que su distribución
resulte, asimismo, igualitaria y pluralista. Sin embargo, como deficiencia, finca en la tendencia
de quienes detentan el poder a perpetuarse en él.
24
oportunidades de expresión son tan descentralizadas y participativas como sea
posible, distribuyendo el control de los medios de comunicación entre las
diversas unidades políticas –provincias y municipios- y promoviendo la
participación en las decisiones de diversos sectores de la ciudadanía.
En definitiva, consideramos que el rol activo que corresponde al Estado
a fin de asegurar la libertad de expresión, a través de un sistema mixto de
distribución de oportunidades de acceso a los medios de comunicación, implica
reconocer como objetivo primordial el derecho del usuario.
Dicho de otra manera, el derecho del usuario de acceder a los medios
de comunicación, es hoy, a partir de la reforma constitucional, un deber
indelegable del Estado, a quien le incumbe afrontar los desafíos que presentan
los avances tecnológicos.
Como sostiene RODRÍGUEZ VILLAFAÑE47, la irrupción de Internet y las
redes digitales cambiaron, profundamente y con alta velocidad, las opciones
existentes. Los nuevos medios permiten, entre otros aspectos positivos,
encontrar caminos para presentar alternativas que ayudan a superar los
condicionamientos de los monopolios mediáticos, la indiferencia hacia lo más
pequeño o débil, las puras lógicas del mercado, el pensamiento único, la
información unipolar, y las trabas estatales injustas.
La
nueva
modalidad
de
comunicación,
indudablemente,
está
produciendo en poco tiempo, una revolución importante en el intercambio de
ideas y de información. Hoy, gracias a Internet y el correo electrónico, entre
otros adelantos, la interconexión entre las personas es fluida, horizontal,
accesible, de bajo costo, sin problemas de escala y esencialmente
democrática.
En la Argentina, Internet se instaló en 1995 y desde mediados de 1997,
ha sido declarado de interés nacional el acceso de los habitantes a la red
mundial Internet. En el decreto que así se estableció se sostuvo, con acierto,
que “Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la
sociedad global, esto es, la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y
47
Conf. RODÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel Julio y SANTECCHIA, Rodolfo Angel, Derecho al acceso a la
radiodifusión en Argentina, Córdoba, Kent-von Düring, 2003, citado.
25
transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y
cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie”.48
La Internet permite no sólo comunicarse con distintos lugares del planeta
en tiempo real, sino que cualquier persona, sin distinción de sexo, edad,
religión, raza, ideas políticas, etc., se transforma en emisor y receptor a la vez,
enriqueciendo el acerbo humano, prácticamente sin intermediaciones.
En Internet se puede tener una página web y con los nuevos programas
para instalar en las computadoras (software) es factible recibir con facilidad
sonidos e imágenes. Se logra escuchar radio y ver televisión de diferentes
lugares del mundo en tiempo real. Permite leer periódicos puestos en la red,
recibir información específica e incluso da la posibilidad de elaborar y distribuir
información direccionada o puesta para que se vea por los navegantes del
sistema. Sus opciones son enormes y sus posibilidades se multiplican
rápidamente.
El espacio de la red proporciona también fuentes diversas y material que
favorece la calidad de los servicios que presta la radiodifusión comunitaria y la
hace más eficaz.
A su vez, enriquece las posibilidades de control al Estado y la
participación ciudadana. Vuelve más accesible lograr transparentar lo público.
En definitiva, Internet, ese nuevo ámbito de expresión humana, al decir
del Consejo de Estado Francés, es “un espacio internacional que trasciende las
fronteras, un espacio descentralizado que ningún operador ni ningún Estado
pueden dominar por entero, un espacio heterogéneo donde cada uno puede
actuar, expresarse y trabajar, un espacio apasionado por la libertad”.49
Cabe establecer que las nuevas tecnologías, además de haber
desdibujado la frontera que separaba lo privado de lo público ha borrado la
línea que existía entre la radiodifusión y otras formas de telecomunicación. Hoy
es posible integrar los servicios de radiodifusión (radio, televisión, cable, etc.),
con telefonía, video e informática.
Y en este nuevo avance, también las cooperativas han tenido un papel
preponderante. Para ello, por decreto Nº: 1.145/96 se las autorizó a brindar el
48
Conf., decreto Nº: 554/97, B.O. del 23/06/1997.
26
servicio de transmisión de datos de valor agregado, como Internet y correo
electrónico (e-mail).50
Si, además, se repara que por el mismo soporte físico –cable- que
permite el acceso a internet, también se accede al servicio de televisión por
cable, puede fácilmente concluirse que, en la actualidad, quien obtiene licencia
para prestar servicios de telecomunicaciones, 51 presta también, en la práctica,
servicios de radiodifusión.
Se sigue de ello que la ―convergencia‖ es la nota característica de
ambos servicios y que, en la práctica, poco importa si se trata de cooperativas
prestadoras de servicio público, o de empresas que brindan el servicio de
cable. Lo cierto e indiscutible es que, por el mismo cable, se accede a ambos
servicios. Poco importa si se tratan de servicios públicos o de servicios de
―interés público‖, ya que, al fin y al cabo, es un eufemismo que no puede
oponerse a la realidad fáctica. Y si el derecho desconoce esta realidad, está
indefectiblemente destinado a fracasar.
A continuación, cabe analizar cuáles son las principales características
de los marcos regulatorios del servicio de radiodifusión en el resto de los
países de Latinoamérica, dejando librado al eventual lector sus propias
conclusiones en punto a la convergencia aludida.
V.- La situación en Latinoamérica:
V.- a) Bolivia:
En este país el servicio de radiodifusión es considerado como ―servicio
público‖, y se encuentra regulado por la Ley de Telecomunicaciones Nº: 1.632
del 5 de julio de 1995, con las modificaciones introducidas por la ley 2.342.
El art. 2 de esta norma, al establecer las definiciones, describe a la
―posición dominante‖, como el control del mercado relevante que ejerce un
proveedor de servicios de telecomunicaciones y que le permite actuar de modo
independiente de sus competidores, clientes o proveedores, debido a la
ausencia de competencia efectiva en dicho mercado. También indica que el
49
Del informe ―Internet y las redes digitales‖; Consejo de Estado Francés, 8-9-1998.
Conf., B.O., 10/10/1996.
51
A partir del decreto Nº: 92/97.
50
27
reglamento establecerá los aspectos mínimos que deberá considerar la
Superintendencia de Telecomunicaciones para la determinación de la posición
dominante por parte de un proveedor. El proveedor calificado como dominante
estará sujeto a las disposiciones en materia de regulación con el propósito de
prevenir el abuso de tal posición, sin que ello lo exima del cumplimiento de lo
dispuesto en el presente artículo.
Por su parte, el art. 4º, inc. i) señala, entre las funciones y atribuciones
de la Superintendencia de Telecomunicaciones, la de disponer el uso de
normas
contables
para
su
aplicación
a
los
Servicios
Básicos
de
Telecomunicaciones y ordenar a los Proveedores de dichos Servicios la
separación contable y administrativa de los diferentes servicios prestados.
Hasta aquí parecería que el marco legal admite a las cooperativas –
prestadoras de otros servicios públicos- la posibilidad de prestar servicios de
radiodifusión.
Sin embargo, el art. 43 de la ley dispuso elevar a rango de ley los
artículos 60 al 70, 73, 75 y 78, del D.S. No. 9740 de fecha 2 de junio de 1971.
Así resulta que el artículo 73, con meridiana claridad, establece que ―La
concesión
para
explotar
una
emisora
de
radiodifusión,
se
otorgará
exclusivamente a ciudadanos bolivianos y sociedades comerciales constituidas
por ciudadanos bolivianos. Las sociedades no podrán ser filiales o subsidiarias
de
empresas nacionales
o extranjeras, y los
capitales
deberán se
efectivamente pagados por los socios”.
Es decir que, a los fines de la prestación del servicio de radiodifusión, las
cooperativas se encuentran excluidas, más no así las sociedades comerciales
prestadoras de otros servicios públicos.
V.- b) Chile:
En este país, el art. 3º de la ley 18.16852, establece una clasificación de
los servicios de telecomunicaciones de la siguiente manera: a) Servicios de
telecomunicaciones de libre recepción o radiodifusión; b) Servicios públicos de
telecomunicaciones
52
destinados
a
satisfacer
02-10-1982.
28
las
necesidades
de
telecomunicaciones de la comunidad en general; c) Servicios limitados de
telecomunicaciones; d) Servicios de aficionados a las radiocomunicaciones; y
e) Servicios intermedios de telecomunicaciones.
El artículo 8 establece que, para todos los efectos de la ley, el uso y
goce de frecuencias del espectro radioeléctrico será de libre e igualitario
acceso por medio de concurso público. La concesión es otorgada por decreto
supremo y, en cuanto aquí interesa, se establece que su otorgamiento se
efectuará ―personas jurídicas”.
Se advierte así que no existe exclusión alguna a las entidades sin fines
de lucro, resultando una legislación abierta a la libre competencia, sin perjuicio
del control estatal de los requisitos técnicos exigidos.
Sin perjuicio de ello, el sistema legal vigente en este país, admite la
posibilidad de oposición a la asignación, por parte de cualquier interesado,
resolviendo en este caso el Ministro. Esta decisión podrá ser apelada para ante
la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro de los 10 días siguientes a la
fecha de su notificación. La resolución de la Corte de Apelaciones no será
susceptible de recurso alguno.53
V.- c) Colombia:
El marco legal de la radiodifusión en Colombia está constituido por los
derechos, garantías y deberes previstos en la Constitución Política, la ley 80 de
1993, la ley 72 de 1989, los principios fundamentales de los servicios de
telecomunicaciones establecidos en el Título I del decreto Nº: 1900 de 1990, la
ley 51 de 1984, la ley 74 de 1996, el decreto Nº: 3.418, de 1954, las normas
previstas en los decretos Nºs: 1.446 y 1.447 de 1995, los Planes Técnicos
Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y en
Frecuencia Modulada (F.M.) que adopte el Gobierno Nacional y las demás
disposiciones regulatorias de la materia.
El art. 1º del decreto Nº: 1.447/95 establece que la radiodifusión sonora
es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del
Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los
53
Conf. art. 13, inc. a), de la ley 18.168.
29
habitantes del territorio nacional colombiano y cuyas emisiones se destinan a
ser recibidas por el público en general
Por su parte, el art. 1 del decreto Nº: 1.446/95 efectúa una clasificación
del servicio de radiodifusión con los siguientes criterios: a) gestión del servicio;
b) orientación de la programación; c) nivel de cubrimiento y; d) tecnología de
transmisión Asimismo mediante dicho decreto se dictan normas sobre el
establecimiento, organización y funcionamiento de las cadenas radiales.
La norma también establece que las concesiones se otorgarán mediante
licitación pública con arreglo al deber de selección objetiva y atendiendo los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con
los postulados que rigen la función administrativa, la ley 80 de 1993, los Planes
Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y
en Frecuencia Modulada (F.M.). Por otra parte, se dispone que el servicio
comunitario de radiodifusión sonora se otorga mediante licencia que permite la
concesión del servicio.
Como se advierte, la legislación colombiana es una de las más
generosas en materia de normas específicamente destinadas a la radiodifusión
explotada por entidades sin fines de lucro. Ello es así, puesto que, si bien no
permite enlazar transmisiones en cadena, no hay trabas respecto a la
posibilidad de existencia de emisoras de dominio “no comercial”, no hay
exigencias de uniformidad de contenidos sujetos al objeto sociales de la
entidad que resulta propietaria de la concesión ni tampoco se les cercena la
posibilidad de contar con recursos genuinos emergente de la explotación de las
emisiones.
V.- d) Ecuador:
La Ley de Radiodifusión y Televisión de Ecuador, Decreto Supremo No.
256-A54, se dicta teniendo en cuenta entre otros fundamentos que “las
características peculiares de la televisión y la radiodifusión y la función social
que deben tener, demandan del Estado un conjunto de regulaciones especiales
54
Registro Oficial Nº: 785, del 18 de abril de 1975.
30
que, sin perjuicio de la libertad de información, armonice los intereses propios
de aquella con los de la comunidad”.
La Ley de Radiodifusión y Televisión reconoce dos clases de estaciones
de televisión y radiodifusión (art. 6): a) comerciales privadas; y, b) de servicio
público.
El art. 7 dispone que son estaciones comerciales privadas las que tienen
capital privado, se financian con publicidad pagada y persiguen fines de lucro.
Por su parte, el art. 8 señala que son estaciones de servicio público las
destinadas al servicio de la comunidad, sin fines utilitarios, las que no podrán
cursar publicidad comercial de ninguna naturaleza, estando incluidas en el
inciso anterior, las estaciones privadas que se dediquen a fines sociales,
educativos, culturales o religiosos, debidamente autorizados por el Estado.
Durante más de veinte años de vigencia, la mencionada ley no fue
objeto de ninguna reforma sustancial hasta que con fecha 18 de abril de 1995
se sancionó una Ley Reformatoria a la Ley de Radiodifusión y Televisión55.
A su turno, la Ley Reformatoria a la Ley de Radiodifusión y Televisión
dispuso, en su art.1, que los canales o frecuencias de radiodifusión y televisión
constituyen patrimonio nacional y que, a los efectos de la ley, se entiende como
radiodifusión la comunicación sonora unilateral a través de la difusión de ondas
electromagnéticas que se destinan a ser escuchadas por el público en general.
Aclara además que, por televisión, se entiende a la comunicación visual y
sonora unilateral a través de la emisión de ondas electromagnéticas para ser
visualizadas y escuchadas por el público en general.
Corresponde al Estado, a través del Consejo Nacional de Radiodifusión
y Televisión (CONARTEL), otorgar frecuencias o canales para radiodifusión y
televisión, así como regular y autorizar estos servicios en todo el territorio
nacional, de conformidad con la ley, los convenios internacionales sobre la
materia ratificados por el Gobierno ecuatoriano, y los reglamentos. Las
funciones de control las ejerce la Superintendencia de Telecomunicaciones.
En cuanto a los requisitos para acceder a las concesiones y a sus
características, la ley reformó los artículos 9º, 10, agregó nuevos artículos, y
55
Registro Oficial Nª:691, del 9 de mayo de 1995.
31
suprimió los arts. 12 y 13, disponiendo que toda persona natural o jurídica
ecuatoriana podrá, con sujeción a esta ley, obtener del Consejo Nacional de
Radiodifusión
y
Televisión,
la
concesión
de
canales
o
frecuencias
radioeléctricos, para instalar y mantener en funcionamiento estaciones de
radiodifusión o televisión, por un período de diez años, de acuerdo con las
disponibilidades del Plan Nacional de Distribución de Frecuencias y la clase de
potencia de la estación.
El art. 10 establece que ninguna persona natural o jurídica podrá
obtener, directa o indirectamente, la concesión en cada provincia de más de un
canal de onda media, uno de frecuencia modulada y uno en cada una de las
nuevas bandas que se crearen en el futuro, en cada provincia, ni de más de un
canal para zona tropical en todo el país, y un sistema de televisión en la
República. A continuación del artículo 10, se agregó, en cuanto aquí interesa
que, cualquier persona natural o jurídica ecuatoriana, que cumpla los requisitos
establecidos en esta ley, podrá obtener la concesión de canales o frecuencias
para instalar y mantener en funcionamiento una estación de televisión
comercial en capitales provinciales o en ciudades con población aproximada de
cien mil habitantes. Estas limitaciones no regirán para las provincias
amazónicas, de Galápagos y zonas fronterizas.
A su turno, el art 35 estableció que el plan Nacional de Distribución de
Frecuencias para Radiodifusión y Televisión será aprobado por el Consejo
Nacional respectivo, indicando que deberá hacerse constar los canales o
frecuencias concedidos y los que estuvieren disponibles, de acuerdo con las
asignaciones que correspondan al Ecuador en las diferentes bandas en el Plan
Nacional de Frecuencias como signatario de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT) y de otros convenios internacionales. También se
dispuso
que
la
Superintendencia
de
Telecomunicaciones
informará
periódicamente al Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión, la
disponibilidad de todos los segmentos del espectro radioeléctrico que no se
hallen utilizados, correspondientes a radiodifusión y televisión, para que los
asigne conforme a esta ley, y, además, le suministrará a este organismo toda la
32
información y colaboración técnica y administrativa que requiere para
cumplimiento de sus funciones y responsabilidades.
Dentro de este espectro se reservarán frecuencias de baja intensidad
para estaciones de radiodifusión comunal. Los permisos de funcionamiento
para estas radiodifusoras se concederán siempre que no interfieran con las
frecuencias asignadas a otras estaciones. Las emisoras de servicio comunal de
radiodifusión que se concesionará únicamente a organizaciones legalmente
constituidas, tendrán una potencia máxima de trescientos vatios en amplitud
modulada -AM- y de ciento cincuenta vatios en frecuencia modulada -FM-. Se
dedicarán exclusivamente a fines sociales educativos y culturales, sin fines de
lucro, funcionarán con sujeción a las disposiciones de la Ley de Seguridad
Nacional. La normatividad concerniente a la concesión, instalación y
funcionamiento de estas radiodifusoras constará en el reglamento de esta ley.
Considerando la necesidad de reglamentar los diferentes aspectos de la
Ley de Radiodifusión y su Ley Reformatoria, se dictó el decreto Nº: 3.398/96 56.
En el art. 3 se indicó que, por ser el espectro radioeléctrico patrimonio nacional,
el Estado tiene el derecho preferente a la utilización de frecuencias
radioeléctricas no asignadas, para la instalación y operación de estaciones y
sistemas de radiodifusión y televisión a través de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, reservará y asignará al Estado, sin ningún otro trámite,
frecuencias en las bandas destinadas a prestar este servicio público en el
territorio nacional. Estas frecuencias en ningún caso podrán ser asignadas a
personas naturales o jurídicas privadas, nacionales o extranjeras.
El art. 5 clasificó las estaciones por el destino de las emisiones. Así se
establecieron: a) Estaciones públicas y; b) Estaciones comerciales privadas.
Las estaciones públicas son las destinadas al servicio colectivo, sin fines
de lucro y no pueden cursar publicidad comercial de ninguna naturaleza. Estas
estaciones transmitirán programación cultural, educativa y asuntos de interés
general, tales como conferencias de índole pedagógico, agrícola, industrial,
económico, de desarrollo social, de servicio a la comunidad, de orientación al
hogar, es decir que tales programas propicien su desarrollo socio-económico y
56
Decreto Ejecutivo Nº: 3.398, Registro Oficial Nº: S-864, del 17 de enero 1996.
33
cultural, el sano esparcimiento y los valores esenciales de nacionalidad, dentro
de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana.
Dentro de esta definición se encuentran las estaciones de radiodifusión
de servicio comunal. Pueden ser estación pública, las de televisión codificada,
de televisión por cable, por satélite y de circuito cerrado, de audio, video y
datos.
A su turno, se define a las estaciones privadas como aquellas que tienen
capital privado, funcionan con publicidad pagada y persiguen fines de lucro
Referido así el marco normativo, debe destacarse que el 18 de
septiembre de 2000, el Congreso Nacional de Ecuador ha aprobado reformas a
la ley de Radio y Televisión. Dichas reformas reconocen el legítimo derecho de
las Radios Comunitarias a operar en igualdad de condiciones que las Radios
Comerciales, la que se encontraba en proceso de promulgación y publicación.
Aunque la propia Constitución57 reconocía y garantizaba el derecho a la
comunicación, a fundar medios de comunicación social y a acceder, en
igualdad de condiciones a frecuencias de radio y televisión, las normas de
menor rango en este país habían sido consideradas por diversos actores
sociales y académicos como contrarias a la misma. Entre las limitaciones
impuestas estaban la imposibilidad de contar con recursos económicos propios
(publicidad y otros) y limitaciones de potencia y cobertura territorial.
A fin de corregir tal situación, el Congreso ha aprobado que "los
requisitos, condiciones, potestades, derechos, obligaciones y oportunidades
que deben cumplir los canales o frecuencias de radio difusión y televisión de
las estaciones comunitarias, sean los mismos que la ley determina para las
estaciones privadas con finalidad comercial, en concordancia con lo prescrito
por el numeral 10 del artículo 23 de la Constitución Política de la República".
V.- e) Guatemala:
57
Conf., artículo 23, numeral 10.
34
En este país la actividad de los medios de comunicación es considerada
de ―interés público‖, y se encuentra regulada por la Ley General de
Telecomunicaciones58.
Entre los considerandos de dicha norma se reconoce que “dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, la legislación en materia de telecomunicaciones
y radiocomunicaciones no ha permitido realizar el aprovechamiento y uso del
espectro radioeléctrico de manera eficiente y en beneficio de la economía
nacional”.
El art. 2º de esta ley establece la aplicación de la norma a todos los
usuarios y usufructuarios del espectro radioeléctrico, así como a todas las
personas que operan y/o comercializan servicios de telecomunicaciones en el
territorio nacional, sean estas individuales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
con participación privada, mixta o estatal, independientemente de su grado de
autonomía y de su régimen de constitución.
A su turno, el art. 54 dispone que el aprovechamiento de las bandas de
frecuencias reguladas será asignado mediante títulos que representan el
derecho de usufructo. Tal derecho, otorgado por la Superintendencia, podrá ser
arrendado y/o enajenado total o parcialmente, debiéndose inscribir la operación
en el Registro de Telecomunicaciones (art. 55).
Los títulos de usufructo serán nominativos y podrán negociarse, total o
parcialmente. Sin perjuicio de ello, el art. 61 reconoce expresamente el derecho
de oponerse al otorgamiento del título de usufructo sobre las bandas de
frecuencias solicitadas, aquellas personas individuales o jurídicas que tengan
un interés fundado y legítimo, y que puedan resultar perjudicadas si el
otorgamiento se realiza.
Se establece también que la Superintendencia invitará a los interesados
a participar en una subasta pública de la banda solicitada, pudiendo
fraccionarla, siempre que considere que lo mismo es necesario para promover
la competencia en el mercado de telecomunicaciones. El criterio para la
adjudicación es el de mayor precio, no previéndose recurso administrativo ni
58
Conf., decreto Nº: 94/96.
35
judicial alguno contra tal acto, salvo aquellos que se funden en el hecho de que
la frecuencia subastada no fue adjudicada al mejor postor.
En este contexto normativo, resulta significativo el Informe de la
Relatoría sobre Libertad de Expresión en Guatemala que se refiere
específicamente la situación de los medios de comunicación. Allí se advierte
como preocupación especial “la existencia de un monopolio de hecho sobre
los canales de televisión abierta que estaría afectando seriamente la libertad de
expresión y el derecho de información de los guatemaltecos”.
En ese sentido, la organización no gubernamental IDEA 59 ha establecido
que la evolución de la televisión refleja las características de la conformación
de un consorcio monopólico privado, con bajos niveles de competencia. La
operación de cuatro (3, 7, 11 y 13) de los cinco canales abiertos de la televisión
está asociada a la propiedad de un consorcio de capital predominantemente
mexicano. El alto grado de poder mediático, concentrado en este consorcio
extranjero, se convierte en un extraordinario instrumento de poder informativo,
cultural y económico, con implicaciones negativas para el proceso democrático
nacional. Señaló asimismo que: “Uno de los resultados de (…) falta de
competencia [en la televisión], es la ausencia de diversidad en la oferta
informativa y de entretenimiento, en la producción nacional. (…) [L]a televisión
en Guatemala ha sufrido un preocupante proceso de estancamiento o
reversión.”60
Se señaló como una de las preocupaciones fundamentales, que el
Gobierno siga otorgando concesiones basándose únicamente en criterios
económicos que dejan sin acceso a sectores minoritarios de la sociedad
guatemalteca tales como los indígenas, los jóvenes y las mujeres. En este
sentido, la entrega o renovación de licencias de radiodifusión, debe estar sujeta
a un procedimiento claro, justo y objetivo que tome en consideración la
importancia de los medios de comunicación para que la ciudadanía participe
informadamente en el proceso democrático.
59
Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral.
Conf. IDEA, Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral, “Democracia en
Guatemala, La Misión de un Pueblo Entero”, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 199 y 201.
60
36
En este marco, la Relatoría señala que las concesiones de canales de
televisión y ondas de radiodifusión deben contemplar criterios democráticos
que aseguren la representatividad de todos los sectores que conforman la
sociedad guatemalteca: “Las subastas que contemplen criterios únicamente
económicos, o que otorguen las concesiones sin una oportunidad equitativa
para todos los sectores, son incompatibles con la democracia participativa y
con el derecho a la libertad de expresión e información garantizado en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
V.- f) México:
Allí, la cuestión está regulada en la denominada Ley Federal de Radio y
Televisión cuyo art. 4º establece que, tanto la radio como la televisión
constituyen una actividad de interés público y por ello, el Estado debe
protegerla y vigilarla para el debido cumplimiento de su función social.
Por su parte los arts. 2º y 13 disponen que el uso del medio por el cual
se propagan las ondas electromagnéticas —que integra el espacio territorial de
la Nación— sólo podrá hacerse mediante concesión o permiso otorgado por el
Poder Ejecutivo Federal; el cual, por conducto de la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes, determinará la naturaleza y propósito de las
estaciones de radio y televisión, las cuales podrás ser: comerciales, oficiales,
culturales, de experimentación, escuelas radiofónicas o de cualquier otra
índole. En el caso de las comerciales, se requerirá concesión y en los restantes
casos, sólo permiso.
Finalmente, el art. 14 determina que las concesiones para usar
comercialmente canales de radio y televisión, en cualquier de los sistemas de
modulación, de amplitud o de frecuencia, se otorgarán únicamente a
ciudadanos mexicanos o a sociedades cuyos sean mexicanos.
De la legislación surgen dos tipos de autorizaciones para el ejercicio de
la radiodifusión: el permiso y la concesión. Se advierte una discriminación
concreta en perjuicio de los permisos, toda vez que se los excluye de modo
explícito de la posibilidad de recaudar ingresos.
37
V.- g) Paraguay:
La Constitución paraguaya dice, en su art. 27, que el empleo de los
medios de comunicación es de interés público. Asimismo, el art. 30 de la norma
referida establece que la emisión y la propagación de las señales de
comunicación electromagnética son dominio público del Estado y que la ley
asegurará, el igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento
del espectro electromagnético. Luego en el art. 31 se lee que los medios de
comunicación dependientes del Estado serán regulados por ley en su
organización y
en
su
funcionamiento, debiendo garantizarse el acceso
democrático y pluralista a los mismos de todos los sectores sociales y políticos,
en igualdad de oportunidades.
Lo expuesto aparece reafirmado por diversas normas de la ley Nº:
642/95 de Telecomunicaciones.
En particular, la concordancia se advierte en los arts. 1º, 2º y 4º de la
citada ley.
Cabe referirnos, en especial, a lo dispuesto por los arts. 57 a 59 que
reglamentan el “servicio de radiodifusión alternativa”, que incluye a las radios
comunitarias, educativas, asociativas y ciudadanas, de pequeña y mediana
cobertura. El objetivo de estos servicios consiste en emitir programas de
carácter cultural, educativos, artísticos e informativos sin fines de lucro. Al
efecto,
Podrán
ser
prestadores
de
la
radiodifusión
alternativa,
las
organizaciones intermedias sin fines comerciales legalmente constituidas en el
país que no sean subsidiarias o filiales de empresas nacionales o extranjeras.
La C.I.D.H., a través de la Relatoría de Libertad de Expresión, analizó la
situación en que se encuentran las denominadas radios comunitarias en
Paraguay. En dicha oportunidad advirtió que “Las asignaciones de radio y
televisión deben considerar
criterios democráticos
que garanticen una
igualdad de oportunidades en el acceso a los mismos para todos los sectores
que conforman la sociedad. Las subastas que contemplen criterios únicamente
económicos son incompatibles con un sistema democrático y con el derecho a
38
la libertad de expresión e información garantizado en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”61.
No obstante, se observan discriminaciones para las emisoras radios
comunitarias, educativas, asociativas y ciudadanas, de pequeña y mediana
cobertura en materia de restricción de alcance y contenidos, ya que la explícita
cita a la necesidad de dedicarse a programas de carácter cultural, educativos,
artísticos e informativos sin
fines de lucro, implica desconocer las
interpretaciones del art. 13 de la Corte Interamericana, la Comisión y la
Relatoría sobre la incompatibilidad de este tipo de limitaciones a la garantía de
expresión y de información para todas las personas y todos los medios.
V.- h) Perú:
La legislación sobre radiodifusión peruana parte de las bases generales
de la regulación de las telecomunicaciones con aplicaciones específicas a la
actividad antedicha.
El régimen jurídico básico esta contenido en el Decreto Supremo Nº:
013-93-TCC, promulgado el 28 de abril de 1993, denominado ley de
Telecomunicaciones.
Los arts. 8º y 9º de la norma establecen una clasificación general que
comprende la actividad radiodifusora en los ―servicios de difusión‖ y, en cuanto
a la utilización y naturaleza del servicio, las actividades radiodifusoras son
“privadas de interés público”.
El art. 20, considera que son servicios de difusión, los servicios de
telecomunicaciones en los que la comunicación se realiza en un solo sentido
hacia varios puntos de recepción. Así, entre otros, los siguientes: a) Servicio de
radiodifusión sonora; b) Servicio de radiodifusión de televisión; c) Servicio de
distribución de radiodifusión por cable y d) Servicio de circuito cerrado de
televisión.
El art. 99 —modificado por el Decreto Supremo Nº: 005-98-MTC—
establece que la Radiodifusión Educativa es aquella cuya programación está
destinada a difundir fundamentalmente contenidos educativos, culturales,
61
Conf., OEA/Ser./L/VII. 110 doc. 52 9 marzo 2001, punto 53.
39
científicos, formativos, e informativos de la persona, así como tecnológicos,
transmitiendo conocimientos y conductas que releven los valores sociales y
personales. Este servicio se presta por personas jurídicas sin fines de lucro y
agrega que en la prestación de este servicio no se podrán transmitir ningún tipo
de avisos comerciales.
Hasta el año 1998 eran reconocidas las emisoras de interés educativo
sin fines de lucro sin discriminaciones. Sin embargo, a partir del Decreto
Supremo Nº: 022-98-MTC, se ha prohibido pasar publicidad en las estaciones
de esas características.
En consecuencia, y toda vez que estas estaciones educativas no gozan
de ningún tipo de subsidio estatal, al prohibírseles transmitir publicidad, se
condiciona gravemente su subsistencia, en situaciones de crisis por asfixia
financiera.
Esta norma, ha sido criticada por diversos sectores, en particular, por la
Defensoría del Pueblo62, la Conferencia Episcopal Peruana, el 12 de octubre
de 1998 y la Coordinadora Nacional de Radio, el 9 de octubre del mismo año.
V.- i) Uruguay:
Allí rige el decreto-ley Nº: 14.670/77. Su art. 1º considera a los servicios
de radiodifusión como de “interés público”, los que podrán ser explotados por
entidades oficiales y privados, en régimen de autorización o licencia, con la
respectiva asignación de frecuencia. El art. 2º define técnicamente a la
radiodifusión como “el servicio de Radiocomunicaciones, cuyas emisiones
sonoras, televisivas o similares estén destinadas a la recepción directa por el
público”.
Es decir que, la prestación de servicios de radiodifusión configura
actividad privada libre, sin perjuicio de reconocerse preferencia sobre los
particulares al Servicio Oficial de Difusión Radioeléctrica.
La esencia de la legislación uruguaya, originada en el período de facto,
se mantiene inalterada ya que no existen licitaciones o concursos para el
otorgamiento de frecuencias. El partido político gobernante otorga, por si y ante
62
DP.98-1064, del 14 de diciembre de 1998.
40
si las frecuencias, de modo absolutamente discrecional, a pesar de que el art.
7º del decreto Nº: 734/78 —reglamentario del decreto-ley Nº: 14.670/77—,
establece que en el caso de que existan frecuencias vacantes para atribuir al
servicio de radiodifusión, la Administración llamará públicamente a interesados
por medio de avisos en la prensa, otorgándose un plazo de 60 días hábiles
para la presentación de solicitudes. En los hechos esta norma no se aplica.
V.- j) Venezuela:
La Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sancionada el 1º de junio de
2000, tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las
telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a
la comunicación y a la realización de las actividades económicas de
telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las
derivadas de la Constitución y las leyes (art. 1º).
Entre los objetivos de la ley se establece: “Promover y coadyuvar el
ejercicio del derecho de las personas a establecer medios de radiodifusión
sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro,
para el ejercicio del derecho a la comunicación libre y plural” (art. 2º).
Según el art. 7º de la ley, las telecomunicaciones en general, son
consideradas actividades de interés general, en cuanto al contenido de las
transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios, por
lo que podrán ser sometidas a las limitaciones y restricciones que por razones
de interés público establezca la Constitución y la ley.
Por otra parte, cabe destacar que en este país se encuentra vigente el
Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta comunitarias de
Servicio Público, sin fines de lucro63.
Esta norma dispone en su art. 1º, que la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones, promoverá y coadyuvará el establecimiento de medios de
radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin
fines de lucro, a cuyos efectos realizará las acciones que resulten procedentes
para tal fin.
63
Aprobado por decreto Nº: 1521/01, publicado en la Gaceta Oficial Nº: 37.359, del 08/01/2002.
41
En ese sentido, una misma persona sólo podrá obtener una habilitación
de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin
fines de lucro, la cual no podrá contener más de un atributo de radiodifusión
comunitaria ni más de un atributo de televisión abierta comunitaria (art. 4º) y
tendrán como zona de cobertura la localidad en que se prestará el servicio (art.
6º).
A ello cabe agregar que las fundaciones constituidas de conformidad con
las formalidades previstas en el Código Civil y las especificaciones
determinadas en este Reglamento, tendrán carácter de comunitarias y, por
ende, podrán ser titulares de la concesión de radiodifusión y de las
habilitaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de
servicio público, sin fines de lucro. Si tales fundaciones perdieran el carácter de
comunitarias de forma sobrevenida, se entenderán decaídos los títulos
correspondientes (art. 16).
En cuanto a su objeto, el art. 17 establece que consistirá específica,
exclusiva y excluyentemente en asegurar la comunicación libre y plural de los
miembros de las comunidades, a través de la prestación de los servicios de
radiodifusión sonora comunitaria o televisión abierta comunitaria, así como
coadyuvar a la solución de la problemática de la comunidad.
En cuanto a los recursos, el art. 20 dispone que los ingresos obtenidos
por la prestación de los servicios deberán ser destinados a garantizar el
funcionamiento y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones, la
continuidad en la prestación del servicio de que se trate y la realización del
objeto para el cual fue constituida la fundación comunitaria.
Como se advierte, en Venezuela se admiten a las radiodifusoras no
comerciales, a través del reconocimiento de un espacio atípico en otras
legislaciones regionales, en las cuales sólo se ampara la radiodifusión con fines
de lucro.
VI.- Hacia la convergencia:
42
Hasta aquí, pues, hemos descripto en sus lineamientos más generales
las características que tiene la radiodifusión, poniendo énfasis en los derechos
del usuario.
A lo largo de los veinticinco años posteriores al dictado de la ley 22.285,
el país ha vivido diversos acontecimientos (políticos, económicos, culturales,
etc.) que se han incorporado de diferentes maneras al régimen jurídico de la
radiodifusión tornándolo, al decir del Doctor Porto64 —con quien coincidimos—
carente de toda lógica y permitiendo la mayor discrecionalidad.
Así, por ejemplo, se reformó la Constitución Nacional; se cambió tres
veces de moneda; se firmó la paz con Chile y se arregló definitivamente la
cuestión limítrofe; se privatizaron empresas públicas; se consolidó la
democracia; se eliminó el servicio militar obligatorio; se modificaron los Códigos
Civil y Penal; se crearon nuevas provincias; etc., pero no se logró dictar una
nueva ley de radiodifusión.
Como consecuencia de lo expuesto, en el marco jurídico de la
radiodifusión conviven simultáneamente principios autoritarios y democráticos;
liberales y reglamentaristas; restrictivos y autoregulatorios; proteccionistas y
abiertos a los inversores extranjeros.
El marco jurídico se presenta así como un esquema impreciso, irracional
y contradictorio, con legislación atomizada y de escasa vigencia real, ya que
todos los puntos sustantivos de la ley 22.285 han sido modificados por las mas
diversas normas, de todas las jerarquías, en desmedro de lo dispuesto en el
art. 31 de la Constitución Nacional.
Como apuntáramos en párrafos precedentes la ―convergencia‖ es la nota
característica del servicio de radiodifusión y de telecomunicaciones, lo cual,
además, es un dato que surge de la realidad, a poco que se repare en el
soporte físico que ambos servicios utilizan.
También afirmamos que la reforma constitucional ha importado una
necesaria variación en el eje del debate, relegando a un segundo plano la
polémica entre las empresas prestadoras del servicio de televisión por cable y
64
Conf., manifestaciones vertidas en el transcurso de las clases correspondientes a la
asignatura Telecomunicaciones y Radiodifusión, correspondiente a la Carrera de
43
las cooperativas, en especial, de aquellas prestadoras de servicios públicos. Y
en este sentido, consideramos que el avance tecnológico y la convergencia es
ya una realidad que el derecho no puede desconocer.
No se nos escapa que la actividad que el Estado debe desarrollar con
miras a obtener la mejor calidad de los servicios y a menor precio importará el
sacrificio de los derechos de algunos de los actores de la radiodifusión.
Sin embargo, creemos que es el costo necesario de un progreso
inexorable65.
Los marcos regulatorios del resto de los países de Latinoamérica
evidencian un denominador común, cual es el derecho a la libertad de
expresión. Y en este cometido, creemos que la universalidad propia de los
avances tecnológicos se erigen como una respuesta eficaz y democrática que
tutela adecuadamente dicha garantía. Es esa universalidad propia, en nuestra
opinión, el ―signo‖ —que referíamos en la introducción de este estudio— que no
resulta posible omitir, en tanto anuncia la necesidad de una reforma jurídica.
Queda, pues, adoptar la decisión política, plasmada en la norma, que
contemple una realidad ya innegable. La convergencia tecnológica de las
telecomunicaciones y la radiodifusión exige un régimen legal uniforme, tan
común como el cable que las hace posible.
Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública, del Departamento de
Posgrado de la Universidad de Buenos Aires.
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Nos imaginamos, a modo de ejemplo, los reclamos de antaño invocados por los fabricantes
de carretas en contra de las automotrices, a fin de proteger su propia industria.
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