i. antecedentes - Poder Judicial

Roj: STS 1415/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1415
Id Cendoj: 28079120012014100283
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2252/2013
Nº de Resolución: 299/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.
En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende,
interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Plácido , contra Sentencia dictada por la Sección Décimo
Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Plácido como autor responsable de un delito
de lesiones y de un delito de daños, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la
Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente
representado por la Procuradora Sra. Del Rey Estevez. Siendo parte recurrida Luis Manuel , representado
por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 41 de los de Madrid inició Procedimiento Abreviado nº 395/2011,
contra Plácido , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta) que,
con fecha uno de octubre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<<En momento indeterminado, pero inmediatamente anterior a las 7 horas del día 22 de junio de 2007,
el acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, colocó, con la intención de menoscabar la
integridad física de Luis Manuel , por el que sentía resentimiento por asunto fiscal, un artefacto explosivo
camuflado en el interior de un tetrabrík de leche de la marca Pascual en la maleta de apertura de la puerta
del conductor de la furgoneta marca Ford, modelo Tourneo, matricula 1916-DTJ, propiedad de la empresa
Rotacor, S.L., toda vez que conocía que Luis Manuel la conducía habitualmente y la aparcaba junto a su
domicilio, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, encontrándose dicho vehículo el día y
hora referenciados junto al número 20 de tal calle El referido artefacto explosivo había sido confeccionado
por el acusado, exclusivamente destinado a tal fin y en momento inmediato anterior, mediante una mezcla de
clorato potásico, azúcares y azufre, disponiéndola dentro de un tubo metálico y conectándola con dos pilas de
nueve voltios y un cableado multifilar. Artefacto que introdujo dentro del indicado tetrabrik de leche, colocando
éste en la maleta referida de la puerta de la furgoneta a fin de que explotara cuando Luis Manuel tocase el
tetrabrik para retirarlo y abrir el vehículo, y a fin de que no se sospechara de tal tetrabrik, colocó otro igual
encima del parabrisas delantero de la furgoneta para que se apreciara su inocencia y ausencia de cableado.
Así las cosas, a la hora y día indicado Luis Manuel , al proceder a la apertura de la furgoneta,
activó el sistema de iniciación eléctrico del artefacto y estalló el mismo. Sufriendo a consecuencia de la
deflagración mano derecha traumática (amputación de falanges distales del primero y segundo dedo de mano
derecha, fractura conminutas a nivel de falange media del tercer y cuarto dedos, fractura transversa en la
falange distal del quinto dedo, fractura del quinto metacarpo y osteopenia periarticular y mala definición de la
interlinea articular carpometacarpiana), así como traumatismo abdominal, torácico y acústico. Lesiones que
precisaron tratamiento médico consistente en revisiones, rehabilitación, extracción de metralla en costado,
muslo y mano, así como tratamiento quirúrgico consistente en reconstrucción de mano catastrófica. Curando a
los 120 días, todos tos cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales 21 días fueron
de hospitalización. Quedándole como secuela un perjuicio estético importante (mano derecha traumática y
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cicatrices en costado y muslo izquierdo, amputación de falanges distales del primero y segundo dedo de tal
mano, anquilosis del tercero y cuarto dedos de la misma mano, artrosis postraumática y estrés postraumático.
Luis Manuel por sus secuelas de mano derecha catastrófica, en paciente diestro, ha sido declarado
incapacitado permanente total para su profesión habitual por la Seguridad Social.
La furgoneta referenciada sufrió daños tasados en 1.221,14 euros>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Plácido como responsable, en concepto
de autor, de un delito de lesiones y de un delito de daños ya definidos, con la concurrencia en el primero de la
agravante de reincidencia, a la pena, por el primero de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Luis Manuel en la suma de 286.883,95
euros; y a la pena, por el segundo delito, de 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Rotacor, S.L, en la suma de 1.221.14
euros. Imponiéndole, por ambas infracciones penales, el pago de 2/3 partes de las costas procesales, incluidas
en tal proporción las correspondientes a la acusación particular Debemos absolver y absolvemos a Plácido
del delito de tenencia de sustancias explosivas de que también venia acusado en el presente procedimiento.
Declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas se abona a Plácido el tiempo que ha estado privado de libertad por
esta causa si no le hubiera sido ya de abono en otra.
Así por esta sentencia, de la que llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos>>.
3.- La Sección Décimo Sexta de la mencionada Audiencia Provincial dictó Auto de aclaración de
sentencia con fecha quince de octubre de dos mil trece, cuya parte Dispositiva dice: << La SALA acuerda
aclarar y subsanar los errores materiales que contiene su sentencia de 1-10-2013 , relacionados en el
fundamento segundo de la presente resolución, subsanándolos en la forma que se deja indicada en tal
fundamento.
Notifiquese esta resolución a las partes, llévese su original al original de la sentencia de su razón y
déjese certificación de la misma en el Rollo de Sala.
El cómputo del plazo para plantear recurso de casación contra la indicada sentencia volverá a contar
desde la notificación del presente auto aclaratorio>>.
4.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y
vulneración de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y Plácido , que se tuvieron por anunciados;
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos
siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.
Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por haberse infringido el art. 568
CP , en relación con los arts. 73 y 77 CP .
Motivos aducidos en nombre de Plácido .
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando el único
motivo del recurso ; la representación legal de Plácido impugnó los motivos aducidos por el
Ministerio Fiscal. La representante procesal de Luis Manuel impugnó el recurso del condenado y se
adhirió al interpuesto por el Ministerio Fiscal. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 25 de marzo. Con asistencia del
letrado recurrente D. Marcelino Plata García en nombre de Plácido e informó sobre los motivos; el letrado del
recurrido D. Carmelo Santos Alcalde en nombre de Luis Manuel ratificó su informe y se adhiere al del Ministerio
Fiscal. El Ministerio Fiscal se ratifica en su informe como parte recurrente e informó sobre los motivos.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Son dos recursos diferentes ambos con un único motivo.
El del condenado en la instancia invoca el derecho a la presunción de inocencia. Considera que la
prueba practicada no es suficiente para alcanzar la convicción de culpabilidad.
La lectura del detallado, minucioso y bien elaborado fundamento de derecho cuarto de la sentencia que
desarrolla de forma modélica la motivación fáctica se erige en la más clara y contundente impugnación del
motivo entablado. A él hay que remitirse.
Sintéticamente expuesto, el cuadro probatorio -prueba indirecta, básicamente- se desarrolla en tres
grupos de indicios.
a) El central y nuclear viene constituido por el hallazgo de una impresión dactilar que inequívocamente
corresponde al recurrente en un recipiente "tetrabrick" que alguien había dejado en el capó de la furgoneta
antes de la explosión. Por su colocación y similitud con el que contenía el explosivo que estalló es deducción
tan simple como concluyente que tuvo que ser depositado allí por el autor de los hechos con la finalidad de
contrarrestar las eventuales suspicacias que podía sugerir la presencia del otro recipiente similar preparado
para explosionar cuando se intentase abrir el vehículo.
b) Si a ese poderosísimo indicio unimos los restantes arrojados por la actividad probatoria desplegada,
se diluyen todas las dudas, si es que subsistía alguna, y puede deducirse no ya que hay prueba suficiente para
desmontar la presunción de inocencia, sino que la única conclusión racional es la que ha obtenido el tribunal
de instancia: i) se constata la animadversión del recurrente hacia la víctima motivada por unas cuestiones con
Hacienda que son minuciosamente analizadas por la sentencia. El móvil será en estos delitos penalmente
irrelevante; pero probatoriamente tiene relieve (como puntualizó el representante del Ministerio Fiscal en la
vista del recurso); ii) el recurrente es conocido por su afición y cierta habilidad en el manejo de explosivos; iii)
con posterioridad a los hechos habla con la víctima primero por teléfono y luego personalmente en términos
que de forma ambigua, pero poco equívoca, evocan el episodio de la explosión (trabajo "a medio hacer"). La
primera conversación sería oída por terceros.
No es viable ante este bagaje probatorio blandir el derecho a la presunción de inocencia. La prueba
no es suficiente; es apabullante.
Procede la desestimación.
SEGUNDO.- El recurso del Ministerio Fiscal se canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim : un único
motivo por infracción de ley en la función más clásica y genuina del recurso de casación, la nomofiláctica que
tiende a unificar y homogeneizar la aplicación de la ley penal sustantiva.
El Fiscal discrepa del tratamiento otorgado por la sentencia al concurso de delitos que aprecia. La Sala
de instancia apoyándose en un precedente jurisprudencial que cita, estima que estamos ante un concurso
de normas ( art. 8 CP ). El delito de lesiones ( art. 150 CP ) por el que ha condenado, embebería el delito
de tenencia de explosivos ( art. 568 CP ) por el que el Fiscal reclamaba una condena independiente como
delito autónomo.
Los problemas concursales son de los más complicados y aptos para la controversia y opiniones
discrepantes que brinda el derecho penal. Primero, a la hora de diferenciar concursos de leyes y concursos
de delitos. Dentro de estos, para discriminar entre el concurso ideal y el real. Y, finalmente en materia de
concursos reales para separar los regidos por el art. 76 CP del denominado concurso medial que el legislador
equipara punitivamente al ideal.
En algunos supuestos están claras las fronteras o, al menos, hay una tradición jurisprudencial que
aporta seguridad jurídica. En otros los temas son mucho más discutibles y constituyen campo bien abonado
para propuestas dispares todas bien fundadas. Las continuas reformas del Código Penal introduciendo tipos
agravados, modificando penas, o tipificando nuevos delitos, incrustradas en un texto original coherente,
introducen muchas veces desarmonía y complican la solución de supuestos como éstos. Se generan algunos
dislates penológicos por no contrastarse la reforma con el conjunto de un código que no se modifica,
globalmente provocando incoherencias, o apareciendo duplicidad de tipos penales o contemplación de una
misma circunstancia desde diferentes perspectivas generando la perplejidad del intérprete.
La materia que trae el Fiscal a casación es uno de esos territorios en que no es fácil encontrar soluciones
concursales armónicas y totalmente satisfactorias. Eso explica algunos vaivenes jurisprudenciales, así como
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una casuística en la que muchas veces es la búsqueda de una respuesta penal equilibrada la que marca la
solución elegida. La gravedad de las penas asignadas al delito de tenencia ilícita de explosivos en el Código
de 1995, equiparables a las del Código de 1973 pese a que en el nuevo tipo se elimina la necesidad de que
la tenencia de explosivos venga inspirada en propósitos delictivos, no favorece el hallazgo de respuestas
ponderadas. No han faltado ocasiones en que esta Sala ante la gravedad de esas penas que no contemplan
mecanismos atenuatorios como en otros casos (vid. en la tenencia ilícita de armas el art. 565) ha llegado a
sugerir indultos parciales ( art. 4 CP ).
Aquí jugamos: i) con el delito de daños agravado por el uso de explosivos (en lo que es una agravación
que introdujo la reforma de 2000 y que es fuente de distorsiones: se quería salir al paso de actos callejeros
de apoyo a grupos terroristas, pero se olvidó que existía ya un art. 568 con una penalidad muy superior); ii) el
delito de lesiones en el que se ha apreciado la alevosía edificada en gran medida sobre el uso del explosivo;
y iii) el delito de tenencia de explosivos del art. 568. Las relaciones entre éste último y otros delitos (348 CP ,
estragos, incendios...) son fuente conocida de conflictos y problemas.
La Sala de instancia ha optado por entender que el delito de tenencia de explosivos quedaba absorbido
por el delito de resultado, las lesiones, en una suerte de progresión delictiva. Las lesiones absorben la tenencia
de explosivos. Basta la pena por el delito de lesiones.
Tiene razón el Fiscal cuando explica que el precedente en el que la Audiencia trata de sustentar su
solución ( STS 175/2013, de 12 de marzo ) contemplaba un supuesto diferente. Nunca esta Sala ha establecido
esa relación de consunción entre los delitos de lesiones (o, en su caso homicidio) y el delito de tenencia de
explosivos. La penalidad única por el delito de resultado no abarca todo el desvalor de la acción.
Y es que, en efecto, si fuese así, a lo más podría hablarse de lo que algunos denominaron una
consunción impropia (en la que el delito más grave siempre prevalecería al igual que en la relación de
alternatividad -argumento a maiore ad minus -) si queremos ahuyentar despropósitos punitivos, como el que
se descubre enseguida en el supuesto examinado. Si el recurrente hubiese sido detenido antes de colocar el
explosivo, la pena sería más grave (entre cuatro y ocho años). Haber conseguido activarlo ocasionando tan
graves lesiones (pérdida de miembros no principales y deformidad) le supondría una rebaja en la penalidad
(entre tres y cinco años). Es obvio que no puede ser esa la solución.
Como tampoco puede serlo, como llega a insinuar la sentencia combatida como argumento concurrente,
considerar que los daños causados con explosivos ( art. 266.1 CP ) con una pena notablemente más benigna,
absorben el delito de tenencia de explosivos. Es absurda esa rebaja de penalidad cuando el peligro (que es
lo que se castiga con la tenencia de explosivos) se materializa en un daño concreto. En ese punto la reforma
del art. 266.1 llevada a cabo en el año 2000 se revela como perturbadora.
La solución como señala el Fiscal evocando otros precedentes jurisprudenciales pasa por el concurso
real de delitos. Es necesario sancionar separadamente resultado lesivo producido y tenencia de explosivos.
En un plano diferenciado se presenta la cuestión de la relación con otros delitos (como los estragos) que
manejan penas diferentes. Nunca el delito contra la vida o la integridad física puede subsumir la tenencia de
explosivos. Sí sucede así en algunos casos los delitos de estragos o incendios precisamente por su mayor
penalidad en relación al art. 568 ( SSTS 578/2005, de 5 de mayo , 1837/2001, de 19 de octubre , ó 626/2012,
de 17 de julio que blande el recurrido en su contestación al recurso del Fiscal).
TERCERO.- Cuestión adicional es si estaremos ante un concurso real a penar por el art. 76 CP , o
ante un concurso medial (un delito es medio "necesario" para cometer otro). El Fiscal se inclina por la primera
opción aunque sugiere también la otra al citar expresamente el art. 77 CP en el encabezamiento del motivo.
Todo dependerá de cómo interpretemos esa "necesidad" (medio a fin). En abstracto, jamás un delito
es medio indispensable para cometer otro delito. Ni siquiera en los más clásicos supuestos de concurso ideal
(falsedad y estafa) existe esa necesidad absoluto: ¡es obvio que se puede cometer una estafa sin necesidad
de falsear documentos!
Sin embargo si interpretamos el término "necesario" como referido a la modalidad concreta delictiva
llevada a cabo, siempre estaremos ante un concurso medial, pues para el desarrollo de los hechos tal y como
sucedieron en ese caso concreto, siempre será necesario haber cometido el delito previo. Si no, la secuencia
habría sido distinta.
En ese incómodo terreno intermedio en que no podemos aplicar ninguno de los dos criterios (necesidad
en abstracto o necesidad en concreto) hay que indagar en cada caso cuando puede hablarse racionalmente de
"medio necesario" para cometer otro delito. El adjetivo "necesario" añade algo. No basta con la relación "medio-
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fin", sino que hace falta una "necesidad" no entendida como algo indispensable (en abstracto o absoluta) entre
las dos infracciones.
Los comentaristas del siglo XIX nos enseñan que en su origen con la previsión de este tipo específico
de concurso -medial- el legislador pretendía dar respuesta unitaria a lo que se presentaba como un plan único
del autor. Parecía primar el criterio subjetivo como parámetro interpretativo de la "necesidad", lo que arroja
resultados equivalentes a estimar que la necesidad ha de medirse "en concreto"; es decir no como necesidad
"absoluta", sino como necesidad "relativa" en atención a la secuencia delictiva efectivamente llevada a cabo.
El problema tiene algo de aporético: no caben dogmas, sino solo algunas orientaciones.
En muchos casos esta Sala ha negado el concurso medial entre la tenencia de explosivos y los
delitos cometidos efectivamente con ellos. Lo recuerda el Fiscal. Pero en esa decisión influía de forma muy
determinante que la tenencia de explosivos era más estable o permanente y no focalizada para una acción
concreta.
En este supuesto la fabricación del explosivo llevada a cabo por el condenado aparece ligada de forma
puntual y exclusiva al propósito de agredir a la víctima. Está dirigida a esa finalidad: no tiene otra distinta, ni
se fabrican otros explosivos más allá de los "necesarios" para llevar a cabo su objetivo de atentar contra la
integridad de la persona frente a la que albergaba ese rencor. La tenencia es "efímera": lo que requería el
plan propuesto. En estas condiciones podemos hablar de la relación de medio a fin que describe el art. 77
CP y castigar como un concurso medial.
CUARTO.- No obsta a la punición autónoma por el art. 568 CP la presencia de una condena también por
delito de daños (hay un dolo de consecuencias necesarias respecto de esos daños) agravado por el uso de
explosivos. El tema no ha sido planteado por las partes. Por tanto no entraremos a fondo en él. Pero conviene
dejar reseñadas varias cosas: primero , que el art. 266.1 por su penalidad jamás puede subsumir el delito del
art. 568; segundo , que el principio de vigencia lleva a otorgarle un cierto espacio de aplicación por lo que no
podemos decir sin más que nunca jugará esa agravación introducida en la reforma de 2000 porque siempre
quedará desplazada por el delito del art. 568, debiendo penarse los daños por el tipo básico; tercero , que
en todo caso, que la penalidad de los daños haya sido agravada por el empleo de explosivos es factor que
podemos tener en cuenta al elegir en este supuesto concreto la pena a imponer.
QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso del condenado, deberá correr con el pago de sus costas,
declarándose de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal ( art. 901 LECrim ).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL
MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de
Madrid, que condenó a Plácido como autor responsable de un delito de lesiones y de un delito de daños, por
estimación del motivo único de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada
por dicho Tribunal de instancia.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por
Plácido , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas
en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del
Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de instrucción núm. 41 de Madrid, fallada
posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta), y que fue seguida por un delito
de lesiones y un delito de daños contra Plácido , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que
aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen
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y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar
lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia
de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO .- Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de explosivos en relación
de concurso medial ( art. 77 CP ) con el delito de lesiones tal y como se ha razonado en la anterior sentencia.
Hay que imponer la pena del delito más grave (568 CP) en su mitad superior. La gravedad de las penas
asignadas al delito de tenencia de explosivos en combinación con el hecho de que estamos sancionando
separadamente por un delito de daños en el que se valora también esa circunstancia, nos lleva a elegir el
mínimo posible que será una pena privativa de libertad de seis años. Es patente que penando por separado
(art. 77.3) el mínimo sería más perjudicial (tres años por las lesiones más cuatro años por el delito de tenencia
de explosivos).
III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Plácido , como autor responsable de un delito de tenencia
de explosivos del art. 568 en concurso medial del art. 77 con el delito de lesiones del art. 150 con la agravante
en este último de alevosía a la pena de SEIS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular lo relativo a la
condena por delito de daños así como las indemnizaciones fijadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del
Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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