1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Convenios de colaboración 1

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Convenios de colaboración
Marco legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones
Públicas.
Resolución de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, de 18 de
diciembre de 2012 (BOE, 15 de marzo 2013).
Antecedente normativo
Cita:
-Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público.
-Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC).
1. Planteamiento
El Tribunal de Cuentas, en sus funciones fiscalizadoras, ha observado el
uso creciente del convenio de colaboración entre Administraciones Públicas y
entidades públicas y entre Administraciones y administrados. Esta utilización, al
margen de soslayar en ocasiones el derecho administrativo, en especial la
legislación contractual, supone que la gestión de los fondos públicos discurre por
cauces jurídicos inseguros a la par que se resiente la aplicación de los principios
de legalidad, eficiencia y economía.
De ahí que ha considerado conveniente elevar una moción a las Cortes
Generales sobre la necesidad de establecer una adecuada definición del marco
legal de los convenios de colaboración y propone medidas a adoptar para una
correcta gestión de los fondos públicos.
A la vista de esta moción, la Comisión Mixta para las Relaciones con el
Tribunal de Cuentas aprobó el 18 de diciembre de 2012, una Resolución
(publicada en el “Boletín Oficial del Estado” de 15 de marzo siguiente), por la que
acuerda instar al Gobierno que:
“1. Promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y
de procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los
convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o
entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que formule su
concepto diferenciándolo de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y
objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido.
2. En el ámbito de sus respectivas competencias, estudie y analice para
realizar, en su caso, las modificaciones normativas que sean necesarias de
acuerdo con las propuestas 1ª, 2ª, 3ª, 15ª y 16ª presentadas por el Tribunal de
Cuentas, intentando armonizar con los criterios expresados en el resto las
propuestas.”
Estas propuestas recogen la necesidad de:
1
1ª. Completar y sistematizar el vigente marco legal de los convenios de
colaboración, tanto los suscritos entre Administraciones Públicas o entidades
públicas como los que se suscriban con los administrados. Es preciso un concepto
diferenciador de ambas figuras, una delimitación de los ámbitos subjetivos y
objetivos y de su contenido. Respecto a los convenios entre Administraciones sería
preciso un desarrollo reglamentario de lo previsto en la disposición adicional 13ª de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento común (LRJPAC). Respecto a los convenios con
administrados, sería preciso que, al margen de una regulación general mínima que
especifique los rasgos esenciales, cada Departamento ministerial elaborar su
propia normativa reguladora
2ª. Precisar la aplicación a los convenios celebrados por entidades públicas
que se rigen por el derecho privado con otras Administraciones Públicas o
entidades, del régimen de los convenios interaministrativos (art. 4.1.c) LCSP) o el
de los convenios con los administrados (art. 4.1.d) LCSP).
3ª. Precisar en qué medidas las relaciones entre la Administración
centralizada y los organismos públicos dependientes o vinculados pueden
canalizarse mediante encomiendas de gestión, contempladas en el art. 4.n) LCSP
o en el art. 15 LRJPAC.
15ª. Completar y ampliar la información sobre los convenios mediante un
sistema registral, a fin de dar publicidad de los que se celebren con todas las
entidades públicas y con entidades sujetas al derecho privado.
16ª. Extender a todos los convenios de colaboración la obligación de remitir
al Tribunal de Cuentas información sobre los contratos celebrados por las
entidades del sector público.
2. Motivación de la moción del Tribunal de Cuentas
El Tribunal de Cuentas parte de los informes enviados a las Cortes
Generales en los que se han abordado los problemas derivados del empleo de los
convenios de colaboración, se detiene en las conclusiones más significativas
obtenidas de su examen, tanto en relación con los convenios formalizados con
personas sujetas al derecho privado y como en las obtenidas respecto a los
celebrados entre la Administración General del Estado y otras Administraciones o
entidades públicas, con mención específica a los convenios celebrados entre la
Administración General del Estado con las entidades locales.
Respecto a estas últimas destaca como prácticas e incidencias que deberían
subsanarse o mejorarse las siguientes:
-definición del objeto deficiente, importante a efectos de delimitación con el
contrato y a efectos de fijar el alcance de las obligaciones.
-formalización conforme el artículo 6.2 en relación con el artículo 9 ambos de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento común (LRJPAC). Se observan, no obstante, entre
otras, deficiencias en cuanto a causas de extinción distintas del transcurso del
plazo de vigencia, finalización de actuaciones en curso de ejecución, falta de
previsión de las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento de lo
2
convenido.
-inaplicación de los principios de publicidad, concurrencia y de igualdad y no
discriminación.
-obras construidas por la Administración General del Estado para su entrega
gratuita a la entidad local, ayuda en especie según terminología de la Ley General
de Subvenciones (LGS), se tratan como gastos de inversión, imputables al capítulo
de inversiones reales, sin aplicación de la LGS.
3. Consideraciones del Tribunal de Cuentas
A la vista de estos antecedentes, el Tribunal de Cuentas hace una serie de
consideraciones sobre el marco jurídico aplicable y sus insuficiencias, y en
especial, sobre las cuestiones de índole financiera. Advierte, sin embargo, el
Tribunal, antes de adentrarse en estas consideraciones que algunos de los
problemas puestos de manifiesto en los informes de fiscalización se han resuelto
en la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
a) Marco jurídico común y sus insuficiencias.
1. El Tribunal de Cuentas, en su función fiscalizadora y ante la ausencia, por un
lado, de un concepto legal o jurisprudencial e incluso doctrinal, sobre el término
convenio y, por otro, el uso del término para realidades diversas, pone de
manifiesto que acudió a un criterio residual de forma que en alguna de sus
fiscalizaciones se refiere a convenio cuando el objeto del negocio jurídico, además
de establecer un cauce de colaboración, no se halle comprendido en el de los
contratos.
A partir de la nueva LCSP, se puede sostener que el convenio “se caracteriza
por la existencia de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre
los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, no proceden de uno solo de ellos
sino de todos”.
2. El Tribunal de Cuentas advierte que nuestro ordenamiento jurídico y
concretamente la LRJPAC y la LCSP distinguen dos tipos de convenios:
- convenios interadministrativos
- convenios Administración-administrados
Aunque la diferencia más clara viene dada por la naturaleza de los sujetos
que se conciertan, en realidad, esta distinción presenta dificultades. Así, por
ejemplo, la LSCP incluye en el primer grupo a las entidades públicas y en el
segundo los convenios celebrados con personas físicas o jurídicas sujetas al
derecho privado; los celebrados con entidades públicas sujetas al derecho privado
¿en qué grupo se incluirían?
El Tribunal de Cuentas, dado que no se ha definido la expresión entidad
pública, ha decidido incluir en el primer grupo “los convenios suscritos con aquellos
organismos públicos que, de conformidad con la legislación administrativa general,
tienen la condición de Administración Pública (art. 2.2 LRJ-PAC y art. 43 de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado (LOFAGE)), mientras que en el segundo se han de entender
comprendidos los celebrados con las sociedades mercantiles de participación
3
mayoritaria o exclusivamente pública y las fundaciones públicas, cuya pertenencia
al sector público no les confiere la condición de Administración ni aun de entidades
públicas, así como los celebrados con cualesquiera entidades privadas, aunque
persigan fines de interés general, por cuanto tampoco esta circunstancia las
convierte en públicas.”
3. Respecto al régimen jurídico del convenio, se observa la coexistencia de normas
administrativas de carácter general y otras específicas, al margen de la normativa
sectorial.
La normativa administrativa común se encuentra, en primer lugar, en la
LCSP que, en su artículo 4, se refiere a ambos tipos de convenios para excluirlos
de su ámbito de aplicación y, al mismo tiempo, contiene una mínima regulación.
Así, respecto a los convenios interadministrativos, la LCSP considera que si
la relación tiene naturaleza contractual, el negocio jurídico será un contrato y la
legislación aplicable será la contractual.
El resto, bien pueden ser convenios de colaboración interadministrativos (art.
4.1.c) LCSP), bien encomiendas de gestión contempladas en el art. 4.1.n) LCSP si
su objeto es contractual o en el art. 15 LRJPAC en caso contrario.
Respecto a los convenios con los administrados, si el objeto no está
comprendido en los contratos regulados en la LCSP, el art. 4.1.d) los excluye de su
ámbito de aplicación. El mismo artículo 4, en su apartado segundo, remite su
regulación a sus normas específicas, con aplicación de los principios de la Ley de
contratos para resolver dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Además de la legislación contractual, la actividad convencional se regula por
la LRJPAC. Ésta, en su título I recoge el marco de la regulación de las relaciones
entre Administraciones, normativa que por su carácter especial en materia de
convenios interadministrativos debe prevalecer sobre la común recogida en la
LCSP.
Este título habilita a la Administración General del Estado (AGE) y
organismos públicos vinculados a celebrar convenios de colaboración con los
órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, determina un
contenido mínimo y establece un mínimo de regulación sobre sus efectos, además
de establecer normas especiales para la realización de planes y programas
conjuntos.
La disposición adicional 13 de la misma Ley habilita a los titulares de los
Departamentos ministeriales y presidentes o directores de organismos públicos a
celebrar convenios de colaboración con las Administraciones autonómicas, dentro
de las facultades otorgadas por la legislación presupuestaria y previo el
cumplimiento de los trámites correspondientes. Al tiempo, prevé un desarrollo
reglamentario que regule el procedimiento, régimen de suscripción, autorización y
aspectos formales. Este reglamento no ha sido aprobado.
También prevé la posibilidad de establecer convenios con la Administración
local, de acuerdo con la legislación básica en materia de régimen local y,
supletoriamente, por lo establecido en el título I de la LRJPAC. La Ley reguladora
de las Bases de Régimen local (Ley 7/1985, de 2 de abril), dedica su capítulo II del
4
Título V a la regulación de las relaciones interadministrativas. Su artículo 57 se
refiere a la suscripción de convenios interadministrativos “como vía para encauzar
la cooperación económica, técnica y administrativa de la AGE con la
Administración Local, tanto en lo relativo a los servicios locales, como en asuntos
de interés común.” También el Texto refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de régimen local (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril) establece reglas sobre la mutua colaboración entre entidades locales y la
AGE.
Asimismo, la LRJPAC recoge el convenio como modo de terminación de un
procedimiento (art. 88).
En el plano presupuestario, el Tribunal de Cuentas, destaca que las leyes
financieras que pueden afectar a los convenios son la Ley General Presupuestaria,
el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas locales y las leyes
autonómicas de Hacienda. Estas normas son de contenido sustancialmente
coincidente en cuanto a la supeditación de los convenios a las disponibilidades
presupuestarias y a los límites de los escenarios presupuestarios plurianuales.
En conclusión, el Tribunal de Cuentas afirma que el marco jurídico por el que
se rige la figura del convenio es insuficiente y disperso, lo que provoca dudas y
lagunas.
b) Procedencia de la utilización del convenio.
Afirma el Tribunal que respecto a los convenios interadministrativos su uso
está admitido tanto por el ordenamiento jurídico y valorado positivamente por la
jurisprudencia constitucional.
Respecto a los convenios con los administrados no se puede decir lo mismo.
A juicio del Tribunal de Cuentas “no puede considerarse ajustada al ordenamiento
jurídico, sin un adecuado respaldo legal, la suscripción de convenios con
particulares que impliquen la concesión de ayudas singulares, o, en general, un
trato privilegiado a determinadas entidades o ciudadanos, por cuanto por su propia
naturaleza excepcionan el principio de igualdad ante la ley. Por el contrario, si el
convenio no implicara una situación de privilegio podría ser defendible la
innecesariedad de norma habilitadora, que es la práctica que sigue la
Administración, siempre que en su instrumentación se respeten las restantes
exigencias del marco legal aplicable. En todo caso, la necesidad de una
clarificación normativa sobre este extremo es manifiesta.”
c) Aplicación de los principios de la LCSP.
El Tribunal de Cuentas parte del artículo 4.2 LCSP que remite la regulación
de los convenios excluidos del ámbito de aplicación a sus normas especiales con
aplicación de los principios de la Ley para resolver dudas y lagunas. Los principios
son los de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación; si
suponen compromisos financieros, los de estabilidad presupuestaria, control del
gasto y de eficiencia en la utilización de los fondos públicos.
Sucede que estas consideraciones no son aplicables en los supuestos
sujetos a normas de contenido concreto. De este modo, se excluyen convenios
que tienen por finalidad canalizar subvenciones, por ejemplo.
5
También resulta difícil valorar el alcance de la aplicación de los citados
principios en los convenios interadministrativos que confluyan con el de lealtad
institucional y con otros principios o normas.
d) Necesidad de especificar el objeto del convenio y la correcta
cuantificación de la aportación de la Administración.
El Tribunal de Cuentas insiste en la necesidad de concretar el objeto del
convenio para evitar dudas acerca de su naturaleza. A juicio del Tribunal “siempre
que el objeto del supuesto convenio coincida con el de un contrato, las condiciones
subjetivas de la otra parte, tales como el tratarse de una asociación declarada de
utilidad pública, o la existencia de cláusulas adicionales a las típicas de una figura
contractual, aun cuando su inclusión pueda encontrar amparo en el art. 25 LCSP,
no lo sitúa fuera del ámbito de la contratación, sino a lo sumo podrán configurar un
contrato mixto o especial, pero no un convenio. Sólo una actuación conjunta de los
sujetos intervinientes para la consecución del objeto, ajena a la idea de intercambio
patrimonial, podría calificarse de convenio de colaboración.”
Asimismo, es importante fijar el importe y si es imposible determinarlo de
forma exacta, al menos se debería incluir el importe máximo del compromiso y
determinar a qué sujeto corresponde la titularidad de los resultados.
El deber de concretar el objeto del convenio es extensible a aquellos que
tienen por objeto canalizar subvenciones.
e) Legalidad presupuestaria y contable.
El Tribunal afirma que desde la perspectiva presupuestaria es relevante
considerar los extremos siguientes:
-Criterios de imputación presupuestaria de las inversiones o gastos a realizar
en ejecución del convenio.
-Régimen de los convenios cuyos compromisos se imputan a créditos con
asignación nominativa.
-Registro contable de la ejecución del gasto convencional.
f) Ejecución de lo convenido y la justificación del gasto
Los convenios en tanto negocios jurídicos que son, que nacen de un acuerdo
de voluntades, deben cumplirse por todos los sujetos que los suscriben.
La solución de las incidencias que pueden surgir en su ejecución y la
conformidad final con dicha ejecución deben ser conocidas por las partes y deben
prestar su conformidad.
Asimismo es importante su justificación, tanto desde la vertiente material,
cumplimiento del objeto, como financiera, realización del gasto.
El Tribunal destaca que la forma de justificar en los convenios presenta las
siguientes peculiaridades:
-en los compromisos de la Administración normalmente la justificación se
limita a la acreditación de la aportación económica.
-normalmente se admite la justificación mediante una factura emitida por el
destinatario del importe de la aportación recibida, sin que éste se fije en función de
6
la valoración de las prestaciones con arreglo a criterios de mercado o en función
del costo.
-respecto a la comprobación material de la inversión se limita a la expedición
de un certificado de conformidad por el servicio gestor del convenio. El Tribunal
considera deseable un acto formal de recepción con asistencia de un interventor.
4. Conclusiones del Tribunal de Cuentas
A la vista de estas consideraciones el Tribunal formula dieciséis propuestas,
de las que la Comisión Mixta destaca las que se han reproducido al inicio de estas
líneas.
Las propuestas son las siguientes:
1.
Que se complete y sistematice el marco jurídico legal vigente de los
convenios de colaboración.
2.
Que se precise el régimen aplicable a los convenios celebrados por
entidades públicas que se rigen por el derecho privado con otras entidades o
Administraciones Públicas ¿el de los convenios interaministrativos o el de los
convenios con administrados?.
3.
Que se concrete si las relaciones entre Administraciones Públicas y
organismos públicos dependientes o vinculados pueden canalizarse mediante
convenios de colaboración o mediante encomiendas de gestión.
4.
Que se adopten medidas eficaces en torno a la aplicación de los principios
de la LCSP.
5.
Que se concrete en los convenios que se suscriban, el objeto y las
actividades a realizar por cada una de las partes y, en su caso, la titularidad de los
resultados.
6.
En los supuestos en los que la Administración tenga que realizar
aportaciones que se fije el importe, “que, en ningún caso, debe rebasar el coste de
la actividad a financiar ni su valor de mercado.” Si las aportaciones son
patrimoniales fijar igualmente su valor real.
7.
Que se incluyan en el clausulado las causas de modificación y resolución y
las consecuencias del incumplimiento de obligaciones.
8.
Que se definan y clarifiquen los criterios de imputación presupuestaria del
gasto.
9.
Que se evite la contracción de compromisos de ejercicios futuros con cargo
a créditos con asignación nominativa.
10. Que se evite la imputación automática de los saldos de compromisos no
ejecutados del ejercicio anterior al presupuesto corriente sin una paralela
modificación del plazo convenido, que lo armonice con la ejecución real y con su
gestión presupuestaria.
11. Que exista la conformidad de las parte sobre actuaciones a realizar sobre
todo si se han de concretar con posterioridad a la formalización del convenio.
12. Conveniencia de que se atribuya a la comisión de seguimiento o al
responsable del convenio las facultades de supervisión, adopción de decisiones e
7
instrucciones.
13. Que se justifique la ejecución del convenio, mediante la comprobación
material de las inversiones, tanto por el órgano gestor como por la intervención.
14. En los casos en que puedan surgir dudas acerca la delimitación de
competencias entre Administración del Estado y Comunidades Autónomas, se
deberían clarificar en los convenios.
15. Que se complete y amplíe la información sobre convenios mediante un
sistema registral.
16. Que se extienda a los convenios de colaboración la obligación de remitir
información al Tribunal de Cuentas.
8