1 IGNORANTIA lURIS Y OPACIDAD

1
X
IGNORANTIA
lURIS Y OPACIDAD
«Todos conocemos la leyenda del Califa que ordenó la destrucción de la biblioteca de Alejandría, sosteniendo que o los
libros decían lo mismo que el Corán, en cuyo caso eran superfluos, o decían algo diferente, en cuyo caso eran falsos y perjudiciales. E l Califa conocía y poseía la verdad y juzgaba los
libros según esa verdad. E l hermetismo del siglo i!, en cambio,
busca una verdad que no conoce, y todo lo que posee son
libros. Por lo tanto, imagina o espera que cada libro contenga
una chispa de verdad y que sirvan para confirmarse entre sí.
E n esta dimensión sincrética entra en crisis uno de los principios de los modelos racionalistas griegos, el del tercero excluido. Es posible que muchas cosas sean verdad al mismo
tiempo, aunque se contradigan. Pero, si los libros dicen la verdad, incluso cuando se contradicen, es que cada palabra tiene
que ser una alusión, una alegoría. Dicen otra cosa de la que
parecen estar diciendo. Cada uno contiene un mensaje que
ninguno será capaz de revelar solo. Para conseguir entender el
misterioso mensaje contenido en los libros era necesario buscar una revelación más allá de los discursos humanos, una
revelación que llegara anunciada por la propia divinidad, utilizando el vehículo de la visión, el sueño o el oráculo. Pero
semejante revelación sin precedentes, inaudita, tendrá que
hablar de un dios aún desconocido y de una verdad aún secreta. E l conocimiento secreto es un conocimiento profundo
(porque sólo lo que yace bajo la superficie puede permanecer
ignorado mucho tiempo). De este modo, la verdad se identifica con lo que no se dice o se dice oscuramente y tiene que
entenderse más allá o por debajo de la superñcie de un texto.
I.OI dioses hablan (hoy diríamos: el Ser habla) por medio de
mensajes jeroglíficos y enigmáticos.»
(Umbcrto Eco, Interpretación
y
sobreinterpretación)
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
tCNOHAÑTIA
Es obvio que un sistema de derecho como el inaugurado por la modernidad, basado en la universalidad, generalidad y abstracción de
las leyes, no podría funcionar sin apelar al viejo principio romano
nemini licet ignorare ius. N o es menos obvio, por cierto, que tal
presupuesto ha implicado siempre enormes injusticias, que la condición postmoderna ha venido a profundizar. Al ideal iluminista de la
generalización y uniformización del mundo de la vida le ha correspondido en la modernidad tardía el fenómeno de la globalización y
de sus consecuencias económicas, políticas y sociales. Pero, como es
sabido, la globalización ha resultado paradójica, porque nos ha traído en cus ¡jares, junto con su pulsión unlversalizante, la fragmentación social, el particularismo, la desintegración, la segmentación,
Fenómenos todos que rearticulan, diversificada y complejizada, la
Interacción social, en una dimensión que ha permitido a algunos
estudiosos de la cultura contemporánea caraaerizarla como u n proceso progresivo de neotribalización.
1.1.
Una historia
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controvertida
La crítica al principio de ignorantia iuris es de antigua data. Hace ya
muchos siglos los juristas discutían acerca de si la ley debía ser siem- i|
prc escrita, a fin de facilitar su conocimiento, como proponía, entre |
otros, el puntilloso Torquemada, para quien la escritura era la esen- I
cia misma de la ley; o si, como pensaban algunos otros (como por
ejemplo el insigne Francisco Suárez), podía promulgarse también de
palabra, mediante la acción del pregonero. Suárez sostenía que era
igualmente posible que se arraigara de ese modo en la memoria de
los ciudadanos y se conservase por la tradición, sin por ello confundirse con la costumbre'. También discutían sobre la lengua en que
debía establecerse, si en latín, como en el viejo derecho civil, o en
lenguas romances. Sin embargo, como dice u n gran jurista aragonés
de entre siglos, en una pequeña obra sugerente y erudita denominada precisamente La ignorancia del derecho, esa cuestión es del todo
indiferente:
... el pueblo ignora y tiene que ignorar las leyes castellanas o las catalanas lo mismo que las latinas, fuera de aquello que vive en las
prácticas de las familias, de las localidades o de las regiones. En eso
estriba verdaderamente la cuestión: en que aun redactadas las leyes
1.
F. Suárez, Tractatus de Legibus, I, 11,
24
7.
lums
Y
OPACIDAD
Kte Itngua nativa del pueblo, el pueblo no puede aprenderlas y ni
|Ulara leerlas, y ni aun enterarse de su existencia, cuanto menos
Mninarlas, concordarlas y retenerlas en la memoria. Añádase que,
diando tuviera noticia de su existencia y tiempo y gusto para
Pli no las entendería, porque su léxico es seis u ocüo veces más
||l(|(M el del iemio plebeius, formando por esto sólo —aun omitipiCras circunstancias, tales como las del tecnicismo— como una
P d «diferente. En suma de todo, para la gran masa de los castella|b4|Mrlanos, extremeños, aragoneses, murcianos o andaluces, lo
• M ^ u e para la gran masa de la región catalana y levantina o del
E p i c o y gallego, escribir las leyes en castellano vale tanto como
H U M a en griego, en chino o en latín. Hace más de diez y ocho
B i ^ e los hombres vienen lanzando su anatema sobre aquel exe• M emperador romano que, habiendo exigido obediencia a cíerI rfacretos fiscales promulgados en secreto, como se quejaran y
Mntaran de ello los ciudadanos, burló indirectamente el requisito
n i publicidad, haciendo grabar lo decretado en caracteres muy
NnUtOS y fijarlo a gran altura sobre el suelo, para que no pudieran
llVarsa y fueran muchos, por tanto, ios transgresores y muchas las
illas que imponer. Y somos tan ciegos, que todavía no hemos caíl i n la cuenu de que Calígula no es simplemente una individualid desequilibrada que pasa por el escenario del mundo en una hora;
i 11 toda una humanidad, que son sesenta generaciones de legistas
lOvando y multiplicando sus tablas y preceptos, hasta formar pinldes egipcias de cuya existencia no han de llegar a enterarse,
.^Mlto menos de su texto, los pueblos a quienes van dirigidas por el
i PiMIari ICon cuánta verdad nuestro Juan Luis Vives veía en ellas, más
iflM normas de justicia para vivir según la ley de la razón, emboscadas
i^y lilaos armados a la ignorancia del pueblo! (Costa, s.f.).
a
M relata las preocupaciones de u n catedrático de su época,
I ComaSi en relación con la forma en que las leyes eran preI t i conocimiento de los subditos, esto es, mediante una sisidón y un agrupamiento que, siendo propio de los códigos,
I al sentido común como arbitrario e inorgánico. De suerte
Interpretaciones de abogados y legistas, entrenados en el
d( aquéllos, serían fatalmente distintas de las que pudieran
iai personas comunes. Por tanto era preciso, sostenía CoI tí legislador explicara en texto ad hoc que acompañase a la
pfopósito que lo animaba y el sentido y finalidad de la regla.
Mrto similar al que reclamaba Bentham, quien proponía acomI M layes con comentarios razonados para que se entendiesen
f M conservasen en la memoria.
impoco escapaban a la reflexión de estos juristas los probleMivadüS (obsérvese que se trata de fines del siglo pasado) de la
lldn de leyes y de las complicaciones de la «vida moderna».
25
LA
OPACtDAD
DEL
DERECHO
ICNORANriA
Mientras que aquéllas abultaban cada día más, menor era el tiempo
disponible para estudiarlas:
2. E l autor se refiere al siglo xvii, época en que escribe Sánchez de Moneada
sobre el mismo tema y a quien viene parafraseando.
26
Y
OPACIDAD
Bll años más tarde todavía es virtualmente nula la información de
I tipo que recibimos en los ámbitos institucionalizados de la edui formal, y así salimos de la escuela secundaria con mucha más
ción en cuestiones matemáticas que en las que corresponden
snocimiento y defensa de derechos básicos que nos asisten y que
ínsagran en toda legislación constitucional moderna^,
i solución precaria aportada desde muy antiguo por los jurisl sido la de flexibilizar el rigor de la máxima nemo ius ignorare
ir tanto como el de otra que es su lógica consecuencia, la del
' iuris nocet. E l propio Savigny, que sostiene la idea romana de
f quien ignora el derecho es culpable por su «gran negligencia»,
¡ja para su época tratar la cuestión menos rigurosamente:
... la vida moderna lleva consigo distracciones perentorias e ineludibles en número infinitamente mayor que la vida tranquila y reposaba de aquella edad^, sin estas cosas «odiosas» que se llaman el correo
diario, el telégrafo, el teléfono, el periódico, la revista, el ferrocarril,
el tranvía, el balneario, la Exposición, el Ateneo, el partido, el Parlamento, la crisis, el meeting, la catarata de los discursos desatada por
todas partes, el griterío ensordecedor de la prensa, la rotativa vomitando libros al minuto, el go ahead de la fábrica y de la Bolsa, que
mantienen el sistema nervioso en vibración constante, fuera de sí,
lindero al manicomio e imposibilitado para atender seriamente a
cota alguna... (Costa, s.f., 18).
El autor comentado no vacilaba en condenar severamente las
coniecuencias de adoptar la máxima nemine licet... «IHagámonos
cargo de la situación!», protestaba. £ n cualquier país, y más aun en
España, existe una minoría muy exigua que va con el siglo y una
inmensa mayoría en condiciones de gravísimo atraso. «Y es del caso
—sostenía— que el derecho ha equiparado a todos y por lo más
alto, imponiendo su conocimiento en igualdad de condiciones al
labriego y al presidente del Superior Tribunal. Para la España grande, la silenciosa, el derecho es conocido al modo en que Israel conoce a su Dios, por la espalda. Es decir, por su lado negativo —concluía—, por lo que le estorba, por los obstáculos que le opone, por
las aflicciones, el dinero y la sangre que le cuesta».
Lo cierto es que, si el principio que tanta injusticia y agobio
generaba debía mantenerse en atención a altos intereses generales
de la sociedad, a los que quedaban subordinados los de los individuos particulares, una clara e inmediata responsabilidad tendría que
surgir a cargo del Estado: la de erradicar en la mayor medida que le
fuera posible el flagelo de la ignorancia del derecho.
Tal cuestión fue también percibida y agitada por muchos juristas
de fines del siglo pasado, quienes propusieron los más variados criterios orientados a ese f i n , por ejemplo introducir la enseñanza del
derecho en las escuelas o imponer al juez la obligación de instruir a
cada litigante o, por f i n , poner a cargo de la prensa una tarea permanente de divulgación de la legislación sancionada y a cargo de los
maestros la explicación de sus contenidos. Pero tales remedios o no
fueron implementados o dieron resultados poco satisfactorios. Casi
lüdlS
En el estado actual de la civilización y de la ciencia, las cuestiones
controvertidas son mucho más numerosas que en la época romana,
ocupando el derecho particular, en Alemania, un lugar más importante que entre los romanos; además el error acerca de este derecho
se declara excusable de una manera formal en un texto del derecho
canónico. Reclamar una lenidad parecida no es prescindir de los
principios del derecho romano, sino aplicarlos según su espíritu o
circunstancias diferentes (Savigny, 1879).
Más adelante, el autor explica que, en el curso de sus investigaI ha encontrado que ciertas personas son tratadas, en relación
el error de derecho, más favorablemente que otras. Tales son
i menores, las mujeres, los hombres sin cultura (rusticitas) y los
dos. Estas «discriminaciones positivas» del derecho romano,
I tendían a que ciertos oficios considerados necesarios no se abanen con el pretexto o la intención de aprender las leyes, fueron
[idas por las castellanas Leyes de Partidas. Se establecía en ellas
to del caballero que anda en la guerra que no le perjudique la
irancia de las leyes:
^
f*
40
, .
*'
... ca bien et derecho et razón es que aquel que su cuerpo aventura
en peligro de prisión o de muerte, que non le den otro embargo
porque aquello se destorbe, nin él que se non meta a estudiar nin
aprender leyes, porque el fecho de las armas dexe (...) Eso mesmo
decimos de los aldeanos que labran la tierra et moran en los logares
do non hay poblados et de los pastores que andan con los ganados
en los montes o en los yermos, et de las mugeres que morasen en
tales lugares como estos (Partida I , tít. 1.°, ley 21)''.
Ji Seguramente tas demandas estructurales del desarrollo capitalista explican
sptrinte paradoja de la modernidad.
4, Tomado de J. Costa (s.f., 14).
27
LA
1.2.
OPACIDAD
DEL
Las elaboraciones de la dogmática
DERECHO
contemporánea
Los aspectos considerados anteriormente han adquirido en las legislaciones modernas un grado de sistematicidad mayor y unos mecanismos de fundamentación del instituto que tratamos, ligados al fenómeno de la positivización del derecho. Frente a las tendencias de
contenido crítico que postulaban la admisibilidad del error de derecho, en virtud de que el presunto conocimiento de la ley por el
hecho de su publicación no era más que una quimera y de que la
legislación actual es tan vasta y compleja que n i aun los expertos
pueden conocerla de manera integral, se ha argumentado que no
juega en el caso el conocimiento de la ley, sino tan sólo el hecho de
que ella es obligatoria. Así, Borda (1965) ha sostenido que «las leyes
se deben aplicar con entera independencia de que el interesado las
conozca o no; en verdad, es preferible que las conozca, pero si ello
no ocurre, lo mismo deben aplicarse. De ahí que el error de derecho
no valga como excusa». Siguiendo al jurista francés E. Pochannet, a
quien sindica como fuente del codificador argentino Dalmacio Vélez Sarfield, el autor citado dice que en la mayor parte de los casos la
existencia de u n error de derecho transforma determinada obligación en nula, por falta de causa, siendo entonces esta razón la que
priva de efectos al acto y no la existencia del error.
El ordenamiento argentino, como es sabido, sigue la tradición
romanista y rechaza la admisibilidad del error de derecho, aunque
con algunas excepciones. Borda opina que esos casos no constituyen en realidad excepciones, porque poseen u n fundamento diferente, como el del abuso de derecho, la nuHdad, etc.
Una interpretación más elaborada puede encontrarse en Héctor
R. Sandler (1962), para quien el sistema pergeñado por Vélez Sarfield tendría la siguiente estructura: a) el artículo 20 CC contiene un
principio general según el cual no es necesario el conocimiento de la
ley para que ella resulte obligatoria. Ese principio tiene contactos sólo
marginales con la teoría del error; b) la ley otorga eficacia a los actos
humanos cuando ellos son voluntarios y la voluntad no se encuentra
viciada; c) la voluntad falta o está viciada cuando media error, sea
éste de hecho o de derecho; d) el error de derecho no puede invocarse cuando tiende a impedir los efeaos legales de los actos voluntarios, siendo éste un límite negativo, y por lo tanto excepcional, contenido en el artículo 923 CC; salvo la precedente excepción, el error
de derecho es invocable en los demás casos.
Por ú l t i m o , cabe consignar q u e e n materia de d e r e c h o c o m p a r a d o ,
p r e d o m i n a n los sistemas en los que se legisla sobre el e r r o r e n gene-
28
ICNORANTIÁ
lURIi
Y
OPACIDAD
Incluyéndose el error de derecho. Muchos códigos aceptan el
de derecho cuando él se constituye en causa única o principal
•acto. Son pocos, en cambio, los que niegan su carácter de vicio
(consentimiento. Por último, no resultan incompatibles las reglas
establecen la obligatoriedad de la ley y la admisibilidad del error
derecho (cf. Sandler, 1962, 166).
ncipio según el cual la ley debe ser aplicada porque es
con independencia del conocimiento que los subditos
lU existencia, parece vinculado al modelo de un Estado
en el que la legitimidad de los mandatos remite exclusiA lU origen y no a sus formas o sus efectos, tampoco a sus
tos o a los contenidos que transmiten. En efecto, en u n
lUtOCrático lo único relevante en relación con la virtualidad
norma es si ella emanó de la voluntad del soberano, del
del Führer, etc., y no si satisface, por sí misma o por el
empleado en su creación o por las consecuencias que
visiblemente atribuírsele, determinada condición. Cuan"ano absoluto de los siglos x v i o xvii libraba una ordre de
• I destinatario, en caso de ser hallado, iba a parar con sus
la mazmorra y, probablemente, a corto plazo, iniciara el
recorrido que lo llevaría hasta el cadalso, en muchas ocau b e r siquiera qué era lo que se le reprochaba. Porque lo
nportante era que la orden había emanado del rey y que
(religiosa, política y jurídicamente) facultado para dic-
ftnómeno de la positivación:
• crítica habermasiana
el «orden
desencantado».
ón dogmática de la ley se introduce en el derecho de la
idad burguesa, es decir, en el derecho del Estado de DerefOt vía de lo que M a x Weber y otros autores han tratado bajo
: p t 0 de positivación.
Según la opinión del autor de EconoiOCitdad, tal fenómeno es el resultado de u n proceso inmal l derecho que describe en u n párrafo denso y problemático:
I I desarrollo general del derecho y del procedimiento, articulado e n
•gradas de desarrollo», lleva desde la revelación carismática del de-
recho por «profetas jurídicos» a la c r e a c i ó n y a p l i c a c i ó n e m p í r i c a del
derecho por funcionarios jurídicos h o n o r a r i o s ( c r e a c i ó n d e l d e r e c h o
mediante medidas cautelares y a t r a v é s de precedentes), p a r a seguir
luego con el otorgamiento de d e r e c h o a t r a v é s de ó r g a n o s c o n impe-
29
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
rium profano o con poderes teocráticos, para llegar finalmente a la
promulgación sistemática del derecho y a la aplicación del mismo a
través de profesionales (juristas especializados) que cuentan con formación académica literaria y lógico-formal. Las características formales (esenciales) del derecho se desarrollan, así, a partir de una
combinación de un formalismo mágicamente condicionado y de una
irracionalidad condicionada por la revelación, propia de los procedimientos primitivos, pasando eventualmente por el camino más
largo de una racionalidad teleológica (Zweckrationalitat) informal y
materialmente condicionada de tipo teocrático o patrimonial, hasta
una sistemática predominantemente técnico-jurídica y, por ende, una
racionalidad lógica —considerando las cosas por de pronto, de manera puramente externa— características formales del derecho que
así alcanzan un creciente refinamiento lógico y un rigor deductivo,
tanto en el derecho objetivo mismo, como en la progresiva técnica
racional de los procedimientos (Weber, 1972,504-505)'.
En la nota se señala la existencia de traducciones muy diversas
del párrafo elegido. Hemos empleado la que nos proporcionara gentilmente Roberto J. Vernengo, tomada del original alemán. También con su ayuda, creemos posible proponer una inteligibiUdad al
texto, próxima, por otra parte, a la que realiza George Gurvicht en
su conocido Tratado de Sociología (1962, 211). Para Weber las «características formales» del derecho son las que evolucionan desde
un irracionalismo mágico hasta una racionalidad lógica estricta, a
medida que la aplicación del derecho pasa de profetas jurídicos carismáticos a funcionarios técnicos con formación académica (juristas profesionales). Tales caraaerísticas son «formales» porque valen
para cualquier evolución histórica de u n derecho; se trata de características definitorias y por lo tanto no son propias de tal o cual
derecho en términos de contenidos materiales, sino abstraaamente
predicables de toda evolución jurídica posible.
Como anota Gurvicht (1962, 212), resulta inesperada y sorpresiva la idea de la existencia de una ley general del desarrollo histórico
5. La traducción fue realizada, a mi requerimiento, por Roberto J. Vernengo
desde la 5." edición alemana, editada por J . C . B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen,
1972. Es internacionalmente conocido el prestigio de Vernengo tanto como jusfilósofu
cuanto como experto en el idioma original mencionado, del cual tradujo la versión de
1960 de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, para la edición de la Universidatl
Nacional Autónoma de México (UNAM). Solicité su auxilio porque encontré una
enorme diferencia entre la traducción del párrafo contenida en la edición en castellani)
de 1944 que se menciona en la bibliografía y la que figura en la obra de G . Gurvitcli
(1962) como correspondiente a la a la 4.» edición francesa de Economía y sociedad (p.
503). Más allá de la heterogeneidad de criterios en las traducciones, el texto original
es notablemente oscuro.
IGNORANTIA
IURIS
Y
OPACIDAD
itel derecho en quien, como Weber, ha sido el principal promotor del
3do comprensivo y de una tipología cualitativa y discontinua en
"ilisis sociológico. Esta idea, como veremos más adelante, será
nada por N . Luhmann.
É B i r Antes de referirnos a este último convendrá echar un poco más de
4pil.lobre la naturaleza del proceso evolutivo que conduce al fenóme"! la positivación. Para ello es posible recurrir a Jürgen Habermas,
idioso de la obra de Weber, que realiza un recorrido relativamente
Jar, aunque para marcar su categórica ruptura con la concepción
riana, que funda la legitimidad del derecho en una racionalidad
i exenta de moralidad. Dice el autor de la Teoría de la acción
tiva: «Aquel momento de incondicionalidad que incluso en
cho moderno constituye un contrapeso a la instrumentalizal política del medio que es el derecho, se debe al entrelazamiento
\h política y el derecho con la moral» (1988, 25).
. Pero, volviendo al núcleo de la idea que nos ocupa, Habermas
"íne que en las culturas premodernas es posible encontrar u n
T Í O de naturaleza trimembre: por una parte, un derecho sacro,
rado c interpretado por especialistas en teología y derecho;
]\t otra un derecho burocrático, «puesto» por el rey o emperador,
t M al mismo tiempo juez supremo; y, por último, un derecho
ttudinario, por l o general no escrito y proveniente de las tra\s de cada etnia. Hay, entonces, una distinción entre
bo sacro, divino o natural y derecho profano (burocrático o
linario). El primero integra el horizonte escatológico de
ltdes religiones universales y no está a disposición del prínciilino que brinda marco legitimatorio a su función profana de
í y aplicar u n derecho burocrático. En las sociedades modernas
lltivación del derecho puede explicarse, dice nuestro autor,
I una reacción frente a la crisis de los fundamentos sacros del
:ho, por un lado, y a la imposibilidad de que prácticas cotidiaprugresivamente complejas consigan mantener las tradiciones
mientes del derecho consuetudinario. Así se expresa HaberI en referencia a este asunto:
A medida que las imágenes religiosas del mundo se disuelven en
convicciones últimas de tipo subjetivo y privado, y las tradiciones del
derecho consuetudinario quedan absorbidas por el derecho de especialistas que hacen un usus modemus de él, queda rota la estructura
trimembre del sistema jurídico. El derecho se reduce a una sola dimensión y sólo ocupa ya el lugar que hasta entonces había ocupado
el derecho burocrático. El poder político del príncipe se emancipa de
la vinculación del derecho sacro y se torna soberano (...). En adelante, todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legisla-
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
IGNORANTIA
dor p o l í t i c o . Legislación, ejecución y a p l i c a c i ó n de las leyes se c o n vierten en tres m o m e n t o s dentro de u n p r o c e s o c i r c u l a r ú n i c o , gobernado p o l í t i c a m e n t e . Y lo siguen siendo, a u n después de diferenciarse institucionalmente c o m o poderes d e l E s t a d o ( 1 9 8 0 , 2 4 ss.).
Este derecho de naturaleza política y de contenido contingente
no tiene ya la autoridad de un derecho sacro que lo fundamente. El
positivismo, en su tradición imperativista, asumió —especialmente
con A u s t i n — que se trataba, sin más, del mandato de u n soberano.
Pero con Kelsen da una vuelta de tuerca que le permite retomar la
incondicionalidad fundante del jusnaturalismo, aunque radicada
ahora en las características formales del derecho positivo y no en los
contenidos recibidos del derecho natural. El parentesco de la concepción kelseniana con la de Weber resulta, así, bastante evidente.
Giacomo Marramao (1990, 83 ss.), el notable politólogo italiano, ha sostenido que la evolución del derecho y la fundamentación
del poder en el pensamiento postclásico tiene cuatro momentos fundamentales. El primero, representado por M a x Weber, pensador al
que cataloga como de transición y en quien coincidiría la condición
de ser el último de los clásicos y el primero de los postclásicos*. El
segundo, por Talcott Parsons; el tercero, por Hans Kelsen; y el último, por Niklas Luhmann. En opinión de Marramao (1990,100), el
suceso del paradigma sistémico representado por este último, en la
ciencia jurídica alemana, está asociado a la circunstancia de que la
noción de validez en Kelsen resulta hipertrofiada, pues en realidad
las normas no consiguen poner dique a la contingencia que ingresa
en el sistema. Ello conduce a una aporía, que intenta entonces superarse, con auxilio en aquel paradigma, y en la noción de institución
que se postula como filtro de mayor relevancia que el de «validez».
Convendrá entonces, según lo habíamos adelantado, referirnos
al pensamiento sistémico, para concluir con el análisis de la positivación.
1.4.
Teoría de sistemas: positivación
e imposibilidad
cognitiva
Nicklas Luhmann ha concedido importancia singular al tema de la
positivación del derecho, que es vista, a la manera de Weber, como
una consecuencia de su propio proceso evolutivo.
6. E n opinión del autor citado, la distinción clásico/postclásico no debe asimilarse a la de moderno/postmoderno, porque la teoría social y política del siglo xx no
disuelve, en realidad, los núcleos de reflexión clásicos, sino que los reinstala en un
código categorial y epistémico diferente (Marramao, 1990, 84).
32
IURIS
Y
OPACIDAD
'Pero, como en tantas otras cuestiones, las ideas de Luhmann
respecto al tema de la positivación, de sus efectos y de su relacen el conocimiento del derecho, se presentan a través de u n
piejo entramado conceptual, altamente abstracto y, frecuentete, mediado por consideraciones indiferentes a cualquier clase
Compromiso ético. Quizás ello explique que alguno de sus crítilo haya considerado como el «Maquiavelo de la sociedad del
talismo avanzado»^.
Con todo, parece interesante detenerse en sus análisis, pues conjrn afirmaciones de importancia y originalidad poco frecuentes.
A tales fines será necesario realizar u n breve recorrido por algucategorías de las que emplea, pues de lo contrario sus afirmadopueden parecer, a primera vista, abstrusas. Como ya se ha dicho,
derecho es, para este autor, el resultado de u n azaroso proceso
lutivo; proceso que es consecuencia, a su vez, de la complejidad
contingencia del mundo. La complejidad está dada por lo que
"Cmina el «exceso de posibilidades del mundo» y la contingencia,
•Or la imprevisibilidad y variabilidad de tales posibilidades. Ello
inplica una sobre-exigencia para la interacción social, que tiende a
Iverse mediante la reducción de complejidad operada a través
surgimiento y la operatividad de distintos subsistemas sociales.
I La doble contingencia social, es decir, la complejidad, por una
ipWte, y la limitada capacidad de los individuos para poder enfrenfiria, por otro, hace necesaria la progresiva aparición de dichos subflltemas que, a través de u n proceso de diferenciaciones, reducen la
fémplejidad del ambiente, esto es, la complejidad externa, al precio
«weso s í — de aumentar su propia complejidad interna. El derecho
«Uede ser un buen ejemplo en este sentido. En el mundo romano
VUtaba la distinción entre el ius quiritium y el ius gentium, para
tlunder la variabilidad de las relaciones sociales. Con la evolución
Matdrica, el derecho se va fragmentando y especializando, es decir,
N va diferenciando. Del derecho civil se desprende el comercial,
luego el de la navegación, más tarde el laboral, tributario, minero,
•te. A l tiempo que el derecho se diferencia y especializa, nuevas
diferenciaciones y especificaciones se producen en el interior de cada
una de sus ramas. Tales diferenciaciones permiten dar cuenta de
relaciones sociales más complejas y variables que las que eran propias del mundo romano.
Para Luhmann, entonces, el derecho tiene como función la geHtralización congruente de expectativas de conducta, a través de las
7.
Véase C l . Offe, Lo Stato nel capitalismo maturo, Milano, 1977, p. 169.
33
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
cuales reduce complejidad. Se trata de un efecto producido por la
representación del sistema de normas. Como se advierte, el énfasis
del autor es de carácter funcional. Lo constante del derecho es la
función y los mecanismos de que se sirve cada sociedad para cumplirla, que, como expHca Pilar Giménez Alcover (1993, 225), se
constituyen en variables evolutivas del derecho*. El proceso evolutivo es presentado así:
C o n el paso de las sociedades arcaicas a sociedades desarrolladas y
de éstas a la sociedad m o d e r n a , c a m b i a n las instituciones q u e garantizan la g e n e r a l i z a c i ó n congruente de expectativas de c o n d u c t a
y , c o n ellas, c a m b i a t a m b i é n la f o r m a de validez del d e r e c h o . L a
a r m o n i z a c i ó n de los diversos m e c a n i s m o s de generalización c a m b i a
en sus presupuestos y e n los efectos que p r o v o c a . D i s m i n u y e la
dependencia del d e r e c h o de predeterminaciones de sentido fijadas
en f o r m a c o n c r e t a (...) aumenta su dependencia de u n a p a r a t o específico para la s e l e c c i ó n del derecho vigente (...) l a f o r m a c i ó n d e l
d e r e c h o se sustrae de los «sistemas de c o n t a c t o » de la v i d a c o t i d i a na (...) y es establecida (gesetzt) para estos sistemas p o r o t r o s siste-
mas (1983, t. 1,174).
Luhmann sintetiza de este modo el fenómeno que Weber caracterizara como el «desencanto del orden», en el sentido de que su
fundamento pasa del lugar del mito al de la religión, de ésta al de la
razón universal, para concluir, al f i n , en un artificio lógico o ficcional, en un reconocimiento o consenso que también puede ser real o
flexional. En todo caso, el fenómeno de la positivación del derecho
implica, en las sociedades modernas, efectos conspicuos en tres d i mensiones diferenciadas: en la dimensión temporal, mediante la u t i lización de sanciones a través de las cuales se absorberían las frustraciones del orden o, en una terminología más próxima, la eventual
inobservancia de la norma por parte del subdito; en la
dimensión
social, mediante la producción de consenso a través de la amplia8. Sigo en este excurso sobre el pensamiento de Luhmann muchas de las indicaciones de la autora catalana que se menciona. Bajo la sugerencia del profesor Alessandro
Báratta, Pilar Giménez Alcover dedicó su tesis doctoral a la obra de aquél y en especial
a su teoría jurídica. Su trabajo, minucioso y esclarecedor, se constituye en un texto
imprescindible para los estudiosos hispanoparlantes de la teoría sistémica autopoiética.
Otra completa monografía se debe a Ignacio Izuzquiza (1990). Entre los españoles, han
trabajado también los aportes luhmanianos, entre otros, J . A. García Amado, J . I. Martínez García y A. Ollero. Entre los italianos la lista sería interminable, porque la obra
del autor ha tenido un impacto muy considerable (cf. D. Zolo, 1986). Entre los más
próximos a Luhmann es preciso recordar a Alberto Febbrajo, que lo ha estudiado y
traducido al italiano, a Eligió Resta y a Raffaele Di Giorgi, coautor con él de una obra
importante ya traducida al castellano (1983).
34
ICNORANTIA
IURIS
Y
OPACIDAD
n de los procedimientos socialmente vinculantes para la toma de
ilones acerca del derecho; en la dimensión material, mediante
diferenciación de roles entre quienes aplican el derecho y quienes
íblecen los programas a aplicar. En otras palabras, entre jueces y
adores.
•^Las ideas que Luhmann desarrolla en relación con el proceso
;lutivo del derecho tienen cierta proximidad con las de H . L. A.
(1968), aunque nuestro autor incorpora una vastísima infor•*ón de naturaleza antropológica y etnográfica que no se encuenigualmente presente en el jurista de O x f o r d (cf. Giménez Alcover,
3,231).
Reconoce en aquel proceso tres estadios: el de las sociedades
"OS, que carecen de mecanismos creadores de variedad y de
"imientos jurídicos institucionalizados'; el de las sociedades
icos o estratificadas, que poseen procedimientos institucioizados pero que actúan aún deficientemente, con lo que se afeaa
factor selectivo; y el de las sociedades modernas, en las que los
dimientos institucionales se hallan adecuadamente estableci!, E l problema del derecho en estas sociedades es el de u n insufibnte grado de abstracción normativa, circunstancia que afecta a
illla política jurídica racional.
Luhmann asocia el fenómeno de la positivación con la idea de
taue un derecho complejo, como el de nuestras sociedades, debe
itendcr, al mismo tiempo, el problema de su invariancia y de su
Variabilidad. Como la variabilidad se produce en el tiempo, la posittvidad es considerada, primordialmente, como dimensión tempor i l del derecho.
Los cambios parciales en el derecho sólo son posibles conforme
I la fijación de un sistema jerárquico de fuentes que funcionen como
fundamento de validez de los mismos, haciéndolos compatibles con
las normas superiores. En este aspecto, dice el autor, la distinción
entre un derecho natural, fijo y cristalizado, y un derecho positivo,
histórico y mutable, tuvo el mérito de permitir la introducción de
los cambios en este último.
Al mismo tiempo, en el proceso evolutivo del derecho juega su
papel la evolución del sistema político cuando alcanza a distinguir
entre la persona que ejerce u n r o l de autoridad y el r o l mismo, atribuyendo al r o l , y no a la persona, los cambios operados en el derecho. Cuando se personifica al Estado es posible atribuir a éste la
responsabilidad de establecer, cambiar y/o mantener el derecho po9.
Aquí la autoridad política está unida a la autoridad parental.
35
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
sitivo'". Ahora bien, para el catedrático de Bielefeld u n derecho es
positivo no sólo por haber sido «puesto», no sólo por haber sido
establecido, sino, fundamentalmente, porque su validez es socialmente atribuida a ese acto de establecimiento". El concepto de validez opera aquí como «fuerza vinculante», próximo al de vigencia.
Tal establecimiento ha implicado escoger una opción entre otras, es
decir, una selección de posibilidades. Lo que muestra la naturaleza
mutable y contingente del derecho. Sostiene el autor que «es parte
de la positividad que el derecho vigente en "cada momento" se comprenda como selección entre otras posibilidades y que rija por fuerza de esta selección» (1981, 125). Por consiguiente, lo contingente
del derecho pasa, así, a ser su aspecto definitorio. Él rige, no porque
siempre ha regido, n i por la voluntad del legislador, n i por una cualidad inmanente poseída por la norma, sino porque puede ser cambiado, por su contingencia^^ {ibid., 374). De este modo, la función
de la validez consistiría en regular la contingencia normativa y, consiguientemente, en establecer las condiciones de sustitución y cambio del derecho. Idea ésta, por otra parte, que no parece demasiado
lejana de la sostenida por el propio Kelsen en igual respecto, sobre
todo a partir del momento en que modifica su concepción acerca de
la naturaleza epistemológica de la norma fundamental, a la que deja
de concebir como hipótesis gnoseológica o hipótesis básica, para
pasar a entenderla como «ficción propia» en el sentido empleado
por Hans Vaihinger en su obra La filosofía del «como si», esto es,
como un enunciado falso y al mismo tiempo autocontradictorio
(Kelsen, 1987, 79 ss.). Dice el gran jurista austríaco, en el texto
antes mencionado:
Según V a i h i n g e r , u n a ficción es u n recurso del que se vale el pensamiento cuando n o logra alcanzar su objetivo c o n el material d a d o .
E l objetivo del pensamiento en el caso de l a n o r m a básica es: f ú n d a lo.
Obsérvese que la progresiva autonomización de los distintos subsistemas so-
ciales, en la concepción luhmanniana, no supone la inexistencia de interdependencias
recíprocas entre ellos. Al contrario, sostiene que la positivación del derecho sólo fue
posible por las importantes innovaciones ocurridas en el interior del sistema político.
En realidad, el concepto de clausura operacional de los sistemas es, como tantos otros
en la obra de! autor, un concepto paradojal, pues es posible decir que la propia clausura implica la apertura (véase El sistema social, cap. í).
11. E l térmi no acuñado por N . Luhman en alemán es Gesetztheit, que A. Febbrajo
ha traducido al italiano como statuizione (véase Giménez Alcover, 1993, 248).
12. E l concepto de «contingencia» ha comenzado a ocupar un lugar estratégico
en la filosofía política de nuestra época. Por ser ella una filosofía postpositivista, sus
reflexiones suelen ser coextensivas respecto de la filosofía jurídica. Un buen ejemplo
puede encontrarse en Richard Rorty (1991); otro, en Ernesto Laclan (1996).
36
IGNORANTIA
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IURIS
Y
OPACIDAD
mentar la validez de normas que configuran un orden moral o legal
positivo, o sea, interpretar el sentido subjetivo de los actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa:
interpretarlas como normas válidas y a los actos como normativos.
Esta meta se alcanza únicamente por medio de una ficción. Nótese,
por lo tanto, que la norma básica en el sentido de la filosofía del
«como si» vaihingeriana no constituye una hipótesis —como yo
mismo la he caracterizado algunas veces—, sino una ficción, que se
diferencia de una hipótesis por el hecho de que la acompaña, o
debería acompañarla, la conciencia de que no responde a la realidad
(...) Sea como fuere, un orden legal positivo no expresa un sistema
de normas del mismo rango, sino normas supraordinadas o subordinadas, es decir, una jerarquía estratificada donde el estrato superior es ocupado por la constitución cuya validez está fundamentada
por la norma básica presupuesta, y el estrato inferior por las normas
individuales que establecen un comportamiento determinado concreto como debido (gesollt). En esta estructura, la validez de la norma superior que regula la creación de la norma inferior siempre
fundamenta la validez de esta última. La función de la constitución
es fundamentar la validez (ibid., 86-88).
^'
'
De los autores positivistas tradicionales Luhmann ha citado, bretunque expresamente, a Hart y a Ross, pero no a Kelsen, al menos en lo más divulgado de su vastísima producción. Con todo, y
C6mo era de prever, éste no le resulta desconocido ni indiferente.
Pero, volviendo a su pensamiento, cabe señalar que percibe con
Ciiridad que el derecho caracterizado como cambiante plantea el
ema de su legitimidad. Para nuestro autor, esta última no deriVI de la aceptación de un orden determinado, porque éste es siem: pre tan vasto y complejo que su conocimiento es imposible. Deriva
f n cambio de u n consenso supuesto, a partir de la institucionaliza• (A6n de procedimientos de decisión vinculantes. Tales procedimientos legitimarían no sólo el sistema político sino también el derecho
que en él se elabora, lo que requiere especificación funcional y aumento de la complejidad. La especificación mencionada se refiere a
l l nítida distinción entre procedimiento judicial (programado) y procedimiento legislativo (programante). En el primer caso, el del juez,
frente a la frustración de una expectativa generalizada de conducta
(Inobservancia de la norma), corresponde una respuesta normativa,
consistente en la aplicación de la sanción o de la consecuencia prevista. En el segundo, el del legislador, frente a idéntica frustración,
puede corresponder una respuesta cognitiva y con ello un cambio
de programa (una modificación normativa) o una acentuación de
los mecanismos vinculantes.
Sin embargo, para Luhmann la violencia contenida como ame-
37
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
naza en la norma es tanto más efectiva cuanto menor sea el grado de
su concreta utilización, ello sin perjuicio de considerar la coerción
como el elemento que permite la autonomía del sistema jurídico y
su especificación funcional en las sociedades modernas. Aquí también encontramos la influencia de Kelsen en el autor analizado.
Como en otras cuestiones, también acerca de la eficacia del derecho Luhmann exhibe una posición singular. Sostiene que, por una
parte, aquélla se produce cuando funcionan de manera igualmente
satisfactoria el consenso y la coerción. Pero, por otra, lo cierto es que
cl consenso o la aceptación del derecho tiene un presupuesto problemático, puesto que debe mediar una información adecuada y ya se ha
visto que su complejidad y extensión actual hacen virtualmente i m posible su conocimiento exhaustivo aun para los especialistas. A l
mismo tiempo, la coerción se aplica sólo cuando los delitos o las transgresiones al derecho son conocidas y en opinión del autor muchas
infracciones resultan ocultadas, disimuladas, negociadas {v.gr. en
materia laboral o tributaria), de tal modo que su existencia no es
asumida por el sistema. Este fenómeno establece una doble necesidad informativa: en un extremo, la del programa normativo; en el
otro, la de su eventual frustración (o inobservancia). Pero ya se ha
enfatizado en torno a la imposibilidad de conocimiento del derecho,
que no es excepcional sino generalizado y afeaa no sólo a los subditos sino también a quienes desarrollan roles técnicos, como administradores, policías, jueces, etc. Para Luhmann éste es un problema que
no puede ser resuelto por el exceso de energías sociales que ello
demandaría. Por consiguiente, la excusa de la ignorantia iuris no
puede admitirse en derecho, pues sus consecuencias serían absolutamente deletéreas (véase Giménez Alcover, 1993, 288).
IGNORANTIA
IURIS
Y
OPACIDAD
conceptualmente del fenómeno de la opacidad. Con todo,
parece sencillo aceptar, sin más, el argumento luhmanniano, por
realista que parezca. Las sociedades democráticas actuales, por
ablar de las otras, n i de las anteriores, poco o nada han hecho
socializar a los subditos en el conocimiento del derecho. Y no
trata de que los costos sean altos. También son altos los costos
ios para entrenar a aquéllos en el manejo de las matemáticas
el conocimiento de ciertos idiomas y esos costos se pagan. Se
n porque suelen ser considerados, más que u n gasto, una i n ' n , en la lógica economicista y pragmática que fundamenta, en
tiempos, la interacción social, el r o l de los estados y la responlidad de los gobiernos. Es claro que el desconocimiento del
ho, que afecta como se ha visto a la sociedad en su conjunto,
c efectos tanto más deletéreos cuanto mayor sea el grado de
nerabilidad social, cultural, laboral, etc., del grupo que lo padePor tal razón, cuanto más abstraao y formalizado resulte el
isis del fenómeno, más sencillo será conformarse con el arguÜfWnto de su inevitabilidad. Sin embargo, si la historia no ha terminado — y basta mirar en derredor, leer los diarios o asomarse a
Internet para comprender que sigue v i v a — será necesario recordar
que lo que no se siembra en moneda de equidad, social y políticamente hablando, se recoge en moneda de rebelión y violencia.
Como se ha visto hasta aquí, la excusa de la ignorancia del derecho
ha atravesado severas vicisitudes durante siglos, pero lo cierto es
que, a pesar de denuncias y lamentos, los juristas no parecen dispuestos a darle cabida, a riesgo de hacer inviable la existencia de
cualquier orden. Se ha visto también que los fundamentos de tal
inaceptabilidad han tenido una radical transmutación, en el proceso que va de la secularización del mundo jurídico, con la modernidad, a la complejidad sistémica, con la postmodernidad. N o es el
propósito de este análisis justificar n i condenar la validez del principio de la ignorantia iuris, sino mostrar que puede y debe diferen-
N o se trata ya de discutir acerca de esta fictio iuris que, como
tantas otras, parecen ser constitutivas del discurso del derecho. Se
^ata de afirmar que nuestras sociedades están en condiciones de
movilizar una inmensa masa de recursos no sólo financieros, también humanos, burocráticos, organizacionales y tecnológicos, para
divulgar nociones mínimas y fundamentales acerca de derechos hálleos y garantías entre toda la población. Y que ello produciría, sin
duda, un salto cualitativo en términos de políticas de igualación.
Que esto sea o no prioridad ético-política de gobiernos y estados es,
daro está, harina de otro costal.
Volviendo al quicio que nos ocupa, parece bastante obvio que en
este fenómeno del desconocimiento del derecho es necesario distinguir una enorme gama de matices, que van de la ignorancia eventualmente existente en un individuo o grupo, que por razones culturales,
sociales, económicas, etc., padece una situación de marginalidad o
aculturación absolutas, al desconocimiento parcial del ordenamiento jurídico complejo, que puede afectar, incluso, a u n operador jurídico cualificado. N o hace demasiado tiempo un juez de la nación,
con competencia en el fuero penal económico, exoneró de responsabilidad a una mujer, dueña de u n negocio, que no había cumplido
38
39
1.5.
El derecho, discurso
opaco
l-A
OPACIDAD
DEL
DERECHO
\CNORANTIA
El fallo que comentamos fue publicado en El Derecho (Revista
de Jurisprudencia, Buenos Aires), 142-563. En la parte final, de naturaleza dispositiva, establece:
13. E l reportaje fue publicado en El Defensor del Contribuyente, año II, n.° 3,
enero de 1996.
40
OPACIDAD
• La disposición judicial mereció dos comentarios especializados en
ista de jurisprudencia anteriormente citada. El primero de ellos,
•do por Juan Carlos Bonzón Rafart, coincide con la doctrina
ntada entendiendo que ella consagra una excusa basada en el
de derecho extrapenal, recordando que la jurisprudencia tribuha hecho aplicación de la misma, aunque en forma excepcional.
Segundo se debe a la pluma, siempre inspirada, de uno de nuestros
notorios constitucionalistas. Dice Germán Bidart Campos:
La ficción del derecho conocido por todos era aceptable en la Antigüedad, porque las leyes eran pocas y claras (...) en el mundo moderno además de las leyes del Congreso hay un conjunto de resoluciones, ordenanzas, decretos, edictos, que no entrarían en una
computadora de la NASA y que por su cantidad nadie conoce (...)
esa ficción pasa a ser algo tremendamente injusto y además hipócrita (...) fue creada para mantener la seguridad jurídica, pero con el
paso del tiempo, dada la catarata legislativa, aplicar ese principio
sin distinciones atentaría contra el bien jurídico que pretende tutelar, o sea, la seguridad jurídica.
Cuando yo leo la norma veo que la desconocía. Yo, juez especialista
en penal tributario, desconocía esa resolución. Consulto entonces a
mi secretario, que es un hombre joven que lee todo, y me reconoce
que tampoco la conocía. Entonces fuimos a buscar a la biblioteca y
encontramos la resolución, de cuyo contenido nos enteramos después de leerla (...) saqué una sentencia innovadora en donde dije:
«Sí se debe mantener la ficción de que la ley se presume conocida
por todos cuando se trate de una ley del Congreso, pero no cuando
se trata de una simple resolución que no cumple con requisitos de
publicidad y discusión (...) alegar el desconocimiento de una simple
resolución sirve como elemento de defensa y es eximente de responsabilidad, por una y primera vez'^.
Y
Corresponde absolver al imputado, pues el alegado desconocimiento de una resolución administrativa —3118, art. 7°, inc. 1.° (denominación del responsable y falta de inscripción de la leyenda «IVA
responsable inscripto»)— importa una causal de inculpabilidad, al
haber incurrido en error o ignorancia de derecho.
con una disposición de la Dirección General Impositiva y que había
alegado que no conocía la existencia de la misma. Para ello distinguió
entre las leyes y otro tipo de productos normativos, dejando subsistente sólo para las primeras el rigor del principio consagrado en el
artículo 923 del Código civil. La causa, que tramitó ante el Juzgado
Nacional en lo Penal Económico n.° 2, a cargo del Dr. Julio Cruciani,
se tituló «Boumbicci Nelly s/ apelación de clausura». Como la decisión introdujo una novedad jurisprudencial importante, una revista
especializada entrevistó al magistrado que la dictó. Para nuestros f i nes, resulta de interés transcribir algunas de sus consideraciones:
Y, más adelante, explica cómo se formó su convicción y el sentido de lo que en definitiva resolvió en el caso, en los siguientes términos:
fURIS
I
'
¿Qué nos suscita el caso? Muchas cosas. La primera, admiración por
la sensatez del juez que lo dictó. Ha tenido sentido común (...) Nuestra sociedad está inundada de normas de toda ciase, de toda jerarquía, hasta de la más inferior. Solamente la repetida estupidez de que
por una presunción iuris et de iure las leyes son conocidas por todos
puede colaborar a la miopía de aplicar el axioma rígida y fríamente.
Más bien la realidad nos dice que no son conocidas por nadie o que
lo son por muy pocos. Y normas hay tan engorrosas, tan mal redactadas, tan confusas, de tanta exuberancia reglamentarista, de tan mala
técnica, que hasta los especialistas de la más alta calidad y pericia se
rompen la cabeza para entender lo que el autor quiso decir. ¡Como
para que el común de la gente las conozca, las comprenda y las cumpía! (...) Un buen juez ha puesto las cosas en su lugar. Son muchos los
que necesitan aprender la lección (£/ Derecho, 142-564).
E l fallo relacionado y los comentarios técnicos que ha merecido
ilustran sobre las dificultades que supone, en la actualidad, una aplicación formalista del principio de la ignorantia iuris non excusat, y
muestran que se abren, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, líneas de pensamiento de naturaleza más realista y comprensiva.
En un país como Argentina, donde no han existido culturas ancestrales —que suelen producir situaciones anómicas desde el punto
de vista del derecho, según analizaremos en los próximos capítulos—
y en el que la educación pública generalizada y gratuita fue una temprana preocupación de los grupos dirigentes que constituyeron la
nación, es poco frecuente encontrar casos de un desconocimiento
absoluto del derecho, ni siquiera en los sectores sociales más desfavorecidos. Lo que resulta habitual, en cambio, es la presencia, en la
población en general, aun en los sectores altos y con instrucción calificada, de una idea muy difusa acerca del derecho y de una muy lábil
comprensión respecto de la lógica interna de su funcionamiento.
41
LA O P A C I D A D
DEL
DERECHO
Hay dos colectivos sociales que constituyen excepciones: por una
parte, el de los transgresores habituales (desde los delincuentes de
poca monta hasta los evasores impositivos, pasando por los industriales contaminadores y otros), que, en el juego permanente que
mantienen con la autoridad represiva, terminan por asumir el conocimiento de la ley, al menos de la parte de ella que los afecta, como
materia propia de sus estrategias de subsistencia en el r o l elegido. Por
la otra, el de quienes suelen definirse como «grupos de interés», grupos de iguales, nuevos movimientos sociales, etc. Entre los de mayor
importancia, pueden mencionarse el feminismo, el ecologismo, el
movimiento gay, el movimiento de lucha contra la contaminación
nuclear, los «sin tierra», ocupantes o poseiros, que en Brasil y otros
países de América latina asumen una progresiva importancia política, el indigenismo y otros de equivalente significación; por f i n , una
miríada de agrupamientos de menor densidad numérica pero extremadamente activos, como inquilinos, grupos vecinales, conservacionistas, etc. En todos estos sectores la información jurídica relativa a
la problemática diferenciada que los reúne suele ser amplia. Entre
otras razones, porque las luchas específicas tienden, precisamente, al
reconocimiento y consagración legal de determinado tipo de reivindicaciones. Consiguientemente, la lucha por los derechos pasa a ser
parte de la estrategia central que los anima.
U n papel importante en la tarea de poner el derecho a disposición de un número mayor de personas y en particular de los sectores
populares ha corrido por cuenta, desde el inicio de los ochenta en
América latina, de organizaciones que prestan «servicios legales alternativos». Por lo general se trata de organizaciones no gubernamentales (ONGs), reconocidas por la O N U , que reciben subsidios
de Estados y fundaciones para llevar adelante sus tareas y que cuentan con el concurso, generalmente no remunerado, de profesionales
del derecho, que atienden de forma gratuita problemas de orden
legal, individuales o colectivos, de distintos sectores sociales de bajos recursos. Estas entidades ponen, además, un énfasis muy especial
en la socialización jurídica, esto es, en la distribución social del conocimiento del derecho, desarrollando tareas de capacitación, d i vulgando información de manera didácticamente adecuada, formando dirigentes y, en muchos casos, participando de manera activa en
las luchas civiles y en las movilizaciones de los sectores populares.
El fenómeno no es totalmente novedoso, n i original, pues desde
mediados de este siglo se desarrollaron en Europa, Canadá y Estados
Unidos organizaciones con finalidades semejantes, denominadas
genéricamente Legal Aids. Algunas de éstas se asociaron, con el paso
42
ICNOHÁNTIA
IURIS
Y
OPACIDAD
' tiempo, a sus homologas de América latina, como es el caso de
de las más activas, con sede en Colombia, el Instituto Latinoameo de Servicios Legales Alternativos, que reúne a canadienses y
oamericanos, y que ha cumplido una ejemplar tarea de divulga, de formación y de proyección institucional. Entre muchísimas
as, cabe también mencionar al Instituto de Ayuda Jurídica Popu(AJUP), con sede en Río de Janeiro, Brasil; a Quercum, con sede
, Santiago de Chile; y en Argentina al Centro de Estudios Legales
l # Sociales (CELS), al Centro de Investigaciones Sociales y Asesorías
Prégales Populares (CISALP), ambos de la Capital Federal, y al Cen. de Comunicación Popular y Asesoramiento Legal (CECOPAL),
- n sede en Córdoba.
Muchos de estos agrupamientos habían nacido en la década de
4os setenta para la defensa de los derechos humanos y la denuncia de
íiliS diaaduras genocidas, y en el marco de los procesos de transición
I la democracia fueron retransformando sus prácticas y reformulani^lio sus finalidades inmediatas, concibiendo que la lucha por el acce10 al derecho de los sectores populares era también una lucha por
los derechos humanos y una estrategia central en el proceso de democratización de nuestras sociedades'''.
Pero los elementos apuntados son importantes sólo cualitativamente. En términos cuantitativos resultarían estadísticamente poco
relevantes, puesto que en los grandes números el desconocimiento,
la no comprensión del derecho, sigue siendo una constante generalizada. La no comprensión, que tiene que ver con la profusión normativa, con las complejidades técnicas de los institutos, con factores
•iocio-estructurales, con mecanismos de manipulación y ocultamiento que juegan u n papel en la constitución y en la reproducción de las
hegemonías sociales, con los contenidos ficcionales del derecho, con
la variedad y cruce de pautas culturales que constituyen las visiones
sociales fragmentadas de nuestras grandes urbes de fin de siglo,
etc.».
14. Puede consultarse el Oñati Proceedings, n." 20, publicado en 1995 por el Ins.
Int. de Sociología jurídica de Oñati y editado por el autor de este trabajo. E l volumen
contiene una importante cantidad de ensayos de distintos juristas de América latina
lobrc los procesos de transición y los «problemas de la gobernabilidad democrática».
De estos últimos toman el título.
15. Una primera y muy esquemática versión de este trabajo se llamó «Sobre la
comprensión del derecho» y fue presentada en forma de ponencia en un seminario
lobre Derecho y Sociedad, organizado por C L A C S O , en Buenos Aires, en septiembre
de 1985. Con algunas modificaciones se publicó más tarde, en un volumen colectivo
denominado Materiales para una Teoría Crítica del Derecho, texto que menciono en la
bibliografía.
43
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
Un desconocimiento, una no comprensión, muchas veces provocado por la utilización de recursos legislativos que se constituyen
ellos mismos en obstáculos infranqueables para el conocimiento de
la ley. Un ejemplo paradigmático de lo expuesto está constituido,
para tomar un caso reciente, por la Ley 24.447, sobre caducidad de
créditos contra el Estado argentino previos a 1991. Dicha ley es, en
realidad, la Ley General de Presupuesto correspondiente al ejercicio 1995 y fue publicada en el Boletín Oficial del 30 de diciembre
de 1994.
Es decir, que una normativa de excepción, mediante la cual, en
nombre de la emergencia económica, el Estado se desembaraza por
un acto de puro imperio de las obligaciones y responsabiHdades i n herentes a conductas o procedimientos que le son imputables, aparece, subrepticia y sorpresivamente, consagrada en tres disposiciones de la Ley General de Presupuesto, que es u n cuerpo, por lo
general, sólo consultado por especialistas en finanzas públicas.
En efecto, el artículo 25 de la citada Ley se refiere a la caducidad
y prescripción de créditos reconocidos por el Estado, pero no abonados; los artículos 26 y 27 aluden a la reclamación de reconocimiento de deudas del Estado, que éste aún no ha admitido. La redacción de dichas normas es tan oscura que ha obligado a complejas
especulaciones doctrinarias acerca de lo que realmente disponen, de
los plazos que se implementan, de los modos de contarlos, etc. Más
aún, se discute también acerca de la ratio legis. En tal sentido, no es
menos grave el propósito con el que se ha legislado, que, según opinión de Agustín Gordillo (1995, 846 ss.), no es otro que el de hacer
perder sus derechos a los acreedores del Estado o transformar los
mismos en ilusorios. Es opinión del destacado administrativista que,
a pesar de sus defectos, la normativa es constitucional porque invoca el estado de emergencia pública, que había sido declarada ya por
ley, en el período 1989-1992. La nuestra difiere porque la técnica
empleada para su sanción, que la transforma prácticamente en una
disposición inaccesible y secreta, vulnera garantías constitucionales
de modo flagrante. Si sumáramos a ello el propósito antes aludido,
estaríamos frente a una actitud maliciosa del Estado, una actitud
que carece de la buena fe exigida por las disposiciones de los artículos 1071 y 1198 del Código civil, como presupuesto de la validez de
los actos jurídicos en general y de los contratos en particular, respectivamente.
N o menos paradigmático en materia de legislación que, por la
técnica empleada, se constituye en obstáculo para el conocimiento
normal de los subditos, es el caso de la Ley ómnibus 24.441, que le44
ICNORANT/A
IURIS
Y
OPACIDAD
la sobre fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, corretaje, régimen
ccial de ejecución de hipotecas y reformas a diversos artículos del
ügo civil (instrumentos públicos, títulos valores, cesión, etc.).
'' Esta enumeración podría extenderse largamente en atención a la
ofusa actividad legislativa de los últimos años en Argentina, marcos por el exitoso empeño neoconservador de desmontar los últiOS vestigios del preexistente modelo de Estado, asistencial e inter• "tor.
El desconocimiento del derecho se alimenta también de factores
ativamente novedosos de naturaleza etnográfica y antropológica,
e insinuaré aquí para tratar con mayor profusión más adelante.
4acc mucho tiempo que sabemos, desde Wittgenstein, desde Umterto Eco y su Obra abierta, que todo mensaje necesita ser interpretado y que ello implica la necesidad de tornar compatibles los códigos del emisor y los del receptor. Ello, sin embargo, es poco menos
que imposible en nuestras sociedades postmodernas, caracterizadas
por la crisis de las representaciones homogeneizadoras. El imaginario coleaivo de las grandes urbes, que son el espacio connotado del
ejercicio de la ciudadanía política, social y cultural, es hoy un lugar
fragmentario y segmentado, en el que conviven en azarosa combinación múltiples culturas: las tradicionales, que no acaban de irse, junto con las globalizantes, que no acaban de llegar; las premodernas,
las industriales y las de los flujos de comunicación, las multiétnicas y
las generacionales, todo lo cual incrementa y densifica la interacción
•ocial, acelera los intercambios de mensajes y multiplica los códigos
comunicativos. Es en este contexto descentrado^ polimórfico, en
donde circulan hoy los mensajes de la ley y la variedad y entrecruzamiento de sus lecturas posibles.
Y volviendo al hilo de nuestro tema principal, un desconocimiento que, para finalizar, no puede confundirse con la ignorancia
del derecho y que ha permitido el desarrollo de novedades importantes en materia de atribución de responsabilidad en el campo de la
dogmática penal. También volveré más adelante sobre esta cuestión. Baste señalar aquí que Eugenio Raúl Zaffaroni (1987, 529 ss.)
ha elaborado una categoría dogmática, precisamente a partir de la
distinción entre conocimiento y comprensión de las normas, que
denomina «error condicionado culturalmente». Comprender una
norma, dice, no implica sólo conocerla. El conocimiento es un grado anterior a la comprensión. Esta última implica el estar en condiciones de internalizar la norma, de hacerla parte del propio dispositivo psíquico, al menos de estar en condiciones de asumir su
antijuridicidad. Cuando ello esté obstado por un condicionamiento
45
LA
OPACIDAD
DEL
DERECHO
de tipo cultural, el reproche penal, en u n sistema democrático, no
podrá formularse.
Esta reflexión, que tiene precisamente su origen en los problemas que se presentan en muchas sociedades latinoamericanas por la
supervivencia de culturas ancestrales, particularmente en medios
campesinos, puede hoy ampliarse a los problemas antes mencionados de la multietnicidad en los medios sociales urbanos (véase Abramovich y Bovino, 1990, 233 ss.).
El fenómeno de la no comprensión del derecho, de su carácter
opaco, tal como ha quedado referido, absorbe y se distingue del
tradicional tema de la denominada ignorantia iuris. En los próximos
capítulos analizaremos, según señaláramos al inicio, algunas de las
fuentes de tal opacidad.
2
LA N O COMPRENSIÓN C O M O U N SUBPRODUCTO
L A M A R G I N A L I D A D , L A A N O M I A Y L A ACULTURACIÓN
«Hamlet maldice el destino que le habría destinado a ser el
hombre del derecho, justamente, como si maldijera el derecho
mismo que habría hecho de él un enderezador de entuertos,
aquel que, al igual que el derecho, no puede venir sino después
del crimen, o, simplemente, después: es decir, en una generación necesariamente segunda, originariamente tardía y, desde
entonces, destinada a heredar. N o se hereda nunca sin explicarse con algo del espectro (y con algo espectral) y, desde ese
momento, con más de un espectro. C o n la falta, pero también
con la inyunción de más de uno. Ése es el entuerto originario,
la herida de nacimiento que padece, una herida sin fondo, una
tragedia irreparable, la maldición indefinida que marca la historia del derecho o la historia como derecho: que el tiempo
esté out ofjoint, eso es, lo que está también atestiguado por el
nacimiento, incluso cuando éste condena a alguien a no ser el
hombre del derecho sino en tanto que heredero enderezador
de entuertos, es decir, castigando, condenando, matando. L a
maldición estaría inscrita en el derecho mismo. E n su origen
homicida.
Si el derecho se sustenta en la venganza, como parece lamentar Hamlet —antes que Nietzsche, antes que Heidegger,
antes que Benjamín—, ¿no puede aspirarse a una justicia que,
un día, un día que ya no pertenecería a la historia, un día casi
mesiánico, se encontraría por fin sustraída a la fatalidad de la
venganza? Mejor que sustraída: ¿infinitamente ajena, heterogénea en su fuente? Y ¿está ese día ante nosotros, por venir, o
es más antiguo que la memoria misma.»
(Jacques Derrida, Espectros
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de Marx)