Rodriguez Camarena

DOCTORADO INTERINSTITUCIONAL EN DERECHO
SEMINARIO TEMÁTICO
LETICIA BONIFAZ ALFONZO. El problema de la eficacia en el derecho,
2ª ed., México, Porrúa, 1999.
FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA. Introducción crítica al
derecho natural, 10ª ed., Pamplona, EUNSA, 2001.
CARBONELL, MIGUEL; CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO; y
VÁZQUEZ, RODOLFO (comp.). Derechos Sociales y derechos de
las minorías, México, UNAM, 2000.
SARTORI, GIOVANNI Y MORLINO, LEONARDO (comp.). La
comparación en las ciencias sociales, RUSSO, Juan y RUIZ DE
AZÚA, Miguel A. (trad.), Madrid, Alianza Editorial, 2002.
(REPORTE DE LECTURA)
COMITÉ TUTORIAL:
DR. OSCAR JAVIER SOLORIO PÉREZ (DIRECTOR)
DR. JESÚS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL
DRA. ROSA MARÍA DE LA TORRE TORRES
DOCTORANDO: CARLOS SALVADOR RODRÍGUEZ CAMARENA
AGUASCALIENTES, AGUASCALIENTES, MARZO DE 2011
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pág.
LETICIA BONIFAZ ALFONZO. El problema de la eficacia en el derecho. .................... 1
FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA. Introducción crítica al derecho natural ........ 7
MIGUEL CARBONELL, JUAN ANTONIO CRUZ PARCERO,
Y
RODOLFO VÁZQUEZ, (comp.).
Derechos Sociales y derechos de las minorías .......................................... 23
GIOVANNI SARTORI y LEONARDO MORLINO, (comp.). La comparación en las ciencias
sociales ....................................................................................................... 59
LETICIA BONIFAZ ALFONZO. 1 El problema de la eficacia en el derecho,
2ª ed., México, Porrúa, 1999.
El problema de la eficacia en el derecho es el nombre que como libro tomó la
tesis doctoral de esta autora. Trata el tema de la eficacia desde la filosofía del
Derecho, con la idea de revelar los diversos y múltiples factores, jurídicos o de otro
tipo, que contribuyen a lograr o a impedir que los ordenamientos sean eficaces. La
pregunta central de su investigación doctoral la formuló de la siguiente manera:
¿de qué depende la eficacia o ineficacia del derecho?, pregunta que provocó el
surgimiento de otras que BONIFAZ trata de explicar en el discurso del trabajo.
Explica que en el derecho existen cuestiones que se toman como dogmas, como
firmar que si no existiera el derecho reinaría el caos, el desorden o la anarquía, lo
que ha provocado que nazcan infinidad de mecanismos de ajuste para demostrar
la utilidad, bondad y eficacia de la acción o del instrumento de jurídico; se le
muestra como uno de los productos culturales de primerísima importancia para la
vida de una sociedad. No obstante, a veces una norma o una ley es totalmente
ineficaz, —con efectos muy semejantes al de su inexistencia— y en vez de que se
dé el caos, el desorden y la anarquía aparecen otros mecanismos de control social
que coexisten con el derecho y que tal vez no han sido suficientemente valorados
por los juristas.
En opinión de la autora, el problema de la eficacia ha inquietado en mayor
medida a los filósofos del derecho y a los sociólogos, que a quienes hacen
dogmática jurídica, y aunque no se hable expresamente de la eficacia o ineficacia
de las normas, con frecuencia se habla de derechos que resultan nugatorios o de
normas que son llamadas ”letra muerta”. Apuntamientos de. este tipo provenientes
de algunos estudiosos en los que BONIFAZ encuentra notas comunes sobre las
cuales se pueden hacer generalizaciones que pueden servir de punto de partida a
la filosofía del derecho. Estas notas tienen como origen el frecuente uso de
1
Doctora en Derecho por la UNAM, Leticia BONIFAZ ALFONZO, se graduó como abogada, Maestra y Doctora
en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Se ha dedicado a
la docencia. Actualmente está a cargo de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Gobierno del
Distrito Federal.
muchos conceptos que no han sido suficientemente esclarecidos por la doctrina,
comenzando por el de eficacia, así como el empleo de otros en relación a los
cuales no existe consenso en cuanto a su alcance y significado, como, por
ejemplo, a “validez”, “legitimidad”, “moral”, “justicia”, etcétera, a pesar de que han
sido ampliamente estudiados. Considera, sin embargo, y de ahí la originalidad del
trabajo, que la eficacia siempre ha sido estudiada de manera tangencial, o dada ya
por conocida.
Organiza el libro en cinco capítulos. En el primero trata de esclarecer el
concepto eficacia, diferenciándolo del concepto de validez, apoyándose para ello
en los estudios que han hecho diversos iusfilósofos y teóricos del derecho.
Concluye que eficacia puede referirse a: 1) la aplicación de la norma; 2) a su
obediencia, cumplimiento, acatamiento o aceptación; y 3) la realización de sus
efectos o al cumplimento de sus fines o propósitos. Procede luego a analizar el
concepto de validez, al que considera íntimamente relacionado con el de eficacia,
y su relación con otros conceptos: existencia, vigencia y obligatoriedad. Estudia
también las distinciones que se hacen entre validez y eficacia (haciendo un
apartado específico en los trabajos de Hans KELSEN) si se les enfoca desde el
formalismo (la eficacia o ineficacia no afectan la existencia de la norma) o el
realismo (la norma existe si es socialmente obedecida), e indica que aunque el
derecho vigente y el derecho eficaz pueden no coincidir, se pretende siempre su
coincidencia. Concluye, siguiendo a Rolando TAMAYO
Y
SALMORÁN, que “un texto
legislativo que no es observado u obedecido por nadie durante largo tiempo,
pierde su carácter normativo: no funciona como norma”. Finaliza analizando si la
eficacia ha sido considerada un atributo del derecho o parte esencial de él, para lo
cual analiza diversas definiciones de derecho y las críticas que han recibido
aquéllos que han considerado al derecho eficaz el único derecho.
En un segundo capítulo acomete el problema de la determinación de la(s)
disciplina(s) que auxilia(n) en el estudio del problema de la eficacia, dado que
puede ser abordado a la luz de diversas disciplinas, como la Teoría General del
Derecho, la Sociología Jurídica y la Filosofía del Derecho, que exigen enfoques
distintos y poseen métodos de verificación diferentes. BONIFAZ muestra qué
2
aspectos del problema interesan a cada una de ellas, así corno la forma en que
cada una verifica sus resultados. Siguiendo inicialmente a BOBBIO, para quien la
validez es un problema que afecta principalmente a la ciencia jurídica y la eficacia
debe ser estudiada por la sociología del derecho, la autora indica que el criterio,
aunque claro, es insuficiente cuando la eficacia o ineficacia influye sobre la validez
de un sistema jurídico, por lo que concluye que la eficacia debe ser objeto de
estudio de ambas disciplinas. La frontera entre la filosofía del derecho y la ciencia
del derecho tampoco es clara, pero BONIFAZ considera que el problema de la
eficacia debe ser estudiado por la filosofía del derecho porque: 1) es un problema
jurídico fundamental; 2) es un concepto necesario y fundamental; 3) porque los
científicos
del
derecho
aceptan
“dogmáticamente”
(sic)
las
cuestiones
relacionadas con ella, “correspondiéndole a la filosofía esclarecer estos dogmas”;
y 4) al ser el concepto parte del lenguaje de los científicos, también “habría
intervención de la filosofía para esclarecerlo”. Además del apoyo filosófico y
sociológico, considera importante mostrar la utilidad del auxilio de otras disciplinas,
en particular de la psicología, que proporciona elementos para entender porqué se
obedece el derecho, la política, sobre todo en relación a la obediencia a quien
tiene el poder legítimo y la economía, por considerar que muchas veces existen
condicionamientos económicos que resultan fundamentales para lograr la eficacia
del derecho. Lejos de buscar pureza en el método, la intención de la autora fue
tomar elementos de todas las disciplinas antes mencionadas para tratar de
abarcar el fenómeno en su totalidad.
En el Capítulo Tercero la autora entra propiamente estudio de la
determinación y análisis de las factores que intervienen para lograr la eficacia del
derecho, estudiando a autores como HÄGERSTRÖM, BARTH, Max WEBER, EVAN y
GEIGER. Considera que en el fondo, el problema radica en que el derecho requiere
de ciertas garantías, jurídicas y extrajurídicas, para lograr y mantener su eficacia.
Entre estas garantías BONIFAZ estudia las sociales (fuerza del hábito y la
costumbre); las psicológicas (internalización de las normas morales, el temor a la
anarquía, adaptación a las circunstancias, deseo por la paz, modelos culturales
aceptados, empleo de premios y castigos); las jurídicas (de fiscalización, de
3
responsabilidad
individual,
función
jurisdiccional
y
medios
jurídicos);
las
económicas (infraestructura material para realizar los derechos). La autora analiza
los siguientes factores: 1) la obediencia a la autoridad legítima; 2) el apoyo
derivado de otros órdenes normativos que incluye la internalización de normas
morales (la moral, reglas del trato social, normas religiosas); 3) la coincidencia con
la costumbre (praeter legem, secundum legem, contra legem); y 4) la fuerza
persuasiva de la sanción (sanciones positivas y negativas; internas y externas;
trascendentes e inmanentes; no institucionalizadas o espontáneas y sanciones
institucionalizadas). BONIFAZ hace también referencia al empleo de una adecuada
técnica en la elaboración del derecho como un factor formal, ya que la claridad y
coherencia de las normas aumentan las probabilidades de logro de eficacia.
También analiza el conocimiento de las normas y su ajuste atendiendo a
condiciones históricas particulares como factor fundamental para lograr la eficacia,
teniendo como objeto de análisis las tareas del legislador y del juez, debido a que
la eficacia inicial depende de las previsiones legislativas, pero el mantenimiento de
la misma puede depender del juez, en el momento de aplicación de la norma.
En un breve capítulo, el Cuarto, la autora estudia la eficacia de normas
específicas, debido a que la eficacia final de todo un ordenamiento en gran medida
va a depender de la eficacia particular de las normas que lo componen. Sin
profundizar en la una tipología, analiza la eficacia de las normas o reglas
declarativas; (muchas de ellas se encuentran a nivel constitucional: su eficacia
depende otras normas y de factores extrajurídicos que hacen realidad la
declaración); las que fijan facultades competenciales (potestativas y organizativas:
dan origen al principio de legalidad); las que otorgan derechos subjetivos (facultas
agendi, facultas omittendi, derecho de optar entre hacer u omitir, derecho de
acción, derecho de petición); las que imponen deberes (eficacia determinada por
la fuerza persuasiva de la sanción); y las sancionadoras.
Finalmente, el Capítulo Quinto presenta un análisis que busca la relación
entre la eficacia y la consecución del fin, en virtud de que también es posible medir
la eficacia del derecho atendiendo a la consecución de sus fines o el cumplimiento
de su función. Siguiendo a ATIENZA, referirse a la función puede implicar: 1) los
4
fines que persigue el derecho (mantener el equilibrio o la integración social,
regular el comportamiento, etc.); o 2) el derecho en cuanto a medio para conseguir
los fines. La pregunta de la función social se responderá diferente si se enfoca
desde el punto de vista de la sociología del derecho [concepción funcionalista (el
derecho es un mecanismo para conseguir y mantener el equilibrio social,
conservando la estructura de la sociedad); concepción conflictualista (el derecho
es un instrumento surgido del conflicto, pero al mismo tiempo sirve para justificarlo
y disimilarlo: el derecho es un medio para asegurar y ejercer la dominación de una
clase sobre otra)] o de la filosofía del derecho (existen posturas filosóficas
enfrentadas: para el iusnaturalismo, el fin del derecho estará siempre ligado a la
consecución de valores, contrariamente a las posturas formalista y realista para
las que bastaría lograr el control social). Así, BONIFAZ estudia la manera en que se
puede evaluar la eficacia o ineficacia de la norma de acuerdo al planteamiento de
cada postura, en función del control social, en función de la consecución de
valores (orden, seguridad jurídica, justicia, bienestar general), en función de l
propósito de una ley u ordenamiento específico, y finalmente, atendiendo a la
consecución de la finalidad de una norma específica.
5
6
FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA.1 Introducción crítica al derecho
natural, 10ª ed., Pamplona, EUNSA, 2001.
La Introducción crítica al derecho natural es un libro clásico en la materia. Su
primera edición data de 1981. La edición de esta reseña, de 2001, es la 10ª. El
autor plantea la revitalización de algunas tesis clásicas de derecho natural,
presentándolas en un contexto cultural que las ignora o las deforma, para
“proteger al hombre frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad
ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del
poder”. El positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para
alcanzar tal objetivo y “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar
plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan
del ropaje formal de ley”.
En opinión de autor, el positivismo ha olvidado que el elemento civilizador
por excelencia del derecho es el derecho natural, que conceptúa al hombre como
la realidad central de la sociedad, no como un ser que pueda ser tratado a
capricho, sino como un ser digno y exigente, portador de derechos inherentes a su
propio ser. En la dignidad del hombre se contiene el fundamento de todo derecho,
pero la juridicidad no la crea el poder ni la sociedad, sino que dimana del ser
humano; por eso el núcleo de derecho del que el hombre es portador marca la
línea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad, entre la acción jurídica y la acción
antijurídica del poder y de los grupos sociales. Fundir juridicidad y legalidad es
hacer tabla rasa de la dignidad del hombre, factor civilizador por excelencia del
derecho. HERVADA no enfoca al derecho —y en consecuencia el derecho natural—
desde el punto de vista de la ley o norma, ni habla del orden social, ni de que el
concepto fundamental del sistema desarrollado es la ley. Parte del derecho en
sentido realista: la res iusta o cosa justa, el arte o ciencia práctica de lo justo y de
lo injusto, iusti atque iniusti scientia. Resumiendo el pensamiento hervadiano, el
tema del derecho natural es el tema del valor y de la dignidad de la persona
1
Francisco Javier HERVADA XIBERTA es Catedrático de Derecho Canónico de las Universidades del Estado
Español desde 1964 y Profesor Ordinario de Derecho Canónico de la Universidad de Navarra desde 1965. En
el año 2002 fue condecorado Doctor Honoris Causa por la Università della Santa Croce (Roma).
humana reducido a sus dimensiones jurídicas: hablar de derecho natural es hablar
de la expresión jurídica del valor y de la dignidad del hombre; hablar de las
relaciones entre derecho natural y derecho positivo es hablar de las relaciones
entre las leyes de los hombres y el valor y la dignidad de la persona humana que
es su destinatario. El perenne principio de la prevalencia del derecho natural sobre
el derecho positivo no es cosa distinta que la prevalencia —ante el derecho— de
la dignidad humana sobre la prepotencia de los hombres. “Saber distinguir una y
otra es la gran aportación de la ciencia del derecho natural, como la negación de
las diferencias entre ellas es el gran equívoco que el positivismo introduce en la
ciencia del derecho”.
1. En el capítulo introductorio HERVADA plantea, como punto de partida desde la
necesidad de convivencia entre los hombres, la definición romana (justiniana) de
lo justo: la necesidad de la práctica diaria de saber dar a cada hombre lo suyo. A
eso que correspondía a cada uno los romano llamaron el ius o derecho de cada
uno y a la ciencia que consistía en saber averiguar el ius o derecho de cada uno le
dieron el nombre de ars iuris o arte del derecho. Y la virtud de obrar así
constantemente fue llamada la iustitia o justicia, considerada como la virtud de dar
a cada uno lo que le correspondía en medida estricta, la perpetua y constante
voluntad de dar a cada uno lo suyo: ius suum cuique tribuere. Este esquema de
los juristas romanos es una descripción de la realidad social, mediante la
observación de lo que ocurría en la vida real.
Dar a cada uno lo suyo exige, primeramente, querer darlo. No menos
importante es saber lo que corresponde a otro para dárselo, un conocimiento
práctico, es algo propio de la razón práctica, que consiste en saber qué hay que
dar, a quién hay que darlo, cuándo hay que darlo, cómo hay que darlo, dónde hay
que darlo, etcétera. A este conocimiento, parte de la virtud de la prudencia, los
romanos lo llamaron prudencia del derecho, iuris prudentia. Este saber es un arte:
el ars iuris o arte de lo justo (arte del derecho); a quienes eran expertos en él
fueron llamados iuristae o juristas, los expertos en el arte de deslindar lo suyo (el
ius) de cada cual y declararlo, para que quienes a ellos acudían obrasen en
consecuencia. Su misión era decir el derecho (la iuris dictio), o recoger en libros su
8
saber. Esta fue la concepción del arte del derecho hasta el siglo XIX, cuando
muchos juristas (y filósofos del derecho) propusieron otros quehaceres a la ciencia
del derecho: la resolución de los conflictos de intereses, la ordenación de la
sociedad, el análisis del lenguaje jurídico, etcétera, dando como consecuencia la
pérdida, en gran medida, de la terminología de arte del derecho y se prefirió hablar
de ciencia del derecho. Además, una cuestión fundamental parece haber sido
olvidada desde que la ciencia en general volvió la espalda a lo que especifica
cualquier actividad humana: su finalidad. La cuestión es: interpretar la ley, estudiar
las relaciones sociales, analizar el lenguaje, bien, pero ¿para qué?, ¿cuál es la
finalidad última del arte o ciencia de jurista, qué se busca a través de esas tareas?
Para el autor, lo que distingue a los antiguos juristas de los juristas del último siglo
y medio no es tanto la tarea en sí, sino el para qué —la finalidad— de esas tareas.
La respuesta es clara: el arte del derecho es el arte de lo justo. Dar a cada uno lo
suyo exige saber y querer. Saber es el arte del derecho o de lo justo; querer es un
acto de voluntad. La justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo; con más
precisión podemos definirla como el hábito de la voluntad de dar a cada uno su
derecho, esto es, lo suyo. El establecimiento de una sociedad justa depende de
dos factores fundamentales, de dos virtudes que la tradición filosófico-moral llama
cardinales: la prudencia, virtud de la razón práctica, y la justicia, virtud de la
voluntad. Dar a cada uno lo suyo es una necesidad social y, en la medida en que
se cumple, es un hecho social, deseable y bueno, una virtud que recibe desde la
antigüedad el nombre de justicia.
2. En el capítulo II, el autor analiza la justicia y “lo justo”. Parte de lo que considera
un hecho social fácilmente constatable: las cosas están atribuidas a distintos
sujetos, es decir, las cosas están repartidas: están atribuidas a un sujeto o a una
colectividad, son suyas. De ahí, es evidente que la justicia sólo podrá ejercerse allí
donde los sujetos tengan cosas suyas. Por eso, el acto de justicia es un acto
segundo, que depende del acto primero que es el que, atribuyendo las cosas, crea
el derecho, lo suyo. Así, la justicia sigue al derecho. La justica es la virtud de
cumplir y respetar el derecho, no la virtud de crearlo. No menos importante es una
segunda parte del punto de partida: las cosas de cada uno están o pueden estar
9
en poder de otros: sólo así habrá el acto de dar a cada uno lo suyo. Dar a cada
uno lo suyo presupone que lo suyo está en poder otro, o puede de ser dañado o
atacado por él. En este sentido la justicia es virtud de las relaciones sociales que
exige la alteridad o intersubjetividad. Así, el autor procede a analizar el dar (de
contenido impreciso) a cada uno (el titular del derecho) lo suyo (ius suum, su
derecho, una cosa).
En cuanto a “lo justo”, que también es polisémico y vago, para HERVADA, en
relación al arte del jurista: “es el objeto de la justicia, aquella cosa que la virtud de
la justicia impela a dar a otro por constituir lo suyo”. En el lenguaje de los juristas
romanos y, en general, de la tradición jurídica lo suyo, lo justo o la cosa justa
recibe el nombre de ius, derecho; es algo debido, y por tanto, exigible, —la
primera cualidad de lo justo—: porque es ius es justo y no al revés. Otra
característica es la igualdad: lo justo es exactamente lo debido, ni más (liberalidad)
ni menos (injusticia); lo justo es lo igual. Es una igualdad en sentido general que
puede ser de tres maneras, según el tipo de cosa que se adeude: en identidad
(dar exactamente la misma cosa); en equivalencia( igual en cantidad y cualidad o
valor); y en proporcionalidad (entre los distintos sujetos y los bienes repartidos).
Una tercera característica es que se conoce el título (origen del derecho), el
fundamento (habilitación para ser titular de un derecho) y la medida
(caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca de la cosa) de “lo justo”.
Desde esta perspectiva, el autor llama relación de justicia o relación jurídica
a la que existe entre dos o más sujetos por la razón de sus respectivos derechos o
cosas que les pertenecen, en la cual una parte es la titular del derecho y otra parte
es la que, teniendo la cosa que constituye el derecho, debe dársela a su titular.
Esta es una relación que debe ser entre iguales (se habla de una igualdad que
permita satisfacer la deuda), lo que implica una la nota de alteridad (dos o más
sujetos en posición distinta y complementaria), que da como consecuencia
principal que tal relación sólo puede darse entre personas en lo que son
enteramente otros: la justicia mira al otro y en este sentido es ad alterum. En estas
relaciones, desde Aristóteles, se han distinguido tres clases de justicia: la justicia
conmutativa (lo debido entre personas: la medida de lo justo es la perfecta y
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absoluta igualdad, una igualdad real o entre las cosas); la justicia distributiva (lo
debido por la colectividad al individuo: una proporción entre las cosas y las
personas que tiene como criterio dar a cada cual según su condición, sus
capacidades, sus aportación a la sociedad y sus necesidades) y la justicia legal (lo
debido por el individuo a la colectividad: el cumplimiento de las leyes por el
individuo, con el objeto de conseguir el bien común).
En este último tipo de justicia el derecho aparece dentro del sistema
racional de las relaciones humanas. Encuentra el autor, el fundamento del derecho
y en consecuencia, de la justicia, en el hecho de que el hombre es persona, un ser
que domina su propio ser. El propio dominio (en su radicalidad ontológica) es el
distintivo del ser personal y el fundamento de sus dignidad. El fenómeno del
derecho, es decir, la posesión de una cosa que obliga a los demás a respetarla, se
asienta en la condición de persona propia del hombre, que viene a ser así el
concepto clave de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica. En concreto, la
clave reside en la condición apropiadora y poseedora de la persona que dimana
de su estatuto ontológico, de su peculiar intensidad de ser, incomunicable y
autónomo, irreductible, señora de sí y de su entorno.
La justicia no puede ser contemplada aisladamente. Existen otros deberes,
en el contexto general de las relaciones humanas, objetos de otras virtudes (la
solidaridad, la misericordia, la moderación, el amor entre los hombres), que han de
conjugarse y armonizarse con la justicia para dar lugar a lo equitativo (el objeto de
la equidad). La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es
el resultado de armonizar los deberes de justicia con otro deberes. La equidad
tiene como función favorecer el bien común y la humanidad en las relaciones
humanas.
3. En un tercer capítulo, HERVADA explora “lo justo natural”. Por razón de origen
del título y la medida el derecho (cosa justa) desde teimepos asntiguos se ha
dividido en ius o iustum naturale (derecho natural) procedente de la propia
naturaleza del hombre; y en ius o iustum positivum (derecho positivo) que proviene
del concierto y voluntad de los hombres. Junto a estos derechos existen los
derechos mixtos, en parte naturales, en parte positivos. De hecho, dice HERVADA,
11
dentro de un sistema jurídico vigente los positivo y lo natural suelen estar unidos,
conformando conjuntamente los distinto derechos, de modo que la determinación
de cada uno de ellos pide la utilización de simultánea de criterios naturales y
positivos. Así, el derecho natural (lo justo natural) es aquella cosa que está
atribuida a un sujeto (y por tanto le es debida) por título de naturaleza y según una
medida de igualdad. Cabe entonces la pregunta de si existen por naturaleza cosas
justas (derechos naturales) en el sentido de “lo justo”.
La existencia de cosas propias del hombre (derechos o iura) que le
corresponden por títulos de naturaleza (títulos naturales) se deduce inmediata y
evidentemente del hecho mismo de que el hombre es persona, porque la noción
misma de persona conlleva en el hombre la existencia misma de derechos por
título natural. Estos derechos o bienes que pertenecen a la persona por ser
integrantes de su ser (sobre los que la persona tiene el más riguroso y estricto
dominio) engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de lesión o daño
injustos, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación. Si
vemos esto desde la hipótesis positivista, de que no existen derechos con títulos
naturales significaría, para la persona, que bienes como el derecho a la vida, el
derecho a la integridad física, el derecho de libertad, el derecho a la buena fama,
etcétera, los tendría sólo por concesión de la sociedad, mediante la ley positiva: no
los tendría por sí misma. La razón de injusticia nacería sólo y exclusivamente de la
ley positiva. Así, la negación de los derechos naturales sólo puede fundarse en
negar al hombre el carácter de persona. El positivismo tendría que partir de que el
hombre no es persona, sino tan sólo un individuo de la especie, al que la especie
le atribuye unos derechos, sin otra base que el consenso social, expresado a
través de las disposiciones de la ley. Además el positivismo entraña la insalvable
aporía de que los derechos positivos son los únicos, verdaderos y propios
derechos, debido a que es necesario que el hombre posea la capacidad ontológica
de ser sujeto de derecho para tenga verdaderos derechos; de otra manera la
concesión de la ley positiva no sería otra cosa que una ilusión. Ningún hecho
cultural puede construirse sino sobre la base de un dato natural. Nada jurídico
podría el legislador dar, si ese acto de dar no se asentase en un núcleo de
12
juridicidad dado por la naturaleza: faltaría el supuesto ontológico. Más evidente
aún, dice el autor, es la existencia de medidas naturales de lo justo. La medida del
derecho es el ajustamiento entre lo debido y lo dado.
Distingue HERVADA entre dos tipos de derechos naturales: los originarios
(que proceden de la naturaleza humana) y los subsiguientes (dimanan de la
naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre). A los
derechos originarios, a su vez, los subdivide en derechos primarios y derechos
derivados. Los primeros representan los bienes fundamentales de la naturaleza
humana y los que corresponden a sus tendencias básicas. Los derivados son
derivaciones y manifestaciones de un derecho primario, por lo que están sujetos a
una mayor variabilidad en lo que respecta a su extensión, ya que dependen de las
condiciones históricas. Así, los derechos naturales originarios serían: a) los bienes
que forman el ser del hombre, sus potencias y sus tendencias; b) las operaciones
que tienden a obtener las finalidades naturales del hombre; y c) los bienes que son
el objeto de esas operaciones.
Ahora bien: se ha afirmado que los derechos naturales son derechos
abstractos porque constituyen algo así como ideales genéricos de justicia o
principios o valores de justicia.2 Así, los desposeídos y marginado tendrían esos
derechos abstractos, aunque en realidad no tuvieran ningún derecho en concreto.
Una consecuencia de esto es que la negación de estos derechos o el ataque a
ellos conlleva una verdadera razón de injusticia. Respetar y satisfacer estos
derechos no es mera cuestión de juego político o de una lucha social de intereses,
sino de injusticia en el sentido propio del término, porque la desposesión y la
marginación constituyen injusticia.
En el apartado final de este capítulo, el autor analiza las relaciones entre “lo
justo natural” (las cosas justas por naturaleza o derechos naturales) y “lo justo
positivo” (las cosas justas convencionales o derechos positivos), que resume en
tres principios: a) todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es
desglose, extensión o complemento; b) la medida positiva que sea insuficiente
2
La idea proviene de confundir al derecho en sentido realista con el derecho subjetivo, entendido éste según
el modo propio del liberalismo.
13
respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo
con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia, y por ende, deja vivas
las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente; y c) una atribución o medida
positiva que vaya contra un derecho natural no dan vida a un verdadero derecho y,
por tanto, carece de validez (ir en contra de lo justo es injusto).
4. En el capítulo IV, HERVADA explora al sujeto de derecho, el hombre, considerado
individualmente o el hombre como parte de cuerpos sociales, aquel a quien las
cosas le son debidas. Examina si el sujeto de derecho es de origen positivo o
natural y si todos los hombres son sujetos de derecho. Al sujeto de derecho
comúnmente se le llama persona, que desde el unto de vista filosófico es un ser
que de tal modo es, que es dueño de su propio ser. Esta definición es, en
apariencia, diferente de la jurídica, nombra así al protagonista del orden social y
jurídico, al titular de derechos y deberes, al sujeto capaz de derechos y
obligaciones.
El autor argumenta que el sujeto de derecho es un concepto de origen
natural, primero, porque es impensable —nadie lo ha admitido— que el estado
natural del hombre fuese ajurídico y, segundo, porque la existencia de derechos
naturales evidencia que ser persona tiene su origen en la naturaleza, no ya capaz
de derechos y obligaciones, sino titular de derechos y deberes. En cuanto a la
extensión del concepto —si todos los hombres son personas—, el positivismo
jurídico ha respondido que no, por entender que personalidad jurídica es una
creación del derecho positivo: sólo son personas aquellos hombres a quienes el
derecho positivo reconoce como tales. Esto lleva a concluir que ningún hombre
sería de suyo persona, pues sólo tendrían la personalidad concedida por el
derecho positivo, es decir, no sería titular de derechos naturales, ni sería por sí
sujeto de relaciones jurídicas. Esto lleva al positivismo a un callejón sin salida
porque destruye cualquier dimensión natural de justicia (que queda reducida a
mera legalidad) y porque despoja a la persona humana de toda juridicidad
inherente a ella, lo cual es rigurosamente imposible. Si el hombre no fuese
naturalmente sujeto de derecho, el fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad
de existencia. Así, la personalidad jurídica es, en su raíz, un dato natural que tiene
14
como consecuencia que todo hombre es persona. De lo dicho, dice el autor, se
desprende que no hay distinción total entre el concepto de persona en sentido
ontológico y el de persona en sentido jurídico, porque éste es un corolario del
primero: ser persona en sentido ontológico implica ser persona en sentido jurídico.
La personalidad jurídica es una dimensión de la persona que no se
confunde con los derechos y deberes, que constituyen el contenido de la
personalidad. El contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos
naturales (los primarios), que incluye también factores positivos, cuya regulación
corresponde a la ley positiva, la cual puede regular la personalidad en su conjunto
atendiendo al tráfico jurídico. Esta potestad de regulación positiva tiene como
límites claros a) la imposibilidad de negar de raíz la personalidad a un ser humano
y b) la imposibilidad de extenderse (destruir) a los derechos naturales.
5. HERVADA, en el capítulo V, estudia la regla del derecho. El objeto de estudio del
jurista ha sido siempre la norma, entendida como los preceptos que regulan la vida
social, por lo que es necesario indagar al relación entre la norma (o ley en sentido
general) y el arte del jurista, la relación entre la norma y lo justo.
El ars legis, arte de hacer buenas leyes, no es función del jurista sino parte
del arte de la política o prudencia política. La función del jurista se desarrolla una
vez establecidas las leyes. Las interpreta para su correcta aplicación. La ley es un
regla y una regla es una medida. Así, la ley opera como medida del derecho, es la
regla del derecho; de ahí
que no cabe confundir norma con derecho y su
importancia para el arte del jurista. Por eso el carácter distintivo de la norma
jurídica es la justicia; donde no hay relación de justicia —legal, distributiva o
conmutativa—, no hay norma jurídica, no hay norma que sea objeto del arte de lo
justo, aunque puede tratarse de una norma de otra especie.
Modernamente las normas jurídicas han sido contempladas desde otros
puntos de vista. Es común el del orden social, perspectiva propia de la filosofía
política, que entienden las normas como ordenaciones de los comportamientos
humanos hacia los fines de la sociedad humana. La perspectiva jurídica no es la
del orden social sino la del reparto de las cosas. Así, las normas jurídicas son
aquellas que se refieren a conductas justas que son debidas porque constituyen
15
un deber de justicia —conmutativa, distributiva o legal—. Por eso, una teoría de la
norma que quiera ser completa debe abarcar tanto las normas dictadas por el
poder social, como aquellas procedentes de la autonomía privada cuyas
prescripciones constituyen deudas o deberes de estricta justicia. Así, norma
jurídica será toda regla de conducta cuyo cumplimiento sea una obligación de
justicia, una deuda justa que proceda ya sea de la autoridad social, de la
capacidad de compromiso de las personas, del consentimiento del pueblo o de la
naturaleza humana.
De lo anterior, cabe dividir las normas en naturales y positivas. Lo justo
positivo procede de la voluntad humana, por lo que lo justo positivo y su regla
tienen el mismo origen: la decisión humana, en tanto que lo justo natural tiene por
regla los enunciados de la razón natural. El conjunto de reglas de derecho que
proviene de la razón natural se llama derecho natural en sentido objetivo, o
simplemente derecho natural, constituidas por prescripciones de la razón natural
que enuncian un deber de justicia.
6. Las normas jurídicas naturales son una parte de la normatividad natural de la
vida humana, dice el autor al inicio del capítulo VI, que recibe el nombre de ley
natural. Advierte que para comprender la ley natural se debe partir de que no se
trata de una teoría, sino de un hecho de experiencia, de un dato natural del
hombre, por lo que la teoría de la ley natural es la explicación científica del mismo.
Este hecho consiste en que, en relación con la conducta humana, nuestra
razón no muestra una indiferencia universal, sino que, independientemente de las
leyes dadas por lo hombres, por la sociedad, emite juicios de obligación: debe
hacerse esto, debe evitarse aquello. En conexión con estos juicios deónticos emite
también juicios estimativos o de valoración, que giran en torno a dos nociones
contrarias entre sí: el bien (cosas que deben hacerse) y el mal (cosas que deben
evitarse). Junto a lo que debe hacerse u omitirse existen hay también juicios
permisivos: esto puede hacerse (es lícito hacerlo), esto no puede omitirse (es lícito
no hacerlo). Los juicios deónticos que aparecen como una ley del obrar, como
norma vinculante de conducta que puede obedecerse o quebrantarse, que todo
hombre observa en sí, con independencia de lo que establece la sociedad, es lo
16
que se llama ley natural.
Esta ley es natural porque no procede de factores naturales, dice HERVADA,
sino de la estructura sicológico-moral del ser humano, como operación natural de
nuestra inteligencia. Puede pensarse que los juicios deónticos naturales son un
producto cultural, un fenómeno sicológico creado por la sociedad, cosa que es
rigurosamente imposible, dice el autor, porque todo hecho cultural descansa
necesariamente sobre un dato natural. Si el hombre naturalmente no fuese moral,
si su razón no tuviese naturalmente la estructura sicológica en cuya virtud
entiende que hay cosas buenas y malas, jamás la cultura hubiese podido producir
tal estructura, ya que esto significaría una mutación ontológica que de ninguna
manera está al alcance de la cultura. A lo único que da lugar la cultura es a la
captación de lo sociológicamente normal y de los sociológicamente anormal y en
consecuencia al juicio de conveniencia de adaptarse a lo normal, pero no a la
noción de que debe hacerse algo. Así, es claro que si los juicios deónticos
obedecen a una estructura natural de la razón práctica y hay un núcleo
fundamental de tales juicios (independientes de la sociedad), existe una ley natural.
La base de esta ley natural son los fines del hombre, porque la ley natural
es la ley del obrar del hombre, lo que implica una esencial referencia a la
dinamicidad natural de la persona humana, ordenada a los fines naturales del
hombre. Estos comportan la realización o perfección del hombre, y en ámbito
social, el progreso humanizador de la sociedad. En función de lo anterior,
HERVADA define descriptivamente la ley natural como el conjunto de leyes
racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los
fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como
persona. Esta inclinaciones naturales son: a) la inclinación o tendencia a la
conservación del ser; b) la inclinación a la unión conyugal hombre-mujer, ordenada
a la generación y educación de los hijos; c) inclinación a la relación con Dios; d) la
tendencia al trabajo como expresión de índole dominadora; e) la inclinación a la
sociedad política y varias formas de asociación; f) la tendencia a la comunicación;
y g) la inclinación al conocimiento y a las diversas formas de cultura y arte.
Aunado a lo anterior, existen líneas de fuerza o desenvolvimiento de dichas
17
tendencias: a) la ley de solidaridad entre los hombres (cada hombre y cada
colectividad es corresponsable de los demás en la obtención de sus fines); y b) la
ley de la perfección y desarrollo (continuo perfeccionamiento, tanto material como
moral y espiritual).
Ahora bien, no se debe confundir las inclinaciones con la ley natural, porque,
aunque están evidentemente relacionadas, la ley natural es la regla racional de las
inclinaciones. Ambas se conectan en la obligación o deber moral: la regla de razón
prescribe (debe hacerse) mediante enunciado deónticos aquello a lo que tiende la
inclinación, la obtención de la finalidad. Estas prescripciones o preceptos de la ley
natural corresponden a exigencias de la naturaleza humana que la razón capta y
las presenta como enunciados obligatorios. Siendo así, la captación o
conocimiento de la ley natural se funda en la siguiente regla: la ley natural se
capta conociendo la naturaleza humana (el estatuto ontológico del ser humano y
sus fines naturales). Se comprende que los modos de captar la ley natural no son
el raciocinio y la argumentación (SUÁREZ y algunos neotomistas), sino el
conocimiento por evidencia (Guillermo de AUXERRE hasta Tomás de AQUINO y
posteriores seguidores).
Siendo la ley natural una operación de la razón, su estructura nace de ella.
La razón tiene una estructura operativa determinada por su ordenación esencial a
la verdad. En el ámbito de la operación, la voluntad (como potencia apetitiva) está
también determinada al objeto natural de la acción, que es lo que llamamos bien.
En consecuencia, la razón práctica opera fundamentalmente a partir de dos juicios
básicos (no preceptos de la ley natural, sino los primeros principios): “hay que
hacer el bien”; y su contrario “hay que evitar el mal”. Los preceptos surgen a
medida de que los primeros principios de la razón práctica se aplican a los
distintos bienes que el hombre debe obrar.
HERVADA sostiene que la ley natural es universal en espacio y tiempo:
inhiere y obliga a todos los hombres, debido a que obedece a una estructura que
persigue los fines naturales del ser humano y porque sus enunciados responden a
una estructura sicológica natural. Junto a esta universalidad, que el autor
denomina de derecho, hay otra universalidad de hecho consistente en que la ley
18
natural sea conocida por todos los hombres y en todas las épocas respecto de los
preceptos más básicos y fácilmente cognoscibles. De ahí que la ley natural sea
ahistórica (deriva de la naturaleza humana); la ley de la dimensión histórica es la
ley positiva. Concluye el autor que al ser la naturaleza humana inmutable, la ley
natural es también inmutable.
Distingue, finalmente, entre ley natural y derecho natural, que no pueden
separarse, pero tampoco deben confundirse. No toda ley natural es derecho
natural. El derecho natural es aquella parte de la ley natural que se refiere a las
relaciones de justicia, una regla natural de derecho que regula relaciones de
justicia (legal, distributiva y conmutativa). Menciona que a la ley o norma jurídica
se le asignan cuatro funciones: mandar, prohibir, permitir y regular los derechos y
facultades.
7. En el capitulo VII el autor revisa la relaciones entre el derecho natural y el
derecho positivo, que se rigen por una serie de principios: 1) la norma jurídica
positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales, que se asientan
en un deber de justicia fundado en la naturaleza humana. 2) las conductas o
actuaciones permitidas por el derecho natural pueden ser objeto de regulación por
la ley positiva, delimitándolas y señalando requisitos, pero sujetando la
delimitación a la existencia de una causa justa. 3) también las regulaciones o
normas naturales reguladoras de capacidades pueden ser modificadas por la
acción de la ley positiva, acomodando el ejercicio de estas capacidades a las
variables circunstancias sociales y sujeto a las siguientes reglas: a) lo lícito
permitido (pero no lo lícito por mandado) por derecho natural puede ser convertido
en ilícito por disposición positiva, pero no lo contrario; b) un acto inválido o nulo
por derecho natural no puede ser válido por derecho positivo; pero el derecho
positivo, en materias sobre las que tiene potestad, puede subrogarse a los sujetos
del acto y sustituir su voluntad, otorgando plena eficacia al acto; c) un acto válido
por derecho natural puede ser inválido por disposición de ley positiva mediante la
imposición de requisitos de validez.
Partiendo de que toda sociedad organizada tiene un sistema jurídico o
sistema de derecho, HERVADA analiza cuál es el papel en dicho sistema del
19
derecho natural. Primero, advierte que hay unidad entre el derecho natural y el
derecho positivo ya que parte del sistema es natural y parte es positivo, porque :
1) la ley positiva deriva de la ley natural; 2) la potestad de dar normas positivas es
de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad
de compromiso y de pacto; 3) las relaciones jurídicas básicas y fundamentales son
naturales. En segundo lugar, aparece la positivación y formalización del derecho
natural. La positivación es el paso a la vigencia histórica de una norma natural de
derecho, un proceso de conocimiento y develación que se enlaza con el sistema
de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad,
los actos administrativos, la doctrina jurídica, etcétera. La formalización consiste
en la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho,
mediante el recurso de darles una forma, atribuirles una precisa eficacia,
establecer la condiciones y requisitos para que sean válidos o eficaces, etcétera,
con el objeto de garantizar con seguridad y certeza la función y el valor de cada
factor o elemento jurídico en el contexto de un sistema concreto.
En tercer lugar, dice HERVADA, es necesario distinguir entre el sistema
jurídico de una sociedad organizada (validez) y el sistema de garantía efectividad
del derecho (eficacia), teniendo en cuenta que el sistema de garantías es una
consecuencia de la obligatoriedad del derecho, pero que no pertenece a su
esencia: la falta de aplicación del sistema de garantías no destruye el derecho,
aunque pueda dejarlo inoperante; es más, puede tornar injustos a quienes tienen a
su cargo el sistema de garantías. “¿Qué ocurre —se pregunta el autor—, si una
norma o un derecho naturales no son asumidos por el sistema de garantía de
efectividad del derecho? Ocurre lo mismo que si se trata de una norma o derecho
positivos: la norma sigue siendo válida y el derecho sigue siendo debido, pero
fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrará apoyo; será
ineficaz. Tendrá validez, pero no eficacia en caso de incumplimiento”.
En cuarto lugar, en materia de interpretación para conjugar el derecho
natural con el derecho positivo deben tenerse en cuenta dos exigencias: 1) el
derecho positivo no puede lesionar los derechos naturales; y 2) el derecho natural
opera como vigente en la medida de su positivación y de su formalización. Esta
20
segunda exigencia lo es de la unidad del orden jurídico y de los principios de
seguridad y certeza.
8. En el último capítulo (VIII), HERVADA aborda la idea de la aproximación del
derecho natural como ciencia, partiendo de la idea, corriente pero equivocada, de
que el derecho natural es una parte de la filosofía del derecho, siendo la ciencia
del derecho la ciencia del derecho positivo. Para el autor existe una ciencia del
derecho natural que es parte de la ciencia y del arte del derecho, porque, siendo el
derecho parte natural y parte positivo, la ciencia del derecho ha de conjugar los
factores positivos y los factores naturales.
Para explicar esta idea alude a distintos sectores del conocimiento jurídico:
a la filosofía del derecho, que lo estudia en sus últimas causas y en su más íntima
esencia, el quid ius; y al quid iuris, cuál es el derecho o lo justo en los casos
concretos, eminentemente práctico, que se mueve en dos niveles: el nivel
científico o general (ciencia del derecho) y el nivel prudencial o solución inmediata
del caso concreto (arte del derecho o jurisprudencia).
21
22
CARBONELL, MIGUEL; CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO; Y VÁZQUEZ,
RODOLFO (comps.). Derechos Sociales y derechos de las minorías,
México, UNAM, 2000.
Este libro colectivo quiere dar testimonio de dos de las áreas de los derechos
humanos en que más profunda e intensamente se ha producido un proceso de
complejidad creciente en la teoría jurídica contemporánea: los derechos sociales y
los derechos de las minorías. Por una parte, la extensión de los derechos sociales
ha generado una demanda indiscutible dentro de los Estados democráticos; pero
en este punto la teoría y la práctica se han escindido. Aunque nadie —o casi
nadie— niega la legitimidad para demandar de los poderes públicos la satisfacción
de la “procura existencial”, dentro del Estado social de derecho (Luigi FERRAJOLI)
aun no se ha desarrollado una estructura garantista que permita vigilar y, en su
caso, corregir las violaciones de los derechos sociales, capaz de operar de forma
análoga a como lo hace la que existe para los derechos de libertad. Por otra parte,
en el tema de las minorías y sus derechos se debate la revaloración de las
diversas identidades nacionales y de su convivencia dentro de una unidad estatal,
lo que ha puesto en entredicho dos de los dogmas más arraigados en la ciencia
política y en la ciencia jurídica: el principio de unidad sustancial del Estado y el
principio de mayoría.
Por el primero de esos principios, a partir del reconocimiento de la unidad
sustancial del Estado, no se justificaba el trato discriminado o distinto hacia ciertos
grupos sociales. El debate y la reivindicación de los derechos de las minorías han
demostrado que puede darse un estatuto jurídico diferenciado para ciertas
identidades nacionales o minorías de cualquier tipo quizá como la única forma de
garantizar la convivencia futura de varios Estados aparentemente consolidados.
En cuanto al principio de la mayoría, hoy se comprende que no basta para
legitimar la acción pública que ésta sea aprobada por el grupo que ostenta la
mayoría política dentro de los órganos representativos del Estado. El respeto y la
participación de las minorías es lo que realmente preocupa al constitucionalismo
(Giovanni SARTORI). Una de las funciones de las cartas constitucionales modernas
es proteger a las minorías de los posibles abusos de las mayorías, generando un
“coto vedado” (Ernesto GARZÓN VALDÉS), zonas intangibles para el poder
mayoritario dentro del Estado.
El libro presenta once ensayos, agrupados en dos rubros: cinco dedicados
al tema de los derechos sociales, y seis al de los derechos de las minorías. Los
cinco artículos correspondientes a los derechos sociales ofrecen una visión no
desde un análisis de tipo dogmático sino que, partiendo de un análisis conceptual
como derechos prestacionales, pone énfasis en su carácter normativo y revalora el
papel que podría tener el control jurisdiccional en su desarrollo. La segunda parte
del libro compila una serie de artículos sobre el tema de los derechos de las
minorías, profundizando sobre el posible alcance de los derechos culturales o de
las minorías y su grado de compatibilidad o contradicción con los derechos
individuales básicos.
LUIS PRIETO SANCHÍS.1 “Los derechos sociales y el principio de igualdad
sustancial”, (pp. 15-65).
PRIETO SANCHÍS caracteriza los derechos sociales como derechos “prestacionales”,
de igualdad, que se basan en la necesidad de compensar ciertas desigualdades
inmerecidas que no pueden tolerarse —la pobreza, las carencias de educación, de
salud: etcétera—. Pero ¿en qué medida las exigencias de igualdad sustancial
pueden fundamentar pretensiones con la fuerza de derechos?
I. Los derechos fundamentales y los derechos sociales. La caracterización de los
1
Luis PRIETO SANCHÍS es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha
desde 1986, ha sido también profesor del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales e impartido
numerosos cursos y conferencias en facultades y otros centros de investigación nacionales y extranjeros. Su
trabajo de investigación, centrado principalmente en el ámbito de la teoría del Derecho y de los derechos
fundamentales, se ha extendido asimismo a problemas de Derecho constitucional y Derecho eclesiástico. Ha
publicado entre otros libros Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid, Debate, 1990);
Constitucionalismo y positivismo (México, Fontamara, 1997), y Ley, principios, derechos (Madrid, DykinsonCarlos III, 1998), Ideología e interpretación jurídica (1987), Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid,
Trotta,1990), Principios y normas (Madrid, Trotta, 1992), Constitucionalismo y positivismo (Madrid, Trotta,
1997), Ley, principios, derechos (Madrid, Trotta, 1998), Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial (Madrid, Trotta, 2002), Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid,
Trotta, 2003), Apuntes de teoría del Derecho (Madrid, Trotta, 2005).
24
derechos humanos o fundamentales,2 a partir del constitucionalismo de finales del
XVIII (como positivación de la teoría de los derechos naturales del siglo XVII), ha
dado lugar a una concepción de los derechos fundamentales y del Estado (vigente
aún hoy), que el autor resume en dos lemas: supremacía constitucional y
artificialidad o instrumentalidad de las instituciones políticas.3 Tiene como ejes
fundamentales la fuerte limitación de la libertad política del legislador y una tutela
jurisdiccional (control) estricta y rigurosa. Ese control garantiza el “contenido
esencial” de los derechos y un examen preciso de la justificación, racionalidad y
proporcionalidad de toda medida limitadora.
De ahí, el autor se pregunta si esta concepción de los derechos
fundamentales resulta también aplicable a los derechos económicos, sociales y
culturales, cuya noción es irremediablemente ambigua, imprecisa y carente de
homogeneidad, a veces identificados como derechos prestacionales, que
requieren no de una abstención del sujeto obligado, sino de una acción positiva
que se traduce normalmente en la prestación de algún bien o servicio.
II. Caracterización de los derechos sociales. Para el autor, los derechos
económicos, sociales y culturales son derechos prestacionales porque requieren
de decisiones previas sobre el reparto de los recursos y de las cargas sociales,
por lo que no son concebibles sin alguna forma de organización política ni pueden
adoptarse en abstracto o con un valor universal, a diferencia de los derechos
civiles y políticos que son concebibles sin Estado.
Los derechos económicos, sociales y culturales tienden a considerar al
hombre en su específica situación socia!, por lo que no son concebibles como
derechos universales en el sentido de que interesen por igual a todo miembro de
la familia humana, a todo hombre abstracto y racional. Son, además, derechos de
igualdad. PRIETO SANCHÍS entiende igualdad en el sentido de igualdad material o
2
El autor no distingue entre derechos humanos y derechos fundamentales, por lo que asumimos que para él
son lo mismo.
3
Por la supremacía constitucional los derechos operan “como si” encarnasen decisiones superiores a
cualesquiera otras de órganos estatales, incluido el legislador, emanadas de un poder constituyente o soberano
al que todas las autoridades e instituciones deben someterse. La artificialidad de las instituciones significa que
éstas existen sólo para salvaguardar las libertades y la seguridad que necesariamente ha de acompañarlas, por
lo que toda limitación de la libertad ha de justificarse racionalmente no en cualquier idea particular acerca de
lo virtuoso o de lo justo, sino precisamente en la mejor preservación de los derechos.
25
sustancial, por lo que los derechos económicos, sociales y culturales permiten
gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a
una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.
III. Una definición convencional. PRIETO SANCHÍS entiende por derechos sociales
sólo derechos prestacionales en sentido estricto, cuyo contenido obligacional
consiste en dar bienes o proporcionar servicios que, en principio, el sujeto titular
podría obtener en el mercado si tuviera medios suficientes para ello. Y adopta dos
perspectivas: la de la igualdad sustancial entendida como una exigencia del
genérico principio de igualdad, y la de los concretos derechos prestacionales,
tanto en su dimensión de normas objetivas como en su posible carácter de
derechos subjetivos.
IV. El principio de igualdad. La igualdad sustancial o de hecho puede constituir el
vehículo para incorporar al acervo constitucional un principio genérico en favor de
las prestaciones. Sólo tiene presente al hombre concreto y a su derecho concreto
a prestaciones que puede ser reivindicado si se invoca una concreta norma
constitucional (derecho o directriz) o si se apela al trato desigual las situaciones de
hecho diferentes.
Los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad, sino que son
siempre juicios sobre una igualdad fáctica parcial. Toda igualdad es siempre
relativa, en relación con determinado tertium comparationis. Para que exista
violación del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual esté
desprovisto de una justificación objetiva y razonable. Para el autor, la posibilidad
de determinar qué tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento
de una desigualdad jurídica, encierra la justificación política del Estado social. Las
desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas.
V. La naturaleza de los derechos prestacionales. Para PRIETO SANCHÍS los
derechos sociales en general y, muy particularmente, los derechos prestacionales
o no son auténticos derechos fundamentales, o en el mejor de los casos, son
derechos disminuidos o en formación. Para la filosofía política dominante estos
derechos son expresión de principios de justicia secundarios; nunca son triunfos
frente a la mayoría e, incluso aparecen como los principales enemigos que han de
26
superar esos triunfos. Consecuentemente, en los ordenamientos de corte liberal,
los derechos prestacionales son principios programáticos, muy lejos de tener
técnicas vigorosas de protección que caracterizan a los derechos fundamentales.
Sin embargo, los principios rectores, como todos los valores y principios de
la Constitución, tienen naturaleza jurídica y participan de la fuerza propia de las
normas constitucionales, porque la formulación lingüística del precepto no es un
criterio definitivo para separar el derecho de las buenas intenciones. La fuerza
jurídica y el valor constitucional de las disposiciones de principio están hoy
suficientemente acreditados.
A juicio del autor, cuatro son las dificultades que se oponen a una
consideración más vigorosa de los derechos prestacionales como auténticos
derechos por parte de la jurisprudencia constitucional: 1) inviabilidad del recurso
de amparo; 2) libertad de configuración en favor del legislador; 3) necesidad de
dictar normas organizativas y de comprometer medios financieros; y 4) posible
colisión con otros principios o derechos constitucionales.
VI. Entre la justicia y la política. Entre el ámbito de lo innegociable y el ámbito de lo
político es imposible trazar una frontera material nítida y rigurosa: ni la
configuración legislativa está excluida por completo de la justicia, lo que resultaría
poco democrático; ni la configuración judicial puede hallarse en absoluto ausente
de la política, pues resultaría poco constitucional. Es un problema de límites: hasta
dónde se extiende la libertad de configuración de la ley, y a partir de qué punto no
puede abdicar la actuación judicial en defensa del núcleo irreductible de la justicia.
Esos límites no son idénticos respecto de todas las disposiciones constitucionales.
Al margen de que pueden buscarse algunos resquicios que hagan viable la
justiciabilidad, PRIETO SANCHÍS insiste en que el derecho a la tutela judicial y la
dimensión subjetiva de un derecho son cosas diferentes. Nada impide que el
Tribunal Constitucional perfile exigencias subjetivas de carácter prestacional a
partir de un principio rector, aun cuando el sujeto titular se halle por el momento
imposibilitado de reclamarlas judicialmente.
En conclusión, la teoría de los “dos mundos” con que a veces quiere
describirse el modelo de derechos fundamentales es una imagen inadecuada. En
27
el mundo de los derechos civiles y políticos, de las libertades, donde la mejor ley
es la que no existe, se encontrarían jueces defensores armados con la coraza
constitucional y políticos amenazadores guiados por intereses parciales. En el
mundo casi retórico de los derechos sociales de naturaleza prestacional, se
desarrollarían libremente las disputas legislativas sin que el juez tuviera casi nada
que decir. Para PRIETO SANCHÍS no es ésta la mejor interpretación de los derechos
en el constitucionalismo moderno. Una concepción más atenta al significado
político y cultural de la Constitución como marco de integración de una sociedad
pluralista debería propiciar una imagen mucho más compleja y flexible. La justicia
y, sobre todo, la justicia constitucional no puede abdicar de su competencia de
configuración sobre los derechos sociales, competencia naturalmente compartida
con el legislador, y cuyos límites, sin entrar en la dogmática particular de cada
derecho, es imposible trazar con precisión más allá del criterio que proporciona
una genérica invocación al núcleo intangible definido por la movediza conciencia
social.
ROBERT ALEXY4. , “Derechos sociales fundamentales”, (pp. 67-85).
El trabajo de Robert ALEXY que los compiladores decidieron incluir en este libro
colectivo corresponde a un apartado de su conocido libro Teoría de los derechos
fundamentales.5 Parte de concebir los derechos sociales como “derechos a
prestaciones… del individuo frente al Estado a algo”, inscribiéndolo dentro del
debate de si la Constitución alemana (Ley Fundamental) garantiza o no ciertos
derechos sociales. ALEXY propone considerar una división estructural de los
derechos sociales fundamentales de acuerdo a tres criterios: 1) que confieran o no
4
Robert ALEXY es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel, Alemania. Entre sus obras
traducidas al castellano se encuentran Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993); Derecho y razón práctica (México, Fontamara, 1993), y El concepto y la validez del
derecho (Barcelona, Gedisa, 1994).
5
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
El apartado, denominado “IV DERECHOS A PRESTACIONES EN SENTIDO ESTRICTO (DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES)” (pp. 482-501), está inserto en el Capítulo noveno “Derechos a acciones
positivas del Estado (prestaciones en sentido amplio)” (pp. 419-501).
28
derechos subjetivos; 2) que sean o no normas vinculantes ante los tribunales; y
3) que puedan fundamentar derechos y deberes definitivos o prima facie. La
combinación de estos criterios proporciona ocho tipos de normas que permiten
una visión más clara de las discusiones teórico-normativas en torno este tema.
Para ALEXY, tanto los derechos sociales fundamentales como los derechos civiles
y políticos se fundan en el principio de libertad: los derechos civiles y políticos
deben asegurar la libertad jurídica; los derechos sociales deben asegurar la
libertad fáctica. Sostiene que el derecho a la libertad no tendría valor alguno sin
los presupuestos fácticos para poder hacer uso de él. ALEXY elabora un modelo de
derechos sociales fundamentales basado en la teoría de los principios,6 que exige
ponderación cuando existe oposición entre éstos. Afirma que el individuo puede
llegar a tener un derecho definitivo a una prestación por parte del Estado cuando
el principio de la libertad fáctica tenga un mayor peso que los principios formales y
materiales opuestos tomados en su conjunto. Esto concede mayor importancia y
revalora la vinculatoriedad de los derechos sociales fundamentales y el papel de
los tribunales.
I. Concepto y estructura. Los derechos prestacionales en sentido estricto son
derechos del individuo frente al Estado a algo que podría obtener también de
particulares, siempre y cuando el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente.
El autor distingue entre derechos a prestaciones explícitamente estatuidos y
los derechos a prestaciones adscritos interpretativamente. Se reserva la expresión
“derechos sociales fundamentales” para los primeros, mientras que los últimos son
llamados “derechos fundamentales a prestaciones” o “interpretaciones sociales de
los derechos de libertad e igualdad”.
Las normas que se adscriben a las disposiciones fundamentales bajo la
designación “derechos sociales fundamentales”, desde puntos de vista teóricoestructurales, pueden ser divididas de acuerdo con tres criterios: 1) normas que
confieren derechos subjetivos o normas que obligan al Estado sólo objetivamente;
2) normas vinculantes (su lesión puede ser constatada por el Tribunal
6
El autor desarrolla esta idea en el libro ya citado, nota 7, en la sección 3.III, pp. 138-172.
29
Constitucional) o no-vinculantes (enunciados programáticos). 3) normas que
fundamentan derechos y deberes definitivos o prima facie (principios o reglas).
Combinando estos criterios se obtienen ocho normas de estructura muy
diferente, tal como puede apreciarse en el cuadro siguiente:
Vinculante
No vinculante
Subjetivo
Objetivo
Subjetivo
Objetivo
Def.
p.f.
Def.
p.f.
Def.
p.f.
Def.
p.f.
1
2
3
4
5
6
7
8
La protección más fuerte la otorgan normas vinculantes que garantizan
derechos subjetivos definitivos a prestaciones (1); la más débil, las normas no
vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie del Estado a
otorgar prestaciones (8). A la luz de esta tabla, hay que interpretar las múltiples
tesis teórico-normativas que se formulan en el ámbito de los derechos sociales.
II. Acerca de los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales
fundamentales. El argumento principal a favor de los derechos sociales
fundamentales, la libertad, parte de dos tesis: 1) la libertad jurídica para hacer u
omitir algo sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo
valor; 2) bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fáctica
de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su
sustrato material en un “ámbito vital dominado por ellos”, sino que depende
esencialmente de actividades estatales. Si se aceptan ambas tesis y se considera
que la creación de la libertad fáctica ha sido intencionada por la Constitución, ni
siquiera
es
necesario
admitir
la
existencia
de
los
derechos
sociales
fundamentales. Basta sólo suponer una división de tareas entre los derechos
fundamentales y el proceso político, según la cual a los primeros les corresponde
preocuparse por la libertad jurídica, y al segundo, por la libertad fáctica. Por lo
tanto, para completar el argumento de la libertad, hay que exponer por qué la
libertad fáctica tiene que ser asegurada iusfundamentalmente.
Se aducen dos argumentos. 1) La importancia de la libertad fáctica: para el
individuo tienen importancia existencial el no tener que vivir bajo el nivel de una
30
existencia mínima, el no estar condenado a un permanente no hacer nada y el no
quedar excluido de la vida cultural de la época. 2) La libertad fáctica es
iusfundamentalmente relevante tanto bajo el aspecto formal del aseguramiento de
cosas especialmente importantes, como bajo aspectos materiales, lo que exige
que el individuo pueda desarrollarse libre y dignamente en la comunidad social,
implicando no sólo del poder hacer jurídico, sino también del poder actuar
realmente.
También existen objeciones en contra de los derechos sociales, agrupadas
en dos argumentos complejos. 1) Uno formal, que duce un dilema: si los derechos
sociales fundamentales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la
política social desde la competencia del Parlamento a la del Tribunal
Constitucional; si no son vinculantes, subyace la tesis de que los derechos
sociales fundamentales no son justiciables o lo son en una medida muy reducida,
apoyada en el hecho de que el objeto de la mayoría de los derechos sociales
fundamentales es muy impreciso. No obstante, la imprecisión semántica y
estructural de los derechos no es algo insólito en la jurisprudencia y en la ciencia
del derecho. 2) Otro material, que aduce que éstos son irreconciliables con
normas constitucionales materiales o, al menos, entran en colisión con ellas. En la
medida en que estas normas constitucionales materiales confieren derechos de
libertad, el argumento material es un argumento de libertad en contra de los
derechos sociales fundamentales que se apoyan en un argumento de libertad.
III. Un modelo de derechos sociales fundamentales. La solución para una colisión
entre los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales fundamentales
reside en un modelo que tome en cuenta esos argumentos, que exprese la idea
rectora formal según la cual los derechos fundamentales de la Ley Fundamental
son posiciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan
importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar librado a la
simple mayoría parlamentaria.
De acuerdo con esta fórmula, la cuestión acerca de cuáles son los
derechos sociales fundamentales que el individuo posee definitivamente es una
cuestión de la ponderación por un lado, sobre todo, entre el principio de la libertad
31
fáctica y, por el otro, los principios formales de la competencia de decisión del
legislador democráticamente legitimado y el principio de la división de poderes,
como así también principios materiales que se refieren a la libertad jurídica de
otros pero, también, a otros derechos sociales fundamentales y a bienes
colectivos. El modelo presentado es un modelo de ponderación.
Podría pensarse que este modelo desplaza indebidamente lo objetivo a
favor de lo subjetivo, objeción que se apoya en la tesis del carácter excesivo de
las normas iusfundamentalmente relevantes de HABERLE, que califica el problema
de los derechos sociales fundamentales primariamente como un problema de
meras obligaciones objetivas del Estado.
Los deberes prima facie del Estado tienen, frente a sus deberes definitivos,
un contenido claramente excesivo, lo que no significa que no sean vinculantes.
Sería un error considerar los deberes prima facie, en el ámbito de lo excesivo,
como deberes no vinculantes o como enunciados puramente programáticos.
Puede reconocerse que existe una diferencia fundamental entre deberes prima
facie y deberes jurídicamente no vinculantes en el hecho de que los deberes prima
facie tienen que ser establecidos a través de ponderaciones y, en cambio, esto no
sucede en el caso de los deberes no vinculantes. Para el incumplimiento de un
deber prima facie tiene que existir, desde el punto de vista del derecho, razones
aceptables; pero ello no rige para el caso del incumplimiento de un deber
jurídicamente no vinculante. Un deber prima facie puede, si no existe ninguna
razón aceptable para su incumplimiento. Conducir a un deber definitivo; un deber
no vinculante, nunca.
JUAN ANTONIO CRUZ PARCERO.7 “Los derechos sociales como técnica de
protección jurídica”, (pp. 87-110).
Juan Antonio CRUZ PARCERO es uno de los compiladores de este libro. En su
colaboración parte de una crítica a la tradición constitucionalista mexicana, que
7
Juan A. CRUZ PARCERO es investigador del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM). Ha publicado, entre otros libros, El concepto de derecho subjetivo
(México, Fontamara, 1999) y artículos diversos sobre teoría y filosofía del derecho en revistas especializadas.
32
niega el carácter vinculante y normativo de los derechos sociales, tesis que
considera equivocada. Explica este aserto utilizando una teoría adecuada sobre
los enunciados normativos e identifica el papel que juegan las reglas y los
principios en un ordenamiento jurídico. Retoma la división estructural de los
derechos sociales de ALEXY para demostrar las posibilidades teóricas de este
esquema y lo aplica a algunos derechos sociales contenidos en la Constitución
mexicana. Basado en los trabajos de ALEXY y PRIETO SANCHÍS, enfatiza la
importancia de que en nuestro país sean tomados en serio los derechos sociales,
por lo que considera urgente que sean sustraídos de los amplios espacios de
discrecionalidad de los aparatos burocráticos que se han convertido en espacios
propicios para la corrupción, el clientelismo, la irracionalidad y la arbitrariedad en
la aplicación de políticas y criterios distributivos. En México, con sus continuas
crisis económicas, se ha vuelto más urgente una protección constitucional de los
individuos y los grupos que se encuentran en una posición más necesitada y
vulnerable. Propone como alternativa una protección jurídica más fuerte, que
garantice el acceso a ciertos derechos mínimos de educación, subsistencia, salud,
etcétera.
CRUZ PARCERO afirma que es inapropiado enfrentar el problema de los
derechos sociales como un problema jurídico exclusivamente; jurídicamente, la
cuestión más importante y problemática resulta ser cómo protegerlos de modo
efectivo, de garantizarlos, porque supone haber acordado previamente un cierto
grado de protección. En la tradición jurídica mexicana se han soslayado, ocultado
y evitado discusiones sobre el tema coadyuvando a hacer obsoletos muchos
preceptos constitucionales que consagran derechos sociales.
En México, como ha puesto de relieve José Ramón COSSÍO, la doctrina
sostuvo una concepción de la Constitución ligada a los postulados de la
Revolución y sus conquistas: las normas de contenido social son manifestaciones
de tales presupuestos por lo que las considera un mero programa que debía
realizar el Estado, llegando incluso a sostener que tales normas no eran
estrictamente jurídicas, sino tan sólo “fruto de la Revolución”. La “conquistas
sociales” de la Constitución de 1917, salvo la prestación de la educación gratuita,
33
no se tradujeron en deberes para los órganos del Estado, sino fundamentalmente
en limitaciones a las conductas de los particulares, tanto en materia agraria como
laboral. COSSÍO llega a la conclusión de que por derechos sociales se entendieron
aquellas normas constitucionales que fueron resultado de los postulados de la
Revolución; que le confirieron atribuciones a los órganos del Estado para imponer
obligaciones a cierto tipo de particulares, y que no impusieron obligaciones
directas de carácter patrimonial al Estado.
Esta caracterización de los derechos sociales, apuntalada por los
dogmáticos del derecho constitucional, —para quienes la función del Estado se
limitaba al establecimiento de normas jurídicas y de órganos mediante los cuales
se protegiera a los más débiles de los más fuertes, negando la posibilidad de
defenderlos mediante el amparo—, hizo que se les viera como una mera
representación ideológica, carente de cualquier intento de elaboración normativa,
como si bastara con sostener el carácter revolucionario de estos derechos para
resolver los problemas.
A partir de 1970, a pesar de las numerosas reformas en estas materias, y
del papel del Estado en el otorgamiento de prestaciones a la población (el Ogro
filantrópico de Octavio PAZ), las políticas públicas implementadas no sirvieron para
paliar los problemas del país, tal y coma muestran los indicadores del bienestar
social (en salud, educación, vivienda, empleo, salario, etcétera); el nivel de vida de
los mexicanos ha venido descendiendo paulatinamente, lo mismo que han
disminuido en términos porcentuales las partidas presupuestales asignadas en
tales rubros.
Por lo anterior, CRUZ PARCERO considera que nuestra tradición jurídica ha
fracasado respecto a los derechos sociales, aunque enfatiza que, si bien su
efectividad no depende exclusivamente de un buen tratamiento jurídico, sí
depende de que los juristas los tomen en serio.
I. El problema de la definición de los derechos sociales. En el primer apartado, el
autor define los derechos sociales sumándose a la opinión de quienes los
identifican como derechos prestacionales, especialmente a ALEXY. Para CRUZ
PARCERO, esta dimensión prestacional resalta el carácter económico de los
34
derechos sociales, cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los
sectores más ricos a los más pobres, lo que genera fuertes reticencias de aquéllos
cuando se pretende garantizarlos jurídicamente: se trata de un problema de
redistribución.
II. ¿Son verdaderos derechos los “derechos sociales”? Para el autor, si la pregunta
se formula en el sentido de contar con una tutela jurisdiccional efectiva, la
respuesta sería que muy pocos de los llamados derechos sociales son derechos
en este sentido y que la mayoría caería en lo que suelen denominarse normas
programáticas. Sin embargo, como lo mostró HOHFELD, el término “derecho” suele
emplearse en otro tipo de situaciones jurídicas como lo son las pretensiones
(claims), privilegios, competencias o inmunidades e, incluso, los derechos
morales. Además, el lenguaje de los derechos ha incorporado una serie de
matices y funciones político-simbólicas que juegan un papel importante en el
lenguaje jurídico, político y moral. Por ello, más que rechazar el uso de ciertas
expresiones, conviene advertir y entender cómo son utilizadas en contextos
distintos.
III. Los derechos sociales son normas. El autor sostiene, en contra de la tradición
jurídica nacional, que los derechos sociales son y deben ser tomados como
verdaderas normas jurídicas y como tales pueden configurarse como reglas y
como principios. Deben vincular a todos los poderes públicos, por lo que en
principio nada impide que sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional. Sin
embargo, nuestro sistema jurídico, en éste y muchos otros sentidos, carece de
instituciones capaces de tomarse en serio la división de poderes y el control
constitucional de los actos del Ejecutivo y, más aún, del Legislativo. CRUZ
PARCERO repasa brevemente la teoría del derecho para entender qué puede
significar tal afirmación. Distingue entre dos tipos de enunciados normativos: los
deónticos (prohíben. permiten u obligan: se dividen en principios o reglas) y los no
deónticos (constitutivos).
Tomando esto como base, CRUZ PARCERO configura los derechos sociales
como reglas (de acción o de fin), principios en sentido estricto o directrices. En
función de estas distinciones, el autor afirma que decir que los derechos sociales
35
son normas significa que son reglas, principios o directrices que contemplan una
acción positiva (una prestación de bienes o servicios) por parte del Estado. Si la
prestación que imponen al Estado es considerada fundamental, tales normas
pueden jugar un papel relevante en un sistema jurídico y, en esa medida, formar
parte de la Constitución.
IV. La estructura de los derechos sociales fundamentales. El cuarto apartado
presenta una clasificación estructural de los derechos prestacionales a partir del
enfoque de Robert ALEXY, desde la cual se analizan algunos de los problemas
estructurales de los derechos sociales y critica el modo en que los derechos
sociales en México han sido estructurados jurídicamente.
Las normas prestacionales, como una técnica de protección jurídica, no
pertenecen en exclusiva a alguna clase de derechos: son aplicables a
cualesquiera de los fines del Estado, incluso también a los derechos civiles y
políticos. Lo característico de los derechos prestacionales es el tipo de obligación
que generan: deberes de abstención impuestos por reglas primarias o de
comportamiento en los derechos civiles y políticos; o normas secundarias o de
organización, que median entre los derechos y las obligaciones, para los derechos
sociales.
CRUZ PARCERO retoma el trabajo de Robert ALEXY, desde un punto de vista
estructural, y produce la siguiente tabla, semejante a la de ALEXY, en la que
cambia la denominación de subjetivo por derecho y objetivo por obligación:
1
Vinculante
2
Vinculante
3
Vinculante
4
Vinculante
Derecho
definitivo
Derecho
prima
facie
Obligación
definitivo
Obligación
prima
facie
5
No
vinculante
Derecho
definitivo
6
No
vinculante
Derecho
prima
facie
7
No
vinculante
Obligación
definitivo
8
No
vinculante
Obligación
prima
facie
La protección más fuerte la garantizan las normas vinculantes que suponen
derechos subjetivos definitivos a prestaciones (1); la más débil, las normas no
vinculantes que fundamentan un deber objetivo prima facie (8).
Siguiendo a PRIETO SANCHÍS, el autor indica que tenemos dos problemas
36
estructurales graves en los derechos sociales, al ser formulados como directrices:
1)
no
pueden
ser
invocados
como
parámetro
único
para
acordar
la
inconstitucionalidad de una ley.; 2) es difícil construir posiciones subjetivas de
prestación. En México, la mayoría de los derechos prestacionales o derechos
sociales están configurados —y así lo interpreta tanto la doctrina como la
jurisprudencia— como directrices que persiguen fines y que dejan al Estado la
elección de los medios que considere adecuados para su realización: dependen
de lo que el legislador y la administración, básicamente esta última, regulen al
respecto. Al legislador le compete expedir leyes sobre el desarrollo económico y
social, para la producción de bienes y servicios públicos que requieran las
necesidades del país.
El resultado de un análisis estructural de las normas de derechos sociales
es que el tipo de protección que tienen, de acuerdo con la tabla presentada líneas
arriba, es generalmente la más débil (7 y 8 de la tabla de ALEXY).
V. La pertinencia de los derechos sociales en tiempos de crisis. En el quinto
apartado el autor intenta responder al argumento en contra de los derechos
sociales, que sostiene que, en tiempos de crisis económica, cuando parece haber
poco que distribuir, se vuelve imposible el cumplimiento o satisfacción de esos
derechos; pero es justamente cuando parece más indispensable una protección
constitucional de los individuos o grupos que tienen una posición más necesitada y
vulnerable. En México, la pobreza es el problema más grave hoy día y la historia
reciente nos hace ser pesimistas respecto a la responsabilidad del Estado para
distribuir la riqueza. De ahí la necesidad de una protección jurídica más fuerte que
garantice ciertos derechos mínimos —un mínimo de bienestar, de educación
básica, un mínimo vital para la subsistencia (alimento, vestido, vivienda), un
mínimo de salud, etcétera— para los grupos más necesitados, que son más de la
mitad de la población del país.
Siguiendo a Luigi FERRAJOLI, el autor indica que la función más básica del
Estado de garantizar la seguridad en la sociedad, con la que cualquier liberal por
más conservador que sea está de acuerdo, sería imposible de cumplir sin la
instauración de garantías jurídico-sociales de vida y supervivencia idóneas para
37
eliminar las raíces estructurales de la desviación por razones de subsistencia. Aun
para aquellos que creen que el Estado sólo debe tener funciones de “vigilante
nocturno”, un Estado no podría asegurar ni siquiera la seguridad de sus
ciudadanos en una sociedad ampliamente desigual e injusta. Los derechos
sociales son condiciones mismas del ejercicio de los derechos civiles y políticos y,
por tanto, garantía de las igualdades conquistadas por el liberalismo y la
democracia.
VI. La justificación de los derechos sociales. En el sexto apartado el autor propone
dos tipos de argumentos que intentan justificar los derechos sociales: los que
apelan a la libertad y los que apelan a la igualdad.
ALEXY sostiene como principal argumento, uno de libertad: la libertad
jurídico-formal de hacer u omitir algo carecería de todo valor sin la libertad fáctica,
esto es, sin la posibilidad real de poder elegir lo que está permitido.
Para PRIETO SANCHÍS la justificación de los derechos sociales pasa por una
justificación fuerte de la igualdad material, que entronca con los principios de
dignidad y de autonomía que constituyen el fundamento de la igualdad formal y del
conjunto de derechos básicos. KANT propone un fundamento teórico fuerte para la
igualdad material: la independencia, un cierto nivel de bienestar que permita “no
agradecer la propia existencia y conservación al arbitrio de otro”, es lo que
constituye un requisito indispensable para el ejercicio de los derechos políticos,
para el ejercicio de la autonomía en el ámbito colectivo. KANT no se equivocaba al
sostener que no pueden concebirse los derechos fundamentales como
efectivamente universales, “innatos e inalienables”, sin un cierto grado de
independencia —de bienestar y autonomía efectiva—.
Para Carlos Santiago NINO, la autonomía se satisface a través de la
provisión de recursos para que los individuos los empleen libremente en la
satisfacción de sus preferencias, con lo cual justifica que el Estado provea
positivamente ciertos bienes para compensar ciertas deficiencias (tanto naturales,
como de recursos). NINO observó correctamente que son los mismos principios
que justifican los derechos “clásicos” los que sirven de fundamento a los que
denominó “nuevos” derechos humanos. Unos y otros derechos humanos no son
38
sino aspectos de los mismos derechos, que en un caso se satisfacen por acción y
en otros por omisión”.
VII. Los argumentos en contra de los derechos sociales. ALEXY agrupa los
argumentos en contra de los derechos sociales en dos tipos: uno formal y otro
material.
A. Argumentos formales. 1) La presunción de que los derechos sociales no
son vinculantes (no son justiciables) o lo son en una medida muy reducida,
fundada en el hecho de que el objeto de la mayoría de los derechos sociales
fundamentales es muy impreciso. 2) El argumento de la competencia. Si los
derechos sociales fuesen vinculantes y los tribunales pudieran decidir sobre ellos,
conduciría a que la política presupuestaria la determinara, en alguna medida, el
Poder Judicial, lo que contrariaría el principio de división de poderes.
B. Argumentos materiales. Los derechos sociales son irreconciliables o
entran en colisión con derechos individuales fundamentales; sobre todo, con el
derecho a la libertad y el derecho absoluto e incuestionable de propiedad.
VIII. A modo de conclusión. Factores de diversa índole, político, económico y
social, han contribuido a que los derechos sociales sigan siendo, México, una
promesa más sin cumplir. La experiencia muestra que no bastó que el Estado de
bienestar ampliara indiscriminadamente el poder del aparato burocrático para
disponer de recursos e implementar políticas redistributivas sin ningún tipo de
control. Este tipo de doctrinas jurídicas pudo convivir pacíficamente con la falta de
reglas claras, de un sistema autoritario y poco democrático, de respeto por los
derechos de los ciudadanos y tantos otros vicios de nuestro sistema, todavía
presentes. Lo curioso e irónico del caso mexicano es la importancia retórica y
simbólica que estos derechos han tenido en el lenguaje político.
GERARDO PISARELLO.8 “Los derechos sociales en el constitucionalismo
moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y
derecho”. (pp. 111-135).
8
Gerardo Pisarello: doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Ha publicado
artículos diversos sobre teoría y filosofía del derecho en revistas especializadas.
39
En este ensayo en su autor formula un catálogo de las relaciones que pueden
darse entre el Poder Legislativo y los órganos de la jurisdicción constitucional en
orden a la protección y desarrollo de los derechos sociales. Para PISARELLO, la
tutela de los derechos sociales no recae en exclusiva en los tribunales
constitucionales, sino también en los parlamentos. Conviene estar atentos, dice el
autor, a las posiciones que centran la responsabilidad en materia de derechos
sociales en uno sólo de los dos órganos del Estado mencionados. No hay que
caer ni en la postura de quienes desdeñan la influencia de las decisiones
jurisdiccionales en la transformación del ordenamiento constitucional (falacia
politicista), ni en la contraria, según la cual tiende a reducirse el funcionamiento de
dicho ordenamiento a las resoluciones de los jueces (falacia juridicista).
A partir de este esquema general, PISARELLO desarrolla una tipología de
“hipótesis
conflictivas”
y
de
“hipótesis
cooperativas”
entre
tribunales
constitucionales y parlamentos respecto a los derechos sociales. Las primeras
serían las de: 1) “Desarrollo legislativo que maximiza los derechos + activismo
jurisdiccional que los minimiza”; 2) “Desarrollo legislativo que minimiza los
derechos + activismo judicial que los maximiza”; 3) “Omisión legislativa que
maximiza los derechos + activismo jurisdiccional que los minimiza”; 4) “Omisión
legislativa que minimiza los derechos + activismo judicial que los maximiza”. Las
hipótesis cooperativas serian: 5) “Desarrollo legislativo que minimiza + deferencia
jurisdiccional que también minimiza”; 6) “Desarrollo legislativo que maximiza +
deferencia jurisdiccional que también maximiza”; 7) “Omisión legislativa que
minimiza + deferencia jurisdiccional que también minimiza”; 8) “Omisión legislativa
que maximiza + deferencia jurisdiccional que también maximiza”. A partir de las
distintas hipótesis enunciadas, el autor desarrolla los argumentos de su trabajo
para terminar concluyendo que cualquiera de las vías que maximizan los derechos
es mejor que la simple resignación, aunque dichas vías “dependen no tanto ni tan
sólo de las respectivas previsiones técnico-constitucionales o de la voluntad de los
operadores jurídicos como de la existencia de una sociedad alerta, conflictiva y
movilizada, capaz de hacerlos valer en, fuera, e incluso contra los órganos
40
estatales en su conjunto”.
I. Introducción. El carácter normativo de las Constituciones contemporáneas
residiría en la existencia de un control jurisdiccional que genera la posibilidad de
eventuales conflictos entre los órganos y los órganos políticos, lo que ha dado
lugar a literatura especializada sobre las "tensiones" entre el legislador y la justicia
constitucional.
Estas tensiones se han enfocado desde una doble consideración doctrinal:
1) desde la primacía de la política sobre el derecho que supone la de la
democracia (derecho legislado) sobre los derechos (constitucionales; 2) desde la
primacía del derecho sobre la política, que se traduce en una subordinación de las
mayorías legislativas a los derechos (constitucionales) jurisdiccionalmente
protegidos. La primera postura suele partir de una falacia politicista que desdeña
la influencia de las decisiones jurisdiccionales en la transformación del
ordenamiento constitucional. La segunda, por el contrario, suele afirmarse en una
falacia juridicista que tiende a reducir el funcionamiento del ordenamiento
constitucional a las decisiones jurisdiccionales. De estas posiciones se generan
una serie de hipótesis sobre las relaciones que se pueden generar entre legislativo
y judicial, que el autor agrupa en hipótesis conflictivas e hipótesis cooperativas.
II. Hipótesis conflictivas. Estas coinciden con aquellos casos de activismo
jurisdiccional. Los jueces no se limitan a actuar de manera deferente con el poder
político, sino que procuran hacer valer una decisión diferente, cualquiera sea la
intensidad de esta discrepancia, lo que tiene riesgos (un activismo conservador
traducido en una interpretación constitucional regresiva que frustre intervenciones
políticas socialmente progresivas) y potencialidades (un activismo progresivo
permitiría neutralizar los intentos de derrocamiento del contenido normativo de una
Constitución social). De lo anterior, PISARELLO procede a enumerar y a analizar las
principales hipótesis de conflicto entre órganos.
1.
Desarrollo
legislativo
que
maximiza
los
derechos +
activismo
jurisdiccional que los minimiza. Desde el punto de vista normativo, la incorporación
explícita de derechos y mandatos sociales en algunas Constituciones nacionales
ha disminuido la intervención jurisdiccional porque estas normas han pasado a
41
desempeñar una función de habilitación o de cobertura normativa de ciertas
políticas sociales. Este avance normativo debe matizarse por la concurrencia de
otros dos procesos de signo inverso: 1) el progresivo vaciamiento de los
Parlamentos nacionales cómo ámbito de decisión de las principales políticas
públicas y su desplazamiento hacia órganos con escaso o nulo control político o
jurisdiccional
(bancos
centrales,
organismos
financieros,
etcétera);
2)
el
resurgimiento de un cierto constitucionalismo de tipo mercantil en ámbitos
supranacionales, susceptible de introducir nuevas tensiones entre el legislador
nacional y los órganos jurisdiccionales supranacionales en materia de derechos y
políticas sociales.
2. Desarrollo legislativo que minimiza los derechos + activismo jurisdiccional
que los maximiza. Se trata de la hipótesis opuesta a la anterior. El legislador
desmantela derechos y políticas sociales. Los jueces constitucionales procuran:
1) mantener el nivel de las prestaciones existentes, expulsando o declarando la
inaplicabilidad de las normas o preceptos restrictivos (caso de inconstitucionalidad
absoluta);
o 2) extender su cobertura a colectivos irrazonablemente omitidos
(caso de inconstitucionalidad relativa).
3. Omisión legislativa que maximiza los derechos + activismo jurisdiccional
que los minimiza. Esta hipótesis parte de una situación de hecho: los individuos
(solos, o en asociación con otros) consiguen satisfacer sus necesidades básicas a
través de la autotutela de sus derechos. El legislador quien actúa con deferencia
frente a una situación que reputa constitucional porque: 1) los propios involucrados
consiguen tutelar derechos constitucionales con recursos propios (cooperativas de
vivienda, granjas colectivas, etcétera); o 2) una vez realizada la debida
ponderación de los principios en juego en el caso concreto, un determinado
derecho social (el derecho a la vivienda digna o el derecho a la tierra) tiene
prioridad sobre un derecho patrimonial en conflicto también previsto en la
Constitución (la propiedad privada, por ejemplo). Frente a esta situación los jueces
introducirían "derecho", y optarían por la interpretación inversa.
4. Omisión legislativa que minimiza los derechos + activismo jurisdiccional
que los maximiza. Versión atenuada del segundo caso, la intervención del
42
legislador, menos beligerante, sería restrictiva, por omisión. Sería una vulneración
del deber de progresividad en la satisfacción de los derechos sociales, la otra cara
de un desarrollo legislativo minimizador. Las alternativas jurisdiccionales resultan
más complejas pero se puede analizar la posibilidad de articular una posición
subjetiva por conexión con un derecho civil constitucionalmente amparable.
III. Hipótesis cooperativas. Se pueden definir como hipótesis de deferencia
jurisdiccional, actuaciones autorrestrictivas en las que los jueces acompañan o
dan cobertura jurídica a la actuación de las mayorías legislativas. Resultan más
frecuentes que las hipótesis conflictivas, en la medida en que el legislador y los
jueces tienden a actuar como un mismo bloque de poder dentro del aparato
estatal, debido al propio proceso de selección de los jueces constitucionales, que
anticipa esta velada afinidad.
1. Desarrollo legislativo que minimiza + deferencia jurisdiccional que
también minimiza. En un contexto regresivo, el argumento de la deferencia o del
self-restraint podría convertirse en fórmula de adecuación funcional a políticas
socialmente minimizadoras y jurídicamente inconstitucionales, una suerte de
"brazo tonto de la ley", esto es, como paradigma de una innecesaria duplicación
de instituciones y como mecanismo de legitimación de la monopolización partidista
del desarrollo constitucional y de las concepciones restrictivas de la democracia
representativa. Los derechos sociales no tendrían otro valor que el de normas
"programáticas", o, si se prefiere, normas de una eficacia "mediata", "diferida" o
"indirecta".
2. Desarrollo legislativo que maximiza + deferencia jurisdiccional que
también maximiza. En razón de una correlación favorable de fuerzas sociales se
procede, en sede política, a la expansión de las políticas y de los derechos
sociales prefigurados en la Constitución. Los jueces, por su parte, garantizarían la
cobertura jurídica de este desarrollo legislativo frente a posibles objeciones
planteadas por poderes privados, por otros sectores del Poder Legislativo e
incluso por otros órganos estatales. Se trata de una hipótesis frecuente en el
contexto de creación y expansión del Estado social.
3. Omisión legislativa que minimiza + deferencia jurisdiccional que también
43
minimiza. En esta situación fáctica de ausencia o ineficacia absoluta del derecho,
se favorece la concentración de poderes privados y minimiza los derechos
sociales de los sectores más vulnerables y frente a la cual los operadores
constitucionales (legisladores y jueces) permanecen impasibles. Es una hipótesis
de no-derecho que vulnera los derechos, en la que legislador y juez simplemente
dejan hacer. Hoy, un escenario de este tipo aparece claramente favorecido por el
modus operandi dominante de la economía internacional.
4. Omisión legislativa que maximiza + deferencia jurisdiccional que también
maximiza. Se estaría ante la existencia de espacios de actuación social no
regulados por el derecho pero que favorecen la autotutela de los bienes y las
necesidades que conforman el núcleo de los derechos sociales. En una hipótesis
extrema, podría pensarse en las comunidades indígenas de países colonizados
que gozan del acceso a ciertos bienes primarios (tierra, agua, etcétera) y en las
que la ausencia del derecho es precisamente la garantía del goce de dichos
bienes. En una hipótesis en el hablaríamos de ciertas formas de autogestión de
derechos, no interferidas ni legislativa ni jurisdiccionalmente, aunque acaso
amparadas por la Constitución. Una vez más, la relación entre ambos órganos
sería cooperativa, aunque resulta difícil imaginar, en las sociedades complejas,
una situación prolongada de disfrute de derechos sin mediación jurídica.
CARLOS S. NINO (1943-1993).9 “Sobre los derechos sociales”, (pp. 137-143).
Un ataque del asma acabó con este hombre brillante que se encontraba en la
cima de su productividad intelectual. En este trabajo, escrito originalmente en
inglés, NINO se plantea la cuestión de la supuesta pugna entre derechos sociales y
derechos individuales: en realidad, dice el autor, los derechos sociales son una
extensión de los derechos individuales; no son en modo alguno distintos al
derecho a la vida, a la integridad personal y al resto de bienes necesarios para la
9
Carlos S. NINO fue profesor de derecho en la Universidad de Buenos Aires y director del Centro de Estudios
Institucionales de Argentina. Entre sus últimos libros cabe mencionar Fundamentos de derecho
constitucional (Buenos Aires, Astrea, 1992); Derecho. moral y política (Barcelona, Ariel, 1994), y The
Constitution of Deliberative Democracy (New Haven, Yale University Press, 1996).
44
autonomía personal. En todo caso, hacen referencia a las condiciones para el
disfrute de tales derechos. NINO evalúa los argumentos utilizados por los liberales
conservadores (HAYEK) para oponerse a los derechos sociales y señala tres
confusiones en que suelen incurrir. La primera supone que el orden del mercado
es espontáneo y de ahí nace la exigencia del adelgazamiento del Estado. NINO
muestra que la realidad no puede estar más lejos de esta idea: esta situación sólo
es posible si se cuenta con un sistema de derechos de propiedad, un sistema de
derecho penal, un sistema judicial y un sistema de contratos. La segunda es creer
que la autonomía está constituida —al estilo de NOZICK— exclusivamente por
obligaciones negativas de no interferir, omitiendo que la autonomía requiere
también posibilidades para elegir, y la realización de planes de vida necesita
bienes y recursos que requieren imposición de obligaciones positivas en otros. La
tercera confusión en que incurre no sólo el liberalismo conservador, sino también
algunas posiciones marxistas, consiste en presentar la distinción entre condiciones
normativas y materiales de la libertad, como una jerarquía, donde el principio
formal de libertad está por encima de la libertad material, y, conforme a algunas
variedades de marxismo, la libertad material está por encima de la libertad formal,
que carece de valor. Para NINO, ambas posiciones son incorrectas, ya que las
llamadas “libertades normativas” no son formales y, por tanto, tal distinción carece
de relevancia.
Derechos tales como aquellos a la salud, a la vivienda, a la alimentación,
son incluidos frecuentemente en la categoría de "derechos sociales", etiqueta
equivoca porque conduce a pensar que se oponen a los derechos individuales. La
concepción liberal de la sociedad ve a estos derechos como una extensión natural
de los derechos individuales. No son diferentes de los derechos a la vida, a la
integridad personal y a los demás que se refieren a bienes que son necesarios
para la autonomía personal. Generalmente se refieren a condiciones para el goce
de esos derechos, además de aquellas condiciones que tradicionalmente han sido
tomadas en cuenta
Para los partidarios del liberalismo "clásico o conservador" (i.e. F. A. HAYEK)
la justicia se materializa esencialmente en reglas negativas que prohíben la
45
interferencia en el orden espontaneo del mercado, que sólo requieren acciones
positivas en circunstancias muy especiales. El concepto de justicia social es
absolutamente vacío, en tanto que carece de sentido valorar los resultados de un
proceso espontaneo. Los derechos auténticos son aquellos que están conectados
con lo que Isaiah BERLIN considero como "libertad negativa" (ausencia de
interferencias) y no con la "libertad positiva" (la autorrealización de los individuos).
En esta postura conservadora pueden señalarse varias confusiones.
1) Es falso suponer que el orden del mercado es un orden espontaneo,
porque: a) el orden del mercado esta basado en una estructura específica de la
propiedad,
establecida
por
leyes
estatales
promulgadas
y
aplicadas
deliberadamente; b) esas leyes son aplicadas por tribunales y cuerpos policiacos
que son sostenidos a través de ingresos derivados de las obligaciones positivas
de pagar contribuciones; c) el mercado opera a través de contratos que requieren
leyes, tribunales, cuerpos policiacos y contribuciones para pagar todas esas
instituciones anteriores. A una mayor extensión de la libertad contractual
corresponde un mayor intervencionismo estatal en hacer valer los contratos; y a
un reconocimiento mas amplio de las nulidades contractuales corresponde una
menor interferencia estatal, representada por más casos en los que es denegado
el servicio público de la coacción para hacer valer los contratos.
2) La autonomía personal esta constituida por condiciones negativas (la no
interferencia de terceros). En realidad requiere también bienes y recursos que
deben ser proveídos tanto por abstenciones como por la conducta activa de
terceros, para la posibilidad de elegir y realizar planes de vida. NOZICK descalifica
sin fundamento alguno la posibilidad de que los derechos sean violados por
omisión, y percibe las acciones positivas sólo como interferencias en el "orden
natural". Cuando analizamos por qué las acciones y las omisiones son distinguidas
en relación con la causalidad, nuestros razonamientos causales presuponen
estándares normativos que diferencian entre el curso normal y sus "desviaciones",
y que implícita y acríticamente tomamos esos estándares de la moral positiva, la
cual solo excepcionalmente atribuye responsabilidad por las omisiones que son
condiciones suficientes de los daños. No hay razón para sostener que los deberes
46
negativos de no afectar la libertad positiva tienen prioridad sobre los deberes
positivos incluso si admitimos la idea de la separabilidad de las personas (la
pérdida de libertad positiva de una persona no puede ser compensada por la
ganancia de libertad positiva de otra).
3) La tercera confusión en la que incurre generalmente el liberalismo
conservador —acompañada aquí por posiciones de izquierda— es entre las
condiciones normativas y las condiciones materiales de la libertad. De acuerdo
liberalismo, las libertades que son realizadas en normas tienen prioridad sobre las
libertades que están asociadas con las condiciones del ejercicio efectivo de las
primeras. La izquierda acepta la misma distinción pero sostiene que el primer tipo
de libertad es puramente "formal" y no tiene valor; sólo el segundo tipo tiene valor.
Ambas posturas están equivocadas. Las "libertades normativas" no son formales;
son establecidas por leyes positivas, por lo que consisten en la conducta activa o
pasiva de diferentes personas —legisladores, jueces, policías— y son condiciones
esenciales de la autonomía personal. Así, no hay una diferencia relevante entre
esas condiciones y otras —que también deben ser establecidas por normas— que
involucran servicios de terceros.
Estas tres confusiones muestran que el así llamado "liberalismo
conservador" es mas conservador que liberal, porque está en contra del primer
postulado metodológico del liberalismo que asume cierta distancia critica tanto del
orden social como del natural. A pesar de que la total y absoluta negación de los
derechos sociales se encuentra fuera de los límites del liberalismo constitucional,
el alcance preciso de esos derechos, vis-a-vis los relativos a la propiedad y al
comercio, debe ser establecido a través del proceso democrático de discusión y
de toma de decisiones.
La segunda parte del libro compila seis artículos sobre el tema de los derechos de
las minorías. En todos ellos se explora el carácter y el alcance de los derechos
culturales o de las minorías y su grado de compatibilidad o contradicción con los
derechos individuales básicos. Por ser un tema que no nos interesa de manera
directa, estos ensayos sólo se reseñan muy brevemente, sin el nivel de detalle
47
presentado en los cinco ensayos anteriores.
ERNESTO GARZÓN VALDÉS,10 “El problema ético de las minorías étnicas”, (pp.
147-170).
El autor examina el debate ético-político sobre los derechos de las minorías y los
derechos humanos desde la perspectiva ética que presupone la aceptación de
principios y reglas de validez universal y el rechazo de una concepción de la
moralidad entendida como Sittlichkeit, en el sentido hegeliano de la palabra,
concepción que ha sido reactualizada recientemente, tanto por los partidarios del
relativismo cultural, como por los del llamado "comunitarismo"
Un sistema democrático exige para su viabilidad, cierto grado de
homogeneidad social. La adopción de estos dos ejes, la aceptación de valores
éticos de vigencia universal y la exigencia de homogeneidad, parecerían
incompatibles con el respeto pleno de la identidad colectiva de las minorías
étnicas, lo que conduce a dos problemas: 1) que la exigencia de la homogeneidad
puede significar la violación del respeto a la identidad colectiva de las minorías; 2)
que la democracia representativa en países con minorías étnicas o bien se basaría
en la violación de un principio moral o bien es impracticable.
Esto conduce al autor a profundizar tres cuestiones: a) en qué medida la
aceptación de principios éticos universales ignora las peculiaridades culturales
locales o regionales; b) qué ha de entenderse por homogeneidad social, y c) cuál
es la relación que existe entre homogeneidad social y peculiaridad cultural.
En cuanto al primer punto, considera que se debe adoptar una perspectiva
que no confunda la legitimación con legitimidad, que rechace el relativismo ético y
se centre en el individuo concreto de carne y hueso en tanto agente moral, dentro
del marco de un orden político nacional que, al menos programáticamente,
10
Ernesto Garzón Valdés es profesor de ciencia política en la Universidad de Maguncia, Alemania. Entre sus
obras se encuentran El concepto de estabilidad de los sistemas políticos (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, y México, Fontamara, 1992); Derecho, ética y política (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993), e Instituciones suicidas (México, Paidós-UNAM, 2000).
48
pretende ser una democracia representativa: "pretende" porque justamente la
existencia de grupos marginados contradice una de las condiciones necesarias de
la democracia representativa, es decir, la homogeneidad de la sociedad.
Garzón Valdez define sociedad homogénea como una sociedad en la que
todos sus miembros gozan de los derechos directamente vinculados con la
satisfacción de sus bienes básicos. De aquí, concluye que el aseguramiento de la
calidad de agentes morales de los individuos que integran una comunidad
nacional culturalmente heterogénea requiere un movimiento en dos direcciones: 1)
las autoridades nacionales deben promover la homogeneidad asegurando el
derecho de todos los habitantes a la satisfacción de sus necesidades básicas;
2) los representantes de las comunidades indígenas deben estar dispuestos a
abandonar reglas o principios de comportamiento si, dadas las circunstancias
actuales, ellos contribuyen a aumentar su vulnerabilidad.
Esto plantea el problema de saber cuáles son los límites que éticamente
están impuestos a la estrategia que propone, lo que lo lleva a tratar el asunto de la
relación entre homogeneidad y peculiaridad cultural. Culmina el desarrollo de
estos tres puntos con la conclusión de que, en todo conflicto entre la exigencia del
respeto a las costumbres de una comunidad indígena y la exigencia del respeto a
los derechos humanos, hay que tener en cuenta tres principios: 1) el rechazo del
relativismo cultural como fuente de derechos y deberes que exigen aceptación
universal; 2), la aceptación del valor del individuo como agente moral; y 3) la
negación del carácter sacrosanto de las formas de vida colectivas y, por
consiguiente, la admisión de la posibilidad de su crítica y superación.
LUIS VILLORO, “Sobre relativismo cultural y universalismo ético. En torno a ideas
de Ernesto Garzón Valdés”, (pp. 171-184).
“La dominación de una cultura sobre otras consideradas inferiores”, dice el autor,
“ha aducido regularmente una justificación: la existencia de valores universales
que esa cultura tendría el deber de realizar. El dominador se cree siempre
portador de un mensaje "universal"; su revelación a otros pueblos es, según él, un
49
bien impagable que justifica con creces el dominio. La expansión de la "única
religión verdadera", o de la "civilización" se pueden presentar como la cara
benéfica del colonialismo, sólo porque se consideran de validez universal”.
VILLORO apunta su crítica en la tesis del “objetivismo ético” de Ernesto
GARZÓN VALDÉS. En esta posición se pasa rápidamente de la necesidad de admitir
una “moral crítica”, superior a las morales positivas, a la tesis de que esa moral
debería ser compartida por todos los miembros de todas las culturas. VILLORO
afirma que esta postura se confunde con el “universalismo ético” que ha servido
históricamente para defender la dominación de una cultura sobre otra. En una
línea paralela a la de GARZÓN VALDÉS, VILLORO sostiene cuatro tesis: 1) los valores
sólo pueden ser reconocidos y realizados en el marco de una cultura particular; 2)
una cultura particular comprende los valores vigentes (moral positiva), y la
proyección de valores disruptivos de la moral vigente (moral crítica); 3) la
comunicación entre culturas supone la existencia de condiciones de racionalidad
universales, de carácter formal, y 4) la comunicación entre culturas hace posible el
reconocimiento, en el marco de cada cultura particular, de valores transculturales,
es decir, reconocidos y realizados en diferentes culturas.
Razones, reglas y valores difieren en cada cultura, pero cualesquiera que
sean cumplen en todas una triple función que corresponde a distintas formas de
racionalidad: a) explicar la realidad y asegurar el éxito de nuestras acciones en
ella (racionalidad teórica e instrumental); b) regular nuestra conducta en
conformidad con el bien común (racionalidad practica, normativa), y c) orientar y
dar un sentido a la vida, tanto individual como colectiva (racionalidad valorativa).
Si el Estado nacional está obligado a la homogeneización en una sociedad
democrática, las etnias minoritarias estarían obligadas al cambio. Este es el
"principio de dinamización". Un cambio dinámico, no impuesto, solo puede
hacerse sobre la base de la propia cultura. Esto es posible porque toda cultura
contiene la posibilidad de actitudes y creencias disruptivas de las vigentes. Pero el
cambio dinámico no puede interpretarse como la adopción necesaria de la cultura
dominante, considerada universal.
Para lograrlo, siempre ha sido útil el contacto con los sectores esclarecidos
50
y a la vez representativos de los pueblos en cuestión. El principio de dinamización
no puede invalidar el de autonomía. La adopción de bienes de la cultura
dominante suele ser conflictiva, incluso los que parecen mas benéficos traen
aparejados otros daños en una sociedad no occidental, como pueden ser la
destrucción de instituciones y modos de relación probados, el desamparo y la
angustia colectiva ante procedimientos cuyo alance se ignora, el temor de ser una
vez mas objeto de manipulación por el dominador, etcétera. Corresponde pues a
la comunidad concernida decidir cuál es el mayor daño para ella, si el causado por
la ausencia de esos bienes o el provocado por el cambio.
PAOLO COMANDUCCI,11 “Derechos humanos y minorías: un acercamiento
analítico neoilustrado”, (pp. 185-206).
El autor, mediante un análisis conceptual, reconstruye las nociones de derechos
humanos y de minorías, y expone la multiplicidad de interpretaciones a las que
están sujetas. En particular, explora cuatro tipos de derechos humanos, que llama
respectivamente: liberales, sociales, culturales y ecológicos.
Luego, individualiza diversos géneros de minorías, prestando particular
atención a lo que llama minorías culturales, sugiriendo que el cuidado de la
identidad cultural de esas minorías puede realizarse fijando derechos culturales
negativos y positivos.
Posteriormente explica cómo entre el reconocimiento y la garantía de los
derechos humanos liberales y la tutela y el respeto de los derechos culturales se
dan a veces conflictos, en particular con los derechos culturales negativos y
muchos casos de incompatibilidad con los derechos culturales positivos.
Finamente, COMADUCCI propone una solución del conflicto entre los derechos
liberales y derechos culturales, argumentando a favor de la superioridad de los
derechos liberales.
Parte de un análisis minucioso de las nociones de derechos humanos y
11
Paolo COMANDUCCI: profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Génova, Italia. Ha publicado
entre otros libros Assaggi di metaetica (Turín, Giappichelli, 1992); Assaggi di metaetica due (Turin, Giappichelli, 1998), y Razonamiento jurídico (México, Fontamara, 1999).
51
minorías. La noción de derechos humanos presenta el mismo tipo de problemas
que la noción de “derecho subjetivo” (problemas de identidad): ¿qué son los
derechos humanos?; problemas relativos a la fuente de su producción: ¿de dónde
derivan o cuál es su fundamento?, y problemas de contenido: ¿cuáles son los
derechos humanos? Sobre esta última cuestión, se habla de cuatro tipos de
derechos: liberales, sociales, culturales y ecológicos. No obstante, se adopta una
vasta gama de¡ posturas que van desde posiciones “compatibilistas” (todos los
tipos
de
derechos
deben
reconocerse
por
igual),
hasta
posiciones
“incompatibilistas absolutas”, (el contenido de estos tipos de derechos es
contradictorio).
Dentro de las posturas “incompatibilistas” también se sostienen diversos
grados que van desde la defensa exclusiva de los derechos liberales y el rechazo
de los otros derechos (por ser un peligro de las libertades básicas), hasta el
rechazo de los derechos liberales por considerarlos vacíos, mistificadores,
burgueses, etcétera.
Para conceptuar “minoría”, COMANDUCCI hace una interesante distinción
entre: minorías by force (forzadas, a la fuerza) y minorías by will (voluntarias, por
voluntad). Dentro de las minorías by force clasifica las que son producto del juego
democrático (minorías políticas numéricamente inferiores), pero también las que
denomina minorías culturales, que sin ser inferiores numéricamente, se
encuentran, por razones culturales, históricas, etcétera, en una situación de
desventaja respecto a otros individuos de la misma sociedad: mujeres y ciertos
grupos raciales o religiosos. Estas mismas minorías pueden considerarse a sí
mismas by will, si su diversidad constituye un valor y, por tanto, no se limitan a
pedir no ser discriminadas.
En una sociedad democrática, cuando la protección de las minorías se hace
a través de derechos, surgen conflictos e incompatibilidades entre los distintos
tipos de derechos. Se presenta la necesidad de instaurar una jerarquía entre ellos,
dando prioridad, dice el autor, a los derechos liberales. Pone como ejemplo
extremo de este tipo de conflictos el escoger entre el interés de una niña africana
por no sufrir una operación mutilante del clítoris y sufrir esa operación para vivir
52
dentro de los cánones ancestrales de su cultura: COMANDUCCI se inclina sin
ninguna duda por que prevalezca el primero, pero duda de la existencia de un
criterio objetivo para tal elección: “Para mi, llegados a este punto de la
argumentación ética, hay que pararse para que cada quien cumpla con sus
propias elecciones y asuma la responsabilidad de ello”.
RODOLFO VÁZQUEZ,12 “Derecho de las minorías y tolerancia”, (pp. 207-222).
“El 16 de diciembre de 1984, mediante asamblea convocada por el señor
Florentino Díaz Rangel, presidente municipal de Santa María [Magdalena] de
Taxicaringa, [Dgo.] se acordó ahorcar y quemar con leña verde a Alejandro
Barraza Sosa y Matilde Díaz Rangel, quienes se dedicaban a la práctica de la
brujería. La decisión buscaba liberar a la comunidad tepehuana de los brujos,
designados como perniciosos por los habitantes. El 19 de diciembre, se ejecutó la
sentencia en los términos acordados, con la participación de una decena de los
miembros de la comunidad. Los hechos fueron denunciados en la capital del
estado de Durango y fueron detenidos los involucrados, quienes narraron los
hechos y se sustentaron en la decisión de sus autoridades tradicionales”.
VÁZQUEZ relata otros dos casos parecidos, en los que el común
denominador es que se trata de grupos minoritarios que hacen valer sus
costumbres y tradiciones como justificación de los actos realizados. Además, tales
costumbres y tradiciones, no reconocidas como derecho por el orden jurídico local
ni nacional, colisionan con valores éticos y jurídicos de Estados nacionales
constitucionalmente democráticos. El autor se propone: 1) revisar críticamente
distintas propuestas que conceden prioridad a la comunidad sobre el individuo y,
2) justificar la primacía de la persona moral y de los derechos liberales sobre los
culturales.
Con este propósito, introduce algunos problemas teóricos derivados de las
12
Rodo1fo Vázquez: profesor de teoría y filosofía del derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de
México (ITAM). Entre sus publicaciones se encuentran Educación liberal. Un enfoque igualitario y
democrático (México, Fontamara, 1997). Es compilador de Derecho y moral (Barcelona, Gedisa, 1998), y
Bioética y derecho (México, ITAM-Fondo de Cultura Económica, 1999).
53
críticas desarrolló el comunitarismo contra el pensamiento del liberalismo
igualitario (RAWLS y NAGEL), a partir de los cuales RAWLS debilita sus propios
principios de justicia y con ello el principio de autonomía personal; y NAGEL
rechaza la idea del altruismo kantiano y la perspectiva de una imparcialidad
universalizable. El error que encuentra VÁZQUEZ en estas posiciones es considerar
que la autonomía y la dignidad de la persona constituyan un plan de vida más
entre otros posibles y no como la condición de posibilidad para la organización de
cualquier plan de vida. Para el autor, lo que el liberalismo kantiano sostiene es una
concepción normativista y no descriptivista de la persona moral: no como son los
individuos, sino como deben ser tratados. Sobre la idea propuesta por Luis
VILLORO, en el sentido de que el respeto a la autonomía personal incluye el
respeto a la propia cultura, VÁZQUEZ se pregunta qué sucedería en caso de que
ambos valores, considerados como bienes primarios, entraran en conflicto.
Responde que ciertas prácticas culturales no pueden ser aceptadas cuando violan
derechos individuales básicos: vida, integridad física, libertad, etcétera, lo que
entraña considerar la supremacía de los derechos liberales sobre los culturales y
fijar límites claros a la tolerancia. La filosofía que mejor recoge esta idea es el
liberalismo igualitario, caracterizado por sostener la compatibilidad entre los
valores de libertad e igualdad y para el cual la justicia consiste en una distribución
igualitaria de la libertad. De esta manera, el liberalismo no es ajeno a la
consideración de los derechos sociales y culturales en tanto son vistos, de
acuerdo con NINO, como una extensión natural de los derechos individuales.
JOSÉ ANTONIO AGUILAR RIVERA,13 “La casa de muchas puertas: diversidad y
tolerancia”, (pp. 223-246).
La tesis central de este ensayo puede expresarse en dos ideas distintas, pero
complementarias: 1) si bien la pluralidad cultural presenta retos significativos, es
muy dudoso que necesitemos modificar radicalmente los supuestos del liberalismo
13
José Antonio Aguilar: profesor de Ciencia Política en el Centro de Investigación y Docencia Económica
(ClDE). Entre sus libros cabe citar La sombra de Ulises (México, Miguel Ángel Porrúa-ClDE, 1998), y
Cartas mexicanas de Alexis de Tocqueville (México, Cal y Arena, 1999).
54
para lidiar con ella; 2) aunque la innovación teórica tal vez sea innecesaria para
enfrentar los desafíos de la diversidad, uno de los componentes de la vieja
tradición liberal es hoy más relevante que nunca: la tolerancia. Debe rescatarse
porque en su propio lugar de origen ha sido relegada. Es irónico que muchos
teóricos anglosajones contemporáneos menosprecien a la tolerancia como una
herramienta vetusta e inútil para solucionar los agudos problemas que entraña la
diversidad cultural. Sería una ironía aún mayor que la estafeta caída de la
tolerancia fuera recuperada en los países de la periferia, en donde se supone que
los valores liberales siempre han sido sólo una "mera fachada".
AGUILAR RIVERA se sitúa en el interés por el pluralismo. Se está
arremetiendo al liberalismo por reconocer inadecuadamente la diversidad social y
las diferencias culturales. El multiculturalismo ganan terreno en países como
Canadá y Estados Unidos, donde los “comunitaristas” han influido vigorosamente
en la filosofía política anglosajona. Dentro del liberalismo destaca la corriente
“revisionista” que encabeza el canadiense Will KYMLICKA.
Para KYMLICKA, las mayorías y las minorías de un país a menudo chocan a
causa de asuntos tales como el idioma, la autonomía regional, la representación
política, los derechos de propiedad sobre la tierra, y las políticas de inmigración y
naturalización. Encontrar respuestas a estos problemas que sean a la vez
moralmente defendibles y políticamente viables, es el reto más grande que en la
actualidad enfrentan las democracias. La solución pasa, afirma KYMLICKA, por la
reformulación de la teoría liberal para reconocer la existencia de los derechos de
las minorías.
AGUILAR RIVERA nos proporciona un análisis crítico de las principales ideas de
este autor, para quien los derechos humanos del liberalismo no pueden resolver
muchos de los problemas que plantea la diversidad cultural. Sin embargo, AGUILAR
RIVERA no ve cómo los derechos de las minorías puedan resolver los problemas a
que se refiere KYMLICKA; al contrario, esos mecanismos, si bien no se encuentran
en los derechos liberales, sí se encuentran en instituciones como el federalismo.
AGUILAR RIVERA es pesimista respecto a los derechos colectivos o de minorías;
advierte sobre el peligro que traería subestimar su potencial represivo, sobre todo,
55
en aquellos lugares donde los derechos individuales no han arraigado nunca
plenamente. La respuesta, dice, es volver a los orígenes del liberalismo,
concebido precisamente como una respuesta para las crueles guerras religiosas
que azotaron Europa; el liberalismo, pues, ofrece ya una respuesta que hay que
revalorar: la tolerancia.
En todo caso, si es necesario modificar al liberalismo es muy posible que lo
que haya que alterar sean sus instituciones y no sus principios teóricos. En los
últimos doscientos años no ha habido mucha innovación institucional. Hemos
inventado pocas instituciones y a menudo las hemos empleado mal.
MIGUEL CARBONELL.14 “Constitucionalismo, minorías y derechos”, (pp. 247270).
El autor sitúa el debate multiculturalista dentro de las coordenadas teóricas del
constitucionalismo.
Exponerse,
entre
otros
puntos,
el
tratamiento
que
tradicionalmente le han dado la teoría y los textos constitucionales al tema de las
minorías, el papel que para la construcción del Estado constitucional ha tenido el
principio de igualdad, la diversidad de enfoques posibles que supone el actual
debate multiculturalista, así como las respuestas que puede suministrar el orden
jurídico a este debate
Comienza su ensayo tratando de explicar que las bases teóricas y
operativas del constitucionalismo clásico no sirven para entender y cobijar la
complejidad del multiculturalismo. De hecho, afirma, el constitucionalismo surge
bajo la premisa que dentro de cada nación hay un sólo pueblo, como expresión de
una sola pertenencia cultural; se trata del llamado paradigma “mononacionalmonocultural”. Para CARBONELL es necesario contextualizar el debate sobre los
derechos de las minorías culturales de acuerdo, cuando menos, a tres datos:
1) hay que distinguir entre Estados pluriculturales (han incorporado en su territorio
14
Miguel CARBONELI es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM). Ha publicado Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho (2a.
ed., México, UNAM-Porrúa, 1999) y artículos diversos sobre teoría del derecho y derecho constitucional en
revistas especializadas.
56
diversas culturas que antes disfrutaban de autogobierno y estaban radicadas en
un territorio distinto) y entre Estados aquellos en que la reunión de varias culturas
surge de fenómenos migratorios importantes; 2) conviene tener muy clara la
diferencia que en el debate multiculturalista impone el distinto grado de desarrollo
económico y social de las naciones en las que se produce (no es lo mismo, por
citar dos ejemplos, en Canadá y en México); 3) conviene tener presente la
indeterminación de los términos que involucra el debate; particularmente, por lo
que se refiere al concepto de cultura y la diferenciación entre mayorías y minorías.
Posteriormente, el autor ofrece varias respuestas que el ordenamiento
puede suministrar para la convivencia de distintas culturas dentro de un Estado.
Para entender correctamente estas respuestas, conviene distinguir entre
diferencias y desigualdades. Las primeras, de acuerdo con Luigi FERRAJOLI, son
los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las
personas y que son tutelados por los derechos fundamentales. Las desigualdades,
ya sean económicas o sociales son las disparidades entre sujetos producidas por
la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder
y sujeción.
A partir de esa distinción y basándose en una tipología de Luigi FERRAJOLI,
ofrece
las
distintas
posibilidades
de
traducción
jurídico-normativa
del
multiculturalismo: A. Derechos de autogobierno que le son reconocidos a uno o
más grupos minoritarios dentro de un Estado, que les permite diseñar y ejercer de
forma autónoma atribuciones de carácter político o jurisdiccional. B. Derechos poliétnicos, que tienen por objetivo erradicar las discriminaciones y los prejuicios
existentes contra las minorías culturales. Se concretan en la exigencia de
subvención pública para las prácticas culturales de las comunidades o para tener
acceso en condiciones de cierta igualdad a los mercados de intercambio de bienes
y servicios. C. Derechos especiales de representación. Estos derechos tienen por
objetivo compensar algunas desviaciones o insuficiencias de los procesos de
representación política de los Estados democráticos contemporáneos.
57
58
SARTORI, GIOVANNI Y MORLINO, LEONARDO (comp.). La comparación en
las ciencias sociales, RUSSO, Juan y RUIZ DE AZÚA, Miguel A. (trad.),
Madrid, Alianza Editorial, 2002.
Giovanni SARTORI y Leonardo MORLINO, respectivamente director y codirector de la
“Rivista Italiana di Scienza Politica”, compilaron este volumen con motivo del
vigésimo aniversario de la fundación de dicha revista. El libro aborda diferentes
problemáticas referidas al método comparativo que incumbe, dice el Prefacio, a
todos los estudiosos de las ciencias sociales, aunque todos ellos son politólogos.
Afirman que no existe una lógica de la comparación exclusiva de la ciencia política
y una diferente en la sociología, en la economía o en otras ciencias sociales, ni
existen tampoco opciones y decisiones de un estudioso perteneciente a un sector
de las ciencias sociales que no deban ser asumidas o no sean relevantes también
para otros científicos sociales. Cuando se compara, los problemas de la
explicación y del análisis del tiempo no son exclusivos de la ciencia política e
irrelevantes para las otras disciplinas. La misma investigación sobre ciertos
desarrollos de la comparación, que se han dado principalmente en ciencia política,
sugiere también las influencias reciprocas entre las diferentes disciplinas sociales.
Los seis ensayos de esta obra tratan de dar respuesta a interrogantes que
se plantean en el análisis de la comparación, como ¿por qué comparar?, ¿que
comparar?, ¿cómo comparar?, ¿cuáles son los pasos y las opciones de quien
recurre a la comparación para comprender mejor la propia realidad social y
política?, ¿cuáles son los aspectos y los principales problemas de la
comparación?, ¿cuáles son las bases lógicas de este modo de análisis?, ¿cuáles
son los progresos y los desarrollos mas importantes en las últimas décadas?
¿cuáles son los tipos de comparación mas fértiles? Y mas aún: ¿qué significa
“explicar” cuando se compara; que problemas emergen en el análisis comparativo
de la historia, o mejor, del periodo medio y largo; en que sectores la comparación
ha producido sus mejores resultados? Se trata de preguntas relevantes para los
estudiantes, los estudiosos y, mas en general, los analistas de la realidad política y
social.
LEONARDO MORLINO.1 “Problemas y opciones de la comparación”. (pp. 13-28).
Para MORLINO, la comparación es particularmente útil para alcanzar objetivos de
estudio y de investigación, cuando se afrontan aspectos centrales del proceso
cognoscitivo y la explicación de un fenómeno determinado. Para comparar primero
es importante definir los problemas por enfrentar, las acciones a efectuar, los
procedimientos a seguir cuando buscamos respuestas a las cuestiones en estudio.
Luego, el paso siguiente consiste en precisar la pregunta y los objetivos que
deseamos afrontar: qué deseamos saber, describir, explicar (identificación del
problema de investigación). Desde el comienzo, el aspecto conceptual es crucial.
Se trata de comprender lo que se desea estudiar, definiendo atributos y
propiedades, pero también de clasificar correctamente para identificar las
variaciones empíricas del fenómeno en las diferentes realidades. La clasificación
tiene dos funciones: la primera se refiere a la puesta a punto conceptual para
individualizar los casos comparables;2 la segunda a la parametrización.3
Determinar la dimensión horizontal de la comparación (el espacio) da lugar
a decisiones y pasos ulteriores. En materia de ciencias sociales la estrategia que
se sugiere es aumentar, en la medida de las posibilidades, el número de casos.
Esta decisión está irremediablemente vinculada tanto a la dimensión longitudinal
(la extensión del periodo —tiempo— que se quiere considerar), como a las
variables que se decide analizar. Elegir sobre el análisis temporal significa elegir
los casos en un momento dado (comparación sincrónica; necesariamente varios
casos) o en diferentes momentos sucesivos (comparación diacrónica; el mismo
casos en momentos sucesivos y diferentes).
1
Leonardo MORLINO es decano de la Facultad de Ciencias Políticas de Florencia, donde enseña Ciencia
Política. Es coautor del Manual de ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y compilador de La
Scienza politica (1989).
2
En este ámbito, estrechamente relacionado al ejercicio clasificatorio, está el correcto uso de la escala de
abstracción, necesaria para trasladarse desde conceptos, clases e hipótesis generales y empíricamente
inclusivos a conceptos, clases e hipótesis particulares y exclusivos, o viceversa.
3
El problema es de lo más espinoso y debe abordarse de diferente manera cuando si es abordado cuantitativa
o cualitativamente. Pare el primero la operación es obvia: se parametriza al convertir en constantes todos los
otros factores que podrían influir sobre el fenómeno que deseamos explicar. Para los problemas cualitativos es
necesario clasificar muy puntualmente las variables y luego, dentro de cada clase, individualizar cada una de
las subclases. Éstas desarrollan una función efectiva de parametrización.
60
La tercera decisión concreta que debe asumir el investigador se refiere a las
variables a considerar. La recomendación va en el sentido de reducir el número de
variables a analizar, lo que se puede lograr mediante una reducción del “espacio
de atributos”.4 Las variables elegidas, pocas o numerosas, son medidas por datos
cuantitativos si son variables en sentido propio; de otro modo son definidas por
datos cualitativos y la variación puede ser identificada gracias a la clasificación. Se
sugiere que la configuración de la comparación se organice mediante una matriz
de datos que permita mayor rigurosidad en la especificación tanto en la
temporalidad y espacialidad como en las propiedades y variables sobre als que se
quiere llevar a cabo la comparación.
Se llega, luego, al corazón del procedimiento comparativo: el control de la
hipótesis. Los procedimientos concreto que se adopten se deduce del apartado
sobre “conceptos y clases” a propósito de la clasificación, de la escala de
abstracción, de la parametrización y de la explicación. Intentando ser más
precisos, tales procedimientos cambian en parte según los objetivos cognoscitivos
trazados, generalización o teoría local, es decir, según las opciones metodológicas
de fondo adoptadas, e incluso en la relación a los contenidos mismos de la
investigación.
MORLINO concluye su aportación preguntándose por qué, siendo la
metodología así de clara, la comparación no se ha desarrollado más en la ciencia
política y responde con una frase lapidaria: comparar es simplemente difícil.
GIOVANNI SARTORI.5 “Comparación y método comparativo”. (pp. 29-49).
SARTORI recuerda que en el número inicial de la Rivista Italiana di Scienza Politica
escribió sobre política comparativa y el método, entonces novedoso, en que se
funda. Reconoce que, en esos 20 años (1971-1991), los resultados obtenidos por
el uso del método son poco alentadores. En 1971 dio respuesta a tres preguntas,
4
Se refiere al conjunto de características que atañen y especifican una clase o un tipo.
GIOVANNI SARTORI actualmente es Albert Schweitzer Professor in the Humanities en la Columbia
University de Nueva York y de Ciencia Política en la Universidad de Florencia. Es autor de numerosas obras,
entre las más recientes cabe destacar The Theory of Democracy Revisited (1987) y Elementos de teoría
política (Madrid, Alianza Editorial, 1992).
5
61
mismas que se vuelve formular y trata de responder nuevamente: 1) por qué
comparar; 2) qué es comparable; 3) cómo comparar.
Por qué comparar. En 1971 respondió que “La comparación es un método
de control de nuestras generalizaciones… o leyes del tipo si… entonces… Digo un
método de control porque no es el único”. Explica que en esos veinte años
transcurrido cada vez se habla menos de la función de control y se enfatiza el
entender, explicar e interpretar. Pero, se pregunta el autor, ¿por qué lo logramos
comparado? La pregunta, afirma, sigue sin respuesta. Además, ya no se habla de
control, porque, primero, (respuesta fútil), en las universidades de Estados Unidos
de América, plagadas de comparatistas que no han cotejado jamás nada, la
demarcación natural es entre política americana y política comparativa, donde este
último término se utiliza para “otros países”, donde “otros” generalmente implica
sólo uno. La segunda explicación es seria, epistemológica, y se refiere
específicamente al control. Si compara es confrontar una cosa con otra, pero si
queremos controlar, ¿qué se controla? La respuesta, dice SARTORI, no va en el
sentido de “someter a control la validez universal de una ley”, donde “universal” es
válido siempre y en cualquier lugar, porque sencillamente ya no es sostenible. Hoy
las ambiciones nomotéticas de las ciencia sociales no son universales y se
proponen leyes declaradas law-like, donde law (ley) se define como una
generalización provista de poder explicativo que expresa una regularidad.
Así, propone el autor, parangonar (comparar) sirve para controlar —verificar
o falsear— si una generalización (regularidad) se corresponde con los casos a los
cuales se aplica. Se entiende que se compara por muchas razones: para aprender
de las experiencias de los otros, para tener términos de parangón, para explicar,
mejor, etcétera. Pero la razón que nos obliga a comparar seriamente es el control.
Qué es comparable. Comparar no tiene una razón especial de ser, un
objetivo específico, por lo que no existe propiamente un una metodología de la
comparación, un método comparado. No obstante, la tesis de que comparar es un
método ha resistido mejor las críticas que la tesis de que comparar es controlar,
porque prácticamente nadie sostiene que el método comparado sea una entidad
en sí, sino una parte del método de las ciencias sociales en general. Muy diferente
62
es cómo se clasifique al método comparativo y cómo se lo relacione con otros
métodos de control, que serían, específicamente, el método experimental, por un
lado, y el método estadístico, por otro. La cuestión es que los tres métodos no son
equivalentes, ni, frecuentemente, opcionales. SARTORI opina firmemente que las
ciencias del hombre se valen de cuatro técnicas de verificación, siguiendo un
orden de fuerza de control decreciente: 1) método experimental; 2) método
estadístico; 3) método comparativo; 4) método histórico.
Pero, ¿qué es comparable? La pregunta, como tal, está mal formulada. Lo
que se debe en realidad preguntar es ¿comparable en qué aspectos? La pregunta
siempre se debe formular así: ¿comparable (bastante similar) respecto a qué
propiedades, y no comparable (demasiado distinto) a qué otras propiedades o
características? Compara implica asimilar y diferenciar en los límites. Si dos
entidades son iguales en todo, en todas sus características, es como si fuesen la
misma entidad y todo termina ahí. A la inversa si dos entidades difieren en todo,
entonces es inútil compararlas, y del mismo modo todo concluye aquí. Las
comparaciones que nos interesan se efectúan entre entidades que poseen
atributos en parte compartidos (similares) y en parte no compartidos ( declarados
no comparables). Se debe realizar un análisis per genus et per differentiam: hay
que clasificar.
Clasificar es ordenar un universo en clases que son mutuamente
excluyentes, estableciendo similitudes y diferencias. Los objetos que pertenecen a
la misma clase son más similares entre sí (respecto al criterio de asignación
preseleccionado) que los objetos que pertenecen a otras clases. La máxima a
seguir es: mientras menor es el número de las clases, mayor será la variación
(disimilitud) intra-clase; a la inversa, mientras mayor es el número de las clases,
menor es su variación interna. En este caso, compete a quine clasifica decidir
hasta qué punto sus clases deben ser inclusivas (pocas y con redes anchas) o
bien discriminantes (estrechas).
Cómo comparar. Paralelamente se dan dos enfoques o estrategias: elegir
sistemas más semejantes, o bien, elegir sistemas más diferentes. En el primer
caso el investigador compara sistemas similares en la mayor cantidad de
63
características posible, lo que le permite dejar de lado el mayor número de
variables bajo la cláusula ceteris paribus, declarándolos iguales. El ideal sería
encontrar entidades similares en todas las variables excepto en una, aquella que
nos interesa investigar. En el segundo caso, el investigador relaciona sistemas
que difieren, en la medida de lo posible, en todo, salvo en el fenómeno que se
investiga.
Reglas y excepciones. Pero el control comparado se refiere a hipótesis
generalizantes, a “leyes” (cuasi-leyes) respecto de las cuales el problema surge de
las excepciones. ¿En qué medida una regla puede soportar excepciones?
Si una ley o regla es concebida determinísticamente (dada una causa está
dado el efecto), entonces una sola excepción basta para refutarla. Pero las
ciencias sociales no deben concebirse de esta manera. Aunque también hay
causas, sus efectos no son “necesarios”, como lo son en las leyes naturales. Las
generalizaciones en las ciencias sociales, las cuasi-leyes, son “probabilísticas”,
entendidas como “leyes de tendencia”, no en su sentido estadístico y matemático,
lo que, afirma SARTORI, no resuelve para nada el problema de cómo considerar las
excepciones. Un modo de reducirlas es reduciendo el ámbito de aplicación de una
ley precisando mejor las condiciones. Otra manera es reformular la ley de modo
que se puedan incorporar las excepciones en su formulación.
DAVID COLLIER.6 “El método comparativo: dos décadas de cambios”. (pp. 51-79).
El autor, a partir del estudio de Arend LIJPHART,7 hace un análisis de la evolución
del método comparativo en el periodo de 1971 a 1991. Indica que la expresión
“método comparativo” se usa para referirse a aquellos problemas metodológicos
especiales planteados por el análisis sistemático de relativamente pocos casos (un
“N” pequeño).
LIJPHART define el método comparativo como el análisis de un número
6
DAVID COLLIER es profesor en el Department of Political Science en la Universidad de California en
Berkeley. Entre sus últimas obras recordamos Shaping the Political Arena (con Ruth Collier, 1990).
7
LIJPHART, A., “Comparative Politics and Comparative Method”, en American Political Science Review,
LXV, 1971, pp. 158-177.
64
reducido de casos, de dos a menos de veinte. En su estudio, Lijphart valoró el
método comparativo en relación a los otros tres métodos —experimental,
estadístico y estudio de caso— a la luz de dos criterios: a) en qué medida periten
poner a prueba una teoría mediante la confrontación entre explicaciones rivales; y
b) la dificultad de conseguir los datos necesarios para emplear cada uno de los
métodos. El método experimental proporciona criterios robustos para eliminar las
explicaciones rivales, pero es imposible generar datos experimentales para la
mayor parte de los temas de política comparada. El método estadístico posee la
preciosa ventaja de confrontar explicaciones rivales mediante el control
estadístico, pero con frecuencia es imposible recoger una amplia cantidad de
datos fiables para utilizar este tipo de análisis. El método del estudio de caso tiene
el gran mérito de permitir al estudioso con poco tiempo y recursos modestos
analizar con atención por lo menos un caso, pero las posibilidades de un control
sistemático de la hipótesis son, con mucho, más limitadas que en los otros
métodos. El método comparativo, como lo define LIJPJHART, goza de un estatus
intermedio entre las dos dimensiones consideradas. Comparado con los métodos
experimental y estadístico, ofrece un fundamento más débil para controlar la
hipótesis que los métodos experimental y estadístico, pero más robusto que los
estudios de caso.
LIJPHART ofrece una formulación sintética de las relaciones entre el método
comparativo y las otras metodologías, así como posibles soluciones a los dilemas
fundamentales planteados por el problema del N pequeño, intrínseco al método
comparativo.
En las dos décadas posteriores al estudio de LIJPHART se ha innovado en el
método comparativo y se renovó el interés por las otras metodologías, dando lugar
a una mutua fertilización de la que se han beneficiado mucho, o deberán
beneficiarse, los estudiosos interesados en el método comparativo.
De manera sintética, las principales innovaciones que surgieron durante las
dos décadas (1971-1991) en los principales métodos son:
•
Método experimental: 1) el diseño y difusión de los cuasi-experimentos y de
las series históricas interrumpidas; 2) la codificación de la evaluation
65
research, que contribuye a la difusión de las ideas sobre los cuasiexperimentos; 3) la propuesta de solución estadística al problema del
selection bias en los cuasi-experimentos.
•
Método estadístico: 1) crítica de FREEDMAN (famosos estadístico) de la
práctica común estadística en las ciencias sociales (inadecuación del
diseño de investigación y/o los datos utilizados no satisfacen las exigencias
de las técnicas estadísticas); 2) Nuevas técnicas estadísticas relativas al
análisis con un N pequeño; 3) Caso ejemplar de la aportación de otros
estudios al perfeccionamiento del análisis estadístico con un N pequeño.
•
Método del estudio del caso: 1) Nueva defensa del estudio del caso
(CAMPBELL); 2) Mejoras a la tipología de LIJPHART de los estudios de caso
(ECKSTEIN y GEORGE); 3) mejora al análisis causal por el process tracing
(GEORGE y MCKEOWN); Crítica de la contribución de este método en la
evaluación de las teorías (ACHEN y SNYDALL).
•
Método comparado:
1.
2.
3.
Mayor comprensión de los tipos de estudio comparado (SKOCPOL y
SOMERS);
Posteriores justificaciones del N pequeño:
a) Perseguir un “enfoque configurativo discilinado” (VERBA, ALMOND y
GENCO);
b) Evitar el problema del “estiramiento conceptual” (SARTORI);
c) Facilitar el procedimiento de “descripción densa” y otras formas de
comprensión interpretativa (GEERTZ y otros);
d) Perseguir la profundidad analítica del enfoque “case oriented”
(RAGIN).
Nuevos debates sobre la solución del problema de muchas variables
con N pequeña:
a) Se sostiene el recurso a un mayor número de casos, pero también
se critica.
b) Discusión entre el recurso a casos comparables y el recurso a
casos contrastantes (LIJPHART en contraposición a PRZEWORSKI y
TEUNE).
c) Nuevas orientaciones para reducir el número de variables junto al
recurso a teorías más fuertes.
66
ANGELO PANEBIANCO.8 “Comparación y explicación”. (pp. 81-104).
PANEBIANCO no contesta a preguntas de orden metodológico, sino de hecho: ¿por
qué en la actualidad (1991) se compara tan poco? Responde que tiene que ver
con los modos completamente diferentes de entender la actividad de investigación
que se leva a cabo bajo la etiqueta de “ciencia política”. Identifica tres grupos de
científicos políticos que se diferencian entre sí por sus intereses de investigación y
por el modo diferente de entender la disciplina.
El primer grupo, ampliamente mayoritario, está representado por los
“ideográficos”, quienes no tienen interés por la construcción de un cuerpo teórico
generalizante; el trabajo científico es una actividad eminentemente descriptivainterpretativa de fenómenos políticos singulares en delimitados en espacio y
tiempo. El segundo grupo, mucho más restringido que el primero, está compuesto
por los teóricos, un club muy exclusivo de estudiosos interesado en hacer
“progresar” la teoría. Los teóricos generalmente no someten sus teorías al examen
del mundo empírico. El tercer y último grupo está formado por los comparatistas,
un grupo aún más restringido que el de los teóricos, que se ubican a mitad de
camino entre ideográficos y teóricos.
El problema central es explicar por qué, a pesar de todas las “revoluciones
científicas”, la gran mayoría de los científicos políticos que parecen burlarse de los
“objetivos superiores” de la ciencia y se limitan a estudiar sistemas o casos
políticos específicos, porque los consideran más importantes en sí mismos y no
por la contribución que pudieran hacer a la “acumulabilidad” del saber político. Es
problema central, dice el autor, de todas las ciencias sociales, exceptuando a la
economía, porque encontramos una mayoría de ideográficos. El enigma
representado por la existencia de una mayoría indiscutible de ideográficos puede
ser resuelto sólo si evitamos considerar en serio los manuales de las ciencias
sociales cuando cuentan la fábula según la cual el objetivo principal de tales
ciencias consiste en contribuir al crecimiento de un corpus teórico generalizante.
8
ANGELO PANEBIANCO es profesor de Política Comparada en la Universidad de Bolonia. Coautor del
Manual de ciencia politica (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y recientemente ha compilado L'analisi della
politica (1989).
67
Al dar este paso nos damos cuenta objetivo principal de las ciencias sociales no
es “acumular saber” sino comprender 9 fenómenos que son percibidos por el
estudioso como culturalmente relevantes, por lo que es necesario aceptar el hecho
de que los intereses cognoscitivos que orientan al científico social son diferentes
de los que posee, por ejemplo, el físico teórico.
La verdadera crítica que se puede hacer los ideográficos no es que asuman
como objetivo la explicación de fenómenos específicos, sino que sus explicaciones
no estén apoyadas por instrumentos adecuados: hacen mal su propia tarea al
aferrarse exclusivamente en la vía ideográfica, porque no pueden alcanzar
verdaderas explicaciones dado que no tienen pruebas suficientes de la
plausibilidad de la explicación dada.
En el caso de los teóricos, de donde provienen importantes contribuciones
al saber nomológico, el problema es que consideran ese saber nomológico como
un fin en sí mismo, y no en su función de explicar fenómenos políticos específicos.
Además, reproducen algunos de los principales defectos de la ciencia económica.
Lo que impacta a los científicos políticos, dice el autor, así como a sociólogos y
antropólogos, y explica sus complejos de inferioridad en relación a los
economistas, es que sólo en la economía perciben un núcleo auténtico de “ciencia
normal”, donde se mantienen las promesas positivistas y neopositivistas de la
acumulación del saber, y por consiguiente, del progreso científico. Lo que no
consideran es que ese núcleo no estás compuesto por “economía”, sino por
matemática. Sin embargo, gran parte de los modelos económicos no se han
aplicado jamás al estudio de la vida económica y se espera que jamás suceda.
Siendo las cosas así, los politólogos hacen mal en seguir las huellas de la ciencia
económica, tanto porque las diferencias entre los fenómenos económicos y los
políticos son tales que el rigor alcanzado por la economía teórica es inalcanzable
en la ciencia política, como, y sobre todo, porque reproducir la separación entre
teoría y análisis empírico que se hace en economía es de cualquier modo
9
En su triple significado: 1) la comprensión necesaria para referir correctamente cuanto ha sido observado; 2)
la comprensión de lo que ha causado el fenómeno (la verdadera explicación); 3) la comprensión necesaria a la
“descripción”, la reconstrucción de la naturaleza de las instituciones o de las prácticas examinadas. No es la
explicación, sino la descripción la que plantea problemas metodológicos especiales a las ciencias sociales.
68
pernicioso. En todo caso de la economía sólo puede adoptarse la lógica de la
explicación. Sostener que el saber nomológico no constituye un fin en sí mismo,
sino un medio para el análisis de fenómenos políticos, es el único medio de no
acentuar el divorcio entre “investigación empírica” y “teoría”.
Finalmente, PANEBIANCO afirma que no existe acuerdo sobre lo que debe
entenderse por “explicar”, qué es lo que constituye una explicación aceptable.
Existen, para las ciencias sociales, dos modelos, insatisfactorios, de explicación
que han cobrado (en el discurso) más consenso que otros: el modelo funcionalista
y el modelo nomológico-deductivo. El primero postula la existencia de necesidades
sistémicas y se asume como satisfactoria la explicación que pueda dar cuenta de
la función que cumple una determinada institución respecto del mantenimiento y
adaptación del sistema. 10 Para el segundo sólo se reputan aceptables las
explicaciones basadas en “leyes”. 11 Como cualquier fenómeno social es el
producto de una multiplicidad de causas, lo que, realísticamente hablando, es
posible hacer, es identificar uno o más subconjuntos de del complejo “conjunto de
circunstancias” (causas) que preceden la aparición del fenómeno que nos interesa
explicar. Una causa se identifica como un elemento de un conjunto de
condiciones, una parte Insuficiente pero Necesaria de un grupo de condiciones o
eventos Suficientes pero No necesarios.12 Dicho de otra forma, el objetivo de la
explicación es identificar mecanismos causales.
STEFANO BARTOLINI.13 “Tiempo e investigación comparativa”. (pp. 105-150).
El artículo trata sobre la investigación comparativa que combina dimensiones de
variación espacial y temporal, algunas cuestiones propias de su método y su
confrontación con otras estrategias de investigación. Parte el autor de la opinión
10
No existe nada análogo a la teoría causal de la selección natural que legitima, en biología, la explicación
funcional.
11
No puede afirmarse que no sirve, pero sí que no basta. Por un lado, no es posible explicar algo sin recurrir a
“leyes”, aunque sólo se en la forma de símil-ley. Por otra parte, el uso de proposiciones símil-ley es sólo una
etapa de una operación explicativa mucho más compleja, siempre que mantengamos que “explicar” significa
explicar “por causas”.
12
Fórmula INUS, por sus siglas en inglés, propuesta por J. L. Mackie.
13
STEFANO BARTOLINI enseña Ciencia Política en la Universidad de Trieste. Es coautor del Manual de
ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y de Identity, Competition and Availability (1990)..
69
de que este método, aunque muy debatido, e ha consolidado para la investigación
cross sectional de tipo sincrónico, pero no ha recibido la misma atención para
aplicarlo a variaciones derivadas de observaciones a lo largo de la dimensión
temporal.
Utiliza la perspectiva del tiempo, como dimensión de variación de variación,
pero de una manera diferente a la utilizada por un “método histórico-sociológico”,
sino desde una “comparación histórica”. En la literatura generada sobre el tema, el
objetivo de esta última es comprender los historical patterns echando mano a
todas a todos los recursos teóricos que parezcan útiles y válidos. Desde el punto
de vista lógico, el análisis histórico-comparado trata de establecer asociaciones
válidas de posibles causas posibles causas con el fenómeno dado que se trata de
explicar, de dos maneras principales que se identifican con los cánones de la
concordancia y de la diferencia. Pero no queda claro cuál es el lugar de la
varianza temporal en estos esquemas.
En la reformulación en términos de varianza temporal que ofrece BARTOLINI,
el tiempo aparece como una dimensión desprovista del potencial de crear
imágenes propias de la “historia” o del “pasado” que permite una comparación
directa con los métodos de análisis de la varianza espacial (sobre la que existen
muchas reflexiones), así como identificar con mayor claridad las cuestiones
metodológicas cruciales: ¿cómo se determina la varianza temporal? ¿En qué
aspecto es distinta y/o especial respecto de la espacial? ¿Qué destrezas hay que
tener para analizarla?
Existe literatura referida especialmente al uso del tiempo y de la
comparación que permiten reconstruir para el método de varianza temporal seis
tipos principales de investigación: 1) estudio de caso al estilo Eckstein; 2) estudio
de desarrollo de caso (developmental-case-study); 3) tendencia (trend) de
desarrollo; 4) “gran teoría” del desarrollo; 5) comparación sincrónica; 6)
comparación de desarrollo. Estos tipos de investigación se caracterizan, por un
lado, por la combinación entre número y tipo de unidades y propiedades, y de
dimensión temporal y de tipos de unidades temporales, por otro. Así, procede el
autor a reseñar cada uno de estos tipos de investigación, excepto el que definió
70
como “comparación de desarrollo”, y concluye que la breve reseña corrobora la
ausencia de una conjugación de análisis entre la varianza temporal y el método
comparativo. Sobre el último tipo, “comparación de desarrollo”, BARTOLINI
considera que es donde existen las condiciones para alcanzar el objetivo de
identificar y considerar una varianza empírica de tipo temporal.
Antes de pasar al desarrollo de este tipo de investigación, el autor clarifica
tres problemas metodológicos de fondo que se deben considerar y profundizar
para facilitar la construcción de una matriz de varianza temporal tratable
comparativamente: 1) la necesidad de identificar (definir) con precisión las
unidades temporales (o periodización) de análisis; 2) determinar si existe o no una
peculiaridad en las unidades de análisis que están conectadas temporalmente en
lugar de separadas espacialmente (el problema de la especificidad de las
generalizaciones de desarrollo); 3) el problema de si es posible estudiar un
desarrollo “único” o “general” en términos causales, sólo sobre la base de la
varianza temporal (problema de la multicolinearidad temporal). Un ulterior
problema se genera cuando se construye cualquier matriz de varianza temporal:
no todas las variables a examinar se pueden evaluar sobre la misma unidad
temporal. Sobre este tipo de problemas, agrega BERTOLINI, no ha habido una
adecuada reflexión metodológica.
En cuanto al modelo de comparación de desarrollo, Bertolini analiza el
concepto de “periodo”, nombre que reciben las unidades temporales. La
periodización es un viejo problema que conocen los historiadores, quienes, no
obstante, han considerado el ejercicio de manera poco sistemática (los riesgos de
la historiografía event centered, los relativos a percibir eventos dramáticos como
puntos de cambio y el énfasis sobre la longue dureé como antídoto contra esos
riesgos). Se han identificado modos principales en los que se ha periodizado el
tiempo: 1) a través de dicotomías de desarrollo (el tiempo es concebido como un
continuo con dos extremos que son confrontados y puestos en contraste en sus
estructuras y en sus valores funcionales; i.e.: estatus y contrato;
sagrado y
secular; comunidad y sociedad; solidaridad orgánica y solidaridad mecánica;
tradiciona y moderno). 2) Modelos de “transición” (a la dicotomía de desarrollo se
71
agrega un tercer periodo caracterizado en términos de inestabilidad y desequilibrio
respecto de periodos de estabilidad o equilibrio, que constituyen los puntos de
partida y de posible o potencial llegada). 3) Modelos de tendencia (el criterio clave
distintivo es una tendencia en una o más propiedades). 4) Modelos de estadios
(los periodos son identificados como estadios de carácter fásico, identificados o
sobre la base de las funciones predominantes en un sistema político, o sobre la
base de una concentración de específicos y críticos problemas de desarrollo).
5) Modelos de crisis (éstas son identificadas como problemas del desarrollo
cuando el desarrollo de funciones sistémicas universales se hace problemático). 6)
Modelos por umbrales (momentos de catalización de procesos de crecimiento
continuo que en cierto momentos generan cambios cualitativos, discontinuidad y
procesos dinámicos de nuevo tipo).
BERTOLINI concluye su colaboración indicando que sigue abierto el problema
de cuáles sean las mejores condiciones para extender las observaciones en el
tiempo sin renunciar a una guía metodológica a favor de un diluido y no mejor
calificado “enfoque histórico”. Entre este enfoque, cuyas reglas metodológicas
permanecen imprecisas o no convincentes, y al excesiva efervescencia del
presente, en la que a veces la invención de nuevos términos es asimilada al
descubrimiento de nuevos fenómenos cuya naturaleza más o menos contingente y
coyuntural no es identificable, vale la pena convertirse en defensores de una
diacronía de medio rango.
MAURIZIO FERRERA.14 “la comparación y el estado de bienestar: ¿un caso de
éxito?”. (pp. 151- 177).
El último ensayo del volumen, a cargo de FERRARA, se enfoca sobre el análisis
comparativo de una “cosa”: el Estado de Bienestar, sobre el que se dio,
inicialmente, un proceso cognoscitivo sobre la secuencia causal que originaron las
políticas sociales de fines del siglo XIX y que sucesivamente promovió una
14
STEFANO BARTOLINI enseña Ciencia Política en la Universidad de Trieste. Es coautor del Manual de
ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y de Identity, Competition and Availability (1990)..
72
expansión continua y sostenida. “Estado de Bienestar, en los ’50 era de nuevo
cuño en el lenguaje político y en el lenguaje académico era empleado sólo por los
estudiosos anglosajones referida a la experiencia británica. Los estudios sobre la
“cosa”, de corte histórico, eran prácticamente desconocidos fuera del restringido
círculo de la London School y otros pocos institutos universitarios. Hoy (1991),
dice el autor, de esta “cosa”, a través de la investigación “comparativa”, sabemos
muchísimo, sobre todo porque se ha clarificado analíticamente el concepto. El uso
de comillas en “comparativo” denota que la variedad de estudios sobre más
países/más políticas/más momentos temporales, producidos desde los años
sesenta, producen una connotación diluida y demasiado general del término.
Si quitamos las comillas y usamos comparativo con la connotación que le
atribuye LIJPHART, el cuadro cambia o al menos se califica por fases distintas: 1) la
ruptura con la tradición narrativa anglo-céntrica, a partir de trabajos de historia
social “comparativa”; 2) partiendo de esa literatura, a partir de mediados de la
década de los sesenta se desarrollaron investigaciones empíricas cross national
insertadas en el método estadístico; 3) sólo en la década de los ’80 aparecieron
estudios que se pueden definir comparados en estricto sentido, orientados al
control
de
proposiciones
causales
específicas
mediante
la
exploración
comparativa de dos o más casos elegidos en base a criterios de “afinidad
relevante” recurriendo ampliamente a datos cualitativos y al tratamiento per genus
et differentiam. Este último filón, dice Ferrara, es el que ha ofrecido mejores
resultados. Y, para defender esta aserción, el autor proporciona una ilustración de
la parábola metodológica de la investigación comparativa sobre bienestar,
haciendo referencia a algunos de los trabajos “ejemplares” de cada enfoque.15
A) Estudios histórico-comparativos. Welfare policy and Industrialization in
Europe, America and Russia (1971), de Gaston RIMLINGER, tanto en el plano
sustantivo como en el metodológico, delinea in nuce, la primera explicación
genético-comparativa del origen de la seguridad social, confrontando los diferentes
itinerarios seguidos por Alemania (vía paternalista-burocrática), Estados Unidos
15
ejemplar en el sentido de Przeworski, para indican aquellos trabajos que influyen en la práctica de la
investigación científica y terminan por ser m´sa importantes que los manuales de metodología
73
(vía liberal) y Rusia (vía patriarcal-colectivista).
B) Escuela del análisis estadístico cross-section (o cross-area) a gran
escala. The Welfare State and Equality, de Harol WILENSKY, ha proporcionado una
de las exploraciones más amplias (60 países) de los factores que determinan el
welfare effort controlando la incidencia de un vasto conjunto de variables.
C) La especificación y el control de algunas “generalizaciones abstractas” a
través de :
a) El análisis comparado de casos comparables. Jens ALBER (1982) investigó
sobre los orígenes de la seguridad social. A partir de la literatura sociológica
y politológica disponible extrajo un largo repertorio de hipótesis empíricas,
diferenciables según su orientación “funcionalista” o “conflictualista” (en sus
dos vertientes “neomarxista” y “pluralista”), que sometió a verificación con
una muestra de quince países europeos para los cuales él mismo recogió las
informaciones relevantes.
b) El análisis comparado de casos desviantes. El proyecto de investigación
dirigido por Francis CASTLES (comp. 1989) The Comparative History of Public
Policy explora comparativamente las “distinciones” y sobre todo las
“excepciones” en los perfiles de las políticas públicas de una muestra de
países occidentales. La solución en términos comparativos de puzzles
permite una especificación de teorías existentes, con el consiguiente
incremento de su potencial heurístico.
c) Elaboración de “generalizaciones históricas” o explicaciones genéticas.
Peter FLORA es el autor más representativo en esta dirección. A partir de los
años setenta se ha dedicado a un programa de investigación (en la acepción
metodológica fuerte del término) orientado a relacionar el análisis
comparativo de los Estados de Bienestar europeos con la vasta herencia
teórica y metodológica de Stein ROKKAN, teniendo como objetivo fijar la
heurística de los factores que han originado la diversidad de configuraciones
institucionales constatables entre los Estados de Bienestar europeos.
FERRERA concluye que el encuentro entre el Estado de Bienestar y el
74
método comparativo ha sido fructífero y ha originado un filón de investigación que
ha producido ya algunos resultados “ejemplares” y del que cabe esperar progresos
cognoscitivos significativos.
Las últimas páginas del ensayo las dedica el autor a analizar el impacto que
el estudio comparativo ha producido en la teoría del Estado de Bienestar, siendo
las principales su clarificación conceptual y sus sistematización tipológica. La
clarificación se refiere sobre todo a la conjugación de dos de las palabras más
ambiguas del vocabulario político contemporáneo: estado y bienestar. Después de
un concienzudo análisis, el autor propone la siguiente definición:
El concepto de “Estado de Bienestar” connota un conjunto de respuestas de policy
al proceso de modernización, consistentes en intervenciones públicas en el
funcionamiento de la economía y en la distribución de las expectativas de vida, las
cuales se orientan a promover la seguridad y la igualdad de los ciudadanos,
introduciendo, entre otras cosas, derechos sociales específicos dirigidos a la
protección de contingencias preestablecidas, con la finalidad de aumentar la
integración social de sociedades industriales con elevada movilización.
El primer esfuerzo clasificatorio de los modelos de Estado de Bienestar,
paradigmático, fue de Richard TITMUSS (1974), tipología que con algunas variantes
no significativas permanece aún hoy:
A) Modelo residual de Políticas de Bienestar. El estado se limita a
intervenciones que responden a las necesidades individuales sólo cuando los
dos canales naturales (o “socialmente dados”), el mercado y la familia, entran
en crisis.
B) Modelo del “rendimiento industrial” o “remunerativo”. Los programas
públicos de bienestar son “complementos” del sistema económico,
proporcionando niveles de protección que reflejan los méritos y rendimientos
del trabajo.
C) Modelo “institucional-redistributivo”. Los programas públicos de bienestar
proporcionan prestaciones universales, independientemente del mercado,
sobre la base del “principio de necesidad”.
75