Buenos Aires, 22 de octubre de 2012. Señor Director General de Ingresos Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Licenciado Carlos Walter Presente S / D Ref.: Proyecto de reforma del Código Fiscal para el año 2013 Capítulo XIV bis – Impuesto a los actos jurídicos u operaciones onerosas – Solicitud de Audiencia. De nuestra consideración: Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud., con la finalidad de expresarle nuestra profunda preocupación por las modificaciones proyectadas al Código Fiscal que tendrían vigencia a partir del ejercicio 2013, en especial, por la institución de un nuevo tributo (cfr. Título XIV bis – Impuesto a los actos jurídicos u operaciones onerosas), cuyo hecho imponible alcanzaría a los actos jurídicos u operaciones onerosas se encuentren o no instrumentados, motivo por el cual solicitamos de su gentileza una pronta audiencia. Si bien de la exposición de motivos del proyecto de ley que fuera elevada a la Legislatura local surge que el nuevo gravamen se instrumenta a fin de reforzar los principios tributarios de generalidad – en función del cual las leyes deben resultar iguales a todos los que se encuentren en igual situación económica-, de neutralidad -según el cual la carga tributaria de los contribuyentes debería ser la misma, pese a las “formas” de comercialización que estos utilicen- y de equidad; lo cierto es que desde las entidades y empresas que representamos entendemos que su sanción sólo se justifica en la necesidad fiscal que hoy se observa en todas las jurisdicciones locales, ya provinciales, ya municipales. No obstante ello, en rigor jurídico, el impuesto pendiente de sanción legislativa resulta técnicamente ilegal, tal como veremos seguidamente. 1 Las potestades tributarias en la República Argentina: El régimen Republicano y Federal adoptado en nuestra Constitución Nacional conlleva que en el sistema tributario argentino operen (y convivan) diversos planos de gobierno, como ser el federal y los locales (en este caso, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los más de dos mil municipios de Provincia). Ahora bien, el poder tributario que cada uno de tales estratos ejerce no es ilimitado, sino que por el contrario resulta delimitado por la Constitución Nacional, las respectivas Constituciones Provinciales, y también por el denominado derecho intrafederal integrado por la Ley N° 23.548 de Copa rticipación Federal de Impuestos (que desde el año 1994 adquirió rango constitucional) y por los pactos complementarios, especialmente el denominado Pacto para el Empleo la Producción y el Crecimiento suscripto en 1993 (mediante la ley 24.307 el Estado Nacional adhirió al mentado Pacto Federal por sí, y por la entonces -1993- ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires-). La propia Constitución Nacional reformada (cfr. art. 75, inc. 2), segundo párrafo) establece que el Congreso Nacional deberá dictar una “ley convenio”, esencialmente para repartir la recaudación de los tributos nacionales, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias. No es un dato menor que a partir de 1994 la Coparticipación Federal adquiriese –reiteramos- jerarquía constitucional expresa. En cuanto a los denominados “Pactos Fiscales”, también configuran acuerdos programáticos interjurisdiccionales, multilaterales -entre Nación y Provinciaspertenecientes al llamado “federalismo pactista”, desde que participan de la naturaleza de los tratados contratos y de los tratados-ley, a la vez que configuran una limitación a las potestades tributarias de las Provincias (y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como medio para fijar y ejecutar políticas uniformes entre los sujetos federales, tendientes al crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales, y cuyas directivas, en palabras de la mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), son operativas y vinculantes para las partes adherentes. Insistimos, mediante la ley 24.307 el Estado Nacional adhirió al mentado Pacto Federal por sí, y por la entonces ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires, razón por la cual ésta también debe respetar los limites impuestos por el mentado Pacto, y obviamente, por la ley de Coparticipación Federal. 2 De entrada advertimos que la aprobación del impuesto a los actos onerosos no instrumentados afectaría palmariamente los Pactos citados: Ello, toda vez que resulta un impuesto de idéntica matriz técnica que el impuesto de sellos, y por ende, afecta el artículo 9), inciso b), apartado 3), punto 2) de la ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, en tanto dispone que: “(…) 2. En lo que respecta al impuesto de sellos recaerá sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia, y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por entidades financieras regidas por la Ley 21.526. Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes. La imposición será procedente, tanto en el caso de concertaciones efectuadas en la respectiva jursidicción, como en el de las que, efectuadas en otras, deban cumplir efectos en ella, sean lugares de dominio privado o público, incluidos puertos, aeropuertos, aeródromos, estaciones ferroviarias, yacimiento, y demás lugares de interés público o utilidad nacional sometidos a la jurisdicción del Estado Nacional, en tanto esa imposición no interfiera con tal interés o utilidad. Cuando se trate de operaciones concertadas en una jurisdicción que deban cumplimentarse en otra u otras, la nación y las provincias incorporarán a sus legislaciones respectivas cláusulas que contemplen y eviten la doble imposición interna”. Nótese entonces que la iniciativa elevada a esa Legislatura no puede prosperar de ningún modo, dado que el impuesto que pretende sancionarse se encuentra en clara oposición a la mencionada ley de Coparticipación Federal de Impuestos, porque soslaya los requisitos establecidos para el impuesto de sellos, fundamentalmente porque alcanza a los contratos y/o actos jurídicos no instrumentados. Cabe destacar además que existe consenso unánime respecto al requisito instrumental como recaudo ineludible en el impuesto de sellos, pudiendo mencionarse entre la doctrina a Rapoport Manual Práctico de la Ley de Sellos Nacional, ed. Argentina, 1952, ps. 19 y ss., Rabinovich Impuesto de Sellos de la Capital Federal y Territorios Nacionales. Exposición y comentario, ed. Contabilidad Moderna, 1954, ps. 36 y ss.; Jarach Curso superior de derecho tributario, ed.Cima t.II p.454, Finanzas Públicas y derecho tributario, ed. Cangallo p.865, Díaz Impuesto de Sellos. Aspectos económicos y jurídicos, ed. Cangallo, 1976, ps. 25 y ss.; Giuliani Fonrouge y Navarrine Impuestos a la Circulación Económica. Sellos, ed. Depalma, 1981, ps. 3 y ss.; Soler y otros El Impuesto de Sellos, ed. Macchi, 3 1988, ps. 23 y ss., y Villegas Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, ed. Depalma, 5ª. ed., 1992, p.654; entre muchos otros. Lo expuesto precedente encuentra sustento en la pacifica jurisprudencia de nuestra CSJN, a saber: 1) Juan Minetti S.A. c. Provincia de Córdoba s/demanda de plena jurisdicción (sent. del 24/05/2011). El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba rechazó la demanda contencioso administrativa promovida por una sociedad anónima, contra esa provincia y; en consecuencia, dejó firme la resolución del Director de la Policía Fiscal de la Secretaría de Ingresos Públicos provincial por medio de la cual se determinó de oficio el impuesto de sellos debido por un contrato realizado por correspondencia entre la actora y una entidad financiera para la asistencia técnica y transferencia de tecnología. A esos fines consideró que la carta de notificación de recepción de la oferta era una aceptación tácita. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada. Una carta de notificación de recepción de la oferta carece de la autosuficiencia para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ella plasmadas, pues, con ella sola es imposible tener por aceptada la oferta y, por ende, configurado el contrato, razón por la cual, la determinación de oficio del impuesto de sellos realizada por la provincia demandada, por considerarla una aceptación tácita, debe ser revocada. 2) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 08/09/2009, Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Provincia de Entre Ríos: Una empresa petrolera inicia acción declarativa contra la Provincia de Entre Ríos, a los fines de que se declare que las cartas oferta con cláusulas de aceptación tácita que en copia acompaña, referidas a convenios de suministro de combustibles y otros productos celebrados entre ella y distintos propietarios de estaciones de servicio que operan bajo su bandera, no se encuentran alcanzadas por el impuesto de sellos local. Solicita que se dicte una medida cautelar y pide la citación como tercero del Estado Nacional. La Corte declara que el caso corresponde a su competencia originaria y hace lugar a la prohibición de innovar. Al contestar la citación como tercero, el Estado Nacional sostiene la improcedencia de la pretensión tributaria provincial. EL Tribunal, al resolver sobre el fondo de la cuestión, hace lugar a la demanda remitiendo a precedentes análogos. Es improcedente la pretensión de la Provincia de Entre Ríos de gravar con el impuesto de sellos las cartas ofertas celebradas por la actora, en tanto carecen de la autosuficiencia requerida para el cumplimiento de las obligaciones en ella plasmadas, y, por ende, la pretensión tributaria provincial se encuentra en pugna con la obligación asumida en el acápite II del inc. b) del art. 9° de la ley 23.548 (Adla, XLVIII-A, 53) de coparticipación federal (de la sentencia de la Corte, según 4 la doctrina sentada en "Gas Natural Ban S.A. y otro c. Provincia del Neuquén", 27/09/2005 —DJ 15/02/2006, 383 - IMP 2006-3, 476— a la cual remite, entre otros). 3) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 30/12/2011, Telefónica Móviles Argentina S.A. c. Misiones, Provincia de s/acción declarativa de certeza: La Corte Suprema de Justicia de la nación determinó su competencia originaria para entender en la acción declarativa de certeza entablada contra la provincia de Misiones que pretende ejecutar el impuesto de sellos en relación a una empresa de telefonía móvil. Tratándose de una causa sustancialmente análoga a la resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Shell" —15/04/2004; Fallos: 327:1051—, en relación a la procedencia de la pretensión fiscal de la Provincia de Misiones de gravar operaciones comerciales con el Impuesto de Sellos local, corresponde decretar la prohibición de innovar pedida, y ordenar a la Provincia demandada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, que se abstenga de ejecutar el tributo respecto de las cartas oferta enviadas a la empresa de telefonía reclamante. Cabe señalar que la Provincia de Misiones incluyó el tipo de instrumento que pretende gravar el nuevo tributo propuesto por el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires en el objeto de su ley del impuesto de sellos. 4) Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (20 de mayo de 2003): La nota de Methanex Chile Limited no constituye aceptación a la propuesta de YPF corresponde hacer lugar a la demanda, y declarar que ambos documentos no reúnen los requisitos establecidos por el art. 12 de la ley provincial N1 175, así como tampoco los fijados por el acápite II del inc. b) del art. 91 de la ley 23.548, para ser consideradas como "instrumento" sujeto al pago del impuesto de sellos provincial. También en este caso el tipo de instrumentos en trato está previsto como gravado por el Código Fiscal de la Provincia, no afectando ello la decisión de la CSJN. 5) Pan American Energy LLC. Sucursal Argentina c. Chubut, Provincia del y otro s/Acción declarativa (19/06/2012) En su Cosiderando 14) concluye en "Que como lo destaca la senora Procuradora Fiscal de acuerdo a estas categorias interpretativas, en el régimen de la ley 23.548 la analogia no requiere una completa identidad de hechos imponibles o bases de imposición, sino una coincidencia "sustancial". Tal criterio explica que el propio legislador dejase fuera del ámbito de la prohibición de analogia, aunque circunscriptos a materias concretas y a reglas más o menos estrictas, los 5 impuestos sobre la propiedad inmueble, sobre la propiedad automotor, sobre los ingresos brutos, de sellos y a la transmisión gratuita de bienes (tercer párrafo, in fine, inciso b, del articulo 9' de la ley de coparticipación)." Conclusión: De todo lo expuesto se desprende que el tributo que pretende sancionar la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pasa el tamiz de los elementales principios constituciones que rigen en la materia, lo cual derivará en innumerables impugnaciones administrativas y judiciales. Reiteramos, nos ponemos a disposición del Señor Presidente para ampliar la presente mediante una reunión de representantes de nuestra Entidad con vuestra Comisión. Sin otro particular, saludamos a Ud. con nuestra más distinguida consideración. Alberto O. Dragotto Secretario c. c. : Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri. Señor Ministro de Hacienda Actuario Néstor Grindetti. 6 Carlos R. de la Vega Presidente