Tesis - Repositorio

“Para empezar a pensar hay que perder la fe: la fe en las apariencias, en rutinas, en los
dogmas, en los hábitos de la tribu, en la normalidad indiscutible de todo lo que nos
rodea.
Pensar no es verlo todo clarísimo, sino comenzar por no ver nada
claro lo que antes teníamos por evidente. El escepticismo acompaña a la
filosofía, la flexibiliza, le da sensatez, solo los tontos no dudan nunca de lo que oyen y
solo los chalados no dudan nunca de lo que creen”.
(Fernando Savater, “Urgencia y presencia
de la Filosofía”, Madrid, 1995.).
Dedicatoria:
In Memoriam a Miguel Alfredo
Velicogna, Gladis Raquel Difiori y Josefina Teresita Bezzatto,
mis ángeles de la guarda
A mi madre, por darme la vida y por
la forma de demostrarme su amor.
A mi padre, por apoyarme
incondicionalmente y depositar toda su confianza en mí.
A mi hermano, por ofrecer de lo
suyo para mí.
A mi abuelo Mario, por
mostrarme su felicidad por cada paso que doy.
A mis maestros Eduardo
Roque Mundet y José A. Di tullio, con profunda
admiración, respeto y más sentido afecto.
Agradecimientos:
Silvana Chehda: Compañera de ruta, amiga incondicional y pilar fundamental de todo
este proceso.
José Di Tullio: Por su humildad, constante predisposición. Por motivarme a continuar
creciendo y por su continua generosidad.
Ricardo Belmaña: Por señalarme el camino en este trabajo y por su inestimable
colaboración.
Primo: Por su apoyo, aguante y compañía.
Sofía: Por iluminar mi camino, por su amor y confianza.
Familia Quiroga: Por hacerme sentir el calor de su hogar.
Prólogo:
Quiebra por Extensión
El instituto falencial que aquí comenzamos a analizar, debe ser ubicado dentro de
los procesos comúnmente denominado liquidativos del patrimonio del deudor que tienen
por finalidad la venta de los bienes del deudor para repartir su producido entre sus
acreedores, en contraposición se encuentran los procesos que se dan en llamar
saneatorios cuyo objetivo es lograr un acuerdo con sus acreedores a los fines de
reestructurar su deuda y recobrar la capacidad de pago.
La finalidad perseguida con la aplicación de la extensión de la quiebra es lograr un
aumento (engrosamiento) de la masa que conforma el activo falencial, a los fines de acrecentar las
posibilidades de cobro que tienen los acreedores de la fallida. Esto se logra con la adhesión de un
patrimonio, en principio, extraño al que se encuentra sometido a procedimiento de quiebra.
La extensión cobra toda su virtualidad cuando se declara una quiebra originaria o
principal, la que por medio de los supuestos que contemplan los art. 160 y 161 de la ley
24.522 de concusos y quiebra , en adelante LCQ, comunica sus efectos a otro
patrimonio que se encuentra vinculado, produciendo por reflejo la quiebra de este último.
En la quiebra principal deben configurarse los presupuestos subjetivo (sujeto
quebrable) y objetivo (cesación de pagos) necesarios para que sea decretada, no así en
la quiebra secundaria o refleja en donde el presupuesto objetivo pierde toda relevancia.
Así las cosas, la quiebra derivada se produce como consecuencia de la configuración de
los “supuestos – sanción” regulados en el art.161 de la LCQ (actuación en interés
personal, abuso de control y confusión patrimonial inescindible) o en razón del tipo de
responsabilidad adquirida por el socio (art.160 de la LCQ) y no por encontrarse este
segundo patrimonio en insolvencia, como lo está el primero.
Es de destacar que en la extensión de la quiebra, infructuosa se vuelve la prueba
encaminada a demostrar que el patrimonio se encuentra in bonis.
Esto, no logrará
enervar la comunicación de los efectos de la quiebra principal en virtud de ser la
extensión un supuesto de excepción al presupuesto objetivos antes mencionados.
Como fuera apuntado supra, la causa o razón de operatividad se encuentra en las causales que se
establecen en los mentados artículos y que seguidamente se comenzarán a estudiar.
Capitulo Nº1
Socio con responsabilidad ilimitada:
Articulo 160: “La quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios con
responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que
se hubiesen retirado o hubiesen sido excluidos después de producida la cesación de
pagos, por la deudas existentes a la fechas en la que el retiro fuera inscripto en el
Registro Publico de Comercio, justificadas en el concurso.
Cada vez que la ley refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica
también a los socios indicados en este articulo.”
I.A Quiebra del socio ilimitadamente responsable
El primer supuesto de extensión de la quiebra es receptado por nuestro ordenamiento
jurídico nacional en el art. 160 de la LCQ.
La hipótesis que comenzamos a analizar adquiere virtualidad cuando se ha declarado
la quiebra de una empresa que tiene entre el elenco de sus miembros a socios
ilimitadamente responsables. Es este concepto de la ilimitación de la responsabilidad el
vaso comunicante para afectar el patrimonio de los socios que poseen la señalada
calidad.
La afectación del patrimonio se produce en un solo sentido, desde la sociedad al socio no
siendo posible la solución inversa, quiebra en sentido descendente.
El fundamento de la extensión se la encuentra en el tipo societario que integra el
socio, el cual le impone responder por las obligaciones contraídas por el ente con su
patrimonio personal. Como consecuencia inmediata de ello y ante el no pago de las
deudas sociales será el patrimonio personal del socio el que soportará las mismas. La
consecuencia es que fallida la sociedad los efectos de la misma se transmiten al socio
colocando su patrimonio en situación de ser declarado en quiebra conjuntamente con
aquella.
El art.125 de la ley de sociedades comerciales (en adelante LSC)[1] establece un
principio de responsabilidad el cual es, que los socios tienen responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. Se presenta en la extensión una
excepción al principio antes mencionado en lo respectivo a la “subsidiariedad”. Esta
última implica que el patrimonio del socio solo podrá ser agredido luego de ser excutado
el patrimonio social obteniendo como resultado un saldo impago. Su fundamento se
encuentra en que, a pesar de una amplia responsabilidad personal del socio, este y la
sociedad son personas diferentes y sus patrimonios se encuentran diferenciados. La
insolvencia de la sociedad no prueba que el patrimonio del socio atraviese el mismo
estado, conforme a la separación de patrimonios que ha sido apuntada anteriormente.
De hecho muchas veces el patrimonio del socio se encuentra in bonis al momento de
ser extendido.
Entendemos no estar frente a una excepción del principio de la subsidiariedad de la
responsabilidad del socio, puesto que ella se presenta cuando la sociedad se encuentre en
situación de poder hacer frente a sus obligaciones. La responsabilidad personal
adquiere relevancia cuando la sociedad no alcanza a satisfacer las obligaciones que ha
contraído, es en esta oportunidad cuando el socio responde con su acervo personal. El
ente social no puede abonar a sus acreedores y entonces cobra virtualidad la
responsabilidad personal del socio haciendo caer el beneficio de excusión que el
ordenamiento societario establece. Se afecta el patrimonio del socio porque la ley
encuentra el momento apropiado de hacer efectiva la responsabilidad ilimitada.
Nos comenta Malagariga[2], que el fundamento de la quiebra de los socios de
responsabilidad ilimitada radica en que ellos están obligados con todos sus bienes a las
resultas de los negocios sociales siendo la necesidad de lograr la efectividad de esa
responsabilidad lo que justifica que, fallida la sociedad se inicien también contra los
socios las acciones correspondientes para que se satisfagan las obligaciones exigibles
cuya titularidad se encuentra en cabeza de la sociedad.
I. B La responsabilidad ilimitada como presupuesto
Tal como será una constante de este trabajo, mostraremos la primera
controversia que suscita la norma, y lo es, en lo referente a la delimitación del alcance
del término “responsabilidad ilimitada”. Pretenderemos dilucidar cuales son los límites a
los que debe circunscribirse este concepto para evitar su propagación innecesaria a
supuestos que escapan a lo normado.
Se pueden delinear tres posiciones diferenciadas de interpretación, estas son:
1. Teoría amplia: dentro de esta teoría se enrola cordobés Montesi[3], quien
sostiene que este concepto es abarcativo tanto de la responsabilidad congénita
en virtud del tipo societario (p. ej. Sociedad colectiva) como de la derivada de las
sanciones que impone el ordenamiento societario a los socios. Así en el primer
caso, los socios colectivos de la sociedad colectiva, el comanditado en la
sociedad en comandita y el capitalista en la sociedad de capital e industria entre
otros. Dentro de la segunda categoría se encontrarían aquellos socios que en
principio su responsabilidad se encuentra limitada al capital aportado pero que en
virtud de determinados actos o circunstancias la ley 19.550 los sanciona con
responsabilidad ilimitada, vgr: Art.34[4] segunda parte de la LSC.
2. Teoría restrictiva: esta posición, sostenida por Maffía[5], interpreta que solo le es
aplicable el supuesto del art.160 de la LCQ a los socios que desde el comienzo
de la vida del ente conocen cual es el grado y alcance de su responsabilidad por
la obligaciones inherentes a su participación. Se reduce notablemente al campo
de aplicabilidad de la causal, se la repliega a los tipos societarios que prevén la
ilimitación de responsabilidad para sus socios la que de no mediar una
transformación del tipo societario o adquisición de una calidad diferente del socio,
tendrá igual responsabilidad de principio a fin.
3. Teoría intermedia: Esta postura es la que a nuestro criterio supera a las
anteriores y encuentra
como exponente a Rouillon[6].
Se pretende poner al descubierto cuales son los socios ilimitadamente
responsables strictu sensu. Estaremos en presencia de ellos en el supuesto de
socios ilimitadamente responsables por la
“totalidad
del
pasivo
societario” respondiendo con la “totalidad de su patrimonio”. Tuvo oportunidad la
jurisprudencia de dar apoyo a esta postura como sucedió con la sala B de la
Cámara Nacional Comercial, la que declaró improcedente la extensión de la
quiebra de la sociedad fallida a sus administradores con fundamento en las
sanciones que se establecen en el ordenamiento societario. El citado tribunal
sentenció “... los art. 59 y 274 de la ley de sociedades 19.550, normas que prevén
la responsabilidad de los administradores y representantes por los daños y
perjuicios que resulten de su acción u omisión, o por las consecuencias de su
actuación. En efecto, la obligación de responder mas allá del aporte y con todo el
patrimonio personal es aplicable a las prestaciones enunciadas en dichos
artículos pero nunca a todo el pasivo social.”[7]
Creemos que un principio de justicia impera en esta cuestión. Si bien el
ordenamiento jurídico societario impone en determinados casos responsabilidad
solidaria e ilimitada, lo hace en relación a determinados actos puntuales pero en
modo alguno transforma definitivamente la responsabilidad del socio. Esta
continuará siendo aquella que ha sido impuesta por el tipo societario del cual
participa. Las sanciones de la ley 19.550 (arts. 59 y 274) prevén una
responsabilidad ilimitada pero solo por la obligaciones contraídas que dan motivo
a la sanción.
En consecuencia, no se es responsable ilimitadamente por "todo” el pasivo social,
luego, desde esta óptica, no se alcanza el grado de ilimitación que se necesita para que
cobre virtualidad la norma.
Ejemplos que se ajustan a esta tesis son: Socio ilícito (arts.18 a 20 LSC)[8], socio
único permanente (arts.1 y 94 inc 8 LSC a contrario sensu)[9] y al comanditario
intrometido ( art. 137 LSC)[10].
El supuesto que se esta analizando es solo aplicable a las personas físicas puesto que el
presupuesto objetivo de aplicación, socio con responsabilidad ilimitada, es de imposible
verificación en el caso de una persona física[11].
I.C Ex socio con responsabilidad ilimitada:
La segunda parte de la norma recepta el supuesto del socio con la calidad antes
apuntada que se “aparta” del ente social durante el periodo en que la sociedad se
encontraba en cesación de pagos o con anterioridad a dicho momento pero siendo su
registración durante el lapso antes apuntado; en ambas circunstancias será procedente
la quiebra por extensión.
El fundamento de la hipótesis aquí analizada ha sido bien expuesta en oportunidad de
pronunciarse la sala B de la Cámara Nacional Comercial “ el principio de derecho sustancial
que sustenta la solución legal reside en que el apartamiento del socio no lo liberó del
pasivo que afectaba su patrimonio, en tanto socio ilimitadamente solidario con las
obligaciones sociales, pasivo constituido por los débitos existentes en el momento de su
separación.” [12]
Es pertinente tener en cuenta que la cesación de pagos es “la fecha corte”, la
cual limita la posibilidad de extender la quiebra al socio.
Estrechamente vinculado encontramos el segundo elemento a establecer,
momento en el cual se produce la “inscripción en el Registro Publico de Comercio” de la
desvinculación. Cabe la posibilidad de que un socio se haya retirado con anterioridad a
la cesación de pagos, empero su inscripción efectúe con posterioridad a dicha
oportunidad quedando así atrapado por la previsión de la norma.
I.C.1 Límites a la extensión de la responsabilidad del ex socio retirado:
El socio retirado solo responde por las deudas que afectaban a la sociedad en el
momento de su alejamiento del ente, más no, por las generadas con posterioridad. Lo
será por las obligaciones devengadas durante el estado de cesación de pagos y hasta la
inscripción en el Registro Público de Comercio.
Esta previsión especial que efectúa la norma encuentra su fundamento en el
ordenamiento societario, más precisamente en el art. 92 inc 5 de la LSC[13] en donde se
hace referencia exclusivamente a la situación del socio excluido. Este mantiene su
obligación de responder por las deudas hasta que su desvinculación del ente sea
“inscripta”. Un sentido de justicia y equidad sustenta esta solución puesto que los
terceros contratantes toman contacto con el alcance de la responsabilidad del socio a
través de las constancias del Registro Público de Comercio y de la publicidad propia del
tipo social.
Los registros públicos tiene una misión por demás distinguida, cual es que por medio de su
anotaciones un grupo indeterminado de personas se anoticien de circunstancias que la mayor de las
veces permanecen ocultas a la vista de los mismos. La mutación del elenco de socios puede ser percibida
recién cuando es gravada en una fuente de consulta permanente y accesible por todos.
Pertinente es hacernos el siguiente interrogante: ¿Qué sucede en caso de que los
terceros frente a quienes se ha obligado el socio saliente hayan tomado conocimiento de
esa circunstancia pese a no ser registrada la desvinculación?
Consideramos que pese a lo ostensible del requisito de registración, la
norma pretende hacer
publico lo que permanece oculto, por ende, si la finalidad perseguida se alcanza por otro
medio diferente a la publicidad registral, debe ser excluido el crédito del tercero
posterior a la “notificación extraregistral” de la quiebra del socio excluido.
Como señaláramos anteriormente, el ordenamiento societario inspira esta parte de la norma, es
pues ahí, en donde encontramos el fundamento de esta posición que acabamos de exponer (art. 60
LSC)[14].
Si se permitiera participar en la quiebra refleja del socio saliente al acreedor que conoce la
desvinculación, se le otorgaría un beneficio injusto puesto que concurriría con su crédito
teniendo mayores posibilidades de cobro que si participara de la quiebra principal, que
en rigor es la que le corresponde. Como el socio que se retira responde solo por las
obligaciones que se generan hasta ese momento, los créditos que afectan su patrimonio
son menores en proporción a los que deben resistir los restantes socios que han
continuado vinculados a la sociedad. El acreedor que conocía la desvinculación pero
que actúa como si no lo supiera, a nuestro criterio, no merece ser premiado con la
participación en una quiebra que muchas veces presenta menos acreedores que la de
los restantes socios, sus reales deudores.
I.D Indiferencia de la declaración simultánea de la quiebra refleja y carácter de la
sentencia:
De la exégesis de la primera parte del artículo 160 LCQ se puede inferir que la
declaración de la quiebra social trae como consecuencia inmediata la de los socios
ilimitadamente responsables.
Lo precedente se infiere de la palabra “importa” que utiliza el precepto antes aludido, lo
que genera la idea de que el momento para declarar la quiebra refleja es “la apertura del
proceso falencial social”.
Entendemos que parece concedérsele al Juez la potestad de que en momento de
decidir sobre la apertura del proceso falencial extienda los efectos (de oficio) sobre los
socios que poseen la responsabilidad mencionada. Existe un alejamiento de la regla
general relativa a la legitimación activa para efectuar el pedido de extensión,
consagrada en el art. 163 LCQ.
Creemos por demás oportuno resaltar que el Juez puede realizar de “oficio” la iniciación
del trámite para declarar la extensión de la quiebra del socio ilimitado, pero no dictar sentencia sin
dar efectiva posibilidad de defensa. No se debería posibilitar el dictado de una sentencia de
quiebra sin la participación del sujeto involucrado. El sujeto extendido tener la posibilidad
de probar y alegar cuanto a su derecho crea conveniente. No desconocemos que las
posibilidades defensivas de los socios se encuentran sensiblemente disminuidas, pero
esto no es óbice para que tenga una instancia adecuada para controvertir, probar y
alegar. Por lo señalado, sostenemos que la quiebra de la sociedad y del socio no sería
simultánea, aunque no desconocemos que este criterio es sostenido por calificada
doctrina[15]. Acordamos con Truffat[16] en lo referente a que: “es inviolable la defensa
en juicio de la persona y sus derechos (CN: art. 18). Nadie puede ser colocado en
situación de quebrado sin ser oído (y sin preservarle, a través de tal audiencia, un
derecho siquiera mínimo de invocar y probar cuanto resulte conducente a sus derechos).
No procede, por tanto la declaración de quiebra sin más de los socios con
responsabilidad ilimitada”.
La elaboración precedente se sustenta en el sentido que creemos debe dársele a la
expresión “importa” (“la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con
responsabilidad ilimitada):
Declarada la quiebra social ésta “importa” el inicio de la acción tendiente a la
declaración de la extensión hacia los socios que poseen la mentada responsabilidad.
Entendemos que el término mencionado no debería ser utilizado para fundamentar la
declaración de la extensión sin más hacia los socios ilimitados. Si así fuese, se estaría
ante una extensión de la quiebra hecha de oficio y sin sustanciación previa a su dictado.
Se produciría una inversión del procedimiento que lleva al dictado de una sentencia (en
vez de ser el último acto jurisdiccional que se nutre de las alegaciones de las partes y
pruebas rendidas, sería el primer y único acto del proceso).
Por consiguiente, declarada en quiebra una sociedad que entre el elenco de sus integrantes
tiene socios ilimitadamente responsables se iniciarán de sin más las actuaciones necesarias para
lograr extender el efecto de la quiebra principal sobre el patrimonio de los mencionados socios,
claro esta, previa instancia defensiva de estos.
La sentencia de extensión ostenta el carácter de integrativa y constitutiva. En lo
referente a la primera, cabe decir que es complementaria de la sentencia de quiebra
principal porque pese a mantener su autonomía la misma es consecuencia de un
pronunciamiento anterior que habilita su dictado (la principal). El carácter integrativo
significa que complementa otra resolución que fue dictada con antelación. Así se
refuerza nuestra afirmación sobre que se está frente a un acto jurisdiccional posterior, lo
que significa que no cabe que la sentencia sea dictada en simultáneo. Si así fuera, no
existiría complementación puesto que sería parte de un solo acto.
La segunda peculiaridad, aparece en el art. 171 de la LCQ donde se indica cual es el
momento a partir del cual la sentencia de quiebra comienza a producir efectos, hacia el
futuro. Lo anterior es inherente a la condición de la sentencia constitutiva, puesto que su
finalidad es crear un nuevo estado o condición jurídica. Lo opuesto son las sentencias
declarativas, que reconocen una situación que se ha presentado con anterioridad,
produciendo sus efectos hacia el pasado (efecto retroactivo).
I.E Esquema sobre los presupuestos de procedencia de la causal:
Requisito fundamental e inherente a la extensión, cualquiera sea la causal
invocada, es la existencia de una quiebra principal declarada de conformidad con los
presupuesto objetivos y subjetivos. Será procedente la extensión cuando se constaten
las siguientes condiciones:
I. Calidad de socio respecto del ente social afectado por la quiebra principal; claro que
esta calidad no será indispensable en caso de tratarse del socio excluido o
desvinculado, pues ha dejado de ser tal.
II. Responsabilidad ilimitada del socio, dependerá cual sea el criterio que se adopte en
cuanto a los alcances de este término, para señalar en que circunstancias quedarán
atrapados por el concepto.
I.F Aclaración terminológica efectuada por la ley.
El articulo 160 in fine de la LCQ hace un aporte importante en aclarar y definir el
significado del termino a utilizar durante el desarrollo de la institución.
Como bien lo señala Bonfantti y Garrone, esta es una practica muy utilizada en el derecho
anglosajón, cual consiste en definir previamente en el texto el significado de los vocablos que,
luego, habrían de emplearse.[17]
Cuando la ley utilice los vocablos “fallido” o “deudor” será aplicable también a los
socios ilimitadamente responsables.
I.G Sociedad con responsabilidad limitada y el vencimiento de su plazo
Cuestión que nos despierta interés, es la relativa a la responsabilidad que
adquieren los socios de una sociedad con responsabilidad limitada con plazo vencido.
El ordenamiento societario impone responsabilidad ilimitada y solidaria a
los socios por las obligaciones contraídas en violación a la finalidad liquidativa
del período que principia desde que se ha visto acabada su vigencia.
El presente tema se analizará sobre un reciente caso en el que ha tenido
oportunidad de intervenir un prestigioso tribunal de alzada[18], en el cual se debatió
sobre la situación de una sociedad que no prorrogo el plazo contractual y entró en
período de liquidación, resucitando luego por reconducción.
Dos son los institutos que permiten extender la vigencia de la vida
societaria, la prorroga y la reconducción. El primer instituto no ofrece mayores
complicaciones; acontece en el estadio anterior a la finalización del plazo contractual,
así la vida comercial del ente no alcanza a expirar. Donde es posible que se pueda
generar algún interrogante, es en la hipótesis de que se adopte la decisión de prorrogar
y la inscripción de tal acontecimiento no se produzca. Esto traería aparejada la
insalvable caída en la etapa liquidativa, reduciéndose las posibilidades de actuación de
la misma sólo a la atención de los actos que revisten urgencia y los relativos a su
liquidación.
No habiéndose decidido la prórroga, se puede acudir a la opción de reconducir y
de esta forma se reestablece la plena actividad de la empresa.
Retomando el análisis del caso que nos sirve de apoyo, encontramos en los
considerandos del mismo una definición del concepto de reconducción:
“acto por el cual una sociedad disuelta recupera su plenitud jurídica, es
decir que la empresa en estado de disolución, retoma el ejercicio de la actividad
comercial”. Sintetizo, se produce una “resurrección del ente social”.
En autos el actor alegaba que: pese a haberse logrado la reconducción, desde la
extinción del plazo se entró en el período liquidativo y la responsabilidad de los socios
devino en ilimitada. El demandante sostenía que existía un Inter en el que la ilimitación
tomó intervención, este fue desde el vencimiento del plazo hasta que efectivamente
operó la reconducción.
A tal argumento la Cámara replica diciendo: “...a pesar de que la
reconducción aparece cuando la sociedad ya esta en disolución, no significa que
desde que expiro el plazo de duración hasta que se acordó la reconducción de la
sociedad; esta se torne irregular con los efectos en el cambio de responsabilidad
para los socios... Sino solo el ingreso a la etapa de la disolución con el
surgimiento de la obligación para los administradores de cumplir exclusivamente
con los actos que le autoriza la ley: a) atención de los asuntos urgentes, b)
adopción de medidas para iniciar la liquidación.”.
El prestigioso tribunal aclara de manera brillante el panorama, no pedir la
reconducción ni la prorroga en modo alguno produce la transformación de la entidad
en irregular. Sino, que este fenómeno lleva a reducir el campo de actuación de los
administradores a los actos mencionado, bajo la sanción de la mentada responsabilidad
en caso de no acatamiento al mandato legal.
Entendemos que el surgimiento de la responsabilidad ilimitada se produce
cuando se ha exorbitado la finalidad liquidativa, actuando como si se tratara de una
sociedad con plazo vigente.
Adherimos a la solución dada por la Cámara al mencionado caso y
consideramos que es acertado concluir que no se adquiere una responsabilidad
diferente a la que poseía durante la vigencia contractual por el solo hecho de cumplirse
el plazo al que estaba sujeto.
El art. 101 de la LSC reza: “La sociedad en liquidación conserva su personalidad
a ese efecto, y se rige por las normas correspondientes a su tipo en cuanto sean
compatibles”, pudiendo inferirse que no se transforma en una sociedad irregular. Eso
así, siempre y cuando los actos realizados con posterioridad sean para atender a los
asuntos urgentes o dirigidos a liquidar la empresa, de seguirse esto no se producirá
ninguna anormalidad. Los socios mantienen la responsabilidad inherente al tipo social
adoptado.
Como conclusión se sigue que, no estamos en presencia del tipo de
responsabilidad que nos exige el 160 LCQ.
Adentrándonos en la patología, el art. 99[19] de la LSC impone a los
administradores responsabilidad ilimitada cuando no cumplan con el imperativo legal,
quedando intacta la personalidad social no transformándose en irregular.
Otaegui sostiene que: “Las actividades económicas bajo estructura societaria
sólo pueden emprenderse bajo un contrato que debe inscribirse para que la sociedad se
considere regularmente constituida”.[20] Continua diciendo: “La irregularización
comporta la solidaridad por las obligaciones sociales, de los socios que han realizado,
conformado o consentido la misma y así lo han exteriorizado ante terceros”.
El autor entiende que la continuación de las actividades transforma al ente en
irregular, puesto que solo se puede realizar actividades comerciales bajo la vigencia de
una sociedad regularmente constituida.
Entendemos la cuestión en sentido diferente, estimamos clara la letra de la ley
cuando hace referencia a que la sociedad mantiene su personalidad y se le aplica el
régimen que le corresponde a su tipo social. Pero sí se amplia el ámbito de
responsabilidad en virtud del art. 99 in fine de LSC hacia todos los socios que hayan
violado el mandato legal, pero la personalidad del ente social permanece inmutable.
Es pertinente hacer una distinción entre lo que es la disolución y la extinción de la
sociedad. La primera trae aparejada la liquidación de la sociedad pero su personalidad
se conserva intacta. La extinción, en cambio, produce la perdida de la personalidad
societaria una vez que ha sido cancelada la inscripción del contrato social en el Registro
Público de Comercio.
En el supuesto de que la “totalidad” de los socios hayan sido atrapados por la
sanción del art. 99 in fine, el resultado práctico sería el mismo que si se tratara de una
sociedad irregular puesto todos sin excepción adquirieren responsabilidad ilimitada. Pero
este resultado práctico común se alcanza por canales diferentes que merecen no ser
confundidos. En la hipótesis de que “no todos” los socios trasgredan el mandato legal,
podrán enervar el pedido de extensión por no haber adquirido la responsabilidad exigida
por el art. 160 LCQ.
Creemos pertinente plantear el siguiente interrogante ¿En caso de que sea
procedente la sanción para el socio, se esta ante la responsabilidad que establece el
art. 160 LCQ?
En principio pensamos que no, entendemos estar ante el tipo de
responsabilidad requerida pero no en la graduación correcta (no por todo el pasivo
social), sino que la ilimitación lo es solo por las obligaciones particulares que se hayan
generado. Responderá con todo su patrimonio únicamente por esas obligaciones. El
acto por el cual han adquirido la mentada responsabilidad debe se causa suficiente para
provocar la cesación de pagos del ente. En caso de no cumplirse con lo anterior,
estimamos que serán otras las vías a las que se deberá acudir para resarcir el daño
causado (por ej. Las acciones de responsabilidad del art. 173 de la LCQ).
Es relevante analizar el momento en que se produce la cesación de pagos del
ente. Si este fenómeno se presenta durante la vigencia contractual, no merece ser
extendida la quiebra principal puesto que persiste el vallado del tipo social.
Si la insolvencia se produce dentro de la etapa de liquidación y el socio ha
adquirido responsabilidad ilimitada, la quiebra deberá ser extendida. Nos parece
importante reiterar que el socio sancionado debe haber realizado no un acto aislado sino
que su conducta debe tener cierta entidad, producido, facilitado, permitido o agravado el
estado patrimonial llevándola hacia la insolvencia. Debe existir relación de causalidad
entre la conducta y el resultado. Su accionar debe tener una entidad suficiente tal se
convierta en causa suficiente para producir la insolvencia de la sociedad.
I.H Posibilidades defensivas que el socio puede ejercitar:
El procedimiento de afectación de un patrimonio diferente del que originariamente
transita una quiebra, parece ser inmediato. La expresión “importa” genera esa
percepción. La extensión en este caso no plantea mayores recaudos, es una cuestión de
comprobación objetiva, salvo tratarse de supuestos de adquisición de la mentada
responsabilidad por vía de consecuencia.
Tal como lo sostenemos en este trabajo, la quiebra de oficio, en modo alguno
significa la inmediata quiebra del socio ilimitado; si esto fuera así importaría un grave
avance sobre principios constitucionales que cimientan el estado de derecho.
En lo referente al procedimiento para canalizar la estrategia defensiva del
deudor se presenta un vacío cuando se trata del socio ilimitado. El juicio ordinario
que plantea la norma del art. 164 de la LCQ aparece excesivo puesto que se trata de un
trámite con posibilidades defensivas amplias que no es proporcional a las reducidas
posibilidades de controvertir que posee el extendido (puesto que podrá hacerlos solo
sobre su calidad de socio o su responsabilidad ilimitada). Por esta razón pensamos que
la solución la debemos buscar en dos institutos que la ley recepta, el trámite incidental
(art. 280 LCQ)[21] y la audiencia de descargo (art. 84 LCQ)[22].
Nos encontramos frente a dos alternativas que generan la clásica dicotomía
del derecho procesal, celeridad vs. seguridad. Si se tiene una concepción garantista
será la opción del artículo 280 LCQ la que deberá primar, en cambio si se cree en la
importancia de no dilatar innecesariamente el proceso será el otro instituto el apropiado.
La LCQ prevé un instituto sumamente versátil e importante, el “incidente”. Ofrece
la ventaja de ser una instancia con posibilidad de arrimar elementos de convicción al
juez. Es una especie juicio abreviado en donde con la presentación se ofrece toda la
prueba, acompaña la documental, se corre traslado para contestar y el escrito de
descargo se adjunta la prueba inherente.
Pensamos que el incidente tutela correctamente el derecho constitucional
de defensa puesto que permite probar todo a cuanto su derecho el extendido crea
correspondiente. No obstante lo anterior, no debemos perder de vista el objetivo que
condiciona todo proceso liquidativo, cual es la rápida venta de los bienes del fallido para
distribuir su producido. Lo anterior para fundamentar que creemos que en el supuesto
del art. 160 LCQ la ley de concursos y quiebras nos ofrece una instancia defensiva que
logra conciliar de manera acabada los principios de celeridad y seguridad con el fin
liquidativo expedito de la quiebra; este es el trámite del art. 84 LCQ. La citación del
deudor (audiencia de descargo) es adecuada a las posibilidades defensivas que puede
articular el sujeto extendido, sobre todo cuando se trata de un socio que consta inscripto
en el Registro Público de Comercio con la responsabilidad del art.160 de la LCQ.
Entendemos que la audiencia de descargo debe ser la regla general pero no
desconocemos que las hipótesis por las que procede la quiebra con base al artículo
mencionado pueden generar controversias que ameriten un esfuerzo de dilucidación
mayor (socio que adquirió responsabilidad ilimitada por vía de consecuencia). Creemos
que en estos casos será el incidente el que se presente como el medio más idóneo para
debatirse la extensión.
Podemos resumir lo dicho sobre el particular de la siguiente manera:
La regla general ante un pedido de extensión en base al art. 160 LCQ, es la
audiencia de descargo. Lo anterior es sin perjuicio de que la complejidad del supuesto
merezca ampliar la posibilidad de agotar el debate, en este caso, será el incidente el que
primará.
I.H.1 La conversión del procedimiento en concurso preventivo.
El art. 90 LCQ[23] plantea una interesante alternativa de la cual se puede valerse
un sujeto que encuentra su patrimonio sometido a un proceso liquidativo.
El mentado articulo establece que todo deudor que sea declarado en quiebra y
esta sea solicitada por su acreedor pueda hacer uso de la opción de convertir el
procedimiento. Reza la norma: “Este derecho corresponde también a los socios cuya
quiebra se decrete conforme al art. 160”.
Sin desconocer que el concurso preventivo importa someter el haber patrimonial
del conversor a la posibilidad de una quiebra indirecta, esta es solo eventual. El
patrimonio del extendido sufrirá ciertas intervenciones, sobre todo en lo referente a la
realización de determinados actos sobre algunos bienes, como así también un ligero
obstáculo a la libertad de ausentarse del país por tiempo indeterminado, etc. Sin
embargo el procedimiento de liquidación producirá el desapoderamiento total de su
patrimonio, la intervención de su correspondencia, prohibición de salir del país, solo por
mencionar algunas de las vastas restricciones. Lo que pretendemos demostrar es que
con la conversión no se da por terminado el asecho sobre el patrimonio del extendido
pero su tratamiento es sustancialmente más flexible. Lo anterior queda demostrado con
la posibilidad que ofrece la conversión en concurso de obtener de sus acreedores quitas
y esperas, lo que llevará que a si logra acordar habrá no solo conservado su patrimonio
sino que seguramente obtendrá una reducción de su pasivo. Sin menospreciar que con
el concurso el deudor retoma el gobierno de su patrimonio.
Capitulo Nº2
Actuación en interés personal. Controlante. Confusión patrimonial.
Artículo 161: La quiebra se extiende:
1. A toda persona que bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos
en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus
acreedores.
2. A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el
interés de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la
controlante o en interés del grupo económico del que forma
parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,
posee participación, por cualquier titulo, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social.
b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la
proporción indicada en el párr. a precedente y sean responsables de la conducta
descripta en el primer párrafo de este inciso.
3. A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la
clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
II.A Actuación en interés personal
A los fines de realizar un ordenado análisis de todos los supuestos previstos
por el art. 161 LCQ, se desarrollará el estudio separando las hipótesis que cada inciso
plantea.
La jurisprudencia[24] y doctrina[25] entienden que se deben configurar los
siguientes extremos para que proceda la extensión de la quiebra en la hipótesis del
inciso primero del art. 161 LCQ:
1. Declaración de una quiebra principal
2. Que el sujeto a quien le extenderá la quiebra haya actuado en interés o
beneficio personal
3. Que la actuación bajo la fachada social haya dispuesto efectivamente de los
bienes de la fallida como si fueran propios
4. Actuación dirigida a defraudar los acreedores
5. Relación de causalidad ente la actuación desplegada y la insolvencia de la sociedad.
Creemos acertada para la adecuada exposición del supuesto regulado por el inc1
del articulo 161 de la ley 24.522, realizar un análisis fraccionado del mismo delimitando
los términos que lo conforman.
II.B Sujeto pasivo
“A toda persona que bajo la apariencia de la actuación de la fallida” :
La norma sanciona a toda persona (física o jurídica) que realice actos valiéndose
de la personalidad de la quebrada con la finalidad de encubrir su actuación personal. Un
obrar en el cual la sociedad sea sólo una máscara que sirva para encubrir la verdadera
identidad del sujeto actuante
Puede configurarse la quiebra refleja de la sociedad en virtud de la quiebra
personal de un socio. A los fines de aclarar lo anterior, es oportuno citar como caso
testigo la quiebra del Sr. Luis A. Oddone, en donde la Cámara Nacional Comercial[26]
en oportunidad de sentenciar entendió acreditado el extremo que demostraba que
mencionado había utilizado indebidamente la personalidad societaria como un mero
instrumento para encubrir la consecución de su actividad personal. En conclusión, se
trataba de una sociedad ficticia, la cual tenía una finalidad defraudatoria de los intereses
de sus acreedores lo que justificaba la extensión de la quiebra a la sociedad ficticia.
Es menester resaltar, que a los fines de lograr un “parámetro” que nos permita mensurar
la conducta del sujeto. Resaltamos que la actuación debe ser bajo la apariencia de otro,
(al margen que la disposición lo sea en virtud de una atribución legal, convención o de
facto) y con el fin de administrar lo bienes sociales en provecho propio en lugar de
hacerlo en carácter de ajenos.
II.B.1 Dueño del negocio:
Este concepto es sumamente útil a los fines de vislumbrar el sujeto actuante que
se encubre tras la sociedad fallida.
El dueño del negocio es la persona que tiene el control de la sociedad que actúa
visiblemente, siendo ella un instrumento de aquel, procurando que se obtenga con esta actuación
un beneficio que redunde en un patrimonio que no es propiamente el de la sociedad.
La actuación del sujeto pasivo tiene como fin valerse de las estructuras
societarias con una finalidad diferente a la prevista en el art. 1 de la LSC. Mantiene
oculta su identidad desvirtuando el instrumento societario.
Se intenta por medio de este concepto encontrar, aquella persona que conduce, dirige,
dispone y administra del ente social en forma disvaliosa y contraria a los intereses de
este.
Creemos conveniente mencionar que el solo hecho de poseer la calidad de dominador de
la voluntad del ente no habilita a que se le extienda la quiebra. La jurisprudencia avala lo
anterior[27].
No resulta suficiente el solo aprovechamiento de la posición encubierta, además debe
concurrir el ingrediente de la disposición patrimonial del sujeto aparente en provecho propio.
La sociedad de la que se vale el sujeto extendido debe ser un ente que tenga una
actividad real. En caso de constitución de una sociedad pantalla, sin actividad alguna, se
estará en presencia del supuesto de confusión patrimonial por constitución ficticia de la
sociedad. Este punto será analizado con mayor detenimiento en el punto relativo al
tercer inciso del 161 LCQ.
II.C Administrador social
Es intención de la ley, que sea soportada la consecuencia legal tanto por el autor
virtual como el sustancial de los actos fraudulentos.
Algunas consideraciones particulares:
Se ha sostenido que la circunstancia de que una persona sea la principal accionista y
directora de todos los establecimientos societarios y que haya utilizado líneas de créditos en
interés del grupo (imposible de ser separado el carácter de accionista mayoritario) habilita
la extensión de la quiebra en virtud de que su actuación como conductor social se
encontraría siempre guiada por el interés personal.[28]
El principio general es que la situación de ser accionista mayoritario y a su vez
director de la sociedad, no habilita la extensión. Faltaría además el encubrimiento el
accionar propio y el fraude a los acreedores.
Se ha considerado que no se configura el supuesto bajo análisis cuando un director
que posee mayoría de capital haya avalado obligaciones sociales de manera personal,
ni tampoco cuando ha afectado bienes personales para el pago de deudas sociales.[29]
Esto es, la circunstancia inversa a la sancionada por la norma; lo que se castiga es, el
uso indebido de los bienes sociales. La sanción es en virtud de que la ley entiende que
el provecho obtenido con los bienes sociales no han quedado dentro de la esfera
societaria.
Podemos sostener que el principio general es que, poseer la calidad de
administrador del ente social y a su vez accionista mayoritario no es causa suficiente
para ser sujeto pasivo de la extensión de la quiebra. Se debe demostrar que su
actuación fue determinada por su interés personal procurando defraudar a sus
acreedores.
II.D Prueba convincente:
Es una constante, que será de aplicación a lo largo de todo el desarrollo del instituto objeto
del presente trabajo, el “carácter restrictivo” que debe guiar el análisis de los elemento probatorios
arrimados a la causa a los fines de aplicar la extensión de la quiebra[30]. Ello en virtud de que,
como señalara en el prólogo del trabajo, la extensión es un instituto falencial de
excepción por apartarse del presupuesto objetivo de la quiebra.
No es procedente el pedido de extensión formulado sobre la base de meras
sospechas extraídas de conexiones de hechos contingentes que no constituyen prueba
positiva y precisa de una actuación en nombre de la fallida pero en interés personal y
disposición de bienes de aquella como propios.
El esfuerzo probatorio de las partes debe estar orientado a producir elementos de
convicción que por su cantidad, precisión, gravedad y concordancia logren acreditar con grado
de certeza los extremos requeridos para que proceda la institución.
II.E Conducta
“ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran
propios”:
El modo en que debe de presentarse la “actuación” del sujeto es un, obrar.
De lo que se desprende que no se configura con un mero acto o situación
aislada[31]. Se debe desentrañar si en el factum donde se pretende subsumir a la
norma, se encuentra la circunstancia de “habitualidad” en la prosecución del interés
personal.
El interés personal que tiñe la actuación del sujeto pasivo debe ser entendido en
sentido amplio, esto es, no sólo en provecho de su propia persona sino también en
provecho de un tercero.
El móvil de la conducta (interés), al margen de coincidir con el del propio sujeto, es
fundamental que sea diferente al interés social no necesariamente contrario u opuesto.
Los bienes sociales son el instrumento de que se vale el dueño del negocio a los
fines de obtener ese beneficio en interés personal. Esto es lo que causa repugnancia, lo
intolerable de la realización de una actividad personal utilizando recursos sociales
afectados al desarrollo de la vida del ente y cambiando su destino primigenio
provocando pérdidas a la sociedad que, las más de las veces, la lleva en forma directa
a la cesación de pagos o acelera su llegada. Cabe adherir a lo anterior que la actuación
permanece oculta intentando no poner al descubierto el verdadero autor. Es sujeto
pasivo pretende evitar la responsabilidad de su accionar procurando solamente hacerse
de los réditos que el acto haya generado.
II.F Graduación del acto realizado:
Para que un acto tenga entidad suficiente debe consistir en un abuso que importe
una desviación del interés social tal, que repercuta en una disminución o retaceo de las
posibilidades de la sociedad de cumplir con el objetivo propuesto: la producción de
bienes y servicios en forma apta para generar beneficios con su actividad[32].
II.G Finalidad perseguida
“en fraude a sus acreedores”:
Desde nuestro punto de vista, es en esta oportunidad donde se reivindica el valor
Justicia. De esta forma se le devuelve a los acreedores la efectiva tutela de su crédito
incorporando al patrimonio social el acervo donde han ido a parar los bienes o beneficios
obtenidos del uso indebido de la sociedad. Al extenderse la quiebra al sujeto oculto, se
esta recomponiendo el patrimonio. Como consecuencia del accionar se dividían en un
patrimonio los beneficios (el del sujeto encubierto) y en otras las obligaciones (el del
sujeto usado). En virtud de esta causal se reúnen ambos patrimonios para dar cabal
posibilidad de cobro a los acreedores.
Así las cosas, el art. 161 inciso 1 de LCQ se vuelve operativo cuando una
persona recubre su actuar individual con el ropaje de la sociedad buscando valerse de
los bienes sociales con una finalidad distinta a lo que estaban destinados (interés
personal en sentido amplio), buscando lesionar los derechos de los acreedores.
En autos “ Uhache SA s/ quiebra”[33], se ha dejado sentado que debe existir
prueba suficiente relativa a que la deudora ha ocultado bienes o realizado vaciamiento
patrimonial de la empresa en beneficio de otra, o integrada por personas comunes o
ambas, que habrían aprovechado los velos estructurales de la personas jurídicas
involucradas para perjudicar a los acreedores de la fallida.
En cuanto a la relevancia del dolo cabe decir que, este es el móvil-guía de la
conducta desarrollada por el sujeto extendido. La última parte del artículo así lo
establece. Por ende, la intención defraudatoria hacia los acreedores es un requisito
configurativo del artículo.
Nos enseña Rivera que no es un recaudo superfluo ni comprendido en los demás
elementos de la figura, sino que debe ser materia de invocación y prueba por quien ejerza la
acción de extensión.[34] Como se puede observar es un elemento indispensable que
debe ser analizado y se vuelve en un extremo más que se debe probar para obtener la
finalidad que se pretende.
II.H ¿Confusión de la actuación en interés personal con el abuso del Control?
En su obra Rivera nos deja planteado una interesante divergencia relativa a si
puede entenderse que entre el art. 161 inc. 1 y 2 existe igualdad de hipótesis.
Sostiene el Autor que Rouillón y Dobson, son partidarios de esta tesitura,
sosteniendo que esta figura legal de control no está definido por el método que se usa
para ejercerlo sino por su resultado: el haber permitido que los bienes del fallido fueran
usados como propio por otra persona, y en interés de ésta; dicha persona era - de hecho
- el controlante de las conductas del fallido, persona física o jurídica. Además, sostienen
que este inciso tornaría inaplicable el inc. 2 y con ello se solucionaría la conflictiva
definición que se da sobre el control.
Pese a ser por demás valiosa la elaboración intelectual de estos prestigiosos juristas, nos
inclinamos por la postura que sobre el particular adopta Julio Cesar Rivera, quien dice:
Un principio interpretativo sistematizador debe imperar en esta cuestión, por tal motivo, la
solución armonizadora es la que logra remarcar la individualidad de ambos y resolver las
cuestiones que se susciten en la órbita de esta materia aplicando aquel que mejor logre describir
la conducta que se analiza.
En los incisos del art. 161 de LCQ, la plataforma fáctica debe ser desglosada
pormenorizadamente a los fines de encontrar en cada uno de los recaudos previstos por
la norma, cual es la hipótesis que más se ajusta a la letra de la ley.
II.I Aplicación en el ámbito de los grupos económicos,
El régimen en 1972 sólo admitía la posibilidad de extensión a un ente social
(Persona jurídica). Luego de la reforma del año 83 (ley 22.917), fue ampliada la
posibilidad de atrapar la circunstancia de que sea una persona física la que actúe como
lo tipifica la norma.
La posibilidad de constituir grupo económicos no tiene restricción en el derecho argentino
y es una expresión de la autonomía de la voluntad y del derecho constitucional de libre asociación
con fines útiles. Ahora, encontramos que se puede atemperar la afirmación anterior teniendo en
cuenta que existe un derecho de orden constitucional que impone la prohibición de dañar a otro y
en caso de hacerlo, compensar los perjuicios causados (Alterum non leadere).
Lo que si merece el más riguroso reproche legal es la constitución de agrupación de
empresas con la finalidad de frustrar legítimos intereses de tercero o como un instrumento para
causar fraude a la ley.
Existen en esta problemática dos conceptos que tienen relevancia, los de “dueño
del negocio” y “control societario”, ambos estrechamente vinculados. En cuanto al
primero de ellos, en virtud de evitar reiteraciones innecesarias remitimos a la parte
pertinente donde se encuentra desarrollado el mismo.
En referencia al segundo, hay que decir que el control que se ejerce en los grupos
societarios es totalmente legitimo, es más: es un elemento caracterizante. A través de él, se
logra unificar políticas económicas, comerciales y estratégicas.
En la agrupación de empresas se vuelve, la más de la veces, indispensable que la
controlante tome decisiones que puedan afectar a alguna de la controladas, pero
buscando el interés superior del grupo.
Se transforma en un verdadero flagelo cuando el dueño del negocio (en abuso de
su poder de control societario) maneja bienes de la controlada, aparentado ser esta la
que actúa. Dicho manejo de la directora del grupo se aparta del contemplado en el inciso
siguiente, donde puntualmente se aborda el control societario como fenómeno de
desviación del interés en beneficio de la sociedad dominada.
Lo sancionado es, el imperio que utiliza la sociedad directora orientado a lograr que la
conducta de ella se encubra tras la apariencia de la controlada y por medio de la disposición del
patrimonio de ésta, frustrar los derechos de los acreedores. Es el supuesto que se da cuando una
sociedad se convierte en instrumento de la otra, persiguiéndose el fraude de los acreedores.
Capitulo Nº3
III.A Abuso en el control societario
El objeto principal de esta causal es dar solución al fenómeno de las relaciones
intra – grupo regulando los efectos de la caída en quiebra de un integrante del mismo.
A los fines expositivos, haremos una breve descripción sobre lo que entendemos
por grupos económicos.
Se pueden caracterizar de la siguiente manera: “conjunto de entes societarios que
actúan en forma separada pero dentro de un conjunto, siendo guiados hacia un fin
común por uno de sus miembros, teniendo este último una preeminencia sobre los
restantes”.
Esta superioridad lo faculta para fijar políticas económicas a seguir así como
estrategias de comercialización, marketing etc. Las facultades pueden resumirse
básicamente, “control y dirección”.
De lo anterior podemos extraer conceptos que son configurativos del conjunto económico,
relación entre controlada – controlante, ejercicio de control societario, confluencia hacia
un fin grupal perseguido por los todos los integrantes. La delimitación de todos estos
conceptos tiene una destacada relevancia a la hora de analizar si se cumple o no con el
presupuesto fáctico de la norma.
La LCQ en modo alguno prohíbe la existencia de grupos económicos estos son
absolutamente legales y permitidos. Lo que reprueba, es el mal uso del agrupamiento de
empresas. Para que le sea extendida la quiebra a la controlante, al margen de que se
configure un sindicato empresarial (puede incluso faltar), debe existir un vinculo causal
adecuado entre el “abuso de control” con la producción, agravamiento o prolongación de
la insolvencia de la quebrada principal controlada.[35]
El supuesto aquí analizado no se limita la norma sólo a ese tipo de vinculación
societaria (el grupo), puesto que puede caer bajo la previsión normativa aquella persona
física o jurídica que tenga participación suficiente para formar la voluntad social del ente
quebrado sin configurarse ente ambos un conjunto económico.
III.B Sujeto pasivo
“A toda persona controlante de la sociedad fallida”
La primera parte del inciso nos esta sindicando el sujeto pasivo sobre el cual se
comunicarán los efectos de la falencia por la que atraviesa un integrante de la
agrupación.
Como apuntáramos supra, este puede ser una persona física o jurídica, ambas
participantes del agrupamiento o no, puesto que lo relevante es la posibilidad de
conducir al sujeto fallido por medio de la cantidad de votos necesarios para formar la
voluntad del ente social. La delimitación del término “control” será completada más
adelante cuando analicemos los dos últimos párrafos del inciso en cuestión.
Cabe agregar la parte transcripta con los dos apartados que contiene el mismo
articulo, en el cual se hace referencia al tipo de participación que debe tener el sujeto
controlante. De los mismos podemos extraer que el primero supone la actuación de un
sujeto singular que posee participación accionaria suficiente para formar la voluntad
social del controlado. El segundo refiere a al supuesto que de que varias personas
actuando conjuntamente logren conformar la cantidad accionaria que refiere el articulo.
En este caso, los sujetos analizados en modo singular quedarían fuera de la previsión
normativa, pero de su actuación conjunta (por ej. Sindicación de acciones) logran
conformar la participación necesaria para dominar la voluntad del ente social.
III.C Conducta
“...desviado indebidamente el interés de la controlada, sometiéndola a una dirección
unificada en interés de la controlante o en interés del grupo económico del que forma
parte.”
Tenemos a la vista la calificante de la conducta desplegada por el sujeto
controlador.
La mera presencia del control social es innecesario para que se declare la extensión (de ser
así se estaría sancionando el conjunto empresario), lo que debe presentarse es un “plus”, el
abuso en el control. Este abuso se forma cuando se desvía indebidamente el interés
social del sujeto controlado. El rumbo del desvío debe ser hacia el interés del controlante
o del grupo societario. Este planteo que a primera vista surge como simple, requiere de
todo un esfuerzo continuo por intentar fijar los límites terminológicos
Miguens[36], nos expone lo siguiente: “si el control ha sido “regular” no cabe la
extensión, pues no basta el mero control para extender la quiebra, a contrario sensu de
la norma. La doctrina ha interpretado interés social como todo aquello que resulte idóneo
para alcanzar el objeto social, o al menos, con todo aquello que razonablemente pueda
interpretarse como tendiente a alcanzarlo, y lo contrario constituiría el desvío del interés
social de la dominada”.
Pero al parecer, el concepto de interés social no es fácil del aprehender y requiere una
mayor profundización, sobre todo si, en el caso de los grupos, el interés de este tiene primacía por
sobre el interés de las sociedades integrantes de él.”[37]
Rescatamos de lo explicado anteriormente, que cobra una vital relevancia el
concepto de “objeto social” de la controlada. Este delimita la capacidad de actuación del
ente, puesto que el desarrollo de su vida se encuentra circunscrito al logro del mismo. Lo
sancionado es el manejo controlado exógeno que produce una actuación que se sale de
ese carril inconmovible conduciendo, facilitando o provocando la quiebra.
Los elementos objetivos del tipo descripto por el art. 161 inciso 2 de la LCQ,
presuponen imponer sacrificios injustificados a una sociedad que la lleven a la extinción
obteniendo de esta acción beneficios el grupo que integra o aplicar el patrimonio de una
sociedad miembro a la consecución de fines extrasocietarios en beneficio de las
restantes.[38]
III.D La dirección unificada como instrumento de abuso - “Autonomía”
La unificación de la dirección es el concepto que utiliza la norma para viabilizar
la posibilidad de que pueda hacerse efectivo el abuso en el control.
Tiene dicho el gran societarista Efraín Richard: que la dirección unificada se
consiste en una concentración vertical con subordinación..[39]
Las empresas que conforman los grupos económicos se encuentran relacionadas
entre sí y en cierta forma guiada por una de ellas. Se generan relaciones de
coordinación (lateral, ósea entre sociedades de igual rango) y de dirección o
fiscalización (en el sentido ascendente – descendente).
Esta vinculación necesaria es tolerada por el ordenamiento jurídico siempre en el margen
de lo razonable. Cuando la relación de dirección se usa como medio para penetrar en la autonomía
de los integrantes, pasa de ser un instrumento de conducción a una herramienta de
abuso. Bajo estas condiciones el derecho reacciona e imputa las consecuencias
producidas sobre los abusadores. Es oportuno mencionar un precedente jurisprudencial
que expone sobre la individualidad societaria de los integrantes de la sindicación de
empresas:
• “ El complejo o la “proliferación societaria” no puede ser asimilado a las
empresas cuya reactivación contempla la ley concursal y aparece como deseable para la buena
marcha de la economía general, pues mientras estas ultimas son identificadas con un objeto
determinado, una experiencia generada en un actividad industrial o comercial especifica y
disponen por lo general de un equipo de hombres identificados con el objeto de la actividad
empresaria de la que participan como socios, directivos u obreros, los grupos fallidos constituyen
frecuentemente una acumulación de entidades singulares sometidas a una conducción unitaria en
la que privilegian los aspectos financieros del conjunto antes que los específicos que las diferencia
a cada unidad productiva.”[40]
III.E Relación entre el interés social – grupal y el objeto social:
¿El desvío del interés social admite alguna graduación?, ¿Puede haber “desvió
debido o no indebido?.
Miguens[41], parece admitir esta posibilidad sosteniendo que en los grupos
económicos la razón de ser y la justificación jurídica es la preeminencia jerárquica del
interés del grupo por sobre el interés de las sociedades integrantes, e incluso, en su
opinión por encima del interés social de la dominante. Sostiene el autor además, que el
precepto al desconocer los principios que sustentan la agrupación empresaria la
tornaría inaplicable.
Bajo nuestro punto de vista se puede analizar la cuestión en otro sentido.
Pensamos que la norma no contraría ninguno de los presupuestos configurativos del
grupo económico, que bien son señalados por el autor. La ley reconoce que en el
desarrollo de la sindicación empresarial la dominante tome legítimamente determinados
cursos de acción en procura del interés grupal.
Acertadamente la ley desaprueba el accionar de la controlante que exorbite el interés
particular de la controlada llevándola hacia destinos ruinosos.
Se debe responsabilizar a la abusadora cuando determina a la dominada a actuar contra
su objeto social, pues está abusando de su poder de dirección transformándose este en
el “abuso” reprobado por la norma. El “objeto social” adquiere forma de garantía frente a
posibles abusos de la dominante.
La desviación del objeto social debe ser interpretado con un sentido restrictivo ya que
aquel es la garantía de su autonomía puesto que la controlante no podrá ejercer un control que
lleve a la dominada a desconocerlo (si lo hiciera entendemos que estaría extralimitándose). Sin
perjuicio de lo anterior, pensamos que se puede tolerar cierta modificación en la
actividad habitual con que se desarrolla la empresa, siempre que los sacrificios que
soporte se encuentren orientados a beneficiar el interés grupal, siempre dentro de
límites razonables. Lo anterior no debe llevar a que se produzca a una modificación tal
que conlleve la mutación de su objeto.
Pensamos que se puede admitir la desviación anterior siempre que se de en forma
excepcional (como un remedio en la emergencia) y en limitada en el tiempo (transitoriedad). Así,
se compatibilizaría el valor supremo del grupo y el particular de sus integrantes puesto que no
podría existir una permanente colisión grupo - miembros. De ser así lo que es presupuesto de
existencia de la asociación (coordinación de intereses entre los miembro) se volvería una condena
a muerte.
III.F Pautas útiles para la valoración Judicial:
El magistrado analizando la particularidad del caso concreto, pensamos que
deberá merituar si la dominante ha ejercido abuso de control conduciendo a la dominada
a la quiebra y desentrañar la “relación de causalidad” entre el abuso y la quiebra de la
dependiente.
El Juez examinará el motivo que inspiró el accionar del conductor grupal. Por ej. como lo
sostiene la jurisprudencia[42], merece el reproche legal el desvío de utilidades o
ganancias (de la controlada) con la finalidad de satisfacer el pasivo social de la
dominante o de otro sujeto del grupo en perjuicio de los acreedores de estas. Lo que se
esta penando es el vaciamiento fraudulento del ente social.
En el estudio de la causa no se debe perder de vista la “habitualidad y permanencia”. El
sacrificio soportado por la controlada debe responder a una situación de excepción. El
grupo y sus miembros no pueden estar en conflicto de intereses en forma permanente
ya que ambos convergen y se integran para alcanzar uno de grado superior, cual es “el
grupal”.
El tribunal debe aplicar con todo rigor la ley cuando observa una conducta
consuetudinaria de sacrificio de la controlada. Sobre todo si se avizora que ese sacrificio
habitual y permanente la ha llevado a la quiebra y sobrevuelan indicios de que se haya
tenido en miras frustrar derechos creditorios de los acreedores.
El Juzgado Nacional Comercial N° 11[43] tiene dicho: “que si se produce un manejo
de los fondos común formado por los beneficios obtenidos de sus integrantes, los
cuales luego son distribuidos entre las sociedades quebradas allí intervinientes en
función de un interés del grupo, con el consiguiente perjuicio o beneficio, para una u
otra, dicho manejo financiero unificado repercute en el interés de los acreedores de cada
una de las sociedades, en tanto el patrimonio de las mismas se ve incrementado o
disminuido indebidamente con tales manejos.”
Se puede inferir de lo precedente: el desvió indebido (fondos), conducción
unificada ( financiera en el caso) y el elemento que cierra el esquema para que sea justa
la sanción, el perjuicio para los acreedores (las chances de cobros están atadas al
manejo arbitrario de los fondos).
III.G Relación de causalidad
Siguiendo nuestra postura sobre la necesidad de que los actos realizados sean
analizados teniendo en cuenta su habitualidad y magnitud, vamos a anticipar que
creemos necesario acreditar una relación de causalidad entre los actos ejecutados y su
contribución a la cesación de pagos del ente.
Sobre este recaudo en particular existen disidencias doctrinaria referidas a su
necesidad o prescindencia. Creemos correcto comenzar el desarrollo haciendo
referencia a que el comienzo de este diferendo, a nuestro entender, parte de la
concepción que se adopte sobre la naturaleza que posee la extensión de la quiebra.
Parte de la doctrina cree encontrar en la extensión un supuesto de pena civil, en la que el
trasgresor deberá ser siempre castigado con la aplicación del instituto por el mero hecho
de realizar la conducta típica descripta por la norma.[44]
La controlada quiebra aunque el control no hubiese perjudicado a la fallida.[45]
En la postura contraria se encuentran aquellos que sostienen que la extensión es
un supuesto de responsabilidad extracontractual y que como tal debe participar de los
requisitos generales de la responsabilidad (Daño, antijuridicidad, relación de causalidad
y factor de imputación). Así sostienen que el mero hecho de encontrarse su actuación
reflejada en la norma, no conlleva la necesidad de una declaración de extensión. Debe
existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el
controlante y la insolvencia del sujeto controlado. [46]
Nuestra postura sobre la materia es la siguiente:
La acción de la controlante debe ser la causa determinante de la cesación de pagos del
sujeto dominado. Si no es la causa total o determinante por lo menos debe acelerarla o facilitarla
de modo sustancial. Reiteramos las dos características de los actos “habitualidad o magnitud”.
Queremos significar que no es solamente relevante la sistemática de realización sino
que también se logra cumplir con este recaudo cuando es una o esporádicas
intervenciones pero de una entidad tal que haya sido el hecho generador o facilitador
fundamental para llevar al ente hacia un estado de impotencia patrimonial.
Es presupuesto ineludible para configurar responsabilidad que exista una relación de
causalidad entre el hecho y el daño generado. Si existe una causa ajena que rompa esta
relación no cabe la posibilidad de afectar un patrimonio ajeno con base en la extensión
porque se ha roto el nexo de causalidad.
El ejemplo que presenta la obra de Rivera es significativo de lo anterior, se plantea en el
mismo que, si un establecimiento agropecuario que ha vendido reiteradamente sus productos a un
frigorífico del mismo grupo a precios inferiores a los de mercado, pero la quiebra se produce por
causa de un acontecimiento exterior o fortuito, como el incendio del establecimiento que produjo
la muerte de los animales que son la fuente de venta del mismo. Lo que causa la quiebra es la
imposibilidad de contar con animales, materia prima, para vender en el mercado.
El castigo al infractor no se funda en su necesidad de corrección o en un sentido
de ejemplaridad, fines subyacentes en la pena civil, sino que se pretende el
resarcimiento del daño ocasionado. Resarcimiento que se logra responsabilizando a la
controlante por el pasivo de la quiebra. No creemos en el castigo por el castigo mismo,
sino que debe haber una razón suficiente para imponer el deber de resarcir, el daño. No
se debe imponer una reparación más allá de los límites del perjuicio ocasionado. “Es
inadmisible condenar a reparar un perjuicio a quien no causó el hecho, ni mediante la
intervención de personas situadas bajo su ámbito de autoridad o control o por cosas de
la que es dueño o guardián”.[47]
III.H El contrato de Agencia no produce la extensión de la quiebra
En orden a la aplicabilidad del régimen de extensión de la quiebra al caso de un contrato
de agencia se debe tener presente que éste es un contrato de integración empresaria
que refleja, por esencia, la desigualdad económica y no puede equipararse con control
de una parte sobre la otra ya que la inconfundible característica del contrato de agencia
es la independencia del agente, que soporta el riesgo de su negocio, afronta sus propios
costos y mantiene su propia organización. En tal sentido a fallado la Cámara Civil y
Comercial de Rosario[48].
III.I Definición legal del control
“a los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,
posee participación, por cualquier titulo, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social.
b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la
proporción indicada en el párr. a precedente y sean responsables de la conducta
descripta en el primer párrafo de este inciso.”
Luego de tipificar la situación por la que procede el instituto, el legislador efectúa
una definición del término “controlante”.
Creemos que el agregado que mencionamos ha sido un acierto legislativo, que debido a sus
particularidades respecto al receptado por el ordenamiento societario hacen necesario
su individualización.
La primera distinción que surge del análisis sobre concepto y de su recepción en
ambos ordenamientos es que, la LSC apunta al controlante como persona jurídica,
mientras que la LCQ amplía ese supuesto valiéndose de la frase “persona controlante”,
que deja abierta la posibilidad de incluir a la persona física.
Entendemos que la ley falimental pone el acento en la posición que ocupa el
sujeto abusador y no en la calidad de este como lo hace la legislación societaria.
Se proclama en doctrina que también se puede ejercer control de hecho (cuando no se posee las
mayorías antes mencionadas pero fácticamente se obtienen. Ej. la inasistencia reiterada de algunos
miembros que hagan posible que predomine la voluntad de la controlada). Es menester, aclarar que en
cuanto al control societario de hecho, es necesario que se presenten dos características que
resultan imprescindibles, “continuidad y permanencia” del vinculo de dominación,
lográndolo de la forma antes mencionada; respaldando a esta postura lo encontramos al
prestigioso jurista Adolfo Rouillón.
III.J ¿Control de hecho o de derecho?
Particularmente la LCQ, establece que en modo alguno se sanciona la
constitución de grupos económicos, sería esto un absurdo cuando su implicancia para la
expansión societaria y el aumento de empleo y producción así generados es evidente.
Entonces, previa introducción, el valor del debate sobre este punto en particular toma una
relevancia notable.
Control externo: Se genera cuando existe una vinculación contractual entre entes
sociales; lo que posibilita o facilita que se imponga una dominación sin recurrir a la
participación accionaria. Se configura habitualmente cuando una empresa cuenta con un
solo proveedor de materiales de producción los cuales son indispensables para su
desarrollo y éste (proveedor) valiéndose de esta circunstancia influye en la conducta de
la controlada. Este tipo de dominación empresaria tiene su recepción normativa en la
LSC, en el art. 33.inc.2[49].
Prestigiosos juristas como Negre de Alonso, Martorell, Maffía (citados por Rivera en su obra, Pág.
348). sostienen, una visión particular. Interpretan que estos casos pueden ser resueltos con la ayuda del
art. 161 inc1, al que se recurre si se configura este a más del mencionado control que
prevé el artículo.
Consideramos innecesaria hacer esa interpretación puesto que en esos términos se configuraría,
en todo caso, una actuación en interés personal y no un caso de control externo. Porque como lo señalan
los autores deben alcanzarse todas las exigencias que requiere la norma a más de
configurarse el aludido señorío. Pensamos que sería más sano sostener que se está
actuando en interés personal, ya que si da conformidad lo preceptuado sobre el
particular, es esta la hipótesis que se configura (actuación en interés personal) y no otra.
Al momento de sancionarse el inc.2 del art. 161 de la LCQ, existía en el ordenamiento
societario el art. 33 LSC en su redacción actual y pese a ello no se incorporó mención
alguna sobre este tema.
Corolario de lo anterior, se debe refrescar la
pauta interpretativa de restricción reinante
en la materia con fundamento en la excepcionalidad del instituto y su fin sancionatorio.
A pesar de lo anterior no deja de ser curioso que esta perspectiva haya tenido recepción
jurisdiccional. Así un tribunal de primera instancia de la Provincia de Santa fe entendió que se había
conformado una relación de sujeción societaria (en este caso particular entendió que ni siquiera se
configuraba un control externo) que ameritaba aplicar el entonces articulo 165 inc.1. En apoyo a la tesis
mayoritaria la Cámara de Rosario y la Corte Suprema de Justicia de la Nación luego se
pronunciaron con sentencia desestimatoria.
Control interno: Pude caracterizárselo como: aquél que se produce cuando la
dominadora posee la cantidad de votos necesario para hacer predominar su propia
voluntad, determinando sistemáticamente las decisiones de la controlada. Este dominio
se logra por medio de la cantidad de acciones necesarias para obtener la mayoría
absoluta de votos computables.
Luego del desarrollo referente al titulo anterior, ciertamente el inciso 2 se está refiriendo a ésta
forma de imponer el señorío del ente preponderante.
En adición a lo que se ha venido desarrollando, se observa claramente que se hace alusión a la
participación accionaria como vía de control societario. La frase “posee participación, por cualquier
titulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social”, es por demás
contundente. El segundo supuesto aclaratorio de la norma reafirma lo dicho; “Cada una
de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción
indicada en el párr. a precedente...”.
Cabe apuntar que se presentan opiniones doctrinarias encontradas a la hora de señalar cual es el
porcentaje de participación con que se debe contar en miras de quedar atrapados por la norma.
Una corriente entiende que esta pauta que nos impone la norma (participación en el capital social)
debe ser tomada en el caso concreto, no haciendo de la misma una regla abstracta absoluta a seguir. Los
que se enrolan en esta tesitura entienden que cuando en una asamblea sistemáticamente predomina la
voluntad de un sujeto que aritméticamente no es socio mayoritario, igual se configura la mentada calidad.
Esto es porque se concibe la voluntad imperante en concreto.
También entienden que la ley es específica en cuanto a las proporciones de la
participación; hace falta una porción accionaria que entregue al sujeto los votos
necesarios para predominar. Concluyen que de presentarse la conjetura contraria lo
que se debe hacer es recurrir a las acciones de responsabilidad contra él.
Reconocemos que nos es complicado tomar una postura determinante sobre el particular
diferendo, pero siendo fiel a nuestra creencia en los grandes perjuicios que puede ocasionar una
concepción amplia en esta materia nos inclinaremos por la segunda opción. El
ordenamiento falencial en lo referido a la posibilidad de acudir a las acciones de
responsabilidad para resarcir de manera justa el daño que ha causado el accionista no
mayoritario. Cabe mencionar que en modo alguno se esta negando la posibilidad de
reparación, sino, que se el medio correcto donde por el cual encausar la reparación, lo
serán las acciones correspondiente y no la extensión de la quiebra.
Capitulo Nº4
IV.A Confusión patrimonial
Inc. 3: “A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos”.
La norma principia disipando las dudas que puedan generarse en torno a si es
posible aplicar el supuesto a solamente a las personas jurídicas. La frase “A toda
persona” deja claro que cabe la extensión tanto sobre el patrimonio de una persona
física como jurídica.
“respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible”
La sola conformación de un grupo económico, en modo alguno significa que se producirá una
confusión de patrimonio como la que exige el supuesto aquí tratado.
Ha sido mencionado durante el desarrollo del presente trabajo, que la sola configuración de un
Holding de empresas no es argumento suficiente para la extensión.
La LCQ deja expresamente aclarado esto en el articulo 172, cuando menciona que el hecho de
que dos o más personas constituyan un grupo económico no es causal de extensión, salvo que se
presente alguno de los supuesto que establece el art. 161 de la LCQ.
La norma trasciende la mera titularidad de activos y pasivos y apunta a la unidad de desarrollo o
gestión organizacional, que implique operar económicamente mediante bienes
confundidos. Se evita que por medio de una separación de capitales meramente formal
se logre enervar la aplicación del procedimiento de masa única.
El esfuerzo intelectual debe estar dirigido a desentrañar la existencia de una “unidad de
gestión y manejo promiscuo de capital”, estos parámetros son reveladores específicos
de la confusión patrimonial inescindible. Lo perseguido es, someter a liquidación todo el
patrimonio que se encuentra fraccionado. La vía que se habilita es, reconstruir el
patrimonio que prima facie se encuentra en mano de sujetos titulares diferentes pero el
cual es sustancialmente único. Es menester dejar aclarado que, lo pretendido no es
descubrir quien o quienes son los titulares del patrimonio desmembrado, en verdad los
efectos se comunican sobre “un patrimonio” y a lo fines de la quiebra dar con el
patrimonio insolvente es lo principal. Claro está que todo patrimonio se encuentra
vinculado a un sujeto (atributo de su personalidad) pero el objetivo principal es reunir
todos los fragmentos de un único patrimonio, por consecuencia pierde cierta relevancia
el sujeto que lo posee.
Entendemos no estar frente a una excepción del principio que de no hay quiebra
sin insolvencia, puesto que en realidad la cesación de pago se produce sobre un solo
patrimonio, el hecho de que se encuentre fraccionado no obsta a que se esté frente a
una unidad, así la insolvencia de la fallida es prueba de la insolvencia de las restantes
sujetos detentadores de las fracciones del patrimonio singular.
IV.B El rol de la contabilidad:
Si bien los estados contables desempeñan un rol primordial en esta tarea de
delimitación, lo cierto es que la LCQ trasciende más allá de lo plasmado en ellos. Es
decir, el hecho de que existan estados contables diferenciados no lleva a concluir que no
hay confusión. Ello así, pues la confusión patrimonial que exige el art. 161 inc.3 de la
LCQ no es de índole contable, en tanto para juzgarla debe considerarse en cuenta la
confusión respecto de los terceros llamados al juicio universal, dando relevancia a
elementos tales como la identidad de objeto, de sede, de administración, etc.
Infructuoso es el esfuerzo por demostrar que se esta frente a sujetos formalmente
autónomos e independientes entre si. No es la estructura jurídica lo reprochable sino la
gestión o manejo complejo del patrimonio promiscuo.
IV.C La gestión patrimonial común:
Desde el punto de vista exógeno, la jurisprudencia[50] tiene admitido que la
gestión de los patrimonios sin atender al origen de los mismos, aparentando una
titularidad que no es tal y que impide verificar cuál de las sociedades es la
comprometida, acaba por configurar una sola y única realidad patrimonial que da lugar al
supuesto de extensión que en esta oportunidad analizamos. Esto sin duda es una
garantía que tienen los terceros contratantes que legítimamente entienden estar frente
una sociedad solvente debido al manejo patrimonial desplegado.
En el supuesto particular de la sindicación de empresas la violación de normas
estatutarias y legales dirigidas a mantener la diferenciación de patrimonios sociales,
cometida con el solo objeto de realizar una gestión común de los patrimonios, es
fundamento suficiente para tener por debidamente acreditada la confusión que autoriza
la declaración de la quiebra refleja pues se trataría de un mismo centro de poder,
decisión o unidad de dirección.
IV.D Compañía frigorífica Swift de la Plata S.A
Punto aparte y consideración especial merece el “leading case” que se produjo en
la jurisprudencia nacional sobre concursamiento y quiebra de grupos económicos
transnacionales; conocido como “La Quiebra de la Compañía frigorífica Swift de la plata
S.A.”
Lo relevante de este precedente, es que se trato de la primera causa de gran magnitud sobre
la responsabilidad grupal, a la que se le suma el aditamento de lo internacional.
La decisión de la C.S.J.N a nuestro entender, fue inspirada por un gran sentido de
Justicia y protección del interés social, convirtiéndose en un oportuno muro contenedor
de los avances vertiginosos de la economía y las prácticas comerciales dañosas. Prueba
de esto es el siguiente extracto:
“...la consideración esencial para decidir el punto radica en destacar que el
régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses
superiores de la sociedad ni de los derecho de los terceros. Las técnicas manipuladas
para cohibir el uso meramente instrumental de las formas societarias varían y adoptan
diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad
económica y social y la supremacía del derecho objetivo. “
• Plataforma Fáctica:
La fallida formaba parte un de conjunto de empresa, nacionales e internacionales
que se lo denominaba Deltec International Limited, el cual tenia asiento en las Bahamas.
De los elementos arrimados al proceso se evidenció que Swift era miembro del Grupo
Deltec, a su vez, de aquella dependían sucesivas subsidiarias.
Se acreditó que casi el 80% de las ventas de la quebrada estaban dirigidas a empresas
del grupo por un precio inferior al de mercado. Se realizaban entre ellas transferencias
de fondos y operatorias tales como afianzamientos y otorgamiento de créditos a tasa de
interés inferior a las del mercado. El 37% del los créditos verificados pertenecen a
empresas miembros de la corporación.
La Corte Suprema entendió que existía una estrategia dirigida a crear una apariencia de
solvencia de las subsidiarias que en realidad escondía una maniobra tendiente a evitar el
compromiso del capital social.
• Solución dada por la C.S.J.N.:
Cabe aclarar que este proceso empezó siendo un concurso preventivo en el cual
los acreedores habían otorgado las mayorías necesarias para que se homologara el
acuerdo, pero el Juez entendió que debía declararse la quiebra. La Cámara y la Corte
Suprema, confirmaron la sentencia de primera instancia por entender que había ilicitud y
fraude por abuso sobre la personalidad jurídica de la empresa.
“Consiguientemente, los efectos de la quiebra decretada a Swift S.A.F. debe también
imputarse a Deltec International Limited, como deudora real y responsable de las obligaciones de
la fallida aparente cuya propiedad y control le pertenecen”.
“Al deja irrito con tales alcances el pronunciamiento de Fs. 11.263 corresponde dejar
establecido que tampoco debe subsistir el beneficio de excusión que el fallo del juez de primera
instancia indebidamente otorga, porque decidido que las empresas estructuradas en el llamado
“grupo Deltec” revisten, a los efectos de la quiebra, unidad socio – económica con la fallida
aquella decisión accesoria introducida modalmente en la aclaratoria de Fs. 10613, entra en
contradicción con la conclusión principal de la misma sentencia al punto de destruirla en su
sustancia. Ello así porque se aparta de la solidaridad que establece el Código de Comercio (arts.
304,417,443 y 480), y la ley 11719 ( arts 6, 118, 119, 120, 163/65), como también porque el
reconocimiento del beneficio de excusión implicaría aceptar la existencia de la calidad de tercero
del “Grupo Deltec” sea como cesionario o fiador. Esto queda descartado, no solo porque nadie
puede ser deudor de si mismo sino porque, como lo tiene declarado esta Corte ( falls: 273:111) el
beneficio de excusión no procede cuando no puede distinguirse los bienes, en razón de hallarse
confundidos los patrimonios, aparte de que tanto el carácter comercial de una eventual fianza
como los efectos de la quiebra decretada, impondrían, a todo evento, otra solución legal arts. 480
C.Com y 2013, inc. 5 C.C.)”
Lo verdaderamente destacable de este contundente fallo de la Corte es que, tiene
el mérito de ser anterior a la sanción de la 19.551 en la que se incorpora el art. 165 de la
LCQ (hoy 161).
La C.S.J.N. entendió estar frente a un supuesto de confusión patrimonial, de lo que
parecía en principio una empresa miembro de un grupo con capital social propio y con
cierta autonomía; circunstancia esta que no era tal ya que su patrimonio pertenecía casi
en su totalidad (99%) a Deltec International.
El máximo Tribunal le dio cabal importancia a la indiferencia de hallarse constituidas
sociedades formalmente independientes, cuando en realidad, muestra que se está frente al manejo
de un capital único.
Lo que a nuestro modo de ver se quiere dejar sentado es que el ordenamiento
jurídico nacional repulsa el manejo promiscuo de patrimonios cuando se lo encubre con
un ropaje jurídico de sujetos independientes debiéndose indagar en la realidad
subyacente de las formas societarias aparentes.
Consideramos que la solución la encontraríamos por otra vía diferente a la confusión
patrimonial (claro está, con el panorama legislativo actual). De la exposición de la
plataforma fáctica, se observa que el patrimonio de la empresa Swift S.A. era casi en su
totalidad de Deltec lo que le otorga la calidad de controlante en virtud de la participación
accionaria mayoritaria. Si a lo anterior le agregamos, las conductas a las que se ha
sometido a la fallida, (afianzamiento de integrantes del grupo, venta a precios inferior al
de mercado, otorgamiento de créditos por una tasa vil) es indudable que lo configurado
es un abuso y desvío del interés de la quebrada; todo lo cual amerita aplicar el inciso 2
del articulo 161 LCQ.
Lo expuesto es reforzado con el argumento de que, todas estas conductas han
tenido como único destinatario - beneficiario el grupo económico del cual Swift era
integrante.
Todo lo dicho hasta acá nos lleva a entender que, a la luz de la normativa actual, la
hipótesis debe subsumirse en el abuso de control societario puesto que si bien es ostensible que se
esta casi frente a un patrimonio conformado en su totalidad por el aporte de un miembro del
grupo, esto lo ha sido con el fin de obtener el control de la sociedad fallida logrando un manejo
de la voluntad social a discreción.
En virtud de lo normado por el art. 167 LCQ, de constarse luego de decretada la
extensión que además de la causal por la que se procedió se produjo confusión
patrimonial será aplicable el procedimiento de masa única.
IV.E Magnitud de la confusión:
“...que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de
ellos”.
Esta última parte de la norma, alude al grado de imposibilidad en la delimitación,
especificando a que rubros del patrimonio debe alcanzar. Se conoce con el nombre de
alcance cuantitativo de la confusión.
Del análisis exegético de la norma resulta que la confusión puede no ser sobre todo el
pasivo y activo, bastando afectar la mayor parte de ambos, caso contrario no se puede subsumir en
la normativa.
La letra “Y” nos esta significando que ambos conceptos contables deben verse
entrelazados, el agregado de inescindible es redundante puesto que si estamos ante un patrimonio
único el calificativo es una consecuencia lógica.
Más adelante se desarrollará todo lo referente a la dificultad que plantea la
interpretación literal de la norma bajo análisis, solo adelantaremos que ciñéndonos solo
a esta clase de interpretación llegaríamos prácticamente a un supuesto de
inaplicabilidad del inciso.
La solución a lo anterior lo encontramos en un cambio de concepción en el análisis de la
institución. La confusión es una hipótesis constatación objetiva y estática puesto que los
elementos que componen el activo el pasivo son analizados en un momento determinado
del tiempo. Para zanjar el inconveniente que plantea la modalidad anterior debemos
concebir a la confusión desde su faz dinámica, acudiendo para ello al concepto de
“gestión promiscua del capital”. Lo confundido apunta al manejo, a la administración que
se haga de los elementos que componen cada uno de los rubros anunciados. Esta es
una concepción operativa, práctica, en contra de la posición que pregona la ley, visión
estática del activo y pasivo.
La promiscuidad patrimonial no pude examinarse como un requisito uniforme para todos
los casos, inmune a las peculiaridades de cada situación.
Para lograr claridad sobre las particularidades que pueden presentarse acudiremos a la
jurisprudencia:
• Hipoteca sobre inmueble del presidente: No es demostrativa de la situación
prevista en el artículo 165 de la ley 19551 la existencia de una hipoteca
constituida sobre inmuebles de propiedad del presidente de la sociedad fallida y
de su cónyuge para garantizar deudas de la sociedad.[51]
• Préstamos cancelados: No existe confusión patrimonial inescindible en los
términos del artículo 161 inciso 3° de la ley 24522, si a pesar de haber la fallida
otorgado prestamos a la persona respecto de la cual se solicita la extensión de la
quiebra y haber utilizado ésta dichos fondos para adquirir bienes, la realidad de
las constancias obrantes en el expediente demuestran que aquélla percibió
finalmente su crédito y que los bienes pertenecientes a una y otra empresa se
encuentran perfectamente delimitados.[52]
• Mismos integrantes de dos sociedades: Tratándose de dos sociedades distintas una
de la otra, sin confusión patrimonial, y habiendo una de ellas demostrado hallarse
en fondos, no resulta procedente decretar la quiebra e integrarla a la otra, por la
única circunstancia de que ambas cuenten entre sus integrantes a una misma
persona.[53]
• Patrimonio en el régimen matrimonial: No corresponde la extensión de la quiebra por
confusión patrimonial inescindible entre activos de los cónyuges, si tal confusión
no excedió lo propio del régimen matrimonial en lo ganancial, ámbito éste en el
cual no son exigibles libros ni registros correspondientes a cada consorte, siendo
práctica social la administración promiscua del dinero familiar.[54]
Alberti nos señala otras causales que pueden presentarse para configurar esta
causal[55]:
a) La asunción de una deuda originada por suministros empleados por otra sociedad,
pues el ingreso de bienes en una determinaba el incremento del pasivo en la otra.
b) La transmisión de la explotación de un bien de una sociedad a otra, a pesar de lo
cual la primera continuó asumiendo el costo de funcionamiento del bien
transmitido.
c) El soportamiento indistinto entre dos sociedades del costo de servicios comunes sin
satisfacción alguna con relación a la fracción correspondiente a la que no había
solventado la erogación, las compras de materia prima para dos sociedades a través
de una oficina única.
IV.F ¿ Son los supuestos del art. 160 y 161 de la LCQ tipos legales?, ¿ Admiten
aplicación analógica?
Para arribar a una respuesta sobre el primer interrogante, creemos conveniente
hacer alusión previamente al sentido dado a la palabra “tipos legales”.
Esta expresión la tomamos en el sentido con que se la utiliza en el derecho penal.
Los delitos se encuentran “tipificados” a lo largo del código penal, y en él, los
legisladores plasman hipótesis fácticas minuciosamente definidas y calificadas, con la
finalidad de que solo sea subsumible en la norma la situación prevista. Suprema
importancia se le otorga en esta rama del derecho al análisis exegético y al significado
de las palabras empleadas para configurar el tipo penal. Especial hincapié se hace en
esta rama del derecho a la imposibilidad de aplicar la analogía.
Lo dicho encuentra justificación en principios constitucionales y de justicia, como la
responsabilidad solo en caso de daño (alterun non leadere), juicio previo a la pena
fundado en ley anterior al hecho del proceso etc.
Montándonos nuevamente sobre el carril del derecho concursal, es posible trazar un
paralelo e importar ciertos conceptos del derecho penal para analizar el fenómeno de la
extensión de la quiebra.
Como se señalara, los supuestos contemplado en el art.161 de la LCQ, responden a
una sanción en virtud de encontrarse las conductas en colisión con algún precepto legal
o principios del derecho que hace justificable el reproche. Lo anterior nos lleva a analizar
su aplicabilidad con suma justeza, no más allá de los términos de la norma. La
interpretación analógica pierde en el caso cierta virtualidad recobrándola la
interpretación exegética. Esto sin abstraernos del contexto en que nos encontramos; el
significado de las palabras no debe ser tomado con suma rigurosidad como en el
derecho penal sino que debe ser teñido por el marco de aplicación donde se ubican.
Debemos sumar a lo anterior que en la extensión de la quiebra el pilar
fundamental del derecho concursal, no hay quiebra sin insolvencia, se ve desplazado
por completo (de manera general).
Como consecuencia, al enfrentarnos a un instituto excepcional dentro del
ordenamiento concursal, la restricción debe primar; no ya por estar frente a un supuesto
de sanción sino por la calidad propia del instituto.
Debemos aclarar que lo dicho hasta aquí no tiene la finalidad de crear un
obstáculo infranqueable, ya que no desconocemos que se pueden escapar de la
previsión del legislador determinadas circunstancias que se encuentran íntimamente
relacionadas con lo normado. Esto habilita a flexibilizar la rigurosidad hermenéutica pero
siempre recordando lo apuntado supra. Será el magistrado quien acudirá en auxilio,
fallando con equidad y justicia en el caso concreto.
Todo conforma un conjunto de factores que van creando delimitaciones dentro de
un basto campo, la hermenéutica judicial, en donde el magistrado tiene la difícil tarea de
armonizar.
IV.G Dificultad de su interpretación literal
Se torna complejo imaginar la aplicación práctica del supuesto referido si se
circunscribe a la primera forma de interpretación, la “literal”. Esto así porque no debemos
desconocer las normas que sobre la atribución de la propiedad tiene nuestro
ordenamiento nacional, más precisamente nuestro Código Civil. Las diferentes clases de
bienes con lo que puede contar una empresa pueden ser clasificados en muebles e
inmuebles y en registrables y no registrables.
En lo referente a los inmuebles encontramos que su característica más relevante
es la obligación legal de inscripción, en las sucesivas transferencias como también en lo
relativo a los gravámenes de que pueda ser objeto. Esto lleva a pensar que en este tipo
de bienes no existiría posibilidad a confundir su propiedad, puesto que el titular registral
del mismo será quien figure en el Registro correspondiente. Igual consideración vale
para los bienes muebles registrables.
Ciñéndonos a los muebles no registrables cabe decir que en principio, estos,
podrían ser susceptibles confusión. Sin embargo, el Código Civil prescribes en su
artículo 2412[56] que la posesión de buena fe de una cosa mueble que no sea robada ni
perdida, hace presumir la propiedad. Vemos que sobre el juego de dos presunciones
Juris tantum (que la cosa no sea robada, ni perdida) se asienta una presunción juris et
de jure (la propiedad de la cosa objeto de posesión).
Todo esto a los fines de señalar lo difícil que resulta la producción de un puro
caso de confusión patrimonial inescindible, puesto que las reglas de nuestro
ordenamiento civil zanjan cualquier tipo de incertidumbre respecto del sujeto detentador
de la propiedad.
En el hipotético caso de que existan bienes que por su particular naturaleza no
puedan encuadrar dentro de las reglas anteriores, igual creemos difícil la aplicación del
mentado supuesto de extensión. Si volvemos a lo que ha sido expuesto con
anterioridad, vemos que la confusión debe darse no solo sobre uno de los conceptos
contables, sino que debe cumplirse respecto de ambos (activo y pasivo). No solo debe
ser salvado este escollo, sino que se debe sumar uno más, el de que la confusión se de
en la mayor parte del ambos rubros.
Sinceramente, consideramos que se debe atemperar el rigor interpretativo pues
como se observa, de seguirse concluiríamos en su inaplicabilidad en virtud del
padecimiento genético que arrastra. Estamos frente una excepción de la excepción,
pero esto lo es beneficio de la subsistencia del mismo.
Resaltamos aquello que mencionara sobre el sentido en que debe dársele a este
supuesto, el de “gestión promiscua del capital social”, o sea, analizándolo en su faz
dinámica.
Como corolario de lo desarrollado podemos mencionar el voto emitido por el Dr. Alberti
en oportunidad de resolver la causa del Sanatorio Humbold S.A.:
“Procede la extensión de la quiebra, pues aún cuando surja que los inmuebles
son objetivamente propiedad de la reclamada pues posee títulos onerosos de
adquisición y el dominio está regularmente anotado en el registro inmobiliario, si
embargo –como en el caso- se verifica que esos bienes estuvieron afectados,
continuamente e inseparablemente del edificio erigido sobre ellos a la actividad
empresaria de la fallida, es de ponderar que la accionada careció durante toda su
existencia de ningún otro activo que no fueran los citados bienes, es decir, que su
“Activo total” constituyo el asiento territorial del edificio continente de la actividad
empresaria de la entidad quebrada, de lo expuesto, surge que media “confusión” entre la
titularidad dominial formularia de la defendida y el virtual “Dominio Utilis” que ejerció el
cesante (quien tenía la propiedad de los inmuebles, pero carecía de su tenencia y
extraía contraprestación alguna de este abandono de todos los beneficios naturales del
dominio)”.[57]
IV.H Dos caras de la institución:
Los expuesto hasta aquí nos muestra una faz de la institución que no puede ser
caracterizada como de neto corte sancionatorio, puesto que la causa de su aplicación se
la encuentra en el entrelazamiento o gestión promiscua que se produce entre el activo y
pasivo del fallido principal y el sujeto extendido.
Pero en el otro costado de la institución encontramos su carácter sancionatorio,
esta se presenta cuando existe una personalidad jurídica simulada o ficticia. La
ingerencia de la simulación en este caso se hace manifiesta, puesto que se crea una
sociedad con el solo propósito de que se le pueda atribuir ciertos bienes a los fines de
que esto queda fuera del ámbito de responsabilidad del sujeto actuante. La similitud con
el supuesto del inc.1 del art. 161 de la LCQ es manifiesta, la diferenciación radica en que
en el mencionado caso (actuación en interés personal) la personalidad de la que se vale
el sujeto extendido es el de una sociedad que desarrolla una actividad cierta e
independiente de aquel. El sujeto pasivo se vale del ente en plena actividad a los fines
de lograr la mentada actuación personal.
En el supuesto del presente capitulo, se erige una personalidad jurídica a los
efectos de actuar como pantalla, en la que la más de las veces no desarrolla ni un solo
acto jurídico convirtiéndose en un mero tenedor de los bienes del sujeto extendido.
En el supuesto de la sociedad ficticia, existe un acto de simulación tendiente a
crear frente a terceros la apariencia de una sociedad que sólo existe en los
instrumentos.[58]
De esta forma se produce una declaración de inoponiblidad de la sociedad ficticia
frente a los acreedores del sujeto actuante y así la quiebra del que se vale de la
personalidad ficticia se extiende al ente social ficticio.
Capitulo Nº5
Competencia.
V.A Competencia
Art. 162: El juez que interviene en el juicio de quiebra es competente para decidir su
extensión.
Una vez declarada la extensión, conoce en todo los concursos el juez competente respecto
de aquel que prima facie posea activo mas importante. En caso de duda, entiende el juez que
previno.
Idénticas reglas se aplican para el caso de extensión respecto de personas cuyo concurso
preventivo o quiebra se encuentre abiertos, con conocimiento del juez que entiende en tales
procesos.
El artículo que se analiza sienta el principio general en esta materia, el
avocamiento del juez que entiende en la quiebra principal.
Dado que el articulo 162 de la LCQ establece que es competente para resolver la extensión
de la quiebra el magistrado de la que se encuentra en trámite, resulta improcedente que el juez del
concurso preventivo del sujeto al que se pretende extender la misma se declare competente ante el
pedido del concursado.[59]
El articulo 162 LCQ da solución al conflicto que se podría motivar en lo referente
a dilucidar el Juez competente cuando el quebrado principal y el extendido tienen
domicilio diferentes. En la extensión de la quiebra se produce un cierto alejamiento de la
regla general de competencia contemplada en el art. 3 de la LCQ, esto en virtud de su
particular característica.
Así, el juez que interviene en la quiebra principal (su competencia ha sido
atribuida de conformidad al art. 3 LCQ) es competente para decidir sobre la extensión de
la misma. Nos permitimos disentir con el Dr. Otaegui en lo que respecta a la afirmación
que efectúa cuando refiere a la primera parte del artículo en cuestión. “Tal pauta es
superflua en el caso del art. 160, LCQ 8art.164,LC) para la declaración de subquiebra
del socio con responsabilidad ilimitada convencional…” . Consideramos que el auto llega
esta conclusión en virtud de su concepción de la quiebra sincrónica en el supuesto
apuntado por el mismo. En virtud de estar convencidos de que la extensión en el caso
del art. 160 no se presenta de manera simultanea, entendemos que la primera parte del
artículo que se comienza analizar es de aplicación al citado supuesto.
V.B Activo como factor atributivo de competencia.
El segundo apartado de la norma nos indica cual es la etapa posterior a ser
declarada la extensión de la quiebra. Cuando lo anterior tenga lugar será el Juez del
proceso que prima facie posea el activo más importante el competente. Así puede
suceder que en la quiebra principal entienda un magistrado, este declare la extensión a
otro sujeto y como consecuencia de ello pierda su competencia por poseer el sujeto
extendido un activo más importante que el quebrado principal.
Encontramos que la pauta del activo más importante, se convierte en el elemento
determinante para atribuir competencia. El fundamento se encuentra en los
inconvenientes que pueden derivar de la declaración de extensión sobre una sociedad
de poca relevancia logre radicar en su domicilio el proceso de quiebra, ubicándose
valiosos y cuantiosos activos en otra jurisdicción. Esto se prestaría a maniobras
tendientes a estorbar la concurrencia de acreedores al concurso.
Son importantes las inconvenientes que señala Rouillon sobre el particular:
1. Se presta a conflictos de competencia que en nada benefician a la celeridad procesal.
2. Puede obligar a cambiar de síndico cuando la primera quiebra esté, muchas veces, muy
avanzada en su tramitación.
3. Obliga a los acreedores a multiplicar gastos y esfuerzos cuando se producen estos
desplazamientos.[60]
Por ultimo el segundo párrafo establece que el criterio dilucidador para el caso de
conflictos en la determinación del activo más importante será el del Juez que ha
prevenido.
Truffat nos menciona: “De igual modo, y dado que la regla residual en caso de
duda es la asignación de competencia a Juez que previno, éste deberá estar dispuesto
a aceptar generosamente la misma en vez de embarcarse en contiendas de tal tipo.
Cale la pena recordar que las mismas raramente serán resueltas por un Tribunal de
Alzada común, y es posible que deban ser llevadas al Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia respectiva cuando los juzgados tuvieran sede en distintas circunscripciones o
derechamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la tuvieran en
distintas Provincias o en la Capital Federal y alguna de las Provincias”[61].
En caso de que el sujeto extendido se encuentre atravesando por un concurso
preventivo las reglas aplicables para atribuir competencia serán las mismas que han
sido desarrolladas supra. El Juez intervieniente en el concurso preventivo o quiebra del
subquebrado cuando toma conocimiento de que se ha producido la extensión sobre el
deudor concursado, deberá ordenar la acumulación de causas para la tramitación ante
el magistrado que haya resultado competente.
Capitulo Nº6
Petición de Extensión
VI.A Petición de la extensión de la quiebra
Art.163: Petición de Extensión. La extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico o
por cualquier acreedor.
La petición puede efectuarse en cualquier tiempo después de la declaración de la
quiebra y hasta los seis meses posteriores a la fecha en que se presento el informe
general del síndico.
Este plazo de caducidad se entiende:
1. En caso de haberse producido votación negativa de un acuerdo preventivo hasta
seis meses después del vencimiento del período de exclusividad previsto en el
Art. 43 o del vencimiento del plazo previsto en el Art. 48 inc 4 según sea el caso.
2. En caso de no homologación, incumplimiento o nulidad de un acuerdo preventivo o
resolutorio, hasta los seis meses posteriores a la fecha en que quedó firme la sentencia
respectiva.
VI.B Legitimación activa:
La legitimación a los fines de la interposición del pedido de ramificación la
encontramos en el primer párrafo del artículo que comenzamos a estudiar. En él, se
alude al funcionario de la quiebra por un lado (síndico) y al conjunto de los acreedores
por el otro. Surge del precepto que los acreedores no son los únicos facultados que
accionar con fundamento en las normas de los artículos 160 y 161 de la LCQ sino que
también se encuentra legitimado, y sin perjuicio de la solución que haya de darse sobre
el fondo del asunto, la sindicatura. Oportuno es resaltar que el síndico no se encuentra
obligado a solicitar la extensión, pues la ley le confiere dicha facultad en caso de
estimar reunidos los requisitos legalmente impuestos, debiendo siempre tener presente
que si promueve la acción y esta es desestimada, las costas serán a cargo del concurso.
Se trata de una “facultad” discrecional del síndico. Tal es lo sostenido por el Juzgado de
Concursos y Sociedades N°2 de Córdoba: “El funcionario no se encuentra obligado a la
promoción de las demandas de extensión de quiebra ya que la ley le ha otorgado sólo la
facultad de hacerlo, lo que se infiere de la reiterada utilización del término “puede” dentro
del Art. 163 LCQ; mas aún, de un modo contrario a lo que sucede con la acción de
ineficacia o la de responsabilidad, el legislador no ha establecido la exigencia o recaudo
previo de la conformidad de la mayoría simple de los acreedores quirografario
verificados. Como no se ha trabado la litis aún en la acción promovida a los fines de
extender la quiebra, sería incongruente actuar en forma inquisitiva y negar a la
sindicatura, que se encuentra en mejores condiciones de ponderar la cuestión,
posibilidad de efectuar la transacción que propone y ello así porque se admite que ella
no está obligada a promover una acción de estas características, sino que cuenta con la
facultad de hacerlo sin requerir previa autorización de acreedores.
Entiendo que le cabe la misma posibilidad para desistir de la acción, pues no se
advierte cuál puede ser el fundamento para impedir que, en idénticas condiciones pueda
desistir si estima que ello resulta conveniente para evitar los riesgos que implica la
propia litigiosidad de la causa, más aún si se entiende que desistir tiene mayor efecto
que transar, la respuesta técnica debe ser afirmativa.”[62]
VI.C Calidad del solicitante - acreedor:
Bien lo señala Roullión, cuando dice que no es necesario que sean acreedores
verificados, tan solo basta con la presentación del pedido verificatorio o con una prueba
acabada sobre su acreencia.[63]
También nos ilustra el prestigioso jurista que el pedido hecho por los acreedores
no es subsidiario al que esta facultado hacer el síndico. No se requiere por ende ningún
tipo de intimación previa al funcionario a los fines del iniciar el pedido pertinente.
A nuestro entender, la flexibilidad que otorga la ley en cuanto a la calidad que debe
tener el acreedor solicitante, se sustenta en dos razones a saber:
1) La primera de ellas es consecuencia de que como la ley habilita a efectuar le perdido ni bien se
declara la apertura de la falencia, hace inviable que se exija la calidad de acreedores verificados. Lo
anterior se sustenta en que puede suceder que el plazo que insuma el proceso verificatorio produzca la
caducidad del límite temporal para efectuar el pedido.
2) La segunda razón es que, a más de requerirse un interés concreto en la causa, lo que se está
efectuando es una denuncia de una situación que la ley toma como disvaliosa y que amerita la
puesta en marcha de todos los mecanismos necesarios para su sanción. A nuestro
modo de entender lo que la ley hace primar es la realidad que la norma sanciona
aunque el acreedor luego no resulte verificado en el pasivo. Por esta razón,
consideramos que sería suficiente que el acreedor pruebe cierta verosimilitud en su
acreencia para solicitar la extensión.
No obstante las razones que ofrecemos, la ley es contundente en esta materia
cuando señala que “la extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico y por
cualquier acreedor”. Queda claro la amplitud referida a la calidad de acreedor del
legitimado activo, si la intención de la ley hubiese sido la de acotar el concepto lo
hubiese aclaro, luego, donde la ley no hace ninguna distinción el interprete tampoco
debe efectuarla.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos mencionar que existe doctrina que sostiene
la posición contraria a la que hacemos expuesto. Cárrega nos dice: “…creemos que no
procedería otorgar la calidad de acreedor a quien insinuó una acreencia sin obtener
verificación. Pues en nuestro régimen concursal únicamente reviste tal calidad, quien ha
sido reconocido por la verificación o la declaración de admisibilidad del crédito; siendo
que la persona que tiene en trámite su pe-tición verificatoria pero no logró ese
reconocimiento, sólo es una pretensa acreedora”[64]
VI.D Plazo – Naturaleza:
La segunda parte del artículo hace alusión al límite temporal para realizar el
pedido de extensión.
Se establece que no existe un momento determinado para efectuar la solicitud de
extensión, esta puede ser en cualquier momento. El plazo comenzará a computarse
desde la declaración de quiebra (claro esta, se hace referencia a la sentencia principal)
hasta la oportunidad señalada para la presentación del informe general del síndico.
Los incisos que le suceden refieren a situaciones especiales donde el momento a partir del cual se
efectuará la cuenta, varía:
1. En caso de que no se haya logrado captar la conformidad necesaria para cerrar el
concurso preventivo con un acuerdo, el plazo empieza a correr desde el
vencimiento del plazo de exclusividad otorgado al concursado o en el caso del
Cramdown se aplicará el art. 48 inc.4[65].
2. Acuerdo con los acreedores y no homologación por el juez concursal,
incumplimiento el acuerdo o se declaración de nulidad o resolución del mismo, la
fecha será de seis meses a partir de que quedo firme la sentencia que así lo
declare.
sencilla la aplicación del mismo, pero existen algunas
aristas que merecen ser puestas en evidencia y que han sido objeto de varios
precedentes judiciales. Para seguir con lo que es la metodología establecida en este
trabajo analizaremos un fallo de trascendencia, cual es, la quiebra de Hipermercado
Tigre S.A. por incumplimiento del acuerdo preventivo.
A simple vista parece bastante
VI.E Plataforma Fáctica:
El presente es un caso testigo a partir del cual se han empezado a superar varios
de los interrogantes que planteaba el articulo en cuestión.
Se trató de un concurso preventivo en el cual se había logrado acuerdo con los acreedores que
habían verificado en el pasivo concursal. En oportunidad de empezar con el
cumplimiento del acuerdo la empresa “Hipermercado Tigre S.A.”, solicita su propia
quiebra por no poder afrontar el mismo. En oportunidad de decretarse la quiebra, lo
acreedores verificados en el concurso inician pedido de extensión sobre la Sra. Nilda E.
Passarino, argumentando que se había producido una confusión patrimonial que
ameritaba el pedido formulado.
La demandada alegaba que el pedido fue interpuesto en forma extemporánea, por superar el
plazo tope que establece el art. 163 LCQ en su inciso 2.
VI.F Resolución de la Cámara:
De la traba de la litis surgen los planteamiento de derecho que esgrimieron las
partes, referidas a si el plazo que establece el plexo normativo analizado es de
caducidad o de prescripción. La demandada sostenía lo primero y en virtud de ello
resistía la acción. La posición contraria era defendida por los acreedores y la sindicatura.
Estos últimos buscaban el encuadramiento bajo aquel concepto a los fines de alegar que
el tiempo que transcurrió durante la feria judicial, no se debía computar.
La segunda controversia que
se circunscribía en torno a saber cual era la calidad de la
sentencia que declaraba la quiebra del Hipermercado, incumplimiento del acuerdo o
fracaso del concurso preventivo. Esto, a los fines de desentrañar si se trató de una
sentencia indirecta o directa (esto último sostenían los accionantes en virtud de que la
declaración de quiebra fue promovida por la concursada alegando una imposibilidad de
cumplir).
o La primera cuestión se resolvió de la siguiente forma:
“Ahora bien, para evitar la utilización equivoca y promiscua de los términos, creo conveniente
recurrir a la doctrina civilista, tronco común de la legislación comercial, en aras a precisar los alcances de
la caducidad. Siguiendo así, al maestro Llambías cabe destacar que “...con relación a los derechos a que
se refiere la caducidad, la oportunidad de su ejercicio constituye una circunstancias esencial... se trata de
pretensiones a cuyo ejercicio se señala un término preciso, que nacen originariamente con esa limitación
de tiempo, de modo que no se puede valer después de transcurrido el plazo respectivo””.
Con relación al plazo corrido durante el período de feria, el tribunal cita nuevamente al prestigioso
jurista: “La prescripción puede verse suspendida e interrumpida en su curso, en tanto que la caducidad no.
Es que para esta última es tan esencial el ejercicio del derecho en un tiempo preciso, que no se concibe
que el termino pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como
imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por representación adecuada, etc”.
de que el plazo analizado es de
caducidad. La rigurosidad que nos presenta la caducidad no admite ningún tipo de
dispensa para aquel a quien castiga con su transcurso.
Como se puede observar la Cámara sostiene el criterio
El plazo previsto de seis meses, se cuenta como lo legisla el Código Civil en sus artículos 25 y 26:
“de corrido contando los días inhábiles y feriados”.
La razón de ser es que el plazo de caducidad, o sea aquel dentro del cual se debe realizar un hecho
positivo o negativo, son plazos breves y existen para que se puedan ejercitar ciertos derechos so pena de
perderlos. Son caducidades de derechos que existen con el fin de acelerar la tramitación
judicial, facilitar las transacciones, propender al mayor orden del litigio u obligar al titular
de un derecho mediante un acto de autoridad a tomar partido rápidamente.
Bajo estas condiciones la feria judicial se cuenta.
No obstante ello creemos oportuno exponer
las recepciones
disímiles a los fines de ampliar el debate sobre el tema:
jurisprudenciales
1. En contra posición al criterio que se ha sostenido en el fallo citado arriba, el dictamen del fiscal de
la Cámara Nacional Comercial de la sala C ha dicho que en cuanto a todos los términos referidos
en la LC son perentorios –curso y vencimiento automático- y que solo han de computarse al
efecto los “días hábiles judiciales” (Art. 296 inc.2).[66]
2. El plazo para solicitar la extensión de la quiebra regulada en el art. 165, inc 2, de
la LCQ es un plazo estrictamente procesal. Así, se debe sostener por aplicación
de los artículos 156 del Código Procesal y 296, inc 2 de la LCQ. Así se debe
computar únicamente los días “hábiles judiciales” quedando de esta forma
excluidos le períodos de “feria Judicial”. Pero esas normas aluden en realidad
sólo a los lapsos fijados en días, no a los establecidos en otras unidades de
tiempo como por ejemplo los que se cuentan por meses o años. Lo anterior es sin
perjuicio de que exista disposición expresa en contrario de la ley (vgr. Los plazos
de caducidad de la instancia –Art. 311, párrafo primero in fine, Cod. Proc.-).
Como principio general se debe sostener que la forma de contar los plazos es,
por períodos corridos y completos. No habrá entonces diferencia alguna entre
términos procesales y sustanciales.[67]
3. “Respecto del plazo para pedir la extensión de la quiebra, si el fallido o los terceros ocultaron
información impidiendo que el sindico se ilustre íntegramente de para producir el informe del
articulo 40 de la LC, los autores del disimulo u ocultación no pueden invocar el vencimiento del
plazo porque ello implicaría constituir en beneficio propio la consecuencia de su reticencia, pero si
tales circunstancias no fueron alegadas por el síndico al pedir la extensión de la quiebra
–oportunidad en que precluyó tal posibilidad- y tampoco surgen del informe general presentado en
el concurso de la ahora fallida, en tal caso no corresponde apartarse del artículo 165-2, inciso 1 de
la LC, debiendo computarse el plazo semestral a partir de la última reunión de la junta, sin
posibilidad de extenderlo”.[68]
4. Este criterio presenta particular importancia por ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación: “Es arbitraria la sentencia que desestimo el pedido de extensión de quiebra formulado
por la sindicatura considerando que a la fecha de al demanda había vencido el plazo del articulo
165-2, inciso 1, de la ley 19551, si desconoció las denuncias efectuadas por el órgano concursal
relativas a las dificultades en la obtención de una información completa sobre las actividades de la
sociedad deudora y de las de su directores ( disidencia de los Dres. Rodolfo C. Barra, Carlos S.
Fayt y Augusto César Belluscio.).”[69]
Desde nuestra óptica, la finalidad del plazo (independientemente de cual sea la naturaleza que se
le otorgue al mismo; creemos que en principio la correcta es plazo de caducidad) es se evitar una
prolongación innecesaria de las situaciones conflictivas persiguiendo una rápida consolidación de las
relaciones jurídicas. La interpretación vinculada con la forma de su cómputo debe hacerse
con criterio restrictivo para permitir ejercitar los derechos comprometidos en la causa y
permitir que mediante la acción de la justicia y la debida investigación de los hechos
pueda llegarse a un correcto esclarecimiento de las situaciones patrimoniales
involucradas.
En materia de la extensión deben prevalecer los fines que persigue la falencia sobre todo en lo
relativo a la determinación de responsabilidades patrimoniales y a la integración del patrimonio del fallido,
por las vías extraordinarias prevista por la ley. La regla del art. 162 de la LCQ en su inc.2 no
puede ser absoluta, pues si el propio fallido o los terceros ocultaron información sobre el
giro de sus negocios impidiendo de tal modo un estudio completo del órgano concursal
(en oportunidad del informe del art. 39 LCQ)[70], esa situación vendría en beneficio de
quienes serían responsables por vía de extensión. Estos no podrán invocar el transcurso
del plazo legal cuando deliberadamente han ocultado información y esta no puede ser
conocida por el síndico al tiempo de su informe general.
A la segunda cuestión:
Es el articulo 77 de la LCQ[71]
nos señala cuando estamos frente una quiebra
indirecta. Cobra virtualidad los supuestos donde se produce el fracaso de la solución
preventiva. Esto produce una”conversión” de un proceso saneatorio en liquidativo (salto
de concurso a quiebra). Reconocida doctrina sostiene que la frustración del concurso
que deviene inmediatamente en quiebra es un “todo único”[72], por lo que la falencia
que se presenta como su consecuencia, no es mas que la continuación del mismo
proceso que no ha terminado con un acuerdo con los acreedores sino en un proceso
liquidativo del patrimonio del deudor. Lo que ha mutado es la finalización del trámite,
convirtiéndose en más gravoso para el ex concursado.
“Las nociones de frustración del concurso, por un lado, y de incumplimiento del
acuerdo, por el otro, aluden a dos situaciones cronológicamente distintas, operando
como líneas divisorias entre ellas la homologación del acuerdo con sus consiguientes
efectos novatorios establecidos por el Art.55. La quiebra en el sub lite fue el efecto
necesario de la manifestación hecha por el presidente de la fallida de que ésta no podría
honrar el acuerdo obtenido y homologado.
La circunstancia de que tal manifestación haya sido formulada en el expediente con anterioridad al
efectivo vencimiento de las cuotas concordatarias es a estos efectos intrascendente, ya que ni el Art. 63 ni
el 77 hacen distinciones al respecto.”
Por eso creemos acertado decir que nos encontramos ante un caso que encuadra en lo normado
por el artículo 63 párrafo 2° in fine: quiebra indirecta que se decreta “cuando el deudor
manifieste en el juicio la imposibilidad de cumplir el acuerdo, en el futuro”.
Capitulo Nº7
VII.A Trámite – Medidas Cautelares
Art.164: La petición de extensión tramita por las reglas del juicio ordinario con
participación del síndico y de todas las personas a las cuales se pretenda extender la
quiebra. Si alguna de éstas se encuentra en concurso preventivo o quiebra, es también
parte el síndico de ese proceso. La instancia perime a los seis meses.
El juez puede dictar las medidas del art. 85 respecto de los imputados, bajo responsabilidad del
concurso.
Se nos presenta un caso que se diferencia con lo que fuera analizado en
oportunidad de estudiar el trámite correspondiente para hacer efectiva la extensión para
el supuesto del art.160 LCQ. Esto es en virtud de que, de la redacción del articulo antes
citado la extensión se produce automáticamente y las posibilidades de defensa se
encuentran restringidas. En aquella oportunidad sostuvimos que pese a esa
característica, el derecho de defensa merecía un trámite corto pero que al mismo
tiempo logre dar las mayores posibilidades de defensa; es por eso que bregábamos la
conveniencia que el procedimiento sea siempre el de la audiencia de descargo, claro
está, a excepción de que las circunstancia de la causa requieran un trámite algo más
extenso, allí se deberá recurrir al incidente (art. 280 LCQ)[73].
Es precepto bajo análisis se encuentra dirigido a regular la quiebra sustentada en
las previsiones del art. 161 LCQ. Es conveniente destacar que en la determinación del
los canales por los cuales encausar la extensión existe una previsión clara en el caso de
los supuesto de la actuación en intereses personal, abuso de control y confusión
patrimonial, cual es el juicio ordinario., Claridad que no aparece en el supuesto del art.
160 LCQ. Esto nos lleva a pensar que en principio la mayoría de las normas que rigen el
aspecto procesal de la extensión están dirigidas a los primero supuestos mencionados,
sin perjuicio que se puedan aplicar para el caso del socio ilimitadamente responsable;
pero parece (en virtud de lo que venimos sosteniendo) que no ha sido el objetivo
primario del legislador.
Retomando el análisis del precepto que nos ocupa, vemos que el fundamento de este
procedimiento amplio, se encuentra en otorgar al sujeto perseguido la mayor
oportunidad posible para sustanciar la prueba que haga a su derecho. Está determinada
por la complejidad que presentan los supuestos del art. 161 LCQ.
Se exteriorizará en considerables casos la dificultad en la demostración de
vinculaciones económicas o jurídicas que permanecerán ocultas, siendo muchas de
ellas equivocas. En estos casos su constatación requiere una acabada investigación con
el debido respeto al derecho de defensa, observando la garantía de contradicción y
debido proceso sin olvidar que se deberá lograr destruir el vallado de restricción en que
se sumerge la institución.
Para hacer procedente la declaración de extensión se requiere como mínima condición de
regularidad la intervención del sujeto al cual, eventualmente, se habrá de afectar, pues de lo
contrario se vulnerarían derechos de raigambre constitucional.[74]
VII.B Prueba:
A los efectos de comprobar los presupuesto de operatividad del articulo 161
LCQ, no basta la demostración de la calidad de socio de los sujetos pasivos, como
ocurre en la dispuesta por el art. 160 LCQ, pues tal extremo sería insuficiente y aún
innecesario desde que la extensión -en la hipótesis del 161- puede alcanzar a quienes
no son socios.
“El esclarecimiento del supuesto de hecho que se describe en el articulo 165 de
la ley concursal no puede resultar de meras explicaciones que deben rendirse a tenor
del articulo 91 de dicho ordenamiento sino que impone rendir una convincente prueba
sobre capítulos tan dificultosos como lo son los concernientes a la demostración de la
mera apariencia en la actuación de una sociedad que ha encubierto la actividad de una
persona –sea o no socia- en su propio interés, la disposición de los bienes sociales por
éste y el fraude consumado en perjuicio de los acreedores de la sociedad.”.[75]
VII.C Cuestiones relativas al tipo de proceso que se debe aplicar:
Consideramos que estamos frente una prerrogativa legal que no cabe desconocer ni
modificar. El artículo señala claramente cual es el tipo de procedimiento a emplear para
sustanciar la extensión. Los fundamentos están expuestos supra y en honor a la
brevedad nos remitimos allí.
Resta aclarar que las reglas que gobernarán la tramitación no se encuentran
previstas en la legislación concursal. Por esta razón se debe acudir expresamente a los
códigos de rito del lugar donde se tramite la quiebra. La recurribilidad de la declaración
de extensión estará contemplada por las normas procesales locales en lo referente al
recuso de las sentencia de los juicios ordinarios.
VII.D Participación en el proceso:
Referido a la legitimación pasiva, se puede decir que en este punto la ley es
suficientemente clara. Se pretende la participación de él o los sujetos perseguidos y si
alguno de ellos se encuentra tramitando un concurso preventivo, tomará participación el
síndico respectivo. En modo alguno se debe desplazar al deudor, puesto que el
concurso no le hace perder legitimación para estar en juicio. De esa forma, a nuestro
entender, se logra no solo una defensa del patrimonio del concursado en beneficio de él,
sino también de los acreedores que están tramitando un proceso saneatorio que tienen
un interés cierto en el resultado.
Además de la participación eventual del síndico del deudor-concursado, toma
intervención el funcionario que entenderá en la quiebra principal. Esta sindicatura
ejercerá un rol inquisidor, buscando el anhelado de que prospere su pretensión, no sólo
pensando en los beneficios que esto traerá para los acreedores de la quiebra principal
sino también pensando en las consecuencias del rechazo de su acción (en caso de ser
intentada por este). Si fracasa en su intención el activo falencial deberá soportar las
costas que se han generado con motivo del pedido.
Para completar el panorama cabe agregar a lo anterior, que si los acreedores
intentan esta acción las costas serán a su exclusivo cargo (de esta forma no existe
disminución del activo falencial como ocurre en el caso del pedido efectuado por el
síndico).
Nos despierta particular interés es el relativo a la posibilidad de participación que
tiene un deudor fallido al cual se le extiende la quiebra. Como principio general y
derivado del efecto de la quiebra, el fallido pierde legitimación procesal al ser sustituido
por el síndico, existiendo calificada doctrina que lo entiende así[76].
Sin embargo, parece ser que la ley quiere su participación en el proceso
“... con la participación del síndico y de todas las personas a las cuales se
pretenda extender la quiebra.”.
La oración que le sigue no desvirtúa lo anterior, puesto que la palabra “también”
parece indicar que se suma a lo antes mencionados (síndicos actuantes). De hecho en
una quiebra confluyen intereses diferentes y gran parte de ellos encontrados, así el
interés en preservar el propio patrimonio que tiene el concursado o el fallido, difiere del
que impulsa al síndico concursal o falencial. Por todo esto, tenemos la convicción de que
debe estar presente el fallido en el proceso esgrimiendo las defensas que hagan a su
derecho. En apoyo a esto se expresan Quintana Ferreyra y Alberti.[77]
En resumen, están legitimados para actuar en el proceso los siguientes:
o Persona a la que se le pretende extender la quiebra. El hecho de estar tramitando un
concurso o una quiebra no invalida su participación.
o Sindico actor. Nos permitimos esta denominación para diferenciarlo de la participación
eventual que pueden tener los funcionarios que defienden los intereses de los acreedores
del sujeto extendido.
o Síndico/s defensor. Aquel que esta participando en un proceso que se ve afectado con
motivo del pedido de extensión.
VII.E Perención de la instancia:
La parte final del primer párrafo nos declara que la instancia, en la extensión de la quiebra,
perime. La legislación concursal posee una norma expresa donde se regula esta cuestión de
manera general, art. 277 LCQ[78]. Allí se deja establecido que el concurso preventivo no
perime, pero en todas las demás actuaciones esta institución sobrevuela; normando que
el plazo que se otorga es de tres meses. El art. 164 LCQ, nos ofrece un plazo que es
diferente al mencionado anteriormente, este es de 6 meses; como vemos estamos en
presencia de una excepción a la regla general sobre el plazo de perención. Es el mismo
plazo que se otorga para la acción revocatoria del art. 119 LCQ[79].
VII.F Medidas Cautelares:
La parte final del artículo habilita el dictado de las medidas precautorias que se
encuentran previstas en el art. 85 de la LCQ[80].
Al decir de gran jurista Florentino Piero Calamandrei, las cautelares son “un instrumento
del instrumento”; queriéndonos figurar que, todo proceso judicial es un “instrumento” o
medio por el cual se canaliza la defensa de los derechos y este instrumento posee una
finalidad protectora que permite que logre su vital finalidad, las medidas cautelares.
Ellas tienen la finalidad de asegurar el resultado del juicio, de modo que la dilación
propia que involucra su tránsito no provoque el dictado de una sentencia carente de
utilidad.
Brevemente creemos oportuno señalar dos características que terminan por ejemplificar la
finalidad antes expuesta, la mutabilidad y transitoriedad.
La primera de ellas, implica la posibilidad de que si el tipo de medida que se ha trabado
resulta excesiva o insuficiente, se pueda readaptar a los fines de evitar un perjuicio tanto sea en
más o en menos.
La segunda implica que, como justamente su razón de ser se encuentra en afianzar un
resultado, si este no se ve amenazado puede ser levantada.
Como hemos mencionado la extensión tramita por juicio ordinario, todo el trámite y
requisito para su procedencia y proveído será en base a los códigos de rito locales. Se puede
señalar que para tenga curso su pedido el solicitante además de ser parte en el sentido procesal del
término debe acreditar tres extremos, a saber:
o Peligro en la demora
o Verosimilitud en el derecho invocado
o Contracautela.
El primer requisito exige que se lleve al juzgador a la convicción de que el perjuicio
que se desprendería de su no dictado podría evitarse con motivo de la cautelar.
El segundo, hace preciso que el juez perciba como probable una sentencia favorable al
derecho del pretensor. Se requiere que se presente como probable el resultado positivo de la
pretensión, no es necesaria una certeza.
Por último la contracautela busca que, si de la medida cautelar se irroga algún perjuicio para el
que debió soportarla, este sea indemnizado por un concepto que se prevé especialmente para
este fin. Una curiosidad de este requisito es que, la 24.522 no lo exige de manera
expresa, ni en 164 LCQ que remite al 84 LCQ ni en este particularmente, salvo en lo
referente a “bajo la responsabilidad del concurso” (art. 164 LCQ) lo que permitiría
inferir su necesidad.
Consideramos que, sin perjuicio de haberse omitido su mención expresa (a
diferencia de los otros dos requisitos que si son enunciados por el art. 84 LCQ); se
debe exigir como condición para su dictado. Esto en virtud a la teleología del
instituto, asegurar pero no perjudicar y en caso de que así sea, reparar. Nos
animamos a decir que un principio constitucional la exige, cual es una derivación del
principio alterum non leadere.
Creemos encontrar el sentido de esto en lo siguiente, si la ley en el art.
164 LCQ nos indica que el procedimiento a seguir es el juicio ordinario y el art. 278
LCQ[81] nos aclara que son aplicables las normas de procedimiento local para
regular todo lo que no sea contrario a la rapidez y economía del trámite procesal, se
debe acudir a ellos siempre bajo las condiciones que acabamos de mencionar. Estos
ordenamientos rituales establecen los 3 requisitos a cumplir para el dictado de las
medidas cautelares, estando entre ellos la contracautela. Apoyado en lo anterior nos
permitimos concluir que no debe existir duda sobre su exigibilidad y necesidad.
VII.G Bajo responsabilidad del concurso:
Finalizando el análisis del presente articulo estimamos necesario hacer
una aclaración final. Que la cautelar sea proveía bajo la responsabilidad del concurso
termina por reforzar el argumento expuesto en el punto anterior. La frase “bajo la
responsabilidad del concurso” significa que en caso de perjuicio será el concurso
quien deba soportar la reparación del daño que se irrogue. Salta a la luz lo que se
establece una reparación para el caso de que se produzca daño.
La quiebra soportará sus consecuencias siempre que sea el “síndico” el solicitante de
la cautelar. No hay razón para entender que será la quiebra la que deberá cargar con
el peso de una medida pedida por los acreedores. Por el contrario, es lógico que
siendo el funcionario en representación del proceso falencial el que solicita la
medida, la quiebra soporte los gastos generados por el rechazo. Pero nunca la
quiebra será la que solvente los gastos del rechazo cuando quien la solicite no lo
hace en su representación, como es el caso del pedido por el acreedor. El art. 84
LCQ deja claro lo anterior; “...a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor, el juez
puede decretar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio
del deudor...”.
Habiéndose generado un daño para el deudor con el dictado de la cautelar, este se
puede convertir en acreedor en el proceso donde tiene participación el síndico solicitante. Lo
será por el monto del perjuicio sufrido.[82]
El juez puede dictar las medidas cautelares, pero solo a pedido de parte,
siendo el juicio ordinario un proceso dispositivo (las partes son las que lo gobiernan) se
hace intolerable que el Juez de oficio pueda decretar una medida cautelar; el articulo
quiere significar que, el magistrado en el marco de un juicio de extensión puede dar
curso a las cautelares que le sea requeridas por las partes.
Capitulo Nº8
Coexistencia con otros trámites concursales.
VIII.A Efecto de los recursos sobre la sentencia principal
Art. 165: Los recursos contra la sentencia de quiebra no obstan al trámite de extensión.
La sentencia sólo puede dictarse cuando se desestimen los recursos.
En el caso de la quiebra por el art. 160 LCQ, particularmente en el caso del socio
ilimitado contractual, la no suspensión del trámite también es de aplicación en el caso
de la mencionada causal. Esto así porque la palabra “importa” como se trato en su
momento hace referencia al inicio de oficio de trámite de extensión, pero no su
declaración automática,. Consecuentemente, es de utilidad esta norma, los recursos que
se puedan interponer a la sentencia de quiebra principal, no provocará la suspensión del
trámite del 84 LCQ o el incidente en su caso.
Con más razón es de aplicación en los casos del socio ilimitado con responsabilidad
derivada por una sanción del ordenamiento societario. Como lo expusimos, en estos casos es el
incidente la vía correcta para la tramitación (siempre entendido como regla gral. que admite
excepciones). Este proceso tiene una tramitación que se desliza en forma algo más
prolongado en el tiempo, entonces, se hace ostensible la necesidad de aplicar el articulo
que se analiza.
VIII.B Suspensión de la sentencia.
Queda congelada la sentencia de extensión, la que se debe dictar en un
procedimiento paralelo que se esta siguiendo con la intención de afectar otro patrimonio.
Se resalta este efecto debido a que el proceso principal nace uno derivado o anexado
(quiebra refleja), la primera constituye el presupuesto principal de existencia de esta
otra.
Es aplicación la regla general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Hasta que no se defina la cuestión principal no continuará lo secundario. Se
entiende que con motivo de un recurso puede desaparecer lo principal extinguiéndose lo
accesorio, este último, en ningún momento puede tomar vida propia y escindirse.
En oportunidad de desarrollar la denominada quiebra sincrónica adoptamos un criterio
sobre ella que ahora cabe ser complementado.
Sostenidos en nuestra perspectiva decimos que, debe aplicarse la suspensión del
dictado de la sentencia de extensión. Es aplicable el artículo que se analiza, sin
desconocer que existe calificada doctrina sobre el particular que piensa lo contrario.[83]
Queremos destacar el resultado que se llegaría desconociéndole operatividad a la
suspensión. Si lo pensamos del modo señalado, se presentaría la posibilidad de una
contradicción al decretar la quiebra del socio ilimitado contractual y con posterioridad a
ello declararse procedente un pedido impugnativo. De esta forma se avanzaría en el
proceso de extensión sin estar seguro de que esté firme el presupuesto que la hace
procedente.
Este dato no es menor, con la apertura de la falencia se ponen en marcha una gran
cantidad de medidas, restricciones y efectos que causan un perjuicio que solo es tolerable en el
marco de una quiebra abierta con una observancia acabada de los requisitos pertinentes.
Entendemos realmente inconveniente causar un perjuicio de tal magnitud a una persona tan solo
por “si acaso” se confirma la sentencia falencial que le da origen. Claro, que lo primero que se
percibe son los efectos legales de la quiebra, que muchos pueden ser revertidos a su estado
anterior, pero ¿qué pasa con la reparación de la honra y buen nombre en el comercio de esta
persona? , ¿Cómo se hace para revertir el estigma social causado?. Todo ello se
solucionaría a nuestro entender con el cambio de interpretación que se haga de
mentado concepto del art. 160 LCQ hacia el sentido que venimos propugnando.
Capitulo Nº9
Coordinación de procedimientos - Sindicatura
IX.A Coordinación de falencias
Artículo 166: Al decretar la extensión, el juez debe disponer las medidas de coordinación
de procedimientos de todas las falencias.
El síndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas
por la extensión, sin perjuicio de la aplicación del art. 253, parte final.
Es oportuno coordinar este artículo con el art.162 LCQ (competencia),
precisamente en lo referente a que iniciado el trámite para extender la quiebra a otro
sujeto, el Juez que intervino en la originaria continúa actuando hasta la sentencia de
declaración de la refleja. De esto se desprende que el magistrado está llevando adelante
2 procesos que sin perjuicio de la individualidad que presentan tienen influencia
reciproca. Por ello se faculta la Juez para que dicte las medidas que considere
necesarias para una adecuada sustanciación.
Se ha cuestionado que sea el magistrado decretante de la extensión el que fije cual será el
régimen que se seguirá para coordinar los procedimientos puesto que este en virtud del artículo 162
LCQ puede ser desplazado por el nuevo Juez competente. Es conveniente que la
sincronización entre los procedimientos sea establecida por el magistrado que resulte
competente.
Se revierte lo precedente con la siguiente justificación:
Se encuentra en esta instancia el momento propicio para que el Juez
haga un examen de su
competencia y en caso de considerar que no la tiene, abandone las actuaciones y la
deje en manos del competente pues será quien continuará con la coordinación de las
falencias[84]. En esta forma es el propio examinador el que diagrama la coordinación de
los procedimientos en consonancia con lo que a su criterio es lo más conveniente.
Autorizada doctrina[85] entiende que esta normativa es superflua por que se
puede inferir del articulado de la ley 24.522, más precisamente del 274. Este, le otorga al
magistrado las facultades que son inherentes a la conducción del proceso dándole la
potestad del dictado de todas las medidas de investigación e impulsión que tiendan a
lograr la mentada finalidad (conducir el proceso).
Con respecto al argumento de la redundancia que esta norma supuestamente
contiene, se agrega que al margen de la potestad que le vuelve otorgar por el art. 166
LCQ al Juez (ya la tendrá en virtud del art. 274); también se cae en repetición y sería
innecesario plantear todo un régimen de coordinación puesto que la misma ley de
quiebras ofrece normas que pueden ser utilizadas para esta finalidad. Ejemplos de lo
señalado son el derecho de los acreedores al remanente (art. 168 LCQ) y la verificación
de créditos entre los fallidos vinculados (art. 170 LCQ).[86]
Al margen que puedan ser aplicables las prescripciones distribuidas en toda la
ley, la particularidad del caso puede llevar al Juez a que tenga que prever la realización
o modificación de algo que se encuentra regulado por una norma específica en pos de
lograr de forma más eficaz el fin buscado. Si se hiciera una remisión expresa para
aplicar las normas dispersas, la fuerza de lo fáctico podría llevar al Juez a realizar actos
que no concuerden exactamente con lo regulado y esto llevaría al juez a coordinar
contra legem.
Cabe agregar que este instituto de excepción hace indispensable que todo lo que
es materia de aplicación general, deba ser autorizado en la sección pertinente para ser
utilizados en el supuesto bajo de estudio en este trabajo. No está demás dejar asentado
claramente en una regla expresa lo que dentro un ámbito de restricción puede realizar el
magistrado; también se logra indirectamente reforzar la idea de que se está frente a un
caso particular dentro del ordenamiento falencial que merece suma atención e
individualidad.
IX.B Sindicatura:
El principio general que sienta el párrafo final es el de la continuación del síndico
del proceso principal en la extensión. Será uno solo el funcionario que tomará
intervención en ambos procesos. Como se señaló con anterioridad, el Juez tiene la
facultad de establecer las relaciones que van a regir la tramitación conjunta de los
proceso, es este en aquella oportunidad, quien declarará si el procedimiento es de masa
única o separada y si la sindicatura continúa siendo unipersonal. Es oportuno poner de
relieve que lo habilitado por la norma es, que la sindicatura unipersonal pueda
convertirse en plural cuando la complejidad y magnitud de la causa lo requiera. En modo
alguno significa que se habilita a que el magistrado rompa con el principio de la unidad
de sindicatura. Esta “única” sindicatura se la completa con otro u otros funcionarios que
ayudarán en la entramada situación, pero sigue siendo una sola sindicatura.
Son muchos los inconvenientes que pueden llegar a suscitarse si se acepta que se
designe un síndico para cada procedimiento. Esto puede llevar a que la disparidad de
criterios forme un contexto conflictual permanente. Justamente lo anterior quiere ser
evitado por la ley y en conformidad con ello es que se sienta el principio antes
mencionado.
El artículo 253 de la LCQ regula especialmente el supuesto de la sindicatura
plural, facultando al magistrado a que la integre de esta manera si el proceso presenta
una magnitud o complejidad que no pudo ser dilucidada en los momentos iniciales.
Es este el momento de establecer la coordinación, la oportunidad apropiada para
que el Juez examine su competencia. Si no se considera con tal atribución se deberá
abstener de aumentar el elenco sindical, decisión que corresponderá al magistrado
competente que le sucederá.
Capitulo Nº10
Masa Única
X.A Procedimiento de masa única
Art. 167:”La sentencia que decrete al extensión fundada en el art. 161 inc.2 3, dispondrá
la formación de masa única.
También se formará masa única cuando la extensión ha sido
declarada por aplicación del art. 161, inc 1 y 2 y se comprueba que
existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación de masa
única puede requerirla el
Síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado en el art. 41.
Son parte en el la articulación los fallidos y el síndico exclusivamente.
El crédito a cargo de mas de uno de los fallidos concurrirá una
sola vez por el importe mayor verificado.”
Tal como lo esbozáramos anteriormente, parece que el régimen procesal de la
extensión fue pensado en su integridad para dar satisfacción a las necesidades que
surgían de los supuestos del art. 161 LCQ. Sin perjuicio que esta materia procedimental
pueda ser aplicada al art. 160 LCQ. Es por eso que teniendo en cuenta principalmente
uno de los supuestos del primer articulo nombrado, la ley prevé (por la particularidad que
presenta), un proceso para ordenar el cobro de los acreedores.
El afectar un patrimonio como consecuencia de la falencia de
otro, presenta la particularidad de que se encuentran afectados dos patrimonios
cada uno con activos y pasivos diferentes sobre los cuales concurren acreedores que no
tienen contacto o relación alguna entre ellos puesto que están vinculados a personas
diferentes. Lo anterior es sólo a modo de ejemplo, puesto que puede haber acreedores
que concurran en ambas quiebras. Es por ello que al momento de efectuar el cobro de
las acreencias deben ser separados los patrimonios para que los respectivos acreedores
satisfagan su crédito sobre el que fuera su prenda común.
Específicamente el trámite de masa única plantea una exigencia más
cual es, la unificación de ambos patrimonios y la concurrencia de todos los acreedores
sin necesidad de individualizar que bienes corresponden al fallido extendido o al
principal.
Al decir de Roullión[87]: es como si todos los acreedores tuvieran un solo
deudor con un -incrementado- patrimonio único liquidable.
La configuración de esta reunión de patrimonios se encuentra
dada por la confusión patrimonial entre el quebrado y el extendido (art.
161 inc.3). El fundamento de esto lo encontramos en lo que fue materia de análisis en el
capitulo pertinente, el memorable fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el caso Swift. En oportunidad de analizar el fallo sostuvimos que se trataba de un abuso
de control pero sin embargo son rescatables los argumentos que importan para esta
sección:
“...corresponde dejar establecido que tampoco debe subsistir el beneficio de
excusión que el fallo del juez de primera instancia indebidamente otorgara, porque
decidido que la empresa estructuradas en el llamado “Grupo Deltec” revisten, a los
efectos de la quiebra, unidad socio-económica con la fallida...”.
“...el beneficio de excusión no procede cuando no pueden distinguirse las bienes
en razón de hallarse confundidos los patrimonio...”.
El hecho de que formalmente se encuentre un patrimonio
dividido en entes diferentes no configura una separación patrimonial.
Puede pensarse en una manipulación de la personalidad jurídica para crear entes
diferenciados con el fin de fraccionar solo aparentemente un patrimonio, en busca de
parcializar la responsabilidad de toda la masa.
La exposición de motivos de la ley 22.917 respecto de su
antecesor dice “Por un lado es claro que mediando una imposibilidad
fáctica de atribuir asiento tanto a los pasivos como a los activos, se
impide la delimitación y atribución específica de cada fallido”.
X.B Extensión por confusión - el abuso en el control y actuación en interés personal.
En caso de presentarse simultáneamente la causal de confusión con las otras de
las previstas en el art. 161 LCQ, también se formará masa única puesto que la unidad
del patrimonio determina la unidad de masas activas y pasivas, ya que el patrimonio es
único.
Cabe hacer sobre el particular la siguiente aclaración, cuando se ha declarado la
extensión en base a los incisos 1 y 2 y se comprueba que ha existido una confusión
patrimonial inescindible, en estos casos también cabe declarar procedente la formación
de masa única.
Esto conduce a preguntarnos si existe entre los incisos del art.
161 LCQ alguna relación jerárquica en virtud de lo que se dijo precedentemente.
Pensamos que no, que cada uno de ellos es aplicable en igual medida. No concebimos
como puede haber relación de jerarquía sobre algo que regula cuestiones diferentes.
Pero apoyándonos en lo que establece el segundo párrafo del art. 167 LCQ,
entendemos que de “concurrir” dos causales (solo puede darse ente la confusión y las
restantes), debe primar la declaración de extensión por confusión y aplicar el régimen de
masa única.
Otro supuesto diferente pero relacionado es, la detección posterior de la
confusión patrimonial. La norma anuncia la posibilidad de que se decrete el
procedimiento de masa única siempre que exista pedido del síndico (único sujeto
legitimado), siendo la oportunidad para efectuarlo en la presentación del art. 39 LCQ. Su
redacción contiene un error (fácilmente salvable) referido a la indicación de la ubicación
en la legislación del informe general del síndico, se lo ha señalado en el art. 40 LCQ[88].
X.C Vía para canalizar el pedido de masa única.
En la doctrina parece no haber acuerdo sobre cual es el camino que se debe
tomar para la articulación del pedido unificador de patrimonios.
Están quienes propugnan por la idea de que sea el mecanismo
habitual para efectuar observaciones al informe general del síndico
(art. 40 LCQ), por ser esta la pieza en la que se debe hacer efectivo el pedido, Rouillon
por ejemplo.
Otros en cambio, con los que concuerdo, sostienen que se debe
acudir al incidente, puesto que las observaciones al informe general
son agregadas sin sustanciación.[89] Montesi y Otaegui refuerzan la idea de
que sea el incidente el elegido para tramitar el pedido, argumentando este último que, el
derecho de defensa de los fallidos (quebrado y subquebrado) requiere que siempre se
siga el procedimiento incidental por tratarse de una cuestión especial vinculada con la
quiebra por no tener un trámite especial.[90]
X.D Forma en la que concurren los acreedores sobre la masa única.
La última parte de la norma hace reserva de una situación poco probable pero
que puede presentarse, esta es que exista un mismo crédito a cargo de dos o más
fallidos. Se encuentra una fuerte vinculación con la norma del art. 137 LCQ[91], pero
ésta no tiene aplicación en este supuesto, no obstante sirve para ilustrar. Se trata del
fiador que al momento de otorgar la garantía al fallido, asegura el importe garantido al
fallido constituyendo fianza contra otra persona. Con posterioridad ambos caen en
quiebra. La ley resuelve esto diciendo que concurrirá una sola vez por el importe mayor
verificado.
Se puede dar que entre los fallidos existan créditos recíprocos y se encuentran
vinculados por la quiebra con masa única; en este caso sostiene Rouillon en su ley
comentada que, tales créditos no son considerados integrantes de dicha masa; se
produce, respecto de ellos, una suerte de extinción por confusión (en virtud del art. 170
LCQ).
No se trata de una sanción para los acreedores del subquebrado sino un
beneficio para los acreedores de la quiebra principal.
Capitulo Nº11
Masas separadas – Remanente
XI.A Procedimiento de masas separadas
Art. 168: En los casos no previstos en el artículo anterior, se consideran separadamente
los bienes y créditos pertenecientes a cada fallido.
Los remanentes de cada masa separada, constituyen un fondo común, para ser
distribuidos entre los hacedores no satisfechos por la liquidación de la masa en la que
participaron, sin atender a privilegios.
Sin embargo, los créditos de quien ha actuado en su interés personal, en el caso
del art.161 inc1 o de la persona controlante en el caso del art.161 inc 2 no participan en
la distribución del mencionado fondo común.
En la parte liminar de este trabajo (al igual que en el proyecto que le antecedió),
marcábamos que la finalidad de la extensión era la de incorporar un patrimonio diferente
al que estaba siendo objeto de un proceso falencial para que esta reunión
patrimonial redunde en un aumento del activo sobre el cual los acreedores social van a
concurrir. Sin embargo destacábamos que tal aumento en las expectativas de cobro se
materializaba solo en forma eventual (sobre un remanente). Esto se materializa a través
de la aplicación de masas separadas.
Como se ve, pierde cierta virtualidad toda la expectativa que poseen los titulares
de créditos contra la fallida principal, pues si imaginamos que una quiebra es el reino de
la escasez difícilmente se puede tener grandes expectativas sobre el remanente.
Máxime cuando estamos en presencia de anomalías en los manejos societarios, abuso
de personalidades, vaciamiento del capital societario, en síntesis maniobras
defraudatorias que difícilmente puedan dejar un remanente.
No debe ser olvidado en el análisis, las repercusiones sobre los acreedores del
sujeto extendido, ya que el patrimonio de este se encuentra in bonis y por consiguiente
puede hacer frente a sus obligaciones en forma regular. Estos acreedores se ven
compelidos a cobrar sobre un patrimonio que en magnitud puede (al momento de ser
realizado) ser insuficiente para cubrir todos los créditos. Queremos decir que, de
continuar in bonis esta persona podría haber hecho frente a sus créditos, pero obligado
a vender su patrimonio tal vez no lo logre. Esto es porque muchas veces el rendimiento
que se puede obtener de un capital no es correlativo al valor que este tiene. El “tiempo”
cobra un papel primordial para un sujeto que contrae obligaciones, de corriente posibilita
que el deudor pueda atender en forma a los créditos.
XI.B Socio ilimitado:
Con respecto a la quiebra en virtud del art. 160 LCQ consideramos que tanto se trate
del socio ilimitado convencional o del socio infractor se debe aplicar el sistema de masas
separadas. Decimos esto puesto que, a nuestro entender, si bien los socios garantizan
de manera ilimitada y personal las obligaciones sociales; el patrimonio social y el
personal se encuentran separados. La sociedad responde con su capital por sus
obligaciones.
Los acreedores del socio cobran su crédito sobre el patrimonio de este no pudiendo en
ningún caso por el saldo participar del activo social. En cambio los que concurren sobre el
patrimonio social pueden por el remanente que dejen las quiebras de los socios ilimitados
intentar satisfacer el total o el saldo de sus acreencias.
Nos animamos a inferir del trabajo presentado por los doctores Carlos Molina Sandoval y
Francisco Junyent Bas[92] (específicamente del tramo del mismo donde se trata lo
referente a la masa separada) que apoyan lo que he sostenido supra. Se dice en esa
obra que, “...debe ponderarse, dentro del esquema de separación de masas, la situación
del socio retirado o excluido (art. 160 1° párr. LCQ). En este supuesto, sólo pueden
concurrir a la masa del ex socio los acreedores anteriores a la inscripción de su
separación de la sociedad y no los posteriores.”. Entendemos de lo trascripto que, al
margen de querer tratar el tema específico del socio excluido o retirado, se puede sacar
como conclusión que los autores entienden que a la extensión en el caso del 160 LCQ le
es aplicable el trámite de masas separadas, esto así porque si bien tratan el caso
puntual mencionado, dejan conciben esta cuestión de la forma que intentamos
demostrar.
XI.C Remanente
En virtud de lo expuesto entendemos que de quedar un remanente será siempre
de los socios ilimitados ya que el activo social a esa altura estará liquidado en su
totalidad. Reiterando que pese a la gran vinculación que existe por el tipo social subsiste
la individualidad patrimonial de los socios, por consiguiente, la porción remanente debe
volver al lugar de donde ha salido. El articulo 228 in fine de la LCQ[93] así lo prevé.
XI.D Abuso de control:
Cabe sostener la pluralidad de masas, en el caso de extensión de quiebra por
conjunto económico, siempre y cuando no exista confusión total de patrimonios.[94]
Los acreedores de los socios y de la controlada no pueden pretender derechos
sobre el patrimonio de estas, destinados únicamente a satisfacer los derechos de los
acreedores sociales (vale también para los acreedores de la controlante) y ello en virtud
de que no se ha operado confusión de patrimonios.
Pero se puede admitir como aplicable las reglas del art. 54 LSC[95] para el
abusador otorgándole de esta forma la posibilidad de concurrir a verificar sobre el
patrimonio de la controlante a los acreedores de ente abusado.
De esta forma se
mitigan los escollos que se le achacan al régimen de masas separadas[96].
XI.E Actuación en interés personal bajo la apariencia de la fallida
Existe autorizada doctrina[97] que sostiene que se puede llegar al mismo
resultado que en el punto anterior pero utilizando otro medio que se adapta mejor a esta
hipótesis apoyándose en doctrina civilista[98]. Así se entiende que el acto bajo estas
condiciones se tiene por nulo entre las partes. Los que hubiesen contratado con el
negociante oculto o con el prestanombre pueden articular la simulación y acaecida la
quiebra del que actúa en esas condiciones, presentarse a verificar en la quiebra de este.
Queremos aclarar que los supuestos mencionados son casos patológicos, siempre debe
primar la regla general de separación de acreedores. Puesto que si cada una de las sociedad
fallidas cuenta con patrimonios diferenciados los que constituyen en definitiva la única
garantía que pudieron tener en cuenta los respectivos acreedores sociales –atendiendo
a su tipo societario- para valorar la respectiva responsabilidad patrimonial de las
sociedad deudoras. No parece aconsejable que dicha garantía pueda alterarse mediante
la formación de una masa única, que es lo que en definitiva sucedería si los acreedores
de cada uno de las sociedades y aún los personales del dirigente a quienes se
extendiera la quiebra pudieran concurrir pari passu en la liquidación de los bienes de
cada concurso.[99]
XI.F Formación de un remanente o fondo común.
La segunda parte de la norma establece la formación de un fondo donde confluyen
aquellos bienes que han pasado el filtro particular de sus respectivos acreedores. Es
interesante lo que nos dice la exposición de motivos de la ley 22.917: “... sobre el
eventual remanente de cada concurso, se prevé la formación de un fondo común,
destinado a satisfacer a los acreedores no pagados íntegramente con el producido de
los bienes del fallido respecto del cual están verificados. Para este fondo no se tiene en
cuenta los privilegios, (...) la extinción de los privilegios, al haberse agotado los bienes
sobre los que recaían.”.
Se apoya lo precedente la parte final de articulo cuando establece que los acreedores que
participen en el fondo común lo hagan sin el privilegio que ostentaban en virtud de que los bienes
asiento de su privilegio ha sido liquidado, entonces en virtud de participar de un patrimonio
distinto lo hacen en calidad de quirografario.
XI.G Créditos que se encuentran excluidos del fondo común.
Para entender esta última parte de la norma creemos conveniente seguir a Julio
Otaegui[100] que lo sistematiza claramente:
Sostiene que esta parte del artículo resuelta superflua por lo siguiente:
o El titular de un crédito solo concurre solo en el fondo común, de resultar
insatisfecho en la masa de que participa;
o Obviamente, si el titular del crédito, fuera el subquebrado negociante oculto no
participaría en la masa de su propia quiebra, pues, ab initio, no puede ser acreedor
de si mismo, el crédito se extingue por confusión.
Capitulo Nº12
Cesación de pagos
XII.A Fijación del estado de cesación de pagos
Art. 169: En caso de masa única, la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos
que se determine a los efectos de los arts. 118 y ss., es la misma respecto de todos los
fallidos. Se la determina al decretarse la formación de masa única o posteriormente.
Cuando existan masas separadas, se determina la fecha de iniciación de la
cesación de pagos respecto de cada fallido.
La exposición de motivos de la ley 22.917 dice: “El art. 165-8 contiene normas
sobre la fecha de iniciación de la cesación de pagos que corresponde establecer en
caso de extensión de quiebra. En este sentido, formándose masa única se dispone
congruentemente que deba también establecerse una sola fecha inicial. No dándose
ese supuesto, se deberá analizar y determinar la fecha de iniciación que corresponde a
cada caso particular”.
XII.B Fecha de cesación de pagos para los trámites con masa única
La determinación de la fecha del comienzo de la cesación de pago tiene
importantes repercusiones tales como en lo referente al cómputo del plazo de sospecha
para las acciones de ineficacia concursal.
El primer caso que plantea la norma sobre el establecimiento uniforme de la
cesación de pagos para el caso de masa única, se justifica puesto que si uno de los
integrantes de un patrimonio único cae en insolvencia todos los demás sufren el mismo
efecto pues son integrantes del mismo patrimonio.
En cuanto al límite de retroacción previsto en el caso del art. 116 LCQ[101] se
computa desde la primera sentencia de quiebra, es decir, de la principal.[102]
XII.C Fecha de cesación de pagos para los que tramitan por masas separadas
La segunda hipótesis se refiere a masas separadas.
Antes de analizar la repercusión sobre el supuesto del art. 161 en sus dos primeros incisos,
creemos convenientes hacer una breve mención relativa al art.160 LCQ.
Como sostuvimos en ocasión de explicar el régimen de masas separadas,
consideramos que este es el modo adecuado por el cual debe ser encausada la quiebra
del socio ilimitado. Fijado el criterio, estimamos que existe la necesidad de fijar
separadamente las fechas de cesación de pagos en cada uno de los fallidos.
En este punto, estamos con el sector de la doctrina que entiende que la insolvencia de la
sociedad no implica la del socio ilimitado, sino, que se trata de patrimonio que pertenecen a
sujetos con personalidades diferentes.
Así las cosas, entendemos que las fechas de la cesación de pago se establecerán
a cada uno desde el momento de su sentencia declarativa de quiebra, lo que equivale a
decir que se deberá establecer dos fechas de cesación de pagos diferente. Aclaración
final, siempre que se presente el caso de que el socio se encuentre en cesación de
pagos, de no ser así considero que otra será la solución.
• Inciso 1 y 2 del articulo 161:
Caben las consideraciones vertidas supra referentes al socio ilimitado. La
actuación en interés personal y el abuso en el control societario nos plantean el
panorama de tener un sujeto insolvente (el abusado o el que es usado de pantalla) y
producto de la sanción se hace caer en quiebra al sujeto manipulador, claro está si no se
encontrare ya en insolvencia.
Entendemos que lo reglado en el segmento final del artículo es sólo para la
circunstancia de que se encuentren “ambos” en insolvencia. Al no tratarse de un
patrimonio único a cada uno le corresponde la fecha correlativa a su estado de cesación
de pagos. Puesto que no se entiende que exista entre la quiebra principal y la extendida
una unidad de procedimiento, si esto fuese así, se hubiese declarado la extensión en
virtud de la última causal del 161 LCQ. Por consiguiente, si en oportunidad de afectarse
otro patrimonio no se le fijará una fecha donde se marque el momento en que se ha
configurado el presupuesto objetivo si no se encuentra afectado por el mentado
estado[103]. En conclusión, en este caso no será posible fijar el inicio de la cesación de
pagos puesto que no la hay. Debido a la falta de insolvencia carece de interés invalidar
actos con los terceros.[104]
“...respecto a cada fallido” enuncia la norma, se sigue pues, que el análisis se
efectuará a cada uno de los sujetos involucrados en la extensión (principal y derivado); y
si en cada individualidad se descubriera que existe cesación de pagos, se determinará el
momento en tiempo. No consideramos del todo correcto ubicar una fecha de cesación
de pagos a un sujeto no impotente patrimonialmente. Cuesta imaginar un contrasentido
como es el decir, una persona (física o jurídica) se encuentra en insolvencia desde tal
fecha, pero, en realidad se trata de un patrimonio que ha sido siempre solvente.
Hechas las aclaraciones precedente y a modo de corolario esquematizaremos lo siguiente:
Trámite con masa única: Una solo fecha común de cesación de pagos, establecida al
momento de dictarse la sentencia de quiebra principal.
Trámite con masas separadas:
Socio ilimitado:
o Insolvente previo: con anterioridad a la sentencia de quiebra de la sociedad principal,
cuando efectivamente se produjo.
o Solvente: no se determinará.
Controlante o Abusador:
o Insolvente previo: en la oportunidad establecida en su sentencia particular.
o Solvente: no se determinará.
Capitulo Nº13
Créditos entre fallidos
XIII.A Créditos entre fallidos
Art. 170: Los créditos entre fallidos se verifican mediante informes del síndico, o en su
caso mediante un informe conjunto de los síndicos actuantes en las diversas quiebras
en la oportunidad prevista en el art. 35, sin necesidad de pedido de verificación.
Dichos créditos no participan del fondo común previsto en el art. 168.
No son considerados los créditos entre los fallidos, comprendidos entre la masa única.
Este articulo se puede dividir en dos secciones, la primera de ellas destinada a la
temática de los créditos que se tengan los fallidos entre si, y la segunda referida a la
prohibición de participar determinados créditos del conformado fondo común.
XIII.B Créditos recíprocos.
Se desprende de la consecuencia que implica tramitar quiebras vinculadas en
las que la actuación de la sindicatura es única (aunque con la posibilidad de que sea
plural su conformación).
Como la extensión es un proceso falencial, los quebrado sufren la mayoría de los
efectos que genera la quiebra que se tramita por sus causes normales. Uno de estos
efectos es el desapoderamiento de los bienes del fallido y la pérdida de su legitimación,
subrogada por el síndico. En consonancia con estos efectos, la ley en esta sección
establece la forma en que serán verificados los créditos pertenecientes a un fallido
respecto de otro. No podrá el quebrado hacerlo en virtud de haber perdido legitimación
(art.110 LCQ) y carece de toda práctica que el mismo síndico (que es el que actúa en
ambas quiebras) se haga una petición verificatoria a si mismo. De esto resulta que el
síndico tendría que dictaminar sobre su propio pedido de admisión creditoria. Nos dice
la exposición de motivos de la ley 22.917: “...se considera que no es necesaria petición
formal porque actúa un mismo síndico”.
En caso de sindicatura unipersonal se reunirán todos los créditos concurrentes en un
informe individual y en esa misma oportunidad se aconsejará al Juez su admisión y
graduación.
Uno solo será el informe que se presente, en el cual se dejará constancias del consejo del
síndico actuante en la subquiebra y el dictamen final del síndico coordinador hacia el
Juez, quien tendrá siempre la última palabra.
Las críticas que se le hacen a este medio de verificar los créditos[105] son las
siguientes:
o Elude el control de los restantes acreedores e incluso del fallido principal, puesto que no se
plantea la posibilidad de que se presenten objeciones al informe del síndico.
o No está prevista cual es la vía impugnatoria para los acreedores.
o No se prevé la posibilidad de que el fallido interponga pedido de verificación tardía.
Se logra superar estas objeciones apoyándonos en la exposición de motivos antes
mencionada en cuanto refiere “Sin embargo, no debe impedirse a los restantes acreedores que
planteen, en su caso, la impugnación o revisión, razón por la cual se prevé un informe del síndico,
en su caso, de los síndicos actuantes en las distintas quiebras, presentado en la oportunidad del art.
35 de la ley”.
Con esto queda aclarado que en modo alguno queda exento de revisión por parte
de los acreedores los pedidos verificatorios, esa fue la intención del legislador.
Estimamos que es posible impugnar el informe sindical en los términos establecidos en el
art. 36 LCQ, así lo sostiene parte de la doctrina.[106]
Frente al caso de que exista una posible omisión de un crédito del fallido en el
informe del síndico creemos que el fallido puede recurrir a la vía incidental para hacer
valer su derecho a ser incluido. La posible lesión a su derecho creditorio habilitaría esta
solución. Por tratarse de una cuestión vinculada con el proceso principal y no tener un
trámite especifico, entendemos que se puede hacer uso del art. 280 LCQ[107].
XIII.C Exclusión de los créditos recíprocos entre fallidos sobre el fondo común.
Este agregado de la norma resultaría de la práctica, puesto que es consecuencia
del camino que recorre el crédito perteneciente a un fallido en la quiebra del otro.
Decimos esto porque es lógico que no pueda concurrir al fondo común en el caso de la
masa única puesto que se confunde en esa oportunidad la calidad de acreedor y
deudor. Se presentaría a cobrar su acreencia sobre los bienes que le pertenecen al
mismo.
En el caso del régimen de masas separadas pasa otro tanto, el subquebrado se presenta en
la quiebra del principal para hacer efectivo su crédito y no logra ser desinteresado. No obstante
ello, de su quiebra y de los restantes subquebrado logran pasar algunos bienes el filtro de los
acreedores personales, todos estos pasarían a formar el fondo común.
¿Cómo podría participar sobre la masa que se forma, si en ella se encuentran sus
propios bienes? Se encontraría reunida nuevamente la calidad de acreedor y deudor.
No sería admisible la concurrencia del crédito de un fallido sobre el fondo común
generado en su propia quiebra, porque se confunden las calidades antes mencionadas.
Capitulo Nº14
Efectos de la sentencia de extensión
XIV.A Comienzo de los efectos de la sentencia de extensión
Art. 171: Los efectos de la quiebra declarada por extensión se producen a partir de la
sentencia que la decrete.
Lo establecido por el precepto legal guarda relación con la calidad que posee la
sentencia declarativa de extensión. Se hace alusión a la dictada con posterioridad a la
que sirve de prepuesto para que se inicie el proceso que finaliza con el sentencia de
quiebra por extensión.
El acto jurisdiccional que pone fin al proceso de extensión, ha generado ciertos
debates relativo al efecto que este posee. Se pueden delinear las siguientes clases de
sentencia, a saber:
o Declarativas: son aquellas que se encaminan a reconocer una determinada situación que
ya se encuentra conformada, por ende, su efecto se retrotraen hasta el momento de su
producción.
o Constitutivas: tiene la cualidad de constituir un estado diferente desde el momento en el
cual son dictadas, por consiguiente sus efectos se proyectan hacia el futuro.
Tratándose del caso que nos ocupa, pensamos que sólo a partir del momento en
que se declara la quiebra se producen todos los efectos que le son propios y que ya
fueran apuntados. Por ende, se constituye un estado o se coloca a una persona en una
situación diferente a la que se encontraba antes del acto jurisdiccional.
“Los juicios seguidos en otros tribunales contra la persona cuya quiebra por
extensión se pretende (no los seguidos contra la fallida principal no resultan atraídos por
la mera existencia de dichos proceso y recién deberán radicarse ante el Juez concursal
cuando se dictara el fallo que al hacer lugar a la extensión de quiebra importa declarar la
misma por extensión.”[108].
Son aplicables todas las consideraciones que se han efectuado en momento de realizar
las consideraciones inherentes al artículo 169 LCQ.
En lo relativo a la masa única, cabe agregar que tratándose de un solo patrimonio, los
efectos son hacia el futuro (ex tunc) pero corre para todos desde el mismo momento, a partir de la
sentencia declarativa de la quiebra principal.
Conclusión
Como señaláramos en el prologo del presente trabajo, en el derecho concursal se
pueden encontrar dos grandes clases de procesos: aquellos que tienden al saneamiento
del patrimonio del deudor y los que buscan su liquidación. En esta segunda categoría
encontramos a la quiebra con su indiscutible finalidad liquidativa de los bienes del
deudor fallido a los fines de que su producido sea distribuido entre los acreedores que
han obtenido el reconocimiento de sus créditos. Habitualmente la quiebra se caracteriza
como el reino de la escasez, por lo que ciertamente lo que en ella se va a distribuir no
logrará cubrir totalmente las expectativas de cobro de todos los acreedores verificados.
Es por esto, que cobra vital importancia todas aquellas acciones que sean posibles
entablarse a los fines de engrosar la masa activa de la quiebra (conjuntos de bienes que
serán objetos de realización para ser distribuido entre los acreedores). Así tenemos que
los acreedores se verán fuertemente motivados a lograr que el activo falencial actual se
vea incrementado, el ordenamiento concursal les otorga ciertas opciones para lograr tal
cometido, “acciones de recomposición patrimonial”. Dentro de esta categoría
encontramos la acción de ineficacia concursal, responsabilidad de terceros y en forma
pacífica la doctrina sitúa a la extensión de la quiebra dentro de la mencionada categoría.
Nosotros entendemos que, si bien de manera general se puede admitir que la
extensión de la quiebra tiende a la recomposición patrimonial, cabe hacer la aclaración
de que este efecto es solo eventual o potencial. Como se analizara en el capitulo XI
(análisis del art. 168 LCQ: masas separadas – remanente), en caso de verificarse una
causal de las contempladas en el 160 y 161 inc.1 y 2 LCQ el patrimonio que se
incorporará al del fallido principal deberá atravesar el filtro de los acreedores personales
del sujeto extendido. Recién desinteresados estos, el remanente podrá ser agredido por
los acreedores de la principal. Como se ve, lo que se incorpora a la quiebra principal no
es otro patrimonio (entendido como un conjunto de bienes y obligaciones de una
persona) sino solo un remanente de los bienes que conformaron el patrimonio del
extendido.
No cabe, por lo menos con la certeza con que habitualmente se efectúa tal
categorización, ubicar el instituto de la extensión entre los mecanismos de
recomposición patrimonial porque la remota posibilidad de allegar fondos (a la quiebra
principal) es habitualmente desmentida por la realidad puesto que el patrimonio del
quebrado principal sólo tiene vocación sobre un usualmente menguado “remanente”.
Entendemos que la recomposición se presenta de manera más clara en el
procedimiento de masa única (confusión patrimonial inescindible u otra causal en la que
además se verifique confusión de patrimonios art. 167 LCQ). Decimos esto porque en
este procedimiento el filtro de los acreedores personales del sujeto extendido no se
presenta pues todos los acreedores concurren sobre un único patrimonio en igualdad de
condiciones (cada acreedor conserva los privilegios correspondientes). Si perjuicio de
esto, pensamos que tampoco es del todo acertado sostener que se produce un
engrosamiento del activo partible del sujeto fallido principal. En este caso se está frente
a un re-ensamble de un patrimonio que se encuentra dividido formalmente (confusión
patrimonial por constitución ficticia de un ente societario) o se está ante la quiebra de un
único patrimonio que se encuentra confundido.
Por todo lo hasta aquí desarrollado entendemos que debe relativizarse la categorización
dentro de las acciones de recomposición patrimonial, sin perjuicio de los cual entendemos que es
correcto sostener la mentada cualidad.
XV.A Su relación con las demás acciones de recomposición patrimonial
Como mencionáramos supra existen diferentes vías para lograr una
recomposición o engrosamiento del activo falencial. Con respecto a la ineficacia
concursal entendemos que la finalidad de la misma no guarda relación directa con la
extensión, puesto que aquella legisla sobre un supuesto diferente cual es, lograr que
determinados actos realizados por el deudor en el período de sospecha sean declarados
ineficaces para los acreedores.
La responsabilidad de terceros en la quiebra se funda en el dolo y la reparación del daño
que ha importado un agravamiento patrimonial del fallido o ha provocado su insolvencia. La
norma del 173 enumera las conductas que debe desplegar el sujeto perseguido por esta acción.
Entendemos que se presenta, entre esta acción y la extensión de la quiebra por sanción, cierto tipo
de relación en lo referente a sancionar conductas que guardan alguna similitud. Donde más
contacto se ve, es en los casos de actuación en interés personal que se puede
configurar cuando el administrador social incurre en las conductas descriptas por el art.
161 inc.1 aunque no logrando la entidad suficiente para ser causa determinante de la
cesación de pagos. En oportunidad de analizar el artículo pertinente resaltábamos que
los actos realizados por el sujeto que actúa en interés personal debían tener una
“magnitud o habitualidad” tal que sea la causa de la quiebra del fallido principal. Con
esto queremos decir que el mero hecho de que la conducta reúna los requisitos de la
hipótesis fáctica de la norma, no es razón suficiente para declarar la extensión. La
actuación debe ser causa suficiente de la quiebra del principal.
La necesidad que el actuar constituya causa suficiente de la quiebra del principal no
importa que la conducta quede sin sanción, pues estimamos que será la acción de
responsabilidad de terceros la que acudirá con la solución. Si bien la conducta no es
determinante de la quiebra puede ser subsumida dentro de la enumeración que realiza
el art.173 LCQ (conductas que “…hubieren producido, facilitado o agravado la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia, deben reparación.”). Concebimos a la extensión
de la quiebra como un instituto del cual se generan consecuencias gravosas para el
patrimonio del sujeto extendido puesto que su aquel seguramente resultará vaciado
luego de pasar por la agresión de sus acreedores personales y los del principal.
La excepción al presupuesto objetivo de la quiebra la convierte en una institución que
debe ser analizada restrictivamente. Como consecuencia pensamos que solo procederá la
extensión cuando los presupuestos que conforman plataforma fáctica de la norma se
encuentren acabadamente satisfechos, a más de constatarse la presencia del factor
causal de la conducta desplegada por el extendido.
XV.B La extensión como guardián de la seguridad.
Los puntos desarrollados en esta sección y en especial el anterior, nos llevan
concluir que la práctica comercial normal puede prescindir del derecho concursal. Este
sin embargo, tiene siempre alguna intervención permanente en la vida de la sociedad. Si
no es de manera directa por atravesar el ente un estado de cesación de pagos, la tiene
en forma indirecta y general puesto que las normas contenidas en esta sección tienen
una fuerza coercitiva en concreto (cuando son aplicadas a un caso particular) y otra en
general (temor a los efectos de quedar inmerso en la sanción). Expusimos que la
extensión de la quiebra tiene una faz sancionatoria que produce el efecto antes
mencionado. Es por eso que esta institución acude a contener en sus límites a la
práctica comercial cuando esta se sale de sus carriles normales. Así en el caso de
abuso de control, constitución ficticia de una sociedad o actuación en interés personal la
LCQ sanciona comunicando los efectos de la quiebra del sujeto principal al extendido.
Todo esto genera un sentido de seguridad que se convierte en un motor de incentivo para
las inversiones y transacciones. Lo será para las inversiones puesto que cuando se constituya el
capital en algún tipo asociativo, sabrá de antemano cuales van a ser las consecuencias que se
derivarán del mismo. Los acreedores sociales sabrán de la protección que la ley les ofrece ante
prácticas comerciales disvaliosas.
En virtud de lo anterior entendemos que este es el mensaje que debe enviarle el derecho a
la práctica comercial-económica: Ud. es libre de desarrollarse, crecer y expandirse pero
seré yo el celoso guardián de sus posibles excesos, acudiré en el momento oportuno a
defender el orden vulnerado y los derechos de los acreedores. Así será Ud. totalmente
libre para alcanzar los fines que persiga pero recuerde que siempre dentro de la
legalidad, de esta forma reinará la seguridad para sus inversiones y los ciudadanos
percibirán la confianza que les da su fiel protector
XIII.C La quiebra como fenómeno económico:
Entendemos que pilar sobre el cual se estructura todo el derecho concursal es el
“patrimonio” (conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria). Todos
los efectos de esta rama del derecho comercial confluyen hacia él. Toda persona (física o jurídica)
tiene como atributo propio de su personalidad un patrimonio. Si bien es cierto que cualquier
persona física (comerciante o no) puede ver afectado su patrimonio por un estado de cesación
de pagos este se vuelve más frecuente en los casos de las sociedades comerciales o
personas físicas comerciantes. Pensamos que esto es producto de que su patrimonio se
encuentra en mayor actividad, propio del devenir comercial, y por esto puede verse
afectado con cierta facilidad por dificultades económicas. En estas circunstancias es
donde el derecho concursal toma intervención
Particularmente la quiebra, a nuestro criterio, es un fenómeno económico con
repercusiones en el ámbito del derecho. La insolvencia es el presupuesto objetivo de la quiebra,
sin la primera no existiría la segunda. La insuficiencia patrimonial para hacer frente a las
obligaciones es un fenómeno que se da dentro de un patrimonio y es de neto corte económico. De
esta circunstancia patrimonial se deriva la posibilidad de que intervenga el derecho concursal para
sortear el estado de cesación de pagos, pero es de destacar que para que cobre operatividad el
derecho es presupuesto que en un contexto no jurídico se genere el fenómeno que le da vida.
La intervención del derecho concursal en la vida de una sociedad es eventual y
excepcional. Puede que una sociedad se constituya, desarrolle su actividad y se liquide sin haber
experimentado contacto alguno con esta rama del derecho comercial.
Por eso entendemos que el derecho concursal acompaña al fenómeno comercial.
XIII.D Analogía vs. Restricción:
Estos dos conceptos por lo general suelen verse enfrentados puesto que en
aquellas materias donde la restricción en el orden interpretativo impera la analogía ve
reducida su actuación. La extensión tiene la particularidad de ser un proceso falencial
donde como presupuesto objetivo no se necesita de la cesación de pagos
(imprescindible para declara la apertura de una quiebra) del sujeto extendido.
Entendemos que este presupuesto en cierta forma es reemplazado por la necesidad de
declararse una quiebra principal que sea su fuente generadora.
A nuestro entender también debe destacarse otra consecuencia que hace a la restricción
que debe imperar en esta materia cual es que los efectos de la declaración de extensión afecta a los
acreedores del sujeto extendido. Percibimos lo anterior en virtud de que los acreedores de un
sujeto que se encuentra in bonis (que cumple regularmente sus obligaciones) se pueden ver
afectados con la declaración en quiebra de su deudor. De manera habitual ocurre que la magnitud
económica del patrimonio de una persona no es correlativa con el rendimiento que el sujeto logra
de sus bienes. Con esto queremos significar que el deudor pude hacer frente a sus obligaciones
debido a que el rendimiento económico que obtiene de la utilización de su propio patrimonio es
suficiente para cancelar sus obligaciones. Encontrándose en situación de quiebra, su activo se verá
liquidado por completo y debido a la escasa importancia del mismo el producido de la venta no
logrará cancelar todos los créditos. Efecto que lograría evitar en caso de continuar desempeñando
su actividad habitual cancelando sus créditos en la manera que estos se tornen exigibles.
La posibilidad de recomponer un patrimonio por otros medios menos gravosos para el
extendido (acción de ineficacia, responsabilidad de terceros, acción pauliana por ej.) nos lleva a
interpretar esta institución de manera restrictiva. Entendemos que esta es la regla general.
A lo largo del trabajo hemos resaltado tal carácter a la hora de tomar posiciones sobre
temas cuya interpretación era controvertida.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que dentro de este amplio contexto de restricción
se guardar un lugar para la analogía. Si la limitación en el campo interpretativo fuese extrema,
entendemos que sería necesario una regulación de la institución sumamente casuística lo que a
nuestro entender profundizaría la restricción. Si el legislador elabora un catalogo de previsiones
particulares sumamente detalladas se podría inferir que aquellas situaciones que escapen al
universo de lo normado estarían excluidas expresamente puesto que no han sido previstas en una
norma particular.
En virtud de lo anterior creemos que de la actual composición del art. 161 de la
LCQ se debe intentar desentrañar la realidad-circunstancia que el legislador ha
entendido como disvaliosa y ha estimado conveniente sancionar. Proponemos un
análisis exegético-teleológico que permita dar prevalencia a este segundo aspecto.
Queremos decir que, si la situación logra configurar la hipótesis fáctica de la norma pero
no se alcanza a encasillar completamente a la literalidad de la misma (pero existe un
contexto de cumplimiento de los requisitos exigidos) debe aplicarse una flexibilidad
analógica. Esto en pos de no caer en la difícil tarea de contemplar todos los supuestos
particulares que puedan generarse en la práctica, cosa que resulta poco más que
improbable.
Índice:
Bibliografía:
General:
-----------------------------------[1] Art. 125: Caracterización. Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria,
por las obligaciones sociales.
El pacto en contrario no es oponible a terceros.
[2] Malagariga, Código de comercio comentado, cometario al art. 4° de la ley 4156, t. IX, p. 49.
[3]Montesi, Víctor, “Extensión de la quiebra”, Bs. As.,2ª edición, Astrea, Bs As, 1985 ps 13 ss.
[4] Art.34: Socio aparente: El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios,
tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros será considerado con las obligaciones y
responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.
Socio oculto: la responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125.
[5] Maffía, Osvaldo J., “Quiebra dependiente” ,ED, 71-612.
[6] Roullión, Adolfo A.N., “Régimen de concursos y quiebra”, Bs. As.,12° edición, Astrea, Bs As, 2003, ps 246 ss.
[7] CN Com., Sala B, 29//03/96, “Florcam SA s/ Quiebra s/ Inc. Extensión
A Cámara, Florencio Y Otros”, LL, 1996-D-750; DJ
1996-2-904.
[8] Art.18:Objeto ilícito: Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden
alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la
existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o
la contribución a las perdidas.
Liquidación: declarada la nulidad se procederá a la liquidación por quien designe el juez.
Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el
fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.
Responsabilidad de los administradores y socios: los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social
responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.
Art.19: Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita: Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas se
procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art.18. Los socios
que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos terceros y cuarto del artículo anterior.
Art.20: Objeto prohibido. Liquidación: Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad
absoluta. Se les aplicará el art.18, excepto en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto
en la sección XIII.
[9] Art.1:Concepto. Tipicidad: Habrá sociedad cuando comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para la aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
Art.94: Disolución causas: La sociedad se disuelve:
Inc.8:Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En este
lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas.
[10] Art.137: Prohibiciones al comanditario social: El socio comanditario no puede inmiscuirse en la administración; si lo
hiciere será responsable ilimitada y solidariamente.
Su responsabilidad se extenderá a los socios en que no hubiera intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.
Tampoco puede ser mandatario. La violación de esta prohibición hará responsable al socio comanditario como en los casos en que
se inmiscuya, sin perjuicio de obligar a la sociedad de acuerdo con el mandato.
[11] C. Nac. Com., Sala A, 23/08/2000 – “Silingo, Miriam Raquel S/ Incidente de extensión de Quiebra.”
[12] C. Nac. Com., Sala B, 16/11/2003 – “Mosquera Laura S/ Quiebra”.
[13] Art.92. Exclusión: efectos: La exclusión produce los siguientes efectos:
Inc.5: El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la
modificación del contrato en el Registro Público de Comercio.
[14] Art.60: Nombramiento y cesación: inscripción y publicación. Toda designación o cesación de administradores debe ser
inscripta en los registros correspondientes e incorporados al respectivo legajo de la sociedad. También debe publicarse cuando se
trate de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el art.12, sin las
excepciones que el mismo articulo prevé.
[15] Victor Montesi y Pablo Gustavo Montesi, ob. cit., p. 31.
[16] Truffat Edgardo, Sobre la extensión de quiebra, La ley Online, 08/09/2004, 1.
[17] Bonfantti Mario Alberto y Garrone José, Concursos y Quiebras, Bs. As., 5° edición, Abeledo
Perrot , 1998, p 483.
[18] Causa 20671/99 – “H. Lolomdjian y compañía SRL s/ quiebra s/ ordinario” – CNCOM- Sala
B – 06/12/2004.
[19] Art.99: Administradores: Facultades y deberes. Los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de
duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución,
sólo pueden atenderse los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación.
Responsabilidad. Cualquier operación ajena a eses fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto de a los terceros
y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.
[20] Julio C. Otaegui, La extensión de la quiebra, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, pag
58, Junio de 1998.
[21] Art.280: Casos. Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no
se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma
prevista por las disposiciones de este capitulo.
[22] Art.84: Citación al deudor. Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al deudor
para que, dentro del quinto día de notificado, invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su
derecho.
Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve un más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra.
[23] Art.90: Conversión a pedido del deudor. El deudor que se encuentre en las condiciones del
art.5º puede solicitar la conversión del trámite en concurso preventivo, dentro de los diez días
contados a partir de la última publicación de los edictos a que se refiere el art.89.
Deudores comprendidos. Este derecho corresponde también a los socios cuya quiebra se decrete
conforme al art.160.
[24] CN Com., sala B, 7-4-83, “Rowa S.R.L s/ Quiebra”, ED 106-602.
[25] Ignacio A. Escuti (h) y Francisco Junyent Bas, Lexis Nexis, RDCO 1999-131
[26] CNCom,.sala E, septiembre 1984, Oddone, Luis A. Y Otra s/ Quiebra , LL,1984-D-423
[27] CNCom, sala C, 49-4-85, “ Luconi S.A, Alberto”, LL1985-C-482;DJ 1985-45-470; I. 1985-B1765
[28] J1° Inst.Com.Cap., firme, 26-6-81, ED 107-605.
[29] CNCom., sala C, 29-4-85, LL 1985-C-482.
[30] CCCom. De Rosario, sala IV, 19-5-93,ED 153-652
[31] CN Com., sala A, 9-2-95, “Reverdito y cia. SA y otra”, LL 1995-D-615
[32] CNCom., sala B, 27-2-95 “Inapro S.A. s/ Quiebra”, JA 1996-III-76
[33] CNCom., sala B, 8-2-95, “Uhachesa s/ Quiebra”, I. 1995-A-1461
[34] Julio César Rivera, ob. Cit., p. 341.
[35] CCCom. De Rosario, sala IV, 19-5-93. ED 153-652.
[36] Miguens, Hector J., Lexis Nexis Depalma, Alternativas a los sistemas de extensión de la
quiebra en los grupos de sociedades, 1997, RDCO 1997-241.
[37] CNCom., sala C, 20-6-2001, “ Epstein Samuel s/ extensión”.
[38] Richard, Efraín –Muiño, Orlando, “derecho societario”, Astrea, bs. As., 1998.
[39] CNCom., sala D, 6-5-83, “Sasetru SA s/ Quiebra”, LL 1983-c-290; ED 104-449.
[40] Miguens, Hector J. ob. Cit..
[41] CNCom., sala C, 20-6-2001, “ Epstein Samuel s/ extensión”.
[42] JNCom., N°11 de Capital Federal, 26-6-81, “ Armadores Argentinos SA y otros”, LL 1983-B563.
[43] Otaegui, Julio César, “Algunos aspectos de le extensión de la quiebra”, E. D., 153-656, III-I.
[44] Maffía, Osvaldo J., “La extensión de la quiebra y el viejo Vizcacha”, E.D., t.176, p. 1074
[45] Manovil, Mariano Rafael, “Grupo de sociedades en el derecho comparado”, Abeledo –
Perrot,, Nº6.4.1, p.1113.
García, Oscar A., “extensión de la quiebra y presunciones de causalidad” en la protección de los terceros en las
sociedades y en los concursos, AD HOC, 2000,p.447.
[46] Pizzarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de derecho privadoobligaciones”, Hammorabi, t.III, p. 97.
[47] CCCom. De Rosario, sala IV, 19-5-93, “Macrini Hnos. SRL”, JA 1993-III-576.
[48] Art.62: Sociedad controlada Se consideran.sociedades controladas aquellas en que otra
sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
Inc.2: ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los
especiales vínculos existentes entre las sociedades.
[49] C1Ccom, de Mar del Plata, sala II, 2-9-97, “Etchegaray y Letamendia SA s/ incidente de
extensión de la quiebra en estrella de Mar SA s/Quiebra”.
[50] CNCom, sala C, 29-4-85, “Luconi SA, Alberto”, LL 1985-C-482;DJ 1985-45-470; I 1985-B1765.
[51] CCCom. De Concordia, sala III, 13-3-97, “Bertoni Hnos. SRL s/--conc. Prev, - hoy quiebra-“
LL Litoral 1997-963.
[52] CNCom., sala B, 9-3-882, “Azubel, Enrique y otros s/Quiebra”.
[53] CNCom., sala D, 29-11-91, “Isabel de Solari, Sara”, JA 1992-IV-351.
[54] Citado por Rivera en p. 357. Dictamen del fiscal de Cámara, en CNCom., Sala B, 27-12-85,
in re “Zárate Sulfúrico SA declaración de conjunto económico” citado por Alberti, p. 119, y notas
99 a 102.
[55] Art. 2412: La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación,
si la cosa no hubiese sido robada ni perdida.
[56] Ccom de la Capital Federal, Sala D, “Sanatorio Humbold S.A. s/quiebra c/ Daripor S.A.
s/ord. -21.5.99
[57] Montesi, Victor L., ob. cit., p.124.
[58] CCCom. de Venado Tuerto, 4-4-97 “Vasalli SA, Roque s/Concurso prev.”, LL Litoral 1998-c181.
[59] Rouillon, Adolfo , ob. cit., “Régimen de…”, p.250.
[60] Truffat Edgardo, Sobre la extensión de quiebra, La ley Online, 08/09/2004, 1.
[61] Juzg. de Concursos y Sociedades N°2 de Córdoba, 5-9-00, “Extensión de quiebra solicitada
por la sindicatura en Diaz y Lozada SRL s/ Quiebra pedida”, Revista de las sociedades y
Concursos N°9, pag. 87 con nota de E. Daniel Truffat: Transacción homologada (LCQ 182
párrafo 2°) en una acción de extensión de quiebra.
[62] Rouillón Adolfo, ob. cit., p 251.
[63] Càrrega, Francisco José, “La extensión de quiebra por quién aún no obtuvo verificación de su
crédito.”,LLLitoral,1999277.
[64] Art. 48: Supuestos especiales. En el caso de sociedades re responsabilidad limitada,
sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional,
provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes
20.091,20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin
que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se
declarará la quiebra sino que:
Inc 4: Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el primer
inciso se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a
cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la
posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y
compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de
los acreedores el de veinte días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del
capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la
propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el
acuerdo preventivo del período de exclusividad.
[65] CNCom., sala C, 5-4-90,ED 140-124.
[66] CNCom., sala C, 5-4-90,ED 140-124.
[67] CNCom., sala A, 10-9-91, ED 145-186.
[68] CSJN, 6-10-92, “Costa del Sol S.A.”
[69] Art. 39: Oportunidad y contenido.” Treinta días después de presentado el informe individual de los créditos, el
síndico debe presentar un informe general, el que contiene: ...”
[70] Art.77 Casos. La quiebra debe ser declarada:
1. En los casos previstos por los arts. 46,47,48 incs 2y 5, 51, 54, 61 y 63.
2. A pedido del acreedor
3. A pedido del deudor.
[71] Heredia Pablo, “Tratado Exegético de derecho concursal”, t III, 2001, Ed. Abaco, p.68.
[72] At. 280: Casos. Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un
procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo.
[73] CNCom., sala B, 11-10-78, “Marcofin S.A. s/Quiebra”.
[74] CNCom., sala C, 27-6-80, “Bazterrica, Enrique S.A.” LL 1980-D-274.
[75] Rouillon, Adolfo A. N., “Reforma al régimen de los concursos”, Astrea, Buenos Aires, 1986,
p 281, n°83.
[76] Quintana Ferreyra, F, y Alberti, E., ob. Cit., t3, p.154.
[77] Art. 277: Perención de instancia. No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y en
cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses.
[78] Art. 119: Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos.
Párrafo tercero: la acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario
verificado y declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su caso
el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del art. 240. La acción perime a los seis meses.
[79] Art. 85: Medidas cautelares. En cualquier estado de los trámites anteriores a la declaración de quiebra, a pedido y
bajo responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del
deudor. Cuando considere acreditado prima facie lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora.
Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor, intervención controlada de sus negocios,
u otra adecuada a los fines perseguidos.
[80] Art. 278: Leyes procesales locales. En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las normas
procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal.
[81] Montesi, Victor L, ob. Cit., p 110, n°68
[82] Otaegui, Julio, C. ob. cit. P194.
[83] Rouillon, A., N., ob. cit., p. 253.
[84] Quintana Fereyra, F., y Alberti, Adolfo aA., N., ob. cit., t. 3, p. 167.
[85] Otaegui Julio, C. ob., cit., p.206.
[86] Rouillon Adolfo, A., M., ob. cit., p.254.
[87] Art. 40: Observaciones al informe. Dentro de los diez días de presentado el informe previsto en el artículo
anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden presentar observaciones al informe; son agregadas sin
sustanciación y quedan a disposición de los interesados para su consulta.
[88] Quintana Ferreira, F., y Alberti, E., ob. cit., t.3, p. 182, nota 16..
[89] Otaegui, Julio C., ob., cit., p.223.
[90] Art. 137: Coobligado o fiador garantido. El coobligado o fiador garantizado con prenda e
hipoteca sobre bienes de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la quiebra por la
suma pagada antes de su declaración o por la que tuviese privilegio, si ésta fuere mayor.
Del producido del bien y hasta el momento del privilegio se satisface en primer lugar al acreedor
fallido y el coobligado o fiador; después al que ejerce la repetición, por la suma de su pago. En
todos los casos se deben respetar las preferencias que correspondan.
[91] Molina Sandoval, Carlos, A., y Junyent Bas, Francisco, Lexis N°6209/004786
[92] Art. 228 : in fine. Si existe remanente, deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra,
considerando los privilegios. El síndico propone esta distribución, la que el juez considerará, previa vista al deudor, debiendo
pronunciarse dentro de los diez días.
El saldo debe entregarse al deudor.
[93] CNCom., sala B, 16-8-82,”Confecciones Galicia SA s/Quiebra”, ED
[94] Art. 54: Dolo o Culpa del socio controlante. El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de
quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar
compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero,
esta obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios,
constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados.
[95] Otaegui Julio, C., ob., cit., P. 235.
[96] Otaegui Julio, C., ob., cit., p. 236.
[97] Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Eidar, Buenos Aires,
1974, p.409.
[98] CNCom., sala C, 15-5-80 “Marfinco SA”, LL 1980-C-340.
[99] Otaegui, Julio C., ob. Cit., p.241.
[100] Art. 116: Fecha de cesación de pagos: retroacción. La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de
pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta sección, más allá de los dos años de la fecha del auto de quiebra o de
presentación en concurso preventivo.
Período de sospecha. Denomínase período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la
cesación de pagos y la sentencia de quiebra.
[101] CNCom., Sala E, 15-5-98, “Berruezo, Jorge, c. Flamarique Leandro y Berruezo Jorge c.
Flamarique Mario”, JA 1999-I-p.94.
[102] Rouillon, Adolfo, A., N., Ley comentada... ob., cit., p. 256.
[103] Molina Sandoval, Carlos, A., y Junyent Bas, Francisco, ob. Cit., Lexis Nexos.
[104] Molina Sandoval, Carlos y Junyent Bas, Francisco, Lexis N°6209/004786.
[105] Otaegui Julio, C. ob. cit. P. 260.
[106] Montesi Victor, L., ob. cit. P.142, N°96.
[107] CCCom. De Rosario, sala I, 15-10-93, “Aguilera, Juan C. y otro c/Agroeste SA”, JA 1994II-529.