cramdown bienes culturales y medios de comunicacion

Fernando Nicolás Figueredo
CRAMDOWN, BIENES CULTURALES Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN *
Abstract
La Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales viene a jugar dentro del sistema de orden
público delineado en la Constitución Nacional modificando el Art 48 de la LCQ(cramdown) respecto
de las empresas de medios de comunicación. La naturaleza de las actividades comprendidas, y la
injerencia que tiene el Poder Público a través de sus funciones de regulación y control, a la luz de
principios en base a los cuales se ha definido a los medios de comunicación como de interés estratégico de
la Nación hacen que el juego de normas deba ser interpretado consecuentemente.
En ese orden se reseña la normativa aplicable y esbozan algunas aproximaciones sobre el modo de
conciliar de las normas que regulan el llamado cramdown y las disposiciones de la Ley de Preservación
de los Bienes y Patrimonios Culturales que se refieren a dicho instituto.
Se plantean interrogantes y posibles respuestas a los mismos respecto de la posibilidad de que las
empresas nacionales recurran a la segunda oportunidad que el artículo 48 LCQ otorga al deudor en
competencia con terceros, siendo que ese procedimiento ha sido directamente eliminado para los medios
de comunicación de propiedad de empresas nacionales; acerca de la posibilidad de que la concursada
pueda solicitar la autorización del Poder Ejecutivo respecto de la propuesta de un tercero, respecto del
deber de denuncia que impone el artículo 7º de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia ante una
la propuesta de la que surge una concentración; y la proporción en la que se puede dar la participación
extranjera.
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Fernando Nicolás Figueredo
Sumario:
1. Introducción. 2. Cramdown. 3. Constitución Nacional y Tratados. 4. El Orden Público. 5. Ley
Federal de Radiodifusión- 6. Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales-.
1. Introducción
El objeto de este análisis es determinar cómo juegan las normas que rigen
respecto de los medios de comunicación, en el marco de la solución concursal que prevé la
LCQ, puntualmente en relación al procedimiento previsto en el artículo 48 (cramdown). En
ese cometido resulta necesario tener en cuenta que la perspectiva que proporciona una
visión desde la Ley de Concursos, se ve modulada por la naturaleza de las actividades
comprendidas, y la injerencia que tiene el Poder Público a través de sus funciones de
regulación y control, todo ello a la luz de principios en base a los cuales se ha definido a los
medios de comunicación como de interés estratégico de la Nación.
En ese orden procederé a reseñar la normativa aplicable y a esbozar algunas
aproximaciones sobre el modo de conciliar de las normas que regulan el llamado
cramdown y las disposiciones de la Ley de Preservación de los Bienes y Patrimonios
Culturales que se refieren a dicho instituto.
2. Cramdown
La figura conocida como cramdown, fue introducida en nuestra legislación en
el artículo 48 de la ley 24.522, que posteriormente fue derogada por la ley 25.563 y
finalmente reestablecido por la ley 25.5891, tomando en consideración algunos reclamos de
la doctrina y de otros sectores. El salvataje2, propuesta de terceros, periodo de
concurrencia3 o cramdown, como procedimiento, implica la autorización para que terceros,
acreedores o no, de una sociedad concursada y -a partir de la ley 25.589- la sociedad
deudora, realicen ofertas o compitan en la búsqueda de un acuerdo preventivo con los
acreedores.
Este procedimiento solo es posible en el concurso preventivo de las sociedades de
responsabilidad limitada, de las sociedades por acciones, de las sociedades cooperativas y de
las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte y no es admisible
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en los concursos preventivos de: a) Personas físicas, aunque desarrollasen actividad
empresarial; b) Otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas
por el art. 48; c) Personas jurídicas que no pueden ser sujetos del concurso preventivo,
cualquiera que fuese su forma o tipo social; d) Personas jurídicas nacionales que exploten
medios de comunicación4.
La norma que comento mantiene la idea general de la institución que frente a la
hipótesis de quiebra inminente, luego del fracaso del deudor en lograr la conformidad de la
mayoría de sus acreedores, permite a terceros pujar por ser beneficiarios del derecho a
adquirir el total del capital accionario de la sociedad dueña de la empresa.5
Como dice Rivera, esas ofertas pueden hacerse una vez que el deudor ha
fracasado en obtener las conformidades necesarias para la aprobación del acuerdo
preventivo. En caso de que la oferta del tercero sí obtenga las adhesiones necesarias, los
socios de la sociedad concursada estan compelidos a transmitir sus participaciones
societarias a ese tercero a cambio de un precio de las participaciones societarias mediante el
mecanismo contemplado en la ley.
El efecto que produce este instituto, una vez aprobada la propuesta y
homologada, es una suerte de aplastamiento que sufren los accionistas o cuotistas de una
sociedad cuando se ven, forzados a enajenar sus acciones o cuotas al tercero que obtenga
tal aprobación de los acreedores a su propuesta de acuerdo.
Así la regulación del artículo 48 se inspira más en la protección del interés de la
empresa y de su organización jurídica (sociedad). Esta segunda etapa de negociación es
admisible en concursos preventivos de ciertas personas jurídicas, con miras a extremar la
asignación de oportunidades a la reorganización empresaria y evitar así la quiebra
liquidativa.
El fracaso del intento de acuerdo preventivo durante este período de concurrencia
produce la quiebra indirecta de la concursada. El juez debe así declararla sin más trámite.6
Es por esa razón que el articulo 48 tanto en su redacción según ley 24.522
anterior como en la redacción actual según ley 25.589 sigue remitiendo la viabilidad del
procedimiento del cramdown, a un juicio de conveniencia a cargo del mercado y
concretado en la presencia de interesados quienes a través de la inscripción, y la
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culminación del procedimiento en forma exitosa habrán obtenido un objetivo mediato:
evitar la quiebra.”7
En el caso de los medios de comunicación, el papel del mercado queda
restringido en virtud de un plexo de leyes de orden público, que parecen excluir la
posibilidad del cramdown, por lo menos por parte de terceros.
En este sentido, la Ley 25.750 de Preservación de Bienes y Patrimonios
Culturales extiende restricciones a todos los medios de comunicación, conforme los define
en su artículo 3, que hasta su sanción sólo se encontraban presentes en el sector de la
radiodifusión en los artículos 1 y 56 de la Ley 22.285.
3. Constitución Nacional y Tratados
La definición de los sectores que la Nación considera estratégicos viene
impuesta no sólo por criterios políticos coyunturales, es decir determinado por
acontecimientos que se suceden a lo largo de la historia de un país, sino que jurídicamente
están fijados por la norma fundamental, esto es por la Constitución Nacional.
En lo que hace a los medios de comunicación, el articulo 75 inciso 19 in fine de
la Constitución Nacional, establece que es atribución del Congreso Nacional “dictar leyes que
protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. Es decir que la
atribución conferida al Congreso está delimitando su competencia en orden a cumplir un
mandato de protección, que implica la consagración de jerarquía constitucional a
determinados valores y actividades.
Esta norma proporciona varias pautas que deben ser tenidas en cuenta en
nuestro análisis.
a) En primer lugar la afirmación como valores constitucionales de los bienes
culturales así como el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
b) El concepto de identidad, conjugado con el de pluralidad cultural, debería
ser entendido en los términos de identidad nacional, porque el inciso 17 del mismo artículo
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75, cuando se refiere a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, habla de
garantizar el respeto a su identidad. Es decir, utiliza el mismo concepto de identidad.
c) El inciso 19, en su tercera parte, cuando menciona a las leyes de
organización y de base de la educación, lo hace con la finalidad de que consoliden la unión
nacional. Este concepto de la afirmación de la identidad nacional surge después explicado o
fundado en los antecedentes de las normas tal como fuera debatido en la Convención
Constituyente de 19948.
Quiere decir que los valores que están implicados en la última parte de la
norma en comentario, a su vez, están conectados con todo un régimen económico y social
que está postulado como valores en la primera parte de esa misma norma.
Desde el punto de vista constitucional, también se debe referir la vinculación
con los tratados internacionales “constitucionalizados”. En lo que a nuestro tema interesa,
el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, establece que el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en 1966 en Nueva York y ratificado por ley
23.313) tiene jerarquía constitucional en virtud de la Reforma Constitucional de 1994.
Cabe señalar que lo prescripto en la materia según el artículo 75, inciso 22,
viene a explicitar una serie de derechos, muchos de los cuales nuestra doctrina anterior a la
reforma consideraba derechos implícitos con base en el artículo 33 de la Constitución.
En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, dispone en su artículo 15, inciso 2), que los Estados parte están obligados a la
adopción de las medidas necesarias para la conservación de la cultura, que aseguren el
pleno ejercicio a participar en la vida cultural -apartado a) del inciso 1º- e implica también
una afirmación de la preservación del patrimonio cultural. También se reconoce el derecho
a participar en la vida cultural de la comunidad, con una fórmula análoga a la que utiliza el
artículo 27, inciso 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobados por la
Resolución 217 -A- 3 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948.
Por último se debe considerar que en virtud de lo establecido en el artículo 31
de la ley fundamental, se debe concluir en la supremacía constitucional del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (75 inc. 22, CN), respecto de
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otras leyes, tales como en nuestro caso, la ley de concursos y quiebras (ar. 75 inc. 12, CN), e
incluso respecto de otros tratados no constitucionalizados, que tienen igual jerarquía que las
leyes, como son los tratados sobre promoción y protección recíproca de inversiones9.
Otro aspecto a tener en cuenta es que, como lo ha reiterado la jurisprudencia,
los tratados internacionales no pueden violar normas constitucionales expresas. Así, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Monje, Analía contra la Universidad de
Buenos Aires” (1996), dijo en relación al artículo 75, inciso 22, por el que se otorga
jerarquía constitucional a los tratados internacionales y en cuanto a que éstos no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, no implica que se excluya al
artículo 75, inciso 19, ya que los tratados tampoco pueden colisionar con normas de la
parte orgánica de la Constitución.
Así, la importancia adicional de que exista una norma expresa en el sentido
explicado en la propia Constitución reside en que, por imperio de la denominada pirámide
jurídica prevista en el artículo 31, sus preceptos tienen rango superior, incluso a los
tratados, de modo que éstos deben ser interpretados y conciliados en forma acorde con los
preceptos constitucionales.
4. El Orden Publico
Como es sabido las normas constitucionales conforman lo que se ha dado en
llamar el orden público constitucional y constituyen la ley suprema de la Nación (art, 31
C.N.), por lo que rigen de un modo imperativo e inderogable, y en consecuencia las normas
estatales se deben adecuar a ellas bajo pena de ser declaradas inválidas, en tanto el interés
general de la sociedad exige su plena y absoluta vigencia y nadie ni particulares ni órganos
de poder pueden hacer prevalecer su voluntad contraria al orden público
Para alcanzar el objetivo de proteger y preservar los intereses generales de la
sociedad, el orden público-institución produce efectos que consisten en atribuir
imperatividad a las normas, declarar irrenunciables los derechos, posibilitar que en ciertos
casos se apliquen las leyes de oficio, e invalidar los actos violatorios del orden público;
además de otras sanciones. Los actos derogatorios, en tanto pretenden sustituir o excluir la
aplicación futura de una ley de orden público para impedir que ésta produzca los efectos
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que le son normales, siempre serán inválidos o sancionados con la nulidad absoluta por ser
su objeto prohibido y violatorio del orden público (arts. 21, 872, 953, 1044 y concs.,
Código Civil). Se configurara un supuesto de orden público absoluto cuando se generen
conjuntamente tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad10.
En ese orden, el Estado toma intervención en algunos sectores de la actividad
económica, ejerciendo de tal manera una conducción con criterios políticos para lograr el
bien común, de forma de compatibilizar y armonizar los derechos en pro de la convivencia
social, amparando y defendiendo los derechos e intereses de la comunidad, y ajustando el
desenvolvimiento de los grupos sociales a principios y reglas ordenadoras11.
En ese marco conceptual se inscriben algunas cuestiones que, por considerarse
vitales para la supervivencia de los valores nacionales, son definidas como estratégicos. Así,
lo estratégico delimita un ámbito que, en términos de de la Ley de Defensa, “Tiene por
finalidad garantizar de modo permanente la soberanía e independencia de la Nación Argentina, su
integridad territorial y capacidad de autodeterminación; proteger la vida y la libertad de sus habitantes.”
(Ley 23.554, art. 2 in fine)
5. Ley Federal de Radiodifusión
La ley de Radiodifusión Nº 22.285, promulgada el 15 de setiembre de 1980,
regula todo lo relativo a los servicios de radiodifusión los cuales estan sujetos a la
jurisdicción nacional. Consecuentemente con estas pautas, la ley define la competencia
exclusiva del PEN en la administración de las frecuencias y la orientación, promoción y
control de los servicios de radiodifusión.
El artículo 4 declara de interés público a los servicios de radiodifusión. Esto se
explica por lo que dispone el articulo siguiente en cuanto a que “los servicios de
radiodifusión deben colaborar con el enriquecimiento cultural de la población, según lo
exigen los objetivos asignados al contenido de las emisiones de radiodifusión, las que
deberán propender a la elevación de la moral de la población, como así también al respeto
de la libertad, la solidaridad social, la dignidad de las personas, los derechos humanos, el
respeto por las instituciones de la República, el afianzamiento de la democracia y la
preservación de la moral cristiana”.
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Por tratarse de una actividad de interés general, sólo podrán prestar servicios de
Radiodifusión las Personas físicas o jurídicas titulares de licencias adjudicadas de acuerdo
con las condiciones y los procedimientos establecidos por la Ley Federal de
Radiodifusión12.
Es así que se define la función del Estado Nacional, en su rol de garante del
estado de derecho y las instituciones de la república, la de proteger con los mecanismos que
dispone del mandato dado por el constituyente y propender a los principios y programa
constitucionales.
El artículo 45 de la LFR prevé las condiciones para el otorgamiento de las
licencias. Ahí establece que las mismas se adjudicarán a una persona física o a una sociedad
comercial regularmente constituida en el país y que los requisitos y condiciones necesarios
para obtenerla son : “a) Ser argentino nativo o naturalizado y mayor de edad; b) Tener
calidad moral e idoneidad cultural acreditadas ambas por una trayectoria que pueda ser
objetivamente comprobada; c) Tener capacidad patrimonial acorde con la inversión a
efectuar y poder demostrar el origen de los fondos; e) No tener vinculación jurídica societaria u
otras formas de sujeción con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo que los
acuerdos suscriptos por la República Argentina con terceros países contemplen tal
posibilidad”13.
Continuando en este orden de ideas, en el artículo siguiente, establecen las
condiciones y requisitos societarios donde dictamina que “las empresas licenciatarias no podrán
ser filiales ni subsidiarias ni podrán estar controladas o dirigidas por personas físicas o jurídicas
extranjeras”; “las acciones serán nominativas y no podrán emitirse debentures”, “modificarse
los contratos sociales o estatutos, sin aprobación del Comité Federal de Radiodifusión”,
“transferirse o cederse partes, cuotas o acciones sin la autorización del COMFER o del
Poder Ejecutivo Nacional“ y
“establecerse cláusulas estatutarias o contractuales que prohíban
totalmente las transferencias de partes, cuotas o acciones o que las sujeten a la aprobación o arbitrio de
determinada persona, grupos de personas, cuerpo colegiado, o determinada clase de acciones”.
El criterio que establece para determinar la adjudicación o prorroga de las
licencias, por el que se preferirán las propuestas de las licenciataria cuyos integrantes
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acrediten “mayor idoneidad, experiencia y arraigo”, sumada a la serie de requisitos que
enuncia la ley, viene a afirmar la calidad intuito personae del otorgamiento de las mismas.
En el articulo 53 encontramos expuestas las causales de extinción de las licencias, y
en lo que a nosotros nos atañe podemos mencionar: los incisos c) El concurso del titular; f)
La disolución de la sociedad titular; y g) La no recomposición de la sociedad.
Respecto de la extinción de las licencias mediando concurso, pese al carácter
imperativo del texto legal, y atendiendo a una interpretación más coherente con la finalidad
del concurso preventivo, cuadra entender que la posibilidad de caducidad de la licencia sólo
se da en ciertos supuestos de quiebra, en tanto procedimiento destinado a la liquidación de
activos.
Esta conclusión parte de entender que el propósito del concurso es superar el
estado de cesación de pagos, que es una situación básicamente transitoria, ya que tiende
justamente a regularizar el funcionamiento de la empresa a través de la reestructuración de
su pasivo.
Así, en el supuesto de quiebra, entendemos que se trata sólo de aquellas que se
decretan sin continuidad de la empresa, ya que de lo contrario adoptándose la modalidad
contemplada en los artículos 189 y siguientes de la LCQ, la finalidad será la de arribar a su
liquidación como empresa en marcha14 . Por lo tanto para la continuación de la
explotación, la licencia podría ser transmitida cumpliendo el adquirente con los recaudos
legales. En efecto, el eventual comprador de una empresa de radiodifusión en quiebra, en la
medida que requiere una autorización administrativa específica (licencia) para funcionar,
debería satisfacer los requisitos exigidos por las leyes 22.285 y 25.750.
Esta interpretación aparece avalada por la disposición del artículo 5 de la ley
25.750 respecto de la exclusión del cramdown en los medios de comunicación.
Cabe tener en cuenta, por otra parte, que en una empresa de radiodifusión, las
licencias no forman parte del activo, sino que constituyen parte del valor llave de la misma
como bienes intangibles, pues sin esa licencia no podría existir continuidad empresaria,
salvo que la sociedad tenga otros objetos que no dependan de la habilitación administrativa.
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No obstante, es de práctica común que en el caso de concursos de empresas de
este tipo, se solicite y sea dictada una medida de no innovar respecto del COMFER relativa
al estado de la licencia, al momento de presentarse en concurso preventivo.
La indelegabilidad de la explotación de las licencias esta contemplada en el
artículo 67 que dispone que las mismas, no podrán cederse a terceros, sea cual fuere la
naturaleza del acto. Respecto de esto el Juez deberá consultar al COMFER respecto de si
quienes revestirán la calidad de nuevos socios, reúnen las condiciones de los artículos 45 y
46 de la Ley y, luego de ello aprobar el acuerdo, ya que de lo contrario, quienes pasen a
operar un medio de radiodifusión en esas condiciones, accederían a la licencia violentando
el espíritu de la ley y en condiciones mejores que los que deben someterse a concurso.
Concluyendo con esta reseña, podemos mencionar que el articulo 85 de la LFR
establece como causales caducidad de la licencia: “a) El incumplimiento grave o reiterado
de esta ley, de la Ley Nacional de Telecomunicaciones o de sus respectivas
reglamentaciones, así como también de las estipulaciones consignadas en los pliegos de
condiciones y en las propuestas para la adjudicación; b) La simulación o el fraude con que
se desvirtúe la titularidad de las licencias; c) La aprobación, por el órgano competente de la
sociedad licenciataria, de la transferencia de partes, cuotas o acciones que esta ley prohíbe;
h) la delegación de la explotación servicio, en los términos del artículo 67 de esta Ley; i) la
transferencia de la titularidad de la licencia del servicio que se trate, en tanto no sea
sometida a la autorización del PEN o el COMFER, según corresponda, en el término de
CIENTO OCHENTA (180) días de materializada.15
Como se ve ya en la LFR existen normas que regulan con minuciosidad las
condiciones para acceder a la titularidad de las distintas licencias que prevé, destacando las
limitaciones en orden a la nacionalidad, de sus titulares y la trasnsferibilidad de acciones o
cuotas sociales, por no mencionar la discutida calidad de comerciantes que deben reunir las
sociedades que se pretendan licenciatarias. Tales limitaciones vienen a conformar parte del
sistema de orden público delineado por la Constitución Nacional, el cual se ve reflejado en las
normas expuestas.
6. Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales
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La Ley 25.750 de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales se ordena
con la directiva constitucional del artículo 75 inciso 19. De esta forma en su artículo 1º
declara su finalidad de resguardar en orden a su importancia vital para el desarrollo, la
innovación tecnológica y científica, la defensa nacional y el acervo cultural, y complementando
otras leyes que tutelan los intereses estratégicos de la Nación: a) El patrimonio antropológico,
histórico, artístico y cultural; b) Las empresas dedicadas a la ciencia, tecnología e
investigación avanzada que resulten fundamentales para el desarrollo del país; c)
Actividades e industrias de relevante importancia para la defensa nacional; d) El espectro
radioeléctrico y los medios de comunicación.
Con ese propósito, en el artículo 2º se establece el principio de que la
propiedad de los medios de comunicación deberá ser de empresas nacionales.
Acto seguido establece dos excepciones. Una que permite la participación de
empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario y que otorgue
derecho a voto hasta por el mismo porcentaje del 30%. Ese porcentaje a su vez podrá ser
ampliado en reciprocidad con los países que contemplan inversiones extranjeras en sus
medios de comunicación, hasta el porcentaje en que ellos lo permiten.
La segunda excepción es para dos supuestos: a) Los medios de comunicación
que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de
personas físicas o jurídicas extranjeras; b) Los contratos de cesión de acciones, cuotas o de
transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos
competentes.
La ley también identifica, con criterios un poco discutibles, qué considera
medios de comunicación: a) Diarios, revistas, periódicos y empresas editoriales en general;
b) Servicios de radiodifusión y servicios complementarios de radiodifusión comprendidos
en la Ley Nº 22.285; c) Productoras de contenidos audiovisuales y digitales; d) Proveedoras
de acceso a Internet; e) Empresas de difusión en vía pública.
Para definir lo que se entiende por empresa nacional se apela a un criterio
según quién es el que tiene el control de la misma, lo que se llama comúnmente Teoría del
Control16.
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Así, se considera empresa nacional: a) Personas físicas de nacionalidad
argentina, y jurídicas constituidas, domiciliadas en el país e integradas mayoritariamente por
ciudadanos argentinos. b) Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior,
controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad argentina y
domiciliadas en el país.
Se entiende por empresa extranjera aquella que esta constituida por: a)
Personas físicas de nacionalidad extranjera o; b) Personas jurídicas constituidas en el país o
en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad
extranjera.
Con estos presupuestos, la ley avanza sobre la cuestión que plantean las
empresas que explotan medios de comunicación que se encuentren en crisis y, por ende
sometidas a las reglas de un procedimiento concursal. En este sentido el art. 5 establece que
el procedimiento y las disposiciones reguladas por el artículo 48 de la Ley Nº 24.522 en la redacción
establecida por el artículo 13 de la Ley Nº 25.589, no regirán para los medios de comunicación
enumerados en el artículo 3º en tanto éstos sean de propiedad nacional, tanto como se define en el artículo
2º. A continuación prevé un sucedáneo para el supuesto de que la empresa nacional no
alcance las conformidades para la aceptación de su propuesta de acuerdo preventivo, por
iniciativa de la concursada podrá proponer la participación de empresas extranjeras en la
propiedad de los medios de comunicación, previa autorización del Poder Ejecutivo
Nacional.
El texto nos propone algunas consideraciones:
a) El procedimiento de “cramdown” se ha eliminado para las empresas
propietarias y/o licenciatarias de medios de comunicación titularizadas por empresas
argentinas que se encuentren concursadas.
b) Las empresas licenciatarias y/o propietarias de medios de comunicación de
empresas extranjeras, en cambio, se encuentran sometidas al procedimiento del artículo 48
LCQ.
c) Las empresas nacionales pueden impulsar la participación de empresas
extranjeras al momento de acceder a la “segunda oportunidad” que normalmente otorga al
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deudor el artículo 48 LCQ, y que en este caso regiría en virtud del artículo 5 de la LPBPC,
pero con la conformidad del Poder Ejecutivo.
La norma no se caracteriza por su claridad y en su ambigüedad deja planteados
algunos interrogantes a los que proponemos algunas respuestas:
a) En primer lugar, podrían las empresas nacionales recurrir a la segunda
oportunidad que el art. 48 LCQ otorga al deudor en competencia con terceros, cuando ese
procedimiento ha sido directamente eliminado para los medios de comunicación de
propiedad de empresas nacionales.
Como lo señalamos, esta segunda chance que estaría abriendo la propia
LPBPC, sería iniciativa exclusiva del concursado, que la ejercería en solitario, y su
contenido podría ser amplio y contemplar incluso la incorporación de otras empresas
nacionales; o bien de empresas extranjeras, en cuyo caso requeriría de la autorización
estatal.
Esta interpretación sería consistente con la economía legal, ya que, ante el
fracaso de la aceptación de la propuesta concordataria es posible que por iniciativa del
deudor, si éste puede formular una nueva propuesta incorporando empresas extranjeras, va
de suyo que también podría integrar su propuesta con formas legalmente menos
restrictivas.
b) La cuestionable redacción del artículo 5º LPBPC también abre un
interrogante acerca de la posibilidad de que la concursada pueda solicitar la autorización del
Poder Ejecutivo respecto de la propuesta de un tercero (acreedor o no). En este sentido
pareciera que la propuesta de participación de empresas extranjeras podría provenir de un
tercero, pero para su viabilidad requiere que la impulse el concursado.
La propuesta del tercero en este caso no se impondría compulsivamente al
deudor, como en el procedimiento del artículo. 48 LCQ. Resta por determinar si la
propuesta de este tercero, con la conformidad del deudor, además de requerir la
autorización estatal, se encuentra sujeta al control del Tribunal y requiere su homologación.
Estimo que se trata de dos órdenes de cuestiones diferentes las que se
encuentran en juego en uno y otro caso. El Poder Ejecutivo podrá apreciar la entidad del
medio, su trascendencia estratégica, el cumplimiento de las condiciones legales para ser
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Fernando Nicolás Figueredo
titular de una licencia en el caso de la radiodifusión, los eventuales efectos en el mercado, a
la luz de la Ley de Defensa de la Competencia, entre otros aspectos.
c) Desde la perspectiva de la Ley de Defensa de la Competencia debemos
considerar que si de la propuesta surge una concentración, entra en juego el deber de
denuncia que impone el artículo 7º de la Ley 25.156, que modula a su vez el art. 10,
eximiendo de esa obligación, cuando se trate de empresas liquidadas que no registren
actividad en el país en el último año. En el análisis de la procedencia de la concentración en
estos casos, denominados “failing company defense”, se permitiría que la operación
progrese a pesar de generar mayor concentración, sometidas a algunas condiciones: a) que
no exista la alternativa de un comprador preferible desde el punto de vista competitivo; b)
que la empresa en cuestión probablemente no permanezca en el mercado ni siquiera bajo
un proceso de reconversión; y c) que la liquidación de la empresa en cuestión no resulte en
un nivel significativamente más alto de competencia en el mercado que si la operación de
concentración tuviera lugar17.
En cambio, corresponde al Tribunal adentrarse en la protección del interés de
los acreedores, porque si bien la alternativa que enfrentan ante el fracaso del acuerdo es
cobrar en moneda de quiebra, igualmente debe considerarse la eventualidad de que puedan
ser objeto de maniobras especulativas en su perjuicio.
Vale decir que no podría alterarse la naturaleza judicial del proceso concursal,
pues el procedimiento administrativo que se abre para que se acepte la participación directa
o indirecta de empresas extranjeras en la propiedad de los medios de comunicación
nacionales, sería un recaudo de viabilidad de la propuesta, una vez que ésta ha pasado por
el tamiz del Juez respecto del cumplimiento de una de las finalidades del procedimiento
concursal, cual es la hacer efectiva la garantía común de los acreedores. En el caso de que
defeccionara la autorización del Poder Ejecutivo, el procedimiento se debería encaminar a
través de la declaración de quiebra.
d) Finalmente, otra cuestión que debe dilucidarse es la proporción en la que se
puede dar la participación extranjera. Estimamos que existe un límite máximo general del
30% en participación accionaria y del derecho a voto. Se ha advertido que esa limitación
puede llegar a ser irrelevante cuando existe dispersión en la tenencia accionaria, ya que con
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ese porcentaje bien se puede controlar una compañía18. Ese máximo podría superarse en el
caso de reciprocidad. Es de observar que esta última excepción pone en crisis el carácter
estratégico que se asigna a los medios de comunicación, ya que si la Ley de Protección de
Bienes Culturales es una especificación a nivel legal de los valores constitucionalizados,
éstos estarían constituyendo un plexo de orden público de la máxima jerarquía normativa,
que no podrían ser relativizados por tratado alguno.
* Derechos Reservados Depósito Ley 11.723
1
Artículo 48: Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por
acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o
municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las
excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las
conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:
1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el
expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados
en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de
formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un
importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser
depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.
2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún
inscripto el juez declarará la quiebra.
3) Valuación de las cuotas o acciones sociales.
Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el
evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá
presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes.
La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se
consideren apropiados, ponderará:
a) El informe del artículo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador;
b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
c) Incidencia de los pasivos postconcursales.
La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación
alguna.
Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para
gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o
acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.
4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el
primer inciso se inscribieran interesados, estos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo
a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad.
El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que
formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados
oferentes.
Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias
conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las
cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y
declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del
15
Fernando Nicolás Figueredo
deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de
exclusividad.
5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se
llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez
al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de
acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces.
6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las
conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del
vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese
el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de
exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al
inciso 7.
7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los
acreedores fuera un tercero:
a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de
las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera
la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia
adicionales.
b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe
judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen
del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo
alcanzado por el tercero.
A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de
los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si
correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación
específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible.
c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede:
i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco
por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito
judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta
en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,
ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un
valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o
accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas
conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o
ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el
precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital
social.
8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el
acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite.
2
Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Concursal T I, Rubinzal-Culzoni Ed. 2ªEd. Santa Fe, 2003.
3
Rouillon, Adolfo A, Régimen de Concursos y Quiebras , Astrea , Buenos Aires 2004
4
Rouillon, Adolfo A, Régimen de Concursos y Quiebras , Astrea , Buenos Aires 2004
5
Fassi - Gebhardt, Concursos y quiebras. Leyes 25.563 y 25.589, Ed Astrea 2002
6
Rouillon, Adolfo A, Régimen de Concursos y Quiebras , Astrea , Buenos Aires 2004
7
Dasso, Ariel A, La inactividad de la empresa no es óbice al cramdown, LL Sup.CyQ 2004-B, 807 ,
2004.
8
Fueron presentados tres proyectos en la Convención Constituyente de 1994, que pudieron haberla
originado, y el que mejor se ajusta al tenor de su texto fue el presentado por la convencional María
Azcueta. La finalidad del texto de ese proyecto, que hablaba de preservar el patrimonio cultural, el acervo
histórico, arqueológico, museológico, artístico y documental fue, en la intencionalidad de la autora, la
incorporación del reconocimiento expreso de los derechos culturales, entendiendo por éstos los
vinculados con el acceso a la cultura y, también, a la producción y gestión cultural en todas sus formas.
16
Fernando Nicolás Figueredo
El proyecto, ya en la forma actual del inciso 19, fue defendido como miembro informante en la reunión
plenaria de la Asamblea Constituyente por el convencional Solanas, quien mencionó “la necesidad que
tenemos de rescatar la idea de identidad o de formación cultural con un carácter, rasgos y perfil que
diferencian a una Nación de otra y de rescatar el concepto de pluralidad”. Luego se refirió a la
preservación del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales y agregó, más adelante,
que no hay nada más importante para la formación de la opinión pública, el gusto, los modelos y la
información, que los medios audiovisuales y también la radio.
9
Argentina ha suscripto y ratificado una serie de tratados de esta naturaleza. Así, con Suiza (ley 24.099),
Francia (ley 24.100), Polonia (ley 24.101), Suecia(ley 24.117), España (ley 24.118), Italia (ley 24.122),
Bélgica y Luxemburgo (ley 24.123), Estados Unidos (ley 24.124), Canadá (ley 24.125), Gran Bretaña
(ley 24.184), Egipto (Ley 24.248), República Popular China (ley 24.325), Austria (ley 24.32 8), Hungría
(ley 24.335), Chi0le (ley 24.342), Países Bajos (ley 24.352), Alemania (24.098), Armenia (24.395),
Bolivia (24.458), Dinamarca (24.397), Rumania (24.456), Túnez (24.394), Turquía (24.340), Venezuela
(24.457), Grecia (25.695), entre otros.
10
De La Fuente Horacio, El orden público y el control constitucional de las leyes, LL Nº 230 29-11-04
11
Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 249.
12
Conf. Dromi, Roberto, Derecho Administrativo 10ª Ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires 2004,
Pág.,252;
13
Rodríguez, Vanesa Claudia, La nueva Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales y los
Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscriptos con Estados Unidos y España,
LL, Sup. Act 2004: “En virtud de lo expuesto, para considerar la admisión de las nuevas inversiones
españolas deberá remitirse al derecho interno argentino, por lo cual, puede afirmarse que la limitación
establecida en la ley 25.750 será aplicable a los inversores de ese país que quieran invertir en medios de
comunicación, sin que en principio esta norma de derecho interno argentino esté en contraposición con lo
establecido en el Acuerdo con el Reino de España en relación a la admisión de la inversión. Por otra
parte, el Tratado con los Estados Unidos si bien establece que el mismo no impide que cualquiera de las
Partes regule la admisión de las inversiones, o la conducta de las actividades afines, establece que tales
regulaciones no deben afectar los derechos enunciados en el Tratado”.
14
Conf. Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal- Culzoni Ed. 2003, T II, Pág.
112.
15
Inciso incorporado por art. 10 del Decreto N°1.005/99 B.O. 27/9/1999
16
Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, ED Depalma, Buenos Aires, 1990.
17
Las condiciones son las fijadas por las Merger Enforcement Guidelines de Canadá. Cfr. Dictamen de la
CNDC Nº 32, 14/03/03,TV Interactiva y ots.
18
Sesión Senadores 12-06-02. Intervención de R. Terragno.
17