Los Derechos Humanos en Colombia: la

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Revista Saber, Ciencia y Libertad.
Junio de 2015
© Universidad Libre
Sede Cartagena
Derechos Reservados
ESTADO ACTUAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS.
UN ENFOQUE CRITICO
Autores Varios
ISBN 978-958-8621-64-7
Diagramación e Impresión
Alpha Editores
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Directora Consultorio Jurídico y
Centro de Conciliación
Lourdes Villadiego Coneo
Directora Centro de Investigaciones
Zilath Romero González
Contenido
Introducción
7
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
9
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
23
Renata Leiras Teixeira
Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica
en El Salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
37
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito
humano à saúde
53
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
Comentarios al Informe de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sobre el Derecho al Acceso a
la Información en Materia Reproductiva
67
Alejandra Lannutti
Cuando digo derechos humanos, también digoprocesos
de lucha contra la dictadura del Capital
75
Manuel E. Gándara Carballido
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia
en comunidades afrodescendientes
95
Alfonso Cassiani Herrera
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la
Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
109
Francisco Sequeira Rankin
El efecto simbólico de la democracia
123
Luis Fernando Bermeo A.
Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso
de justicia transicional Colombiano
137
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos El Caso Comunidades Kollas y Atacamas de Salinas Grandes
frente al avance de la explotación minera
151
Rodrigo Sebastián Solá
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión
de los derechos humanos
171
Elisabetta Stomeo
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión
basada en la democracia
183
Álvaro Cabrera
La reforma del principio de justicia universal en España
205
Candela Valcárcel Fonseca
La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades
de su conceptualización
225
Mary Cruz Ortega Hernandez
Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una
memoria jurídica para el Postconflicto
239
Edimer la torre
Noción de las formas expresivas de la violencia
en Colombia
Carlos Zapata Cardona
251
Políticas sociales como control social en el medio rural.
El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante
el capitalismo
275
María Luisa López García
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las
Directrices Señaladas por el Sistema Interamericanao
de Derechos Humanos
293
Rafaela Sayas Contreras
Conclusiones
311
Introducción
Luego de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional decidió bosquejar una carta de derechos que afirmara los valores
defendidos en la lucha contra las distintas formas de violencia que iban en
contravía del respeto por la dignidad humana, es por ello que la protección
de esos valores fundamentales, inherentes a la calidad del ser humano, suscitó la creación de múltiples instrumentos de carácter internacional cuyo
propósito ha sido el respeto y la salvaguarda de lo que hoy en día se conoce
como Derechos Humanos.
Latinoamérica- especialmente Colombia- han sido históricamente escenarios en el que con frecuencia, a lo largo y ancho de su territorio, se han producido violaciones graves y sistemáticas de Derechos Humanos, por ello este
texto da cuenta de investigaciones cuyo eje temático aborda el estudio de
los derechos Humanos desde una perspectiva crítica, entendiéndolos como
invitación a la acción colectiva, un compromiso con la transformación social
que va más allá de los derechos civiles y políticos. El desafío es construir lazos sociales, redefiniendo las relaciones entre los actores y creando instituciones que los sostengan y promuevan.
Las garantías de las democracias constitucionales, van de la mano con el respeto de los derechos humanos y la participación efectiva de los ciudadanos
en los asuntos públicos, de esta deriva el mejoramiento sustentable del bienestar económico, social y político de todos los individuos y pueblos.
El estudio de los Derechos Humanos trasciende el plano meramente teórico,
para venir a instalarse en la materialización cotidiana de ciertas acciones,
que permitan la construcción de una nueva dinámica que haga posible su
concreción, en ese sentido este texto se plantea desde la perspectiva crítica
del profesor Joaquín Herrera Flores, el cual entiende que estas prerrogativas
son procesos de lucha por el acceso a los bienes necesarios para vivir una
vida digna de ser vivida, de allí que los derechos se configuran como proceso
comunitarios y populares, vivos y en constante trasformación.
Las temáticas de los diferentes capítulos dan cuenta de experiencias nacionales e internacionales, referidas a las experiencias de lucha por los Derechos Humanos, nuevas nociones de democracia, movimientos sociales, justicia transicional y derechos de las víctimas, la expresión y garantía de los
Derechos Humanos desde una perspectiva crítica en el contexto internacional y las experiencias de lucha por los derechos diferenciales, expresadas por
autores de diferentes latitudes como por ejemplo Venezuela, Brasil, El Salvador, Italia, Argentina, España y Colombia, los cuales a partir de sus aportes
buscan desde la academia la teoría sea nutrida con el contenido de las luchas
reales y concretas de sectores sociales.
El enfoque crítico de los Derechos Humanos se perfila como un reto para
los estudiosos de la materia, puesto que se exige cada vez más, una inclusión de estos actores académicos en los procesos y propuestas que lleven
a la transformación de la dinámicas sociales de cara a la dignidad de individuos reales y concretos, en la lucha diaria respecto de bienes y servicios
escasos, que guardan correspondencia con un cúmulo de derechos reservados a unos pocos.
Las reflexiones y resultados de investigación plasmadas en el texto por los
autores, constituyen un esfuerzo de trabajo académico que permite medir
el pulso a la situación real de derechos humanos no solo en sus avances,
sino en sus retrocesos, en sus contradicciones y en los encuentros y desencuentros de los hacedores de políticas públicas, operadores judiciales y
grupos sociales.
Rafaela Sayas Contreras
Compiladora
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
Tereza Lais Menegucci Zutin1
Pedro Henrique Menegucci Zutin2
Paula Rubia dos Santos Zutin3
Heron Fernando de Sousa Gonzaga4
Resumo
Nas últimas décadas inúmeros movimentos de origem acadêmica, civil e governamental surgiram para ressaltar a importância do aleitamento materno. Dessa forma, esforços apontaram para a relevância de que o aleitamento materno não acontece apenas entre a nutriz e a
criança, mas que inúmeros agentes sociais desempenham um importante papel no processo
do aleitamento - processo esse tido como uma etapa vital no crescimento biopsicossocial. Observar e descrever a prática dos direitos envolvidos na amamentação, tomando como base
não apenas o papel da mãe e da criança mas também da família e do Estado foi o objetivo deste
artigo. Sendo assim, faz-se oportuno descrever sobre a participação da família e do Estado
no processo de amamentação versando sobre os aspectos dos direitos humano. Assim, é que
surge a pergunta, como se da à questão dos direitos humanos e amamentação? Como o Estado
participa e efetiva a amamentação? Estes direitos serão aqui apresentados numa perspectiva
da teoria crítica de Direitos humanos conforme descrita por Joaquín Herrera Flores, um grande teórico e ativista de direitos humanos.
Palavras chave: Aleitamento Materno. Direitos Humanos. Família.
Abstract
In recent decades numerous movements from academia, civil, and government emerged to
highlight the importance of breastfeeding. Thus, efforts revelead that the relevance of breastfeeding does not only happen between the nursing mother and the child, but that many
social agents play an important role in the feeding process - a process seen as a vital step in
the biopsychosocial growth. Observing and describing the practice of the rights involved in
breastfeeding, based on not only the role of mother and child but also the family and the
state was the purpose of this article. Therefore, it is appropriate to describe the family participation and the state in the breastfeeding process on dealing with aspects of human rights.
Then, a question arises, how is the issue of human rights and breastfeeding? How does the
State participate and actualize the breastfeeding? These rights will be presented in this study
in a perspective of critical theory of human rights as it is described by Joaquín Herrera Flores, a great theoretical and human rights activist.
Key-words: Breastfeeding. Human Rights. Family.
1 Especialista em Direitos Humanos pelo “Curso de Formación Especializada en Fundamentos Críticos:
Los Derechos Humanos como Procesos de Lucha por la Dignidad” na Universidade Pablo de Olavide - Sevilha/ ES; Doutora em Ciências pela Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, SP, Brasil, Professora do
Curso de Medicina e Coordenadora do Curso de Enfermagem/Unimar/ Marília/SP/Brasil.
2 Especialista em Direitos Humanos pelo “Curso de Formación Especializada en Fundamentos Críticos:
Los Derechos Humanos como Procesos de Lucha por la Dignidad” na Universidade Pablo de Olavide Sevilha/ ES; e acadêmico do Curso de Medicina - Unimar/ Marília/SP/Brasil.
3 Fisioterapeuta e acadêmica do Curso de Medicina - Unimar/ Marília/SP/Brasil.
4 Mestre em “Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarollo” pela Universidade Pablo de Olavide Sevilha/ ES; Doutor e Pós-Doutor em Medicina pela Escola Paulista de Medicina - UNIFESP – São Paulo/
Brasil, Professor e Coordenador do Curso de Medicina Unimar - Marília/SP/Brasil.
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
Introdução
O presente trabalho pretende abordar uma possibilidade da participação da
família no processo de amamentação, a partir de políticas públicas, sociais e
econômicas com vistas à luz de uma teoria critica dos direitos humanos.
Nas últimas décadas do século passado e em meados deste, foram somados
quase 30 anos de movimentos sociais e ações governamentais em favor da
prática da amamentação, uma vez que se percebe o avanço qualitativo e
quantitativo de crianças amamentadas no País.
Muitos são os estudos que enfatizam a necessidade de uma compreensão
mais holística do processo de amamentação, incluindo, no repertório das
ações de saúde, o entendimento do contexto social em que a mulher, a criança e a família estão inseridas.
Assim, segundo Silva5, se considerarmos os aspectos específicos da realidade objetiva desses atores sociais, a potencialidade de sucesso do aleitamento
pode ser maior.
Dessa forma, pode ser constatado, por exemplo, pelos temas desenvolvidos
em eventos científicos, e mesmo outros eventos, como os de incentivo ao
aleitamento, que a abordagem sobre a necessidade da inserção familiar no
processo de aleitamento tem sido maior.
Por outro lado, algumas afirmações têm sido mantidas como dogmas indiscutíveis, ainda pouco exploradas justamente por não serem necessariamente
negadas, mas por necessitarem de ser melhor compreendidas e valorizadas,
a exemplo da influência da família no processo de amamentação.
No âmbito da assistência, ainda não temos claros os indicadores de qualidade de assistência para a nutriz e a família, fato que poderia nos evidenciar
a satisfação do atendimento às necessidades dos personagens envolvidos
nesse processo. São entre outros, aspectos ainda não explorados o suficiente
para oferecer subsídios que nos auxiliem a dar suporte para ações e políticas
de incentivo à prática da amamentação, que poderiam ajudar a justificar o
panorama que ainda persiste, seja pelo desmame não oportuno, seja pelos
índices de Aleitamento Materno Exclusivo - AME, ainda não satisfatórios6.
Revendo a literatura, em especial a nacional, percebemos a alta frequência
de temas sobre pesquisas que buscam descrever os aspectos epidemiológicos
e abordar os conhecimentos da população sobre o processo da amamentação. Nas últimas décadas, em especial, as pesquisas qualitativas trouxeram
5 SILVA, I.A. Amamentar: uma questão de assumir riscos ou garantir benefícios. São Paulo: Robe; 1997.
6 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas e
Estratégicas. II Pesquisa de Prevalência do Aleitamento Materno nas Capitais Brasileiras e Distrito Federal. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas e Estratégicas. – Brasília: Ministério da Saúde, 2009.
10
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
contribuições importantes para a visão e percepção da nutriz sobre sua experiência de amamentar7.
No entanto, o conhecimento acumulado a respeito da mulher e sua vivência como nutriz ainda carece de luzes sobre sua experiência, que poderão
permitir maior clareza dos conteúdos e continentes desse processo, para que
a assistência à mulher seja o mais próximo possível do que realmente ela
necessita. Assim será possível proporcionar-lhe a devida atenção à sua condição de desenvolver a amamentação de seu filho e, também, prestar melhor
assistência aos demais membros da família envolvidos nesse processo.
Ainda, na mesma trama do complexo processo de amamentação, é preciso
dar espaço para uma discussão mais aprofundada sobre o papel que a família
desempenha nesse processo, seja na perspectiva de compreender sua influência junto à nutriz, podendo interferir na qualidade e duração do aleitamento materno, seja na perspectiva de apreender os elementos significativos de sua vivência como partícipes ou expectadores dessa prática.
Segundo Pontes et al8 a prática da amamentação deve centralizar-se na conjugalidade e completude de todos os membros da família. Sendo assim, faz-se
oportuno descrever sobre a participação da família e do Estado no processo
de amamentação versando sobre os aspectos dos direitos humanos.
A Família no Contexto da Amamentação
A amamentação não se esgota apenas em fatos biológicos ou medidas que
garantam proximidade materna ao nascimento ou mesmo durante o período em que a criança deveria estar sendo amamentada.
O processo de amamentação constitui-se uma das dimensões básicas do cuidado à saúde da criança e da mulher e ainda integra a outras instâncias como
família e Estado. Quando falamos em famílias, não podemos esquecer que
as famílias são diferentes, têm estruturas organizacionais diferentes e que
necessitam serem consideradas de forma integral de modo a assegurar-lhes
meios de inclusão social no interior das relações sociais. Em estudo realizado com mulheres trabalhadoras de uma Universidade Pública, foi constatado que as mulheres que tinham usufruído pelo menos de quatro a seis
meses de licença maternidade e férias, não necessariamente amamentavam
durante esse período. Pelo menos 40% já haviam desmamado seus filhos antes de três meses9. Esse fato pode ser compreendido quando se considera que
a prática da amamentação abrange dimensões construídas cultural, social e
7 SILVA, I.A. Amamentar: uma questão de assumir riscos ou garantir benefícios. São Paulo: Robe; 1997.
8 PONTES, C. M.; ALEXANDRINO, A.C.; OSÓRIO, M. M. Participação do pai no processo da amamentação:
vivências, conhecimentos, comportamentos e sentimentos. J Pediatria, Rio Janeiro, n. 84, v. 4, p. 357-364,
2008.
9 SILVA, I. A.; UTIYAMA, S. K. Breast-feeding situation among working women, graduate and post-graduate students at a university. Acta Scientiarum - Health Science, v. 25, n. 2, p 215-225, 2003.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
11
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
historicamente10. Em vista disso, acredita-se poder “compreender por que a
amamentação apresenta aspectos flutuantes alterando-se com a evolução histórica da humanidade11”
Se o aleitamento fosse um ato natural, ele permaneceria imutável nos sujeitos e sua prática teria uma frequência e qualidade, em termos de tipo e duração não variável, ao contrário do que vem apresentando ao longo da história
da humanidade12.
Estes aspectos demoraram a ser considerados pelos profissionais, especialmente no que concerne aos elementos contextuais e subjetivos interferentes
na atitude materna em relação ao aleitamento. Segundo Nakano e Mamede13,
os discursos técnicos e acadêmicos, ainda na década de 1990, que apoiavam
nos Programas de Incentivos ao Aleitamento Materno e enfocavam especialmente o atendimento às crianças e não observavam as especificidades
das mulheres. As autoras, bem como outros estudiosos da época, já assinalavam que tais discursos tinham de ser redirecionados para que respostas
dadas às mulheres fossem mais reais na prática do aleitamento.
Silva14 também argumentava, ainda naquela década, que a instrumentalização da mulher quanto às habilidades técnicas e conhecimentos sobre aleitamento não devia ser abandonada, mas sim ser vista como instrumento auxiliar na assistência. Para isso, dever-se-ia ter uma nova leitura da mulher e
seu filho no contexto social e familiar, a fim de se reestruturar o discurso e as
ações voltadas para a questão da amamentação.
A amamentação, processo influenciado positiva e negativamente por fatores relacionados à mãe – como as características de sua personalidade e sua
atitude frente à situação de amamentar – à criança e à gestação – as condições de parto, o período pós-gestacional e o temperamento da criança – sofre,
sobretudo, a influência de fatores circunstanciais, tais como o trabalho materno, a geração e as condições do cotidiano.
Todos os aspectos intervenientes da amamentação são sintetizados nas justificativas dadas ao desmame precoce ou à continuidade do aleitamento. Trata-se de um sistema bidirecional de valores e crenças, que afeta e influencia
as práticas de cuidado, transformando e modificando-se na interação com
10 SILVA, A. A. M. Amamentação: fardo ou desejo? Estudo histórico social dos saberes e práticas sobre
aleitamento na sociedade brasileira. 1990, 302f. Dissertação (Mestrado em Medicina Social) Faculdade de
Medicina, Universidade de São Paulo. Ribeirão Preto, 1990.
11 SILVA, I.A. Amamentar: uma questão de assumir riscos ou garantir benefícios. São Paulo: Robe; 1997
12 SILVA, A. A. M. Amamentação: fardo ou desejo? Estudo histórico social dos saberes e práticas sobre
aleitamento na sociedade brasileira. 1990, 302f. Dissertação (Mestrado em Medicina Social) Faculdade de
Medicina, Universidade de São Paulo. Ribeirão Preto, 1990.
13 NAKANO, A. M. S.; MAMEDE, M.V. A prática do aleitamento materno em um grupo de mulheres
brasileiras: movimento de acomodação e resistência. Revista Latino-Americana de Enfermagem, v. 7, n.
3, p. 69-76, 1999.
14 SILVA, I.A. Amamentar: uma questão de assumir riscos ou garantir benefícios. São Paulo: Robe; 1997.
12
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
o ambiente físico e social. É nessa dinâmica complexa que se situam a amamentação, o cuidado e os processos de desenvolvimento da família.
As mais recentes revisões sobre o tema revelam o imbricado jogo em torno
das concepções de amamentação e construtos derivados da vivência da feminilidade e do condicionamento das condições de classe. No entanto, há
certo consenso de que as cognições parentais atuam como mediadores, influenciando as práticas de cuidado e os comportamentos parentais. Esses
apresentam efeitos diversos sobre o comportamento das crianças e o desenvolvimento da família15.
Ações de caráter educacional, implementadas pelo Estado no setor saúde,
desde a formação médica até o planejamento do pré-natal para o aconselhamento em amamentação, visam oferecer suporte, monitoramento e promovem mudanças na cognição e no comportamento parental por meio da
informação16. Embora implique em uma dimensão individual de cuidado
envolvendo a mãe-nutriz e o seu bebê, a amamentação enseja a coparticipação da família e do Estado na perspectiva do direito da mulher e da criança
cuja atuação conjunta e subsidiária fortalece o tecido social, a exemplo do
que acontece em diversos países europeus. Muito embora perdurem disparidades regionais e de classe, o Brasil tem apresentado mudanças quanto a
abrangência do acesso aos direitos humanos, em especial no campo da saúde.
O processo de amamentação, influenciado positiva e negativamente por fatores relacionados à mãe, a criança e outros fatores como trabalho materno e condições do dia a dia. Todos os fatores que interferem no processo de
amamentação são sintetizados nas justificativas dadas ao desmame precoce
ou continuidade do aleitamento materno. É nesse contexto complexo que
se situam a amamentação, o cuidado e os processos de desenvolvimento da
família.
Assim, um aspecto a considerar reside no fato de que a amamentação, embora considerada uma prática essencialmente materna, sofre inúmeras interferências do contexto em que mulher e lactente estão inseridos17. Ainda,
a participação dos familiares, e do Estado nesse processo não têm sido devidamente explorada e considerada para incorporação na assistência e no
manejo do aleitamento materno.
Assim, embora a participação da família e do Estado no processo de amamentação venha ganhando papel de destaque, ainda pouco se sabe sobre como
15 RIBAS JR, R; MOURA, M.L.S; BORNSTEIN, M. H. Socioeconomic status in Brazilian psychological
esearch: II. Socioeconomic status and parenting knowledge. Estudos de Psicologia, v. 8, 2003. Disponível
em:<http://www.aninter.com.br/ANAIS%20I%20CONITER/GT09%20Sa%FAde%20e%20sociedade/A%20FUNDAMENTALIDADE%20DO%20DIREITO%20HUMANO%20%C0%20AMAMENTA%C7%C3O%20NO%20BRASIL%20--%20Trabalho%20completo.pdf.>. Acesso em: 13 de julho de 2015.
16 GALVÃO, D. M. P. G. Amamentação bem sucedida: alguns fatores determinantes. Loures: Lusociência
Ed. Técnicas e Cientificas, 2006.
17 SILVA, I. A. O profissional re-conhecendo a família como suporte social para a prática do aleitamento
materno. Revista Família, Saúde e Desenvolvimento, v.3, n.1, p.7-14, 2001.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
13
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
esta vivencia o processo de aleitamento materno e quais as suas necessidades e demandas para que ele possa contribuir com o processo, vivenciando-o
também de forma positiva.
Na prática assistencial, junto à mulher e seu filho em processo de amamentação, observa-se que a presença da família é tímida e, muitas vezes, praticamente se restringe ao acompanhamento da mulher a consultas. Embora
campanhas governamentais tenham apontado para a importância da participação da família no aleitamento materno, não percebemos um trabalho
efetivo de inserção de métodos ou estratégias de abordagem com as famílias
nos programas oficiais de Incentivo à Amamentação, que seja significativa.
Essa realidade conflita com alguns resultados de pesquisa que apontam para
a importância da participação da família nesse processo, apoiando a nutriz,
datados ainda no início deste século18, 19. Na prática cotidiana dos serviços de
saúde não se percebe a atenção para a visão da família sobre esse processo e
como ela o vivencia, para que se possam inserir, no conjunto das ações relativas ao manejo da amamentação, conteúdos que embasem a assistência mais
abrangente, envolvendo a criança, a nutriz e sua família.
Assim, é bem vinda a preocupação de promover a maior participação da família no serviço de saúde, uma vez que isso corresponde à incorporação “de
um dos princípios do SUS que é o da integralidade das ações20” Esse princípio
percebe o ser humano numa esfera holística, que solicita dos profissionais de
saúde nova concepção de saúde, ampliação e compreensão do processo saúde-doença que ultrapasse o modelo biológico, ou melhor, rompe com velhos
paradigmas e adota um novo paradigma, visando à integralidade do cuidado
e à qualidade da assistência ao que envolve a família.
Assim, é que surge a pergunta, como se da a questão dos direitos humanos e
amamentação? Como o Estado participa e efetiva a amamentação? Estes direitos serão aqui apresentados numa perspectiva da teoria crítica de Direitos
humanos conforme descrita por Joaquín Herrera Flores, um grande teórico
e ativista de direitos humanos.
Direitos Humanos e Amamentação.
Os direitos humanos são aqui apresentados numa perspectiva da teoria crítica de Direitos humanos conforme descrita por Joaquín Herrera Flores21, 22.
Segundo Herrera Flores, direitos humanos, mais que direitos “propriamente
18 Idem.
19 NAKANO, A. M. S. As vivências da amamentação para um grupo de mulheres nos limites de ser “o
corpo para o filho” e de ser “o corpo para si”. Cadernos de Saúde Pública, v. 19, supl. 2, p. S355-S363, 2003.
20 GALASTRO, E. P.; FONSECA, R. M. G. S. A participação do homem na saúde reprodutiva: o que pensam
os profissionais de saúde. Revista Escola de Enfermagem da USP, v. 41, n. 3, p. 454-459, 2007.
21 HERRERA FLORES, F JOAQUÍN. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux IDHID, 2009. p. 22-149.
22 HERRERA FLORES, JOAQUÍN. Teoria Crítica dos Direitoss humanos. Os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 13-76.
14
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
ditos“, são processos; o resultado sempre provisório das lutas que os seres humanos colocam em prática para ter acesso aos bens necessários para a vida.
Promovemos processos de direitos humanos porque necessitamos ter acesso
aos bens exigíveis para viver e é necessário a luta para obtê-los. Os direitos
humanos seriam os resultados sempre provisórios das lutas sociais pela dignidade23.
Não se pode discutir a questão dos direitos humanos sem pensarmos em inclusão de todos os que participam da sociedade nas várias formas que se organiza. Portanto, não podemos entender e ver os direitos humanos sem vê-los
como parte da luta de grupos sociais, empenhados em promover a emancipação humana. Sendo assim, a contextualização dos direitos humanos como
práticas sociais concretas facilita ir contra a homogeneização, invisibilização, centralização e hierarquização das práticas institucionais tradicionais.
Joaquín Herrera Flores resume esta visão de participação e mobilização para
uma transformação social e que a ausência do engajamento está diretamente ligada à conivência com a permanência das injustiças sociais na seguinte
frase “No hay duda, la indiferencia es el efecto de la complicidad” 24.
Sabe-se que uma constituição ou um tratado internacional não criam direitos humanos25. Os direitos humanos têm uma complexidade cultural, empírica, jurídica, científica, filosófica, política e econômica. Nos direitos humanos se dá uma confluência estreita entre elementos ideológicos e premissas
culturais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos é ainda um marco no processo de humanização da humanidade, porém, seus fundamentos
ideológicos e filosóficos são puramente ocidentais. No entanto, este conceito
surgido num contexto particular (ocidental), difundiu-se por todo o globo
como se fosse o mínimo ético para se lutar pela dignidade26.
A saúde é, em principio, um direito humano de todas as pessoas, independentemente de sua idade, sexo, condição cultural, religiosa, política, língua,
lugar em que vivem, ou qualquer outra condição. O cumprimento deste direito é uma responsabilidade, principalmente do Estado, e uma corresponsabilidade de pessoas, tanto individual como coletivamente27.
Sendo a saúde um direito de todos e dever do Estado, deve ser garantida por
meio de políticas sociais e econômicas, que busquem a redução do risco de
doenças e de outros agravos e o acesso universal igualitário às ações e ser23 HERRERA FLORES, F JOAQUÍN. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux IDHID, 2009. p. 22-149.
24 HERRERA FLORES, Joaquín. El vuelo de anteo: derechos humanos y crítica de la razón liberal. Bilbao:
Desclée. 2000. p. 46.
25 HERRERA FLORES, F JOAQUÍN. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux IDHID, 2009. p. 34, 36, 37.
26 Idem. p. 41, 42, 43.
27 ROSALES, Angel Alfonso et al. Estado de los derechos humanos de salud de la Costa Caribe Nicaragüense. 1a ed. Managua: PAVSA, 2008. p. 19.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
15
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
viços para sua promoção, proteção e recuperação28. Os direitos econômicos,
sociais e culturais reconhecidos nos artigos 22.º a 27.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, incluem o direito à segurança social, o direito ao
trabalho, o direito ao salário igual por trabalho igual, o direito ao repouso e
aos lazeres, o direito a um nível de vida suficiente para assegurar a saúde e o
bem-estar, o direito à educação e o direito de tomar parte na vida cultural da
comunidade29.
Mais especificamente, no artigo 25.º dessa Declaração, temos: “1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário,
ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez,
na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por
circunstâncias independentes da sua vontade. 2. A maternidade e a infância
têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimonio, gozam da mesma proteção social” 30.
A legislação brasileira é considerada das mais avançadas na proteção ao aleitamento materno e ao direito da criança à amamentação nos seis primeiros
meses, exclusivamente no peito materno, e até dois anos ou mais com a adição de outros alimentos líquidos e sólidos.
A Constituição Federal garante à mulher que trabalha fora do lar a licença
maternidade e o direito à garantia no emprego à gestante e durante o período de lactação. As presidiárias a Constituição assegura condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura o direito à creche para
que a mulher possa amamentar seu filho, bem como o direito, durante a
jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para
amamentar a criança.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – é um conjunto de normas do
ordenamento jurídico brasileiro que tem como objetivo a proteção integral
da criança e do adolescente. Foi instituído em 13 de Julho de 1990. O aleitamento materno é protegido pela legislação brasileira31. Segundo o estatuto:
28 CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF 1988. Título VIII. Da Ordem Social. Capítulo II. Da Seguridade Social. Seção II. Da Saúde. Art. 96. Disponível em: < http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf196a200.
htm>. Acesso em 20/9/2012.
29 A CARTA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS, Década das Nações Unidas para a Educação
em matéria de Direitos Humanos 1995|2004, n. 2; p. 8. Disponível em:<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/Ficha_Informativa_2.pdf>. Acesso em 18/9/2012.
30 A CARTA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS, Década das Nações Unidas para a Educação
em matéria de Direitos Humanos 1995|2004, n. 2; p. 8. Disponível em:<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/Ficha_Informativa_2.pdf>. Acesso em 18/9/2012.
31 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Disponível em:< http://www.sejel.sp.gov.br/sejel/
estatutos/estatutoDaCrianca.pdf>. Acesso em 13/7/2015. p. 9-12
16
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento
e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
Em cumprimento às normas constitucionais e legais de proteção ao aleitamento materno, o Ministério da Saúde por seus diversos órgãos e a Agencia
Nacional de Vigilância Sanitária vêm ao longo do tempo aperfeiçoando métodos e condutas, com instrumentos próprios (Resoluções, Portarias etc.).
O Brasil assinou a Declaração de Innocenti, Código de conduta, em 1º de
agosto de 1990, na Itália, durante Encontro internacional que reuniu grupo
de Formuladores de políticas de saúde de Governos agências bilaterais e da
Organização das Nações Unidas (ONU), para a proteção e incentivo ao aleitamento materno32.
Em síntese, na proteção legal ao aleitamento materno, pode ser destacado o
seguinte:
Licença maternidade
À empregada gestante é assegurada licença de 120 dias consecutivos, sem
prejuízo do emprego e da remuneração, podendo ter início no primeiro dia
do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica33.
Direito à garantia no emprego
É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da mulher trabalhadora
durante o período de gestação e lactação, desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto.
Direito à creche
Todo estabelecimento que empregue mais de trinta mulheres com mais de 16
32 HECK, Roberto. O DIREITO LEGAL de AMAMENTAR. Disponível em:< http://www.aleitamento.com/
direitos/conteudo.asp?cod=132>. Acesso em 13/7/2015.
33 CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF 1988. Título VIII. Da Ordem Social. Capítulo II. Da Seguridade Social. Seção II. Da Saúde. Art. 96. Disponível em: < http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf196a200.
htm>. Acesso em 20/9/2012.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
17
A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
anos de idade deverá ter local apropriado onde seja permitido às empregadas
guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação. Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou
privadas como SESI, SESC, LBA, ou de entidades sindicais
Pausas para amamentar
Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade,
a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Quando exigir a saúde do filho, o período de seis
meses poderá ser dilatado a critério da autoridade competente.
Norma brasileira de comercialização de alimentos para lactentes e crianças
de primeira infância, bicos, chupetas e mamadeiras (NBCAL) está em vigor
pleno desde 06/02/2003. São normas de caráter protetivo, condutas técnicas
que se revelam como ações de políticas públicas34.
Resumo dos avanços na legislação
I - Alojamento Conjunto
1982 - portaria 18 do INAMPS / MINISTÉRIO DA SAÚDE - estabelecendo a
obrigatoriedade do alojamento conjunto.
1986 - portaria do MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - tornando obrigatório o
alojamento conjunto nos hospitais universitários.
1992- portaria GM / MINISTÉRIO DA SAÚDE nº 1016 - que obriga hospitais
e maternidades vinculados ao SUS, próprios e conveniados, a implantarem
alojamento conjunto (mãe e filho juntos no mesmo quarto, 24 horas por dia).
II - Normas de Comercialização
1988 - resolução nº 5, do Conselho Nacional de Saúde, elaborada com base
no Código Internacional para comercialização de substitutos do leite materno.1990 - Código de Defesa do Consumidor 1992 - Resolução nº 31, do Conselho Nacional de Saúde, novo texto, incluindo na NBCAL - Norma de Comercialização de Alimentos para lactentes item específico sobre o uso de bicos e
mamadeiras
1992 - Acordo Mundial assinado pelo UNICEF e ORGANIZAÇÃO MUNDIAL
DE SAÚDE com a Associação Internacional de fabricantes de alimentos,
para cessar o fornecimento gratuito e a baixo custo de leites artificiais a maternidades e hospitais.
34 HECK, Roberto. O DIREITO LEGAL de AMAMENTAR. Disponível em:< http://www.aleitamento.com/
direitos/conteudo.asp?cod=132>. Acesso em 13/7/2015.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
2002 - NBCAL Norma Brasileira de Comercialização de Alimentos para lactentes e crianças de primeira infância, bicos, chupetas e mamadeiras (Resoluções nº 221 e 222 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA)
III - Hospital Amigo da Criança
1994 - Portaria nº 1113, do MINISTÉRIO DA SAÚDE, assegurando pagamento
de 10% a mais sobre assistência ao parto a hospitais amigos da criança, vinculados ao SUS
1994 - Portaria nº 155 da Secretaria de Assistência à Saúde, MINISTÉRIO
DA SAÚDE, estabelecendo os critérios para o credenciamento dos hospitais
como amigos da criança.
No contexto nacional, verifica-se um avanço por parte do governo brasileiro
para que o processo de amamentação seja uma das prioridades de suas políticas publicas, de modo a efetivar os valores e direitos garantidos pela Constituição Federal e tratados internacionais de direitos humanos.
Conclusão
Mesmo que o subtítulo acima mencione a conclusão, não é possível compreender este estudo como um resultado definitivo de como se da à questão dos
direitos humanos e a amamentação e como o Estado participa e do efetivo
processo de amamentação. É necessário, antes de qualquer coisa, recuperar
as limitações do estudo e seu desenvolvimento.
Apesar disso, os resultados deste estudo trazem uma visão importante sobre
a amamentação que deve ser considerada para a assistência, ainda centrada
na figura da mulher e de uma família genérica, na qual não se localizam as
posições ocupadas e os papéis desempenhados na intimidade do lar e na individualidade de seus integrantes.
Acreditamos que o processo de amamentação, como um direito humano,
deve ser avaliado nos seguintes aspectos, a participação da família nesse processo, a participação do Estado por meio de políticas públicas e profissionais
da saúde envolvidos no atendimento as nutrizes, sua formação técnica e ética-moral. Fundamental para o exercício do direito humano à amamentação
são as políticas de saúde implantadas num país.
No Brasil a amamentação é direito universal de todos os brasileiros. Assim,
para assegurá-lo e promovê-lo esta instituída pela própria Constituição Federal as políticas públicas de saúde35.
Assim, acreditamos que estamos no tempo rever e discutir as políticas públicas da amamentação, mais profundamente a inserção da família nesse
processo, considerando que a participação da mesma no processo de ama35 SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. JusNavigandi,
2006.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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A amamentação, a familia e os Direitos Humanos
mentação, é fundamental para a consolidação dessa prática consoante às necessidades de saúde e aos direitos humanos.
Bibliografia
A CARTA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS, Década das Nações Unidas para a Educação em matéria de Direitos Humanos 1995|2004,
n. 2; p. 8. Disponível em:<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/Ficha_
Informativa_2.pdf>. Acesso em 18/9/2012.
BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento
de Ações Programáticas e Estratégicas. II Pesquisa de Prevalência do Aleitamento Materno nas Capitais Brasileiras e Distrito Federal. Ministério
da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas e Estratégicas. – Brasília: Ministério da Saúde, 2009.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CF – 1988. Título VIII. Da Ordem Social. Capítulo II.
Da Seguridade Social. Seção II. Da Saúde. Art. 96. Disponível em: < http://www.
dji.com.br/constituicao_federal/cf196a200.htm>. Acesso em 20/9/2012.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Disponível em:< http://
www.sejel.sp.gov.br/sejel/estatutos/estatutoDaCrianca.pdf>. Acesso em
13/7/2015.
GALASTRO, E. P.; FONSECA, R. M. G. S. A participação do homem na saúde reprodutiva: o que pensam os profissionais de saúde. Revista Escola de
Enfermagem da USP, v. 41, n. 3, p. 454-459, 2007.
GALVÃO, D. M. P. G. Amamentação bem sucedida: alguns fatores determinantes. Loures: Lusociência Ed. Técnicas e Cientificas, 2006.
HECK, Roberto. O DIREITO LEGAL de AMAMENTAR. Disponível em:<
http://www.aleitamento.com/direitos/conteudo.asp?cod=132>. Acesso
em 13/7/2015.
HERRERA FLORES, Joaquín. El vuelo de anteo: derechos humanos y crítica
de la razón liberal. Bilbao: Desclée. 2000.
HERRERA FLORES, F JOAQUÍN. A (re)invenção dos direitos humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux IDHID, 2009.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. Teoria Crítica dos Direitoss humanos. Os
direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
NAKANO, A. M. S. As vivências da amamentação para um grupo de mulheres nos limites de ser “o corpo para o filho” e de ser “o corpo para si”. Cadernos de Saúde Pública, v. 19, supl. 2, p. S355-S363, 2003.
20
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Tereza Lais Menegucci Zutin, Pedro Henrique Menegucci Zutin,
Paula Rubia dos Santos Zutin, Heron Fernando de Sousa Gonzaga
NAKANO, A. M. S.; MAMEDE, M.V. A prática do aleitamento materno em
um grupo de mulheres brasileiras: movimento de acomodação e resistência. Revista Latino-Americana de Enfermagem, v. 7, n. 3, p. 69-76, 1999.
PONTES, C. M.; ALEXANDRINO, A.C.; OSÓRIO, M. M. Participação do pai no
processo da amamentação: vivências, conhecimentos, comportamentos e
sentimentos. J Pediatria, Rio Janeiro, n. 84, v. 4, p. 357-364, 2008.
RIBAS JR, R; MOURA, M.L.S; BORNSTEIN, M. H. Socioeconomic status in
Brazilian psychological esearch: II. Socioeconomic status and parenting
knowledge. Estudos de Psicologia, v. 8, 2003. Disponível em:< http://
www.aninter.com.br/ANAIS%20I%20CONITER/GT09%20Sa%FAde%20
e%20sociedade/A%20FUNDAMENTALIDADE%20DO%20DIREITO%20
HUMANO%20%C0%20AMAMENTA%C7%C3O%20NO%20BRASIL%20
--%20Trabalho%20completo.pdf.>. Acesso em: 13 de julho de 2015.
ROSALES, Angel Alfonso et al. Estado de los derechos humanos de salud de
la Costa Caribe Nicaragüense. 1a ed. Managua: PAVSA, 2008.
SILVA, A. A. M. Amamentação: fardo ou desejo? Estudo histórico social dos
saberes e práticas sobre aleitamento na sociedade brasileira. 1990, 302f.
Dissertação (Mestrado em Medicina Social) Faculdade de Medicina, Universidade de São Paulo. Ribeirão Preto, 1990.
SILVA, I. A. O profissional re-conhecendo a família como suporte social para
a prática do aleitamento materno. Revista Família, Saúde e Desenvolvimento, v.3, n.1, p.7-14, 2001.
SILVA, I. A.; UTIYAMA, S. K. Breast-feeding situation among working women, graduate and post-graduate students at a university. Acta Scientiarum - Health Science, v. 25, n. 2, p 215-225, 2003.
SILVA, I.A. Amamentar: uma questão de assumir riscos ou garantir benefícios. São Paulo: Robe; 1997.
SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria
de saúde. JusNavigandi, 2006.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
21
A Discriminação por Razão de
Gênero no Âmbito Público1
Renata Leiras Teixeira2
Resumo
Em meio à segunda década do Século XXI, ainda é necessário refletirmos a situação das mulheres no âmbito Público e Privado, ante o predomínio de uma sociedade patriarcal e sexista
aos quais as culturas, em especial na América Latina, foram originadas e desenvolvidas. Características marcantes de um passado onde os homens eram os únicos provedores das famílias ao passo que às mulheres cabiam o cuidado do lar e da prole.
As novas tendências sociais, reflexo de uma modernização cultural e econômica, traçaram
outros rumos às mulheres, estas passam a enfrentar o mercado de trabalho ao lado do homem,
contudo, eles mantêm profundamente radicados a posição de superioridade sobre elas.
Nasce assim, a necessidade da intervenção do Direito Antidiscriminatório em relação ao Gênero, ao fim de obtermos resposta que nos permitam iluminar a tradicional e injusta falta de
reciprocidade laboral homem versus mulher; bem como, a prevalência de salários e a ascensão às áreas de tomadas de decisões em razão do sexo.
A proposta deste estudo é abordar a realidade das mulheres num contexto geral, com uma
breve historicidade e importante marco da evolução social feminina nos fazendo entender
o motivo da desigualdade mais universal e longínqua das desigualdades existentes, a discriminação contra a mulher, que serve de base a outros tipos de exclusões. Com o objetivo fim,
de traçar alternativas para a proteção das mulheres no âmbito Público, ante a permissibilidade da livre contratação, igualando homens e mulheres nos cargos de mando e chefia fixando
igualitariamente a distribuição destes cargos, além da equiparação salarial e implementação
de políticas públicas de gênero no local de trabalho.
Abstract
Amid the XXI century’s second decade is still necessary to think about the women’s situation
in the Public and Private spheres, under the predominance of a patriarchal and sexist society
which the culture, specially in Latin America, were originated and developed. Outstanding
characteristics of a past where the men were the exclusive family’s providers while the women were destined to care the home and offspring.
The new social tendencies, a cultural and economic modernization’s reflex, traced another
paths to women, which go to face the labor market alongside the men, however, these maintain deeply settled the position of superiority above those. This way, arises the need of AntiDiscrimination Rights related to the Gender, looking to obtain answers that will provide us
to enlighten the traditional and unfair labor’s reciprocity men versus women; as well as the
salaries’ prevalence and ascension towards decision-makers’ areas in reason of Gender. This
study’s proposal is to treat the women’s reality in a general context, with a brief historicity
and important marks of women’s social evolution to make us understand the reasons of the
1 Ponencia apresentada para o Primer Seminario Internacional de Teoría de Derechos Humanos, Cartagena de Indias 2015, resultado da investigação desenvolvida da tese de fim de Máster da autora “A Proteção
Contra a Discriminação em Razão de Gênero na Contratação da Administração Pública ”.
2 Procuradora Jurídica do Estado de Rondônia/Brasil, Mestre em Direitos Humanos, Fronteiras e histórias
no Brasil e América Latina e Mestre em Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo.
A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
most universal and faraway unequal that exists, which serves of basis to another kinds of exclusions. With the objective to trace alternatives to the women’s protection in the Public ambit, faced to the permissive to free hires, equaling men and women in positions of command
and authority setting equality to the distribution of these positions, besides of equals salaries
and genders’ public policies in work environment.
Palavras chaves:Direitos Antidiscriminatórios, discriminação de gênero, empoderamento da
mulher, igualdade salarial, gênero e espaço público.
Key words: Anti-Discrimination Rights, genders’ discrimination, women empowering, equal
salaries, gender and public space.
Introdução
Da costela de Adão nascia Eva, apresentada a humanidade pela Bíblia com a
causadora do pecado original. Ao revés, a Bíblia traz a imagem de Maria, a Virgem Santa; assim, a mentalidade opressora religiosa e societária do início dos
tempos, obrigam as mulheres a seguir por dois exemplos “a pecadora ou a Santa”.
Também em contornos culturais, as reflexões filosóficas exaltavam o repúdio
ao sexo feminino. Platão, Aristóteles, Sócrates, Kent, Hegel, Shopenhauer,
Nietzsche e tantos outros ressaltavam a superioridade do sexo masculino sobre o feminino, sendo elas fracas indignas de confiança, limitadas a tarefas
domésticas e ao dever de obediência ao homem.
Estas escassas linhas descrevem o desenvolvimento da humanidade e posicionamento das mulheres na sociedade, anônimas, viviam à sombra dos pais
e pós-núpcias a obediência aos maridos.
Com as revoluções sociais as mulheres assumem novos perfis, se no período
pré-capitalista as mulheres só exerciam atividades econômicas desenvolvidas na extensão do seu lar, em especial com a Revolução Industrial, passam a
exercer atividades nas fábricas, mas com baixos salários, posto que elas ainda deveriam ser mantidas e não mantedoras, acumulando as tarefas domésticas com as de operária.
Vale ressaltar, que este novo modelo social não era unânime, mas a realidade das famílias com menos recursos econômicos, posto que com a classe
burguesa, o fenômeno foi contrário, para manter as mulheres burguesas “incontaminadas” com esta nova realidade, as mulheres passam a ficar cada vez
mais reclusas ao ambiente doméstico.
Com o fim do século XIX e o advento do século XX, as mulheres passam a
demonstrar este descontentamento com a sociedade sexista e desigual, surgindo nesta época, impulsionadas por correntes liberais em especial nos
Estados Unidos e no Reino Unido a primeira fase do feminismo (feminismo
emancipador), onde a batalha principal foi pelo reconhecimento do sufrágio
feminino, dentre outras lutas sociais como reforma do casamento e direito a
propriedade.
24
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
Já nas décadas de 60 e 70, pós Segunda Guerra Mundial, inúmeras manifestações tomam conta do mundo globalizado e tem-se a nova onda do feminismo (feminismo contemporâneo), ou a continuidade do primeiro, onde as
mulheres não só reivindicam direitos políticos, mas lutam pelo fim da discriminação e efetiva igualdade entre os sexos. Nesta fase, diferentes mulheres
começam a ter acesso aos cargos de poder e decisão, exemplo perfeito é de
Margaret Thatcher, primeira mulher a ser eleita primeira ministra no Reino
Unido, elevando o país a uma das mais fortes economias da Europa.
De fundamental importância esclarecer, que apesar de muitos textos declararem o aparecimento da primeira onda do feminismo na Revolução Francesa (1789), deve ser claro que apesar das ideias iluministas que vão influenciar
o feminismo moderno serem heranças dessa fase, porém, não podemos falar
em origem do feminismo naquela época. Ocorre que sem a presença das mulheres esta Revolução jamais teria alcançado seu apogeu. As mulheres foram
as responsáveis por impulsionar os ânimos revolucionários da sociedade,
com o fim de demandar direitos básicos a suas famílias. Porém, as mulheres
continuaram na invisibilidade.
Em 1791, por exemplo, destaca-se o papel de Olympe de Gouges, que escreveu e publicou a Declaração dos Direitos das Mulheres e da Cidadã, que resumidamente, afirma direitos naturais idênticos entre homes e mulheres, assegurando assim, o direito da mulher em participar direta ou indiretamente da
política em geral e da formulação das leis.
Mas, sua declaração foi rejeitada e hoje é o símbolo mais representativo do feminismo que reivindicava igualdade política entre os gêneros, pois foi a primeira vez que as mulheres foram vistas como sujeitos de direitos humanos.
Por fim, na década de 90, surge a terceira onda do feminismo, onde se busca
concertar erros estruturais antes não sensíveis aos movimentos, decorrentes obviamente do momento histórico que passavam. Portanto, as feministas
passam, a redefinir suas estratégias, pois percebem que existem significativas diferenças entre os sexos, surge o feminismo da diferença.
A nova intelectualidade feminina atinge todas as classes sociais, as mulheres conhecem seus direitos e lutam por sua emancipação, tanto no caráter
privado libertando-se da submissão paternalista, como no espaço Público,
ascendendo no mercado de trabalho. Contudo, ainda não se rompeu completamente a divisão tradicionalmente impostas, homem/ público x mulher/
privado, o homem “cedeu” o espaço público para a mulher, mas não dividiu
o espaço privado, assim, as mulheres acumulam os afazeres domésticos com
os laborais.
Conceitos de Gênero
A igualdade entre homens e mulheres é um princípio jurídico de aplicação
universal reconhecido em diversos diplomas legais, nacionais e internacioESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
nais, que reconhecem a igualdade plena em razão de sexo, proibindo qualquer forma de discriminação.
Porém, quando discorremos sobre o Direito Antidiscriminatório, cristalinamente não podemos nos fixar apenas nesta igualdade formal. Ao defendermos grupos sociais que historicamente sofrem discriminações, devemos
adotar amplo leque de medidas destinadas a combater tais exclusões.
Todavia, essas medidas são das mais variadas índoles e apresentam diferentes graus de intensidade, isto é, relacionam-se de diferentes formas com o
princípio da igualdade, ora respeitando-o no seu entendimento clássico, ora
assumindo-o nas suas versões mais modernas.Como leciona SOUZA SANTOS (2003):
“Temos o direito a ser iguais quando as nossas diferenças nos inferioriza; e
temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de
uma diferença que não produza alimente ou reproduza as desigualdades”.
O Feminismo - movimento social, político e filosófico, que conforme historiciado nas linhas introdutórias, marcha contra a tentativa de sobreposições
depoderes masculinos sobre o feminino, em uma luta de igualdade de direitos que no momento atual (feminismo moderno), busca esta igualdade também, com respeitoàs diferenças.
Não mais se fala sobre o sexo masculino versus feminino, pois essa equação
deve ser entendida apenas como diferença biológica, a luta do feminismo é
pelo reconhecimento das diferenças de gênero.
Gênero, por sua vez, é o termo usado para indicar diferenças de ordem psicológica, social e cultural; ou seja, o conceito de gênero é uma construção
sociológica relativamente nova, respondendo a necessidade de diferenciar
o sexo biológico de sua tradução social em papéis sociais e expectativas de
comportamentos femininos e masculinos, tradução esta demarcada pelas relações de poder entre homens e mulheres existentes na sociedade, refletindo
as mudanças na estrutura normativa e de poder dos sistemas sociais,Livino
Silva (2004).
Na mesma linha de raciocínio ensina a Dra. Rosário Valpuesta (2007):
“El género responde a una construcción social que se realiza mediante la
preproducción de convicciones, comportamientos, culturas, creencias o
valores que se transmiten de generación en generación. Y esta construcción ha estado presidida durante mucho tiempo por el ideario de la discriminación, que ha permitido la permanencia de actitudes sexistas y discriminatorias para las mujeres, incompatibles con el principio deigualdad.
Por ello, para invertir la situación actual, se debe actuar en los medios espacios en los que se reproduce una construcción social incompatible con
26
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
valores constitucionales, entre los que se encuentra sin duda la igualdad
entre hombres y mujeres”.
Leis Internacionais de Igualdade de Gênero
Até a eclosão da II Guerra Mundial, a ideia de leis de proteção internacionais
de Direitos Humanos, limitava-se ao Direito estritamente humanitário, ligado a temática guerra e paz. Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que efetivamente começa a desenvolver a proteção tradicional
aos direitos humanos, onde conjuntamente com instrumentos de alcances
geral (Pactos e Convenções Internacionais) buscou responder a determinadas violações de direitos da época em que foi escrita, como todo o seu contexto fático e temporal.Formando-se neste cenário um sistema global e abstrato de proteção, onde são especificados os sujeitos de direitos em sistemas
complementares, exigindo-se uma especial atenção a determinados grupos.
Normativa especialmente relevante para o desenvolvimento de políticas
públicas em matéria de igualdade de Gênero foi a Declaração proveniente
da Convenção sobre a Eliminação e Discriminação contra a Mulher de 1979,
que determina expressamente em âmbito internacional o princípio da igualdade e não discriminação, além de reconhecer situações específicas de discriminação contra a mulher.
Também de grande importância ao tema, podemos citar: Declaração e Programa de Ação da Conferência Mundial dos Direitos Humanos de Viena
(1993); Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – “Convenção de Belém do Pará” (1979); Plataforma
de Ação de Conferência Mundial sobre a Mulher - Plataforma de Ação de
Pequim (1995); e, os Objetivos do Milênio (2000).
Na Convenção de Belém do Pará, foi assegurado o primeiro tratado internacional de proteção aos direitos humanos que reconhece a violência contra a mulher como um fenômeno generalizado, que alcança toda e qualquer
mulher, sendo manifestações de relações de poder historicamente desiguais
entre homens e mulheres. Podendo se manifestar tanto na esfera pública
quanto na esfera privada, conforme entendimento de Flávia Piovesan (1998):
A Convenção afirma que a violência contra a mulher constitui grave violação aos direitos humanos e a ofensa à dignidade humana, sendo manifestação da relação de poder historicamente desiguais entre mulheres e
homens. Define ainda a violência contra a mulher como “qualquer ação
ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública quanto na
privada”. A violência contra a mulher é concebida como padrão de violência específico, baseada no gênero (...). Sob a perspectiva de gênero, a Convenção elenca um importante catálogo de direitos a serem assegurados às
mulheres, para que tenham uma vida livre de violência.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
27
A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
Todas essas normatizações internas acabam impulsionando a temática de
gênero aos países signatários “forçando” a alteração de algumas leis pátrias,
como no caso do Brasil, a Constituição Federal, que prevê em seu artigo 3º
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (...)
IV – promover o bem estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo,
cor, idade ou quaisquer outra forma de discriminação; e, 5º (...)I – homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
O Mercado de Trabalho e a Mulher Brasileira
A evolução das mulheres no mercado de trabalho e a ocupação de cargos
que antes eram exclusivamente masculinos devem-se cristalinamente ao
processo de lutas, conscientizações e reações das situações de discriminação
explanadas, mas fundamentalmente soma-se a isso, o crescimento do nível
de escolaridade feminino, que se igualaram ou mesmo ultrapassaram aos
masculinos.
A educação proporciona o empoderamento da mulher, a busca por uma realidade mais digna, com melhores condições de emprego e salário. Afinal,
como sempre defendeu Joaquín Herrera Flores as pessoas marginalizadas
não necessitam apenas dos reconhecimentos de seus direitos individuais,
mas também ao acesso igualitário aos bens materiais.
O Censo do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas divulgou
em 2014, uma Análise dos Resultados do censo Demográfico 20103, sob o
tema: Estatísticas de Gênero apontam que o nível educacional das mulheres
é maior que o dos homens, sendo a maior diferença percentual no nível superior completo, onde a proporção de mulheres que completaram a graduação é 25% superior à dos homens.
Porém, esta não é a realidade da trabalhadora brasileira a maior qualificação
não tem significado melhores condições salariais, nem a ocupação de cargos
hierarquicamente superiores, os homens continuam sendo a maioria nos
cargos de maior poder e maior remuneração, demonstrando que as desigualdades entre gêneros ainda persistem no mundo trabalhista.
Dados também apurados pelo IBGE (2014), que demonstram que apesar desta
superioridade escolar feminina, os resultados no mercado de trabalho não
favorecem as mulheres.
A Tabela mostra que as áreas gerais de formação nas quais as mulheres de 25
anos ou mais de idade estão em maior proporção, isto é, Educação (83,0%) e
Humanidades e Artes (74,2%), são justamente aquelas que registram os menores rendimentos médios mensais entre as pessoas ocupadas (R$ 1.810,50 e
R$ 2.223,90 respectivamente), independentemente do setor onde essas pessoas trabalham. Além disso, o rendimento feminino não se iguala ao mas3 Os estudos divulgados em 2014 trata-se da observação da rodada 2010, estabelecida no âmbito da
Comissão de Estatística das Nações Unidas, sendo a próxima rodadas 2020, que se inicia em 2015.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
culino em nenhuma das áreas gerais, conforme evidencia a razão entre o
rendimento das mulheres e o rendimento dos homens.
Esse diferencial se mantém mesmo quando a proporção de mulheres se torna equivalente à dos homens, como na área de Ciências Sociais, Negócios e
Direito, em que as mulheres recebiam apenas 66,3% do rendimento dos homens. Esse valor médio do rendimento abarca tanto as escolhas por profissões e carreiras diferentes entre homens e mulheres dentro dessa área geral,
por exemplo, a de Ciências Sociais, Negócios e Direito, quanto uma possível
discriminação por gênero no mercado de trabalho, entre outros fatores.
Rendimento médio no trabalho principal, por sexo, razão do rendimento das
mulheres em relação ao dos homens e proporção de mulheres, segundo áreas
gerais de formação da população de 25 anos ou mais de idade – Brasil – 2010.
Áreas gerais de
formação da
população de 25
anos ou mais de
idade
Rendimento médio no trabalho principal (R$)
Sexo
Total
Homens Mulheres
Razão do
rendimento
das mulheres em
relação ao
dos homens
Total de
pessoas
Proporção
de mulheres
Educação
1.810,5
2.340,7
1.687,4
72,1
2.429 763
83%
Humanidades e
artes
2.223,9
2.629,9
2.064,3
78,5
894.700
74,2%
Ciências sociais,
negócios e
direito
3.912,1
4.650,9
3.081,4
66,3
4.495 191
49,4%
Ciências,
matemática e
computação
3.038,6
3.578,2
2.339,6
65,4
839.887
47%
Engenharia,
produção e
construção
5.565,1
5.985,6
3.976,1
66,4
859.659
21,9%
Agricultura e
Veterinária
4.310,6
4.756,2
2.972,0
62,5
202.332
27,4%
Saúde e
bem-estar
social
3.774,3
5.341,7
2.972,2
55,6
1.441 648
68,1%
Serviços
3.067,0
4.078,0
2.171,2
53,2
217.755
54,8%
Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2010
As discriminações são mais fáceis de sersentida nos setores da iniciativa
privada, isto porque, a contratação não obedece nenhum tipo de requisito
pré-estabelecido, ocorrendo uma evidente prevalência na contratação dos
homens e ganho de melhores salários.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
29
A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
Isto se deve especialmente a falsa sensação de que as mulheres geram mais
gastos ao empregador, pois as funcionárias mulheres, podem um dia vir a
engravidar (pelo simples fato de serem biologicamente do sexo feminino) e
terem que custear outro funcionário para sua substituição. Ou seja, dividese o trabalho pela relação social do sexo, conforme defende Danièle Kergoat
(2009):
“A divisão sexual do trabalho é a forma de divisão o trabalho social decorrente das relações sociais de sexo; esta forma é historicamente adaptada a
cada sociedade. Tem por característica a destinação prioritária dos homens à
esfera produtiva e das mulheres à esfera reprodutiva e, simultaneamente, a
ocupação pelos homens das funções de forte valor social agregado (políticas,
religiosas, militares, etc.).”
Trabalho Doméstico
Outro fator predominante no Brasil quanto à desigualdade de rendimentos
é a inserção no mercado de trabalho de maneira diferenciada por razão de
Gênero, onde as mulheres são atingidas por segregação, sendo com maior
frequência as responsáveis pelos serviços não formalizados ou pouco formalizados, ou concentradas em nichos de trabalho menos valorizados, como
por exemplo, o doméstico.
Atribuição destinada quase que exclusivamente as mulheres, além dos cuidados do lar, é a condição de cuidadora, ou seja, ela também cuida da pessoa
com maior vulnerabilidade (idosos, crianças, deficientes físicos ou mentais),
além de reafirmar o modelo de sociedade patriarcal que delimita o espaço
privado as mulheres, resultam no restrito acesso aos recursos econômicos,
tornando-a dependente financeiramente do homem.
Segundo os dados do IBGE (2014), noventa por cento das mulheres não economicamente ativas realizam afazeres domésticos e tem uma jornada média
semanal de trinta e quatro horas, valor próximo o observado para as mulheres no mercado de trabalho (36,2 horas por semana).
Essa forma particular da divisão social do trabalho tem dois princípios organizadores: o princípio de separação (existem trabalhos de homens e trabalhos de mulheres) e o princípio hierárquico (um trabalho de homem “vale”
mais que um trabalho de mulher). Esses princípios são válidos para todas as
sociedades conhecidas, no tempo e no espaço. Pode ser aplicada mediante
um processo específico de legitimação, a ideologia naturalista. Esta rebaixa
o gênero ao sexo biológico, reduz as práticas sociais a “papéis sociais” que
remetem ao destino natural da espécie.
Gênero e a Administração Pública Brasileira
A Administração Pública tem uma importante responsabilidade na promoção da igualdade real e efetiva já que sua função última é estar a serviço da
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
cidadania e melhorar as condições das vidas das pessoas que fazem parte da
sociedade.
O servidor público por sua vez, como representante da instituição, tem a
tarefa decisiva de assegurar a universalidade dos direitos humanos, tendo
como princípio ético o dever intrínseco de zelar pela dignidade humana,
sendo movido pelo senso de igualdade de direitos e não hierarquia deles.
Entre os elementos constitutivos desses pressupostos éticos, reside a observância das leis ordinárias, princípios e normas nativas, além dos tratados, os
pactos e Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Mas a Administração Pública não escapa da discriminação em razão de gênero, mesmo não existindo distinção da seleção dos funcionários quanto à
forma de contratar da administração, que ocorre através de concurso público, e, mesmo indo de encontro com o objetivo fim destas Instituições. Ainda
assim, os resquícios culturais que causam danos às servidoras, estão presentes quando do preenchimento dos cargos de livre nomeação.
Sendo traços neste âmbito, a discriminação velada, onde os chefes homens
dão privilégios a outros funcionários do sexo masculino, gerando um clima
de angústia e estresse na trabalhadora.
Ademais, no âmbito da Administração Pública, a humilhação repetitiva e
prolongada tornou-se comum, com predominância de menosprezo e indiferença pelo sofrimento dos servidores. Trata-se de uma das formas mais terríveis de violência sutil nas relações organizacionais, que se verifica pelas vias
de práticas perversas e arrogantes das relações autoritárias.
O assédio moral ocorre de diversas maneiras dentro da administração, por
exemplo, como o não repasse de trabalho, recusa de comunicação direta
(mantendo os diálogos apenas através das secretárias, reporto-me a secretárias, porque o cargo é ocupado quase que em sua totalidade por mulheres), o
que gera a vedação do direito de expressão, já que a agredida fica com medo
de reclamar a outro funcionário. Além de que, o chefe faz questão de ressaltar os erros sobre os acertos com o intuito de humilhação e diminuição da
servidora.
Carga de trabalho excessiva, críticas contínuas a seus atos, desdém as doenças, desvio de funções, proibir que utilize meios de comunicação, dificultar
a licença prêmio, atrasos em razão de cursos, perseguição ao servidor estudante e troca de locais de trabalho e/ou área de atuação sem avisos prévios.
Infelizmente todos os atos praticados para humilhar as trabalhadoras são
mascarados pelo poder hierárquico4, que não denunciam com medo de re4 Relações de natureza superior-subordinado são típicas da organização administrativa, sendo apontado
pela doutrina em geral, como decorrência deste, as prerrogativas exercidas pelo superior sobre seus subordinados, de dar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sanções delegar e avocar competências. A prerrogativa de dar ordens, também deve ser entendida com o poder de comando, não só ordens diretas, verbais
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
taliações, perda do emprego numa possível punição disciplinar, além da
vulnerabilidade da servidora sobre o seu chefe, que avalia periodicamente,
podendo manchar sua ficha funcional injustamente pelo resto de sua vida.
O mais grave na discriminação na administração pública, é que a disparidade
na distribuição de cargos de chefia quase que exclusivamente aos homens,
encontra-se camuflada, posto que a significativa presença nos escalões inferiores da presença feminina induz a uma falsa percepção de equitativa distribuição entre homens e mulheres nas estruturas do trabalho.
Entre o Público e o Privado
A Organização Mundial de Saúde (OMS), no preâmbulo de sua Constituição,
definiu saúde como “um estado completo de bem-estar físico, mental e social, e não apenas ausência de doenças”. Conceito este que passou por uma
revisão crítica importante nas últimas décadas, onde o mundo do trabalho
sofreu profundas transformações.
A transição da era industrial para a era de serviços, ao contrário do que se
imaginava, trouxe mais pressão por competitividade e produtividade, com
impacto nocivo aos trabalhadores, surgiram novas formas de adoecer. Uma
nova proposta de definição foi proposta por Christophe Dejours (1986): “A
saúde para cada homem, mulher e criança é ter meios de traçar um caminho
pessoal e original em direção ao bem-estar físico, psíquico e social”.
Sob o título, Ser mujer favorece la depresión, está uma interessante pesquisa
do jornal El País5, que aponta dados fornecidos pela Organização o Nacional
de 04 de Junho de 2010), que aponta dados fornecidos pela Organizaçir o seu
tempo, em grande maioria aos serviços do Mundial de Saúde, que a depressão será em 2020, a primeira causa de deficiência, atrás seguem os problemas
cardiovasculares.
A depressão é um mal que afeta o dobro das mulheres emrelação aos homens.
Uma em cada cinco tem o risco de sofrer de uma crise em algum momento
de sua vida, segundo uma pesquisa realizada com mais de 1.500 médicos e
psiquiatras.
Os especialistas justificam os números pelos fatores hormonais, mas que sozinhos seriam insuficientes para gerar o mal, por conseguinte, esse sempre
vem acompanhado de outros fatores sociais, psicológicos e culturais.
ou escritas, como também editar atos administrativos ordinatórios, que obrigam todos os agentes subordinados que devam executar a tarefa neles disciplinadas. Por outro lado, o servidor público tem o dever de
acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos (dever de obediência).O controle hierárquico é
irrestrito, permanente e automático, isto é, não de pende de lei que expressamente o preveja ou que estabeleça o momento do seu exercício ou aspectos a serem controlados. Este controle permite que o superior
aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados, de ofício ou por meio de recursos hierárquicos.
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente (2010).
5 Jornal El País. Ano XXXV/ Número 12.037/Edição Nacional de 04 de Junho de 2010. p 36/37;
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
Jerónimo Saiz, presidente da Sociedad Española de Psiquiatría, acredita que
há muita exigência por parte da sociedade sobre o sexo femenino e afirma:
“Se le pide a la mujer actual que tenga muchos roles diferentes; de madre, de
pareja, en lo profesional compitiendo al máximo nivel y muchas veces esto
no se acompaña de la satisfacción, de la compensación que sería de esperar
del papel tradicional de la mujer como cuidadora de otras personas”.
Este cenário, da mulher presente no trabalho remunerado, exercido fora do
âmbito doméstico, coloca em pauta o problema da tensão no trabalho, família
e vida pessoal. Tencionando o modelo baseado na divisão dicotômica entre
mulher cuidadora e homem provedor. Não acarretando em contrapartida, a
divisão da responsabilidade primordial pelas funções de cuidados exercidos
no âmbito doméstico e privado, ou seja, o aumento equivalente à participação do homem na distribuição das responsabilidades e tarefas domésticas e
familiares. Nem foram criadas políticas públicas para diminuir esta tensão,
muito menos mudanças na organização do trabalho.
Soma-se a isso, o fato de que a organização produtiva predominante continua baseada na dedicação quase exclusiva do trabalhador, tendo como pressuposto deste modelo ideal, a figura de outra pessoa que cuide das outras dimensões da vida, como a família, as responsabilidades domésticas, que acaba
padecendo na figura da mulher.
Ocorre, que quando esta pessoa também está inserida no mercado do trabalho, esse modelo resulta num alto custo à mulher, com uma dupla jornada de
trabalho e todas as suas consequências negativas em termos de saúde física
e mental. Além do fato da mulher não atender a esse modelo de trabalhador
ideal, com dedicação exclusiva, passando a ser vista como uma trabalhadora inadequada, tendo um impacto negativo nas possibilidades de promoção
(OIT/2010).
Mulheres Presidentes na América Latina
Na última década a América Latina teve um feito histórico, conseguiu eleger como presidente seis mulheres entre os seus países sendo eles: Nicarágua com Violeta Barrios 1990-1997, sendo ela a primeira mulher latino-americana eleita pelo povo; Brasil com Dilma Rousseff, 2011-2018; Panamá
com Mireya Moscou, 1999-2004; Chile com Michelle Bachelet 2006-2010,
2013-2017); Costa Rica com Laura Chilla, 2010-2014; e, Argentina que teve a
primeira presidente latino-americana em 1974, María Estela Martinéz de Perón, porém não de forma eletiva, mas, assumindo o cargo com a morte do seu
marido e Presidente Juan Domingo Perón. A Argentina atualmente é presidida por Cristina Kirchner, que exerce o seu segundo mandato (2007-2015).
Portanto, neste ano de 2015 ainda temos como mulheres comandantes da
nação, os países Brasil, Chile e Argentina. Embora essa conquista seja histórica, vale lembrar que contamos com indiscutivelmente um número bem
maior de presidentes homens.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
33
A Discriminação por Razão de Gênero no Âmbito Público
Especificamente em relação ao Brasil no que se refere à esfera política, a presença feminina nos cargos eletivos também tem sido inferior à dos homens.
Segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em 2014, 52,13% do eleitorado são mulheres, enquanto o número de mulheres que concorreram a
algum cargo eletivo foi de 29,73%, contra 22,43% no processo eleitoral anterior, em 2010.
Observa-se, porém, que mesmo decorridos mais de 15 anos da edição da Lei
9.504/97, que estabelece o percentual mínimo de 30% de candidaturas de
cada sexo que cada partido deve observar quando do registro das chapas de
candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias
Legislativas e Câmaras Municipais, o resultado nas urnas ainda tem demonstrado que há muito a ser feito para se garantir maior presença de mulheres
nas cadeiras do parlamento brasileiro. A bancada feminina da atual legislatura (eleita em 2010) da Câmara dos Deputados é composta por 45 deputadas,
correspondendo a 9% do total do quadro de parlamentares (ZGIET/2015).
Conclusão
A participação feminina na construção social é essencial à história. As mulheres sempre foram pilares basilares das revoluções, progressos e transformações econômicas, filosóficas e sociais. Mesmo que estas lutas tenham sido
muitas vezes inviabilizadas, posto que a história foi escrita sob a ótica masculina, refletindo apenas sob a figura do homem o sujeito universal.
Inegável as conquistas dos Direitos Antidiscriminatórios para tentar ceifar
atos de discriminação em razão de gênero. Entretanto, a existência de normas legais não é por si só, fator de mudança, até porque as leis existentes são
abstratas e universais, garantindo apenas a igualdade formal, não impedindo as injustiças sociais de práticas vergonhosamente excludentes.
O movimento feminista foi mola propulsora da inclusão social da mulher
nos espaços públicos e no mercado de trabalho, além da transformação lenta,
gradual e contínua da mentalidade hegemônica de poder patriarcal autoritário.
Como resultado dessas transformações, as mulheres têm participado cada
vez mais da vida pública e política do país. O nível de educação feminino está
cada vez mais alto. Porém, esta melhor classificação não tem representado
postos hierarquicamente superiores ou de maiores remunerações.
Portanto, como sempre importa-me frisar, para frearmos os ecos desta sociedade neoliberal competitiva e discriminatória, deveríamos trabalhar em
duas vertentes: Primeiramente no Plano Jurídico eficaz e na implantação de
políticas públicas de igualdade de gênero.
Devemos formular e promulgar leis que garantam efetiva igualdade nas relações de emprego.Na Administração Pública em especial, a implementação
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Renata Leiras Teixeira
de uma Lei de Quotas, que garantam uma participação igualitária na distribuição de cargos de tomada de decisões às mulheres, como exemplo, que seja
garantida que 50% (cinquenta por cento) das vagas de direção sejam destinadas as mulheres.
Quanto a implantação pelos governantes de Políticas Públicas competentes
de Igualdade de Gêneros, que elas sejam de fácil acesso e de efetivo conhecimento,inclusive como forma de Ações Afirmativas de caráter especiais e
temporárias, com o intuito de levar ao público geral e em especial, a realidade do cenário discriminatório existente atualmente, demonstrando ainda as
consequências na saúde da mulher que experimentos os dissabores do preconceito. Sendo subdividido este, em dois subgrupos de atuação:
Incluindo neste instrumento a conscientização para a divisão dos trabalhos
domésticos e na criação dos filhos. Promovendo a Igualdade no âmbito familiar/domiciliar e laboral.
Aconscientização das relações laborais. As Ações Afirmativas exercem importante papel na inclusão social quando as empresas - Administrações Públicas ou privadas – implementam metas e cronogramas, buscando promover
a ocupação homogênea de postos de trabalho entre homens e mulheres, bem
como a representatividade das minorias sociais (negros, mulheres, pessoas
portadoras de deficiências). Valorizando, sobretudo seus talentos e habilidades, proporcionando o crescimento profissional, além de criar e garantir
condições necessárias ao cumprimento da não discriminação por razão de
sexo e, portanto, corrigir todas as desigualdades existentes entre mulheres e
homens para alcançar uma igualdade real.
Enfim, incorporando a igualdade entre homens e mulheres no mercado de
trabalho, possibilitamos melhor qualidade de vida as mulheres (que representa numericamente mais da metade da população) e como consequência,
atingimos uma sociedade mais forte economicamente, famílias tradicionais
saudáveis, além da diminuição significativa da violência doméstica, motivo
de estas estarem entrelaçadas à dependência econômica do parceiro.
A mulher é a escrava dos escravos. Se ela tenta ser livre, tu dizes que ela não te ama. Se ela pensa, tu dizes que ela quer ser homem. John Lennon Bibliografia
ALEXANDRINO, MARCELO E PAULO, VICENTE. Direito Administrativo
Descomplicado. 18ª Edição, revista e atualizada. Editora Método, Rio de
Janeiro/2010.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
35
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Vade Mecm. Editora Saraiva, São Paulo/2009.
EL PAÍS - periódico - Ano XXXV/ Número 12.037/Edição Nacional de 04 de
Junho de 2010.
ESTASTÍSTICAS DE GÊNERO (IBGE). Uma Análise de Resultados do Censo
Demográfico 2010. Estudos e Pesquisas- Informação Demográfica e Socioeconômica. Rio de Janeiro/2014.
KERGOAT, DANIÈLE, Divisão Sexual do Trabalho e relações sociais de sexo.
In: Hirata. Helena (orgs). Dicionário Crítico do feminismo. Editora Unesp.
São Paulo/ 2009.
OIT. Igualdade de Gênero e Raça no trabalho: Avanços e desafios/ Organização Internacional do Trabalho. Brasília/ 2010;
PESQUISA ELEITORAL. TSE. Tribunal Superior Eleitoral. Estatísticas eleitorais. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleitorais-anos-anteriores>. Acesso em: 05 de Julho 2015.
PIOVESAN, FLÁVIA. Temas de Direitos Humanos. 3ª ed: Editora Max Limonad. São Paulo/ 1998.
VALPUESTA FERNANDEZ, Maria del Rosário. Comentarios a La Ley para la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Centro de Estudios Andaluces
– Sevilla/2007.
SILVA, LIVINO. Gênero, raça e competências de direção no Serviço Público
Federal. (Coordenação Geral). Publicação da Fundação Escola Nacional da
Administração Pública. Brasília/2004.
SOUZA SANTOS, Boaventura. Por uma Concepção Multicultural de Direitos
Humanos. Civilização Brasileira. Rio de Janeiro/2013.
ZGIET, JAMILA. Divisão Sexual do Trabalho. Analise da distribuição de postos de poder e decisão por sexo no Distrito Federal. CODEPLAN. Brasília/2015.
Análisis del derecho a la verdad y a la memoria
histórica en el salvador desde una teoría crítica de
los derechos humanos: el caso de Monseñor Óscar
Arnulfo Romero1
Sandra Marisol Aguilar Ramírez2
Resumen
Verdad y memoria histórica son elementos esenciales de la Justicia de Transición o Justicia
Transicional, que no es más que el conjunto de medidas y principios encaminados a investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a derechos humanos ocurridas en períodos represivos, de gobiernos autoritarios o en el marco de conflictos armados
internos. Pero además de ser aspectos importantes en los procesos de transición que algunas
sociedades enfrentan en su camino hacia la construcción de regímenes democráticos, tanto el
derecho a la verdad como la memoria histórica constituyen derechos humanos desde la perspectiva de la teoría crítica, en tanto que representan productos culturales, resultado de luchas
sociales por la reivindicación de la dignidad humana de las víctimas que intentan hacer que
su voz se escuche en contextos en los que tienden a predominar las políticas de “perdón y
olvido”. Negar los hechos y pretender sepultarlos en el pasado es el primer paso para la instauración de la impunidad en una sociedad y, ningún Estado puede pretender, válidamente,
construir un verdadero régimen democrático sobre la base de la impunidad. El Salvador no
es ajeno a estos procesos ni a estas políticas y claro reflejo de ello lo constituye la actuación
del Estado salvadoreño respecto del asesinato de Monseñor Óscar Arnulfo Romero, que representa tan solo uno de muchos casos de violaciones de derechos humanos que, a veintitrés
años de finalizado el conflicto armado, continúan en el silencio y en la impunidad.
Palabras Clave: Derecho a la verdad, memoria histórica, justicia transicional, derechos humanos.
Abstract
Truth and remembrance are essential elements of transitional justice, which is nothing more
than the set of measures and principles aimed to investigate, prosecute and punish the perpetrators of serious human rights violations that occurred during repressive, authoritarian
governments or in the context of internal armed conflicts. But in addition to being important aspects of the processes of transition that some societies face on their way to the construction of democratic regimes, both the right to the truth and historical memory constitute
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría Crítica de los Derechos Humanos. Cartagena de Indias 2015, extraído del trabajo de fin de máster presentado por la autora el 13 de octubre de 2012, a la Universidad Pablo de Olavide y Universidad Internacional de Andalucía para concluir el
Máster en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo. Actualizado en Julio 2015.
2 San Salvador 1984. Escritora, abogada y notaria, graduada de Licenciatura en Ciencias Jurídicas por la
Universidad de El Salvador (2007), graduada del Máster en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo por Universidad Pablo de Olavide y la Universidad Internacional de Andalucía (octubre 2012, becada por la Fundación Carolina de España), estudiante de la Maestría en Derecho Penal Constitucional de
la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, El Salvador (2014-actual). Experiencia como colaboradora judicial en derecho penal juvenil, agente auxiliar del Fiscal General de la República en derecho
penal juvenil y delitos contra la mujer, niñez y adolescencia en sus relaciones familiares, abogada e investigadora en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”
(IDHUCA) y actualmente colaboradora técnica del Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia.
Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
human rights from the perspective of critical theory, insofar as they represent cultural products, result of social struggles for the vindication of the human dignity of the victims trying
to hear his voice in contexts in which tend to dominate “forgive and forget” policies. Deny the
facts and pretend to bury them in the past is the first step in the establishment of impunity
in a society, and no State can pretend to, validly, build a true democratic regime based on
impunity. El Salvador is no stranger to these processes or policies and clear reflection of this
is the performance of the Salvadoran State with respect to the murder of Monsignor Oscar
Arnulfo Romero that represents just one of many cases of human rights violations which,
twenty-three years of complete the armed conflict, continue in silence and impunity.
Key words: Truth, historical memory, transitional justice, human rights.
Introducción
El análisis que se expone a continuación se extrae de la investigación realizada como trabajo final para aprobar el Máster en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, en
octubre de 2012. Tiene como ejes centrales el derecho a la verdad y a la memoria histórica en El Salvador partiendo del estudio del caso del asesinato
del Arzobispo de San Salvador Monseñor Oscar Arnulfo Romero en marzo
de 1980, año en que da inicio el conflicto armado en el país.
El análisis tanto del derecho a la verdad como a la memoria histórica se realizó a partir del marco teórico que brinda la teoría crítica de los Derechos
Humanos, en particular, la tesis desarrollada por el profesor Joaquín Herrera Flores y algunos apuntes del profesor Helio Gallardo. Asimismo, se tomó
como referencia el contenido de la Justicia Transicional y Restaurativa y alguna Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para contextualizar ambos derechos, destacar el desarrollo
y evolución que ambos han tenido y visibilizar la importancia que revisten
para las sociedades que enfrentan procesos de transición hacia un régimen
democrático.
La principal motivación para realizar la presente investigación, en un primer momento, fue la evidente falta de interés y de voluntad política que
por décadas ha mostrado el Estado salvadoreño para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos durante el período de la pre-guerra y en los
años del conflicto armado. Y especial interés despierta el hecho de haberse
conmemorado, en aquel momento, el vigésimo aniversario de la firma de los
Acuerdos de Paz, contexto más que propicio para hacer una revisión de la
situación del derecho a la verdad y a la memoria histórica en El Salvador y,
así también, de las políticas que al respecto ha impulsado el Estado en estas
dos décadas de transición hacia la democracia.
La decisión de escoger el caso de Monseñor Romero para analizar la situación del derecho a la verdad y a la memoria histórica tiene como fundamento la trascendencia internacional que este caso ha tenido, además de la conmoción nacional que generó en la sociedad así como las implicaciones que
tuvo en el preámbulo del conflicto armado interno.
38
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
Cabe mencionar que al momento de realizar la investigación, aún se encontraba en proceso la beatificación de Monseñor Óscar Arnulfo Romero en el
Vaticano; no obstante, el 23 de mayo de 2015, El Salvador y la comunidad
internacional fueron testigos de un acto de justicia simbólica y de reconocimiento público de la verdad: ese día Monseñor Romero fue beatificado por la
Iglesia Católica en razón de haber sido asesinado por defender los derechos
humanos y denunciar las injusticias sociales cometidas en ese entonces contra la población civil. En ese sentido, este caso mantiene vigencia y continúa
siendo oportuno para abordar el derecho a la verdad y a la memoria histórica en un país que, treinta y cinco años después del asesinato de Romero, no
ha dejado de producir víctimas.
Memoria histórica y el derecho a la verdad
“...Nada se olvida...en todo caso, las imágenes de los hechos pasados
están enteramente acabadas en nuestro espíritu...
como páginas impresas de un libro que podrían
abrirse aun cuando no se abren...”
(Halbwachs, Maurice, 1968).
Esta cita de Maurice Halbwachs permite iniciar el análisis teórico respecto de
la memoria como tal y de lo que se ha denominado memoria histórica, desde
una perspectiva filosófica, sociológica y política, para luego hacerlo desde el
plano jurídico. Juan Sisinio Pérez se refiere a la innegable presencia de la historia y de su consecuente importancia en diferentes aspectos de la vida del ser
humano, de la siguiente manera: Todo grupo humano necesita memoria de sí
mismo. No hay organización política o ideológica, cultural y hasta deportiva
que no programe su futuro con razones ancladas en el modo en que recuerda
su pasado, aunque sea para no repetirlo (Pérez, 2010).En efecto, el conocimiento sobre los hechos acontecidos es esencial para una sociedad, no sólo desde el
punto de vista de la construcción y fortalecimiento de su identidad, sino como
un elemento generador de conciencia y cohesión social.
Lo que somos es resultado de lo que fuimos. La construcción de la memoria pasa por un proceso en el que se seleccionan los hechos que pasarán
a la historia y los que habrán de excluirse del recuerdo colectivo; los parámetros o criterios para llevar a cabo dicha selección vienen dados por
determinados intereses de algunos grupos sociales, tal como lo explica el
ya citado autor Juan Sisinio Pérez: En ese proceso de elaboración de una
determinada memoria se comprueba un denominador común: que se produce una omisión selectiva de los hechos del pasado. Se rescatan y conmemoran unos sucesos concretos que se revisten de tonos de exaltación de
lo positivo, mientras que se ocultan, de forma más o menos consciente, los
hechos considerados negativos (Pérez, 2010).
Recordar no siempre es tarea fácil, existen recuerdos que por lo traumático o
doloroso que representan tienden a ser dejados en el olvido, fuera de la memoESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
39
Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
ria de las personas y de las sociedades. Aunque en ocasiones, como se apuntaba previamente, esa selección de lo que se incluye y de lo que se excluye de la
memoria social no viene dado por decisión de todas las personas, sino por la
conveniencia de ciertos sectores que ven en la negación del pasado una forma
de mantener a salvo sus intereses y de construir sus propias versiones de los
hechos para autolegitimarse: La negación del recuerdo es la negación de lo que
nos convierte en humanos, es decir, de la cultura. Si un individuo no puede
sobrevivir sin recuerdos, de igual modo, y partiendo de que las categorías individuo y sociedad son una pura abstracción, la sociedad requiere también de
referentes compartidos, que deben hacerse presentes constantemente en los
individuos que la conforman. Qué recuerda una sociedad y qué olvida nos indica, en definitiva, sus formas de organización, sus mecanismos de represión,
su jerarquía, etc. (Acosta Bono, Gonzalo y otros, 2007).
Es necesario señalar que la memoria se encuentra marcada por políticas que
determinan el modo en que ésta se construye y se difunde según los objetivos que se persiga y dependiendo por supuesto, de los hechos que se trate
de resaltar u olvidar. Siempre se recuerda por y para algo; ese por y ese para
definen la reconstrucción de unos hechos que se transforman a través del
tiempo, y que son revividos de forma distinta a como lo fueron en el pasado
(Acosta Bono, Gonzalo y otros, 2007).
Ahora bien, hablar de memoria implica, necesariamente, abordar la verdad
como derecho humano. Es así que el contenido teórico del derecho a la verdad se ha desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un marco que asiste a los familiares de las víctimas de desaparición
forzada. Sin embargo, a medida se ha profundizado en el contenido de este
derecho, se ha podido establecer que tanto las víctimas, como los familiares
y la sociedad en general, son titulares de este derecho que tiene por fundamento la lucha contra la impunidad. En ese sentido, Louis Joinet señala que
el derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una individual y una colectiva,
además de implicar una obligación estatal como contrapartida: El derecho
de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia
para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el “deber de la memoria” a fin de prevenir contra
las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el
negacionismo (Joinet, 1997). Al respecto, Rafael Escudero (2011) señala que
el deber de memoria es tomar al acontecimiento impensable como lo que
da qué pensar. Se suele decir que el deber de memoria tiene lugar tras Auschwitz, cuando los supervivientes lanzan desde todos los campos el “nunca
más” y apelan a la memoria como recurso necesario para hacer un llamado a
la humanidad a evitar que estos hechos se repitan. Y es que uno de los grandes peligros que representa el olvido es restarle importancia, gravedad, impacto, trascendencia a los hechos del pasado, y en consecuencia, invisibilizar
el sufrimiento de las víctimas. El paso siguiente al olvido es la impunidad, la
tergiversaciónde los hechos, la continuidad de prácticas violatorias de derechos humanos y el ejercicio arbitrario del poder.
En el Derecho Internacional, el derecho a la verdad ha evolucionado durante
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
los últimos años, en especial en el Sistema Interamericano de Protección a
los Derechos Humanos. Inicialmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión) consideró que se trataba del derecho de las familias a conocer la suerte de sus seres queridos, derivado de la
obligación que tienen los Estados de brindar a las víctimas o sus familiares
un recurso sencillo y rápido que los ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales, conforme al artículo 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969), -en adelante La Convención-. No obstante,
actualmente se considera, por lo menos, por parte de la Comisión, que el derecho a la verdad también a la sociedad en general, y por tanto, el derecho a
la verdad se colige no solo del artículo 25, sino también de los artículos 1(1), 8
y 13 de la referida Convención.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte), también ha analizado este derecho; el primero de los casos en los que se pronunció guardó relación con la desaparición de Efraín Bámaca Velásquez, líder de
un grupo guerrillero, en manos del ejército guatemalteco y el caso Barrios
Altos en Lima, Perú. En ambos casos, la Corte entendió que se había infringido el derecho de los familiares de las víctimas a conocer la verdad acerca
de las violaciones de los derechos humanos que se denunciaban, pero que
no era necesario considerar este aspecto por separado, pues en ambos casos,
la cuestión se trataba como parte de la violación de los artículos 8 y 25 de la
Convención. La Corte ha reconocido, además, que el derecho de los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos a conocer la verdad se enmarca en el derecho de acceso a la justicia. Asimismo, el Tribunal
ha considerado la obligación de investigar como una forma de reparación,
ante la necesidad de remediar la violación del derecho a conocer la verdad
en el caso concreto (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Organización de los Estados Americanos, recuperado el 15 de mayo de 2012).
En ese sentido, puede afirmarse que existe una relación de correspondencia
entre el derecho a la verdad y el deber de memoria: por una parte, tanto
las víctimas como sus familiares y la sociedad en general tienen el derecho
a conocer la verdad sobre los hechos que han constituido graves violaciones a derechos humanos y que han marcado un momento importante en
la historia de un país determinado. Y por otra parte, existe una responsabilidad a cargo del Estado de preservar la memoria de lo acontecido como
complemento del derecho a la información, a fin de garantizar que la sociedad conozca su propia historia con miras a evitar la repetición de crímenes y
violaciones del pasado.
Tanto el derecho a la verdad como el deber de preservar la memoria son
esenciales para la búsqueda y consolidación de una democracia basada en la
justicia, que promueva una verdadera cohesión social y no como hasta ahora
ha ocurrido, en casos como el de El Salvador, donde tras la promulgación de
una ley de amnistía general se ha pretendido dar vuelta a una de las páginas más importantes de la historia del país, y que marcó el inicio del conflicto armado interno y que hasta la fecha sigue conmemorándose, me refiero
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
al asesinato de Monseñor Oscar Arnulfo Romero. No puede haber perdón
cuando no se tiene certeza de qué es lo que se perdona y, por ende, tampoco
puede haber olvido. Estas decisiones políticas adoptadas bajo la idea de que
no se debe remover el pasado porque eso implica abrir viejas heridas no es
más que una falacia, ya que las heridas que producen las graves violaciones
de derechos humanos, al quedar impunes, se mantienen abiertas.
El derecho a la verdad y a la memoria histórica en El Salvador: el caso de
Monseñor Óscar Arnulfo Romero
Durante décadas el pueblo salvadoreño, en particular la población rural, vivió presa de grandes injusticias sociales producto de la represión imperante
de grupos minoritarios pero poderosos que, en alianza con la fuerza militar, se hacían con el control del poder político mediante evidentes fraudes
electorales e indignantes y sucesivos golpes de Estado. La década de los años
setenta, en especial, fue el preámbulo para que la sociedad civil, cansada de
la opresión militar, decidiera organizarse para luchar por la instauración de
un régimen democrático en el que se respetaran las garantías y derechos
fundamentales. En ese contexto, la lucha campesina contó con el apoyo de
cierto sector de la Iglesia Católica: los llamados pensadores de la Teología de
la Liberación, a través de las Comunidades Eclesiales de Base. Es así, como
el entonces arzobispo de San Salvador, Monseñor Óscar Arnulfo Romero se
convirtió, por medio de sus homilías, en el principal denunciante de los abusos de poder ejercidos en contra de la población civil, hecho que lo llevó a ser
considerado enemigo de quienes en ese momento detentaban el poder económico y político. El 24 de marzo de 1980, mientras oficiaba una misa, Monseñor Romero fue asesinado. Con este hecho, y otros de similar magnitud, se
dio inicio a doce años de conflicto armado interno en El Salvador.
El año 1980, cuando el Arzobispo de San Salvador fue ejecutado extrajudicialmente, fue descrito como un período en el que creció la pugna política
entre civiles y sectores militares conservadores, en el marco de una creciente
efervescencia y movilización social. El informe de la Comisión de la Verdad,
en el apartado correspondiente a la descripción de los hechos, establece que
el homicidio ocurrió de la siguiente manera: “El lunes 24 de marzo de 1980
el Arzobispo de San Salvador, Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdámez
en plena celebración de la misa, en la capilla del Hospital de la Divina Providencia, fue ultimado por un asesino profesional, quien de un solo disparo
desde un vehículo rojo (…) ubicó un solo proyectil calibre 22 causándole la
muerte como consecuencia de una profusa hemorragia” (Betancur, Belisario
y otros, 1993) Este crimen polarizó aún más a la sociedad salvadoreña y se
convirtió en hito que simboliza el mayor irrespeto por los derechos humanos y preludio de la guerra abierta entre Gobierno y guerrillas (Informe de
caso 11.481 Monseñor Óscar Arnulfo Romero, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 2000).
La ejecución extrajudicial de Monseñor Romero provocó gran conmoción
social, pues durante su desempeño como Arzobispo de San Salvador se con42
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
virtió en “la voz de los sin voz”, en el denunciante de los abusos de poder que
se cometían contra la población civil y las demás injusticias sociales propias
de un régimen antidemocrático. Pero además de ello, el hecho de que el Estado en más de treinta y cinco años no haya hecho ningún esfuerzo real por
investigar, juzgar y condenar a los responsables materiales e intelectuales
de su homicidio, convierte a este caso en un referente de la impunidad imperante en El Salvador y que se cobija bajo la política de “perdón y olvido” y
una falsa reconciliación nacional; es por esta razón que el caso de Monseñor
Romero resulta oportuno para analizar el derecho a la memoria histórica y a
la verdad en un país que insiste en hacer uso de eufemismos para referirse a
hechos constitutivos de graves violaciones a derechos humanos.
Democracia y memoria histórica
La palabra democracia nos hace pensar en regímenes políticos idílicos en
los que prima el respeto a las garantías y derechos individuales o también
llamados “libertades fundamentales”; un sistema al que se anhela llegar, en
especial, cuando se tienen antecedentes de regímenes autoritarios, conflictos armados internos y pasados represivos. Sin embargo, en lo que a memoria histórica se refiere, los regímenes democráticos también pueden ejercer
cierto tipo de represión mediante estrategias sutiles que, no por ello, dejan de
invisibilizar, marginar y silenciar aquellas memorias y verdades que no forman parte de la verdad o de la memoria que ha sido asumida como oficial por
parte de unos grupos sociales y que ha sido impuesta a la sociedad en general
--desde y-- por estados “democráticos”. El principal temor de la democracia
es el conflicto, por eso trata de crear una idea de homogeneidad social de la
que todos y todas deberían sentirse parte, y para ello, se sirve de eufemismos
jurídicos y políticos.
No obstante, no se puede construir una verdadera democracia a partir de
la base de la impunidad. Pero antes de continuar es preciso apuntar qué se
entiende por democracia y, a tal efecto, vale la pena traer a cuenta un extracto del ensayo escrito por Samuel P. Huntington, sobre el significado de la
Democracia:
“Después de la Segunda Guerra Mundial la palabra democracia llegó a ser
sinónimo de regocijo: todos estaban a favor de la democracia; sus diversos
significados proliferaron, pero su sentido esencial desapareció. Algunos teóricos políticos intentaron atribuirle un significado, definiéndola de tres maneras. Según una definición, se sostenía que un gobierno era democrático si
la fuente de la autoridad era “el pueblo o, en ciertos casos, una determinada
clase social como la burguesía o la clase trabajadora” (…) Un segundo planteamiento afirmaba que un gobierno era democrático si sus propósitos consistían en fomentar la igualdad, la justicia social, la realización del individuo
y otros objetivos “democráticos” similares (...) Un tercer y más útil planteamiento se centra en las instituciones. Señala que un gobierno es democrático
en la medida en que sus tomadores de decisiones colectivas más poderosos
son elegidos por medio de elecciones periódicas; los candidatos compiten liESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
bremente por votos y, virtualmente, toda la población adulta tiene derecho
a voto (…) La democracia tiene también significado desde el punto de vista
de sus consecuencias como sistema de gobierno. (...) El significado político
más importante de la democracia es la capacidad que poseen sus instituciones para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos” (Huntington,
1986).
Por su parte, sobre la definición de democracia, el autor Luigi Ferrajoli sostiene que: (...) el “poder del pueblo” o “demo-cracia” quiere decir en realidad el
poder de una parte del pueblo, que sea también mayoritaria, sobre el pueblo
entero y por lo tanto, también sobre esa parte que no es la mayoría y que,
incluso, se encuentra en oposición y en conflicto con respecto a ella. Y es
justamente para impedir que este poder sea absoluto que la democracia política, para no contradecirse a sí misma, debe incorporar contra-poderes, de
todos, incluso de la minoría, orientados a limitar los poderes de la mayoría.
Estos contra-poderes (...) son precisamente los derechos fundamentales, gracias a los cuales todos y cada uno están tutelados de las invasiones y de los
arbitrios de una parte del pueblo sobre las otras” (Ferrajoli, 2003).A manera
de complementar estas nociones de Democracia, es oportuno destacar las
reflexiones contenidas en el Informe elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) del año 2004, en el cual se analiza
la Democracia en América Latina: “No hay malestar con la democracia, pero
hay malestar en la democracia. Y para resolverlo es indispensable hacer uso
del instrumento más preciado que ella nos brinda: la libertad. Libertad para
discutir lo que molesta, lo que algunos preferirían que se oculte. (…)” (Caputo,
2004).
Por su parte, el profesor Helio Gallardo, al reflexionar sobre la relación entre régimen democrático y derechos humanos, sostiene que la noción de
democracia en su empleo moderno es portadora al menos de dos sesgos significativos: el primero de ellos vinculado con la identificación o sinonimia
entre “democracia” y “procesos de democratización”; y el segundo, con la representación del régimen democrático como uno que descansa en la soberanía popular, es decir, la democracia como “gobierno del pueblo”, en donde
“pueblo” hace referencia al conjunto de los ciudadanos. Luego de hacer las
precisiones anteriores, el autor señala que las instituciones democráticas en
el ámbito político (…) son función de un Estado de Derecho; y es categórico
al afirmar que sin Estado de Derecho sólido no resulta posible reconocer ni
promover derechos humanos y su declaratoria es puramente retórica y su
cumplimiento aleatorio. (Gallardo, 2008).
Con las definiciones anteriores, podemos llegar a una noción mucho más
amplia de Democracia que aquella que la reduce al ejercicio del sufragio cada
cierto tiempo, y, en tal sentido, entenderla como un sistema de gobierno que
supone una idea del ser humano como punto de partida, donde el ejercicio
del poder está sometido a controles tendientes a evitar el abuso de éste, controles que vienen representados por los derechos fundamentales y en el que
se trata de construir un Estado de Derecho que garantice las condiciones
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
necesarias para que cada uno de los miembros de la sociedad puede vivir
de manera digna. Una vez establecida la noción de democracia que servirá como base para el presente análisis, resulta particularmente importante
estudiar la vinculación de la memoria histórica, en tanto elemento vital de
la Justicia Transicional, con la construcción de regímenes democráticos partiendo del supuesto de que, como ya se mencionó al inicio, no puede haber
democracia sobre la base de la impunidad.
José María Valcuende y Susana Narotzky (2005) sostienen que la democracia es un marco político definido en un contexto espacial concreto. Dicho
marco político se fundamenta en la idea de “pacto social”. Según estos autores, la gestión de la memoria en las democracias tiene toda una serie de
coincidencias con la gestión de la memoria en los regímenes dictatoriales o
autoritarios. La anterior afirmación puede resultar incluso chocante y contraria a lo que se concibe como democracia y la forma como el poder es --o
debe ser-- ejercido en estos regímenes. Sin embargo, en los regímenes democráticos se corre el riesgo de invisibilizar a las minorías al tratar de crear
una falsa idea de igualdad, de homogeneidad que forma parte esencial del
discurso con el que se legitiman o tratan de legitimarse el ejercicio del poder
y la jerarquización de la sociedad, por ello, tal como apuntan los autores recién citados: en los regímenes democráticos los mecanismos represores son
mucho más sutiles ya que no se puede quebrar la apariencia de “pacto social”
con la que, de forma imaginaria, se reproduce la idea de igualdad entre ciudadanos. (Valcuende y Narotzky, 2005).
Ahora bien, si partimos de la base que para la teoría crítica de los derechos
humanos, en particular la planteada por el profesor Joaquín Herrera Flores,
estos son productos culturales resultado de las luchas sociales, el derecho a
la verdad y a la memoria histórica constituyen precisamente una reivindicación no sólo individual sino social. La lucha para que aquellos hechos que
constituyeron graves violaciones a derechos humanos sean reconocidos oficialmente y se juzgue a sus responsables resulta absolutamente indispensable en el marco de la búsqueda de la dignidad humana --sobre todo-- porque,
cuando de memoria y de verdad se trata, lo que se asume como cierto y, por
ende, lo que se rememora, tiene implicaciones directas en la construcción de
la identidad tanto individual como colectiva. Pero además de las repercusiones identitarias, el proceso por medio del cual se decide cuál parte de la historia será asumida como la verdad oficial tiene una repercusión directa en la
construcción de patrones estatales y sociales, ya sea inclusivos o exclusivos
en función de si los hechos en cuestión convienen o no ser recordados y, en
todo caso, dependiendo de la manera en que convenga recordarlos.
Cuando se elige la versión de los hechos que será transmitida, no solo a las
generaciones actuales sino a las futuras, se crean políticas públicas de omisión de los hechos que puedan “poner en riesgo” la supuesta armonía social
y es así que se elige contar una historia suavizada en la que no tiene cabida
la memoria de las víctimas de violaciones a derechos humanos. Esta conveniencia a la que se hace referencia está directamente relacionada con la preESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
tensión de homogeneidad social implícita en la idea de democracia, pero lo
que esta pretensión encierra en realidad, es una práctica de universalización
forzada de una versión de los hechos que, no obstante, parcial, se la asume
como oficial y, por lo tanto, se promueve como la única.
Ahora bien, es importante mencionar que si el Estado, a través de las políticas
públicas de recopilación y difusión de la historia, es el principal encargado de
velar porque los hechos constitutivos de violaciones a derechos humanos
sean conocidos y que los responsables de tales hechos asuman y enfrenten
su responsabilidad, no puede dejar de reconocerse la responsabilidad por
parte de la sociedad e incluso, por parte de las propias víctimas. Ello en razón
de que, recordar, rememorar, implica un ejercicio de enfrentamiento con un
pasado muchas veces incómodo -para los victimarios- y sin duda alguna, doloroso para las víctimas que se vuelven nuevamente sujetos de violaciones
a derechos humanos al ser privadas del derecho a conocer la verdad de lo
ocurrido y al ser excluidas de la historia oficial presente y futura.
Memoria y democracia: el caso de El Salvador
En El Salvador, con la firma de los Acuerdos de Paz el 16 de enero de 1992,
se conformó una Comisión de la Verdad, cuya misión consistió en recibir
denuncias e investigar las graves violaciones a derechos humanos cometidas
durante los doce años del conflicto armado. De acuerdo con el informe presentado por dicha Comisión, titulado “De la locura a la Esperanza”, se señala
la mayor participación de las fuerzas armadas salvadoreñas en la violencia
ocurrida en ese periodo, al grado de atribuirle el 85 % de responsabilidad luego de haber investigado 20,000 casos (Betancur, Belisario y otros, 1993). Cabe
destacar que cinco días después de darse a conocer el referido informe, se
promulgó y entró en vigencia la Ley de Amnistía General, con la cual se dio
paso a la política de “perdón y olvido” que, veintitrés años después, sigue amparando en la impunidad a todos los responsables de los crímenes cometidos
antes y durante los doce años del conflicto armado, con la consecuente negación de justicia para las víctimas directas e indirectas de dichas violaciones.
Y es sobre este punto, precisamente, que es necesario hacer la reflexión sobre ¿qué clase de régimen democrático puede construirse sobre la base de
la impunidad? ¿Es verdaderamente posible pasar de un conflicto armado a
un ambiente de paz cuando las causas que originaron el conflicto (injusticias
sociales, desigualdades, represión) siguen estando presentes? ¿Puede realmente existir perdón y olvido cuando no se sabe a ciencia cierta qué es lo
que se perdona y qué es lo que se olvida? Veintitrés años luego de firmados
los Acuerdos de Paz, la sombra de la impunidad le sigue pasando factura a
la sociedad salvadoreña, que sigue sumida en un ambiente de inestabilidad
política, inseguridad y pobreza.
El Salvador continúa luchando con un pasado incómodo plagado de heridas
que siguen abiertas, cuyas consecuencias conviven con el presente. Y es que
ese largo y profundo proceso de violencia nos ha heredado un fenómeno
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
de migración masiva debido a la falta de oportunidades para el logro de una
vida digna, desintegración familiar y la consolidación de grupos o pandillas
que han alcanzado un nivel de organización tan elevado, que ha sido capaz
de poner en duda la efectividad del Estado mismo en la elaboración de políticas preventivas y de control formal de la delincuencia.
No se critica la voluntad de dejar en el pasado las prácticas represivas, autoritarias y atentatorias de la democracia y de la dignidad humana. El error
consiste en pretender que con la promulgación de leyes de amnistía se puede
borrar el pasado y hacer de cuenta que el sufrimiento ocasionado a las víctimas no ocurrió, y que se puede iniciar una nueva historia “de paz” o “democrática” basada en el ocultamiento de los hechos y en la falta de investigación y juzgamiento de las violaciones a derechos humanos cometidas. Esto
implica sacrificar la dignidad de las víctimas directas, de sus familiares y de
la sociedad en general que se ve privada de conocer y recordar una parte
importante de su historia, y sobre la base de un olvido con pretensiones de
impunidad no hay ni paz ni reconciliación nacional que pueda sostener a
ningún régimen democrático.
Una vez finalizados los períodos de conflictos armados o de regímenes autoritarios los Estados deben hacerle frente a una fase o periodo de transición
hacia la democracia. Es decir, el camino a la reconstrucción no solo material,
sino institucional, social, política, económica y cultural pasa forzosamente
por un período previo de “ajustes” en el que es indispensable atar los cabos
sueltos del pasado para sentar las bases de un presente y futuro que se encaminen por un rumbo distinto al del régimen predecesor, caracterizado
por las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos. Esta fase
debe regirse por ciertos mecanismos y principios que permitan, en primer
lugar, conocer la verdad de los hechos ocurridos y que constituyeron graves
violaciones a los derechos humanos, así como a sus responsables, y que se le
permita a las víctimas y a sus familiares acceder al sistema de justicia para
que se juzgue y sancione a los victimarios.
En segundo lugar, se debe asegurar a las víctimas y a la sociedad en general,
la aplicación de la justicia de tal manera que no se genere una política de
impunidad que impida a las instituciones judiciales y, en general, a las instituciones públicas, ganarse la confianza y la credibilidad necesarias para el
correcto desempeño de sus funciones. Finalmente, es indispensable diseñar
y desarrollar un programa de reparación a las víctimas por parte del Estado
y transmitirles a éstas, a sus familiares y a toda la sociedad la garantía de
que las atrocidades del pasado no volverán a repetirse. Estos mecanismos y
principios forman parte de lo que se ha denominado Justicia de transición o
Justicia Transicional y que constituye un elemento esencial para la consecución de una verdadera reconciliación de todos los sectores de la sociedad
luego de un conflicto armado, como en el caso de El Salvador, o luego del paso
de un gobierno autoritario y represivo a uno democrático.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
Monseñor Óscar Arnulfo Romero: treinta y cinco años después
Con el fin de los doce años de conflicto armado interno mediante la firma
de los Acuerdos de Paz, en El Salvador se abrió un espacio de oportunidades para realizar las transformaciones sociales, políticas y económicas que
habrían permitido cambiar de manera estructural la realidad del país y mejorar la calidad de vida de cada uno de sus habitantes. Sin embargo, esa esperanza que parecía abrirse en aquel momento, se quedó simplemente en
una expectativa que nunca llegó a concretarse, por el contrario, el escenario
inmediato mostró un panorama muy distinto al esperado.
Uno de las mayores expectativas fue la creación de la Comisión de la Verdad,
sin embargo, la información proporcionada por ésta no fue tomada en cuenta para los fines que se pretendía. Respecto a ese asunto es preciso considerar un elemento muy importante que marcó, sin duda alguna, el “proceso de
transición” -o la falta de éste- y es que tanto la ofensiva final de noviembre de
1989, así como las últimas negociaciones y, finalmente, la firma de los Acuerdos de Paz tuvieron lugar bajo el mandato presidencial de Alfredo Cristiani,
miembro del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA).Tampoco
hay que perder de vista el hecho de que fue, precisamente, el fundador del
partido que se encontraba en el poder al momento de finalizar el conflicto,
el mayor Roberto D’Abuisson, a quien la Comisión de la Verdad señaló en su
informe como el responsable de haber ordenado el asesinato de Monseñor
Óscar Arnulfo Romero en 1980. Como si fuera poco, en el año 2006, el presidente Antonio Saca, también miembro del partido ARENA, inauguró un
monumento en honor a D’Aubuisson y, posteriormente, este partido trató
de promover que fuera reconocido como personalidad ilustre por parte de
la Asamblea Legislativa (Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
2011).
Con este panorama resulta más fácil comprender por qué el país tomó el
rumbo que nos ha llevado a convertirnos en uno de los más violentos del
continente americano, así como uno de los que mayores deudas pendientes
tiene en materia de justicia restaurativa, ya que, además, ha demostrado su
falta de voluntad para darle pleno cumplimiento a las recomendaciones emitidas por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en
los casos que han sido sometidos a su conocimiento, entre ellos, el de Monseñor Óscar Arnulfo Romero y es que sobre este caso en particular, el Estado, si
bien ha llevado a cabo una importante acción, al pedir perdón públicamente
en nombre del Estado por el asesinato de Monseñor Romero, reconociendo
la responsabilidad de los Escuadrones de la Muerte en dicho suceso -aunque
sin referirse al autor intelectual-, inaugurando murales y realizando actos de
conmemoración en fechas como el aniversario del natalicio de Monseñor, en
lo que respecta a la derogatoria de la Ley de Amnistía y al cumplimiento de
las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre el caso en concreto, todavía tiene mucho por hacer, por ejemplo, en la
adecuación del ordenamiento jurídico interno a los estándares contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento de
los responsables del asesinato y la indemnización a las víctimas.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
Hay que recordar que no basta con pronunciar discursos en ocasión de la
conmemoración de la fecha en que Monseñor Romero fue asesinado; es indispensable que lo expresado públicamente sea acompañado por acciones
coherentes que demuestren el verdadero compromiso y la voluntad política por reivindicar la dignidad de las víctimas -y de la sociedad-, y contribuir para que se haga justicia por las violaciones cometidas a los derechos
humanos.
Para el caso en estudio, no obstante, que la imagen de Monseñor Romero
se ha mantenido presente en la memoria de la sociedad salvadoreña, no ha
sido suficiente para que los actores estatales (muchos de ellos protagonistas
de la firma de los acuerdos de paz y ex militantes de la guerrilla) reconozcan
públicamente y de manera oficial la responsabilidad del autor intelectual de
su asesinato; el monumento construido en honor a éste último sigue erigido
en una de las zonas más lujosas del país con el lema “patria sí comunismo no”
y los miembros del partido del que fue fundador siguen exaltando su imagen
como una especie de héroe que luchó contra la invasión comunista y mantienen el mismo discurso –de hace más de veinte años- de lucha contra los
comunistas, en una seria falta de coherencia con el supuesto clima de paz y
democracia en que vivimos.
Conclusiones
Sin duda alguna, este caso es uno de los más representativos para la historia de El Salvador y la figura de Monseñor Romero, como luchador por la
defensa de los derechos humanos y denunciante de las injusticias sociales
de la época previa al conflicto armado, es una de las más recordadas por la
población civil. Su imagen forma parte de innumerables murales en diferentes lugares del país y en su honor, también se erigió una escultura en una
pequeña plaza ubicada en la ciudad capital. Sin embargo, es necesario señalar que esta evocación de la imagen de Monseñor Romero en el país es fruto
del trabajo de la sociedad civil por mantener vivo el recuerdo de quien es
llamado el Obispo Mártir. En la actualidad existen diferentes organizaciones
de la sociedad civil que llevan el nombre de Monseñor Romero, no sólo en
la capital, sino también en el área rural, igualmente, en centros de estudios,
fundaciones sin fines de lucro y una avenida en el centro de la capital, todo
esto constituye manifestaciones de la memoria histórica; sin olvidar, por supuesto, que el 24 de marzo ha sido proclamado internacionalmente como
el Día del derecho a la verdad, precisamente en honor a Monseñor Romero
(ONU, Asamblea General, 2010).
De lo anterior se deduce que la reconstrucción a que se enfrentan las sociedades luego de un conflicto armado de muchos años, como el caso de El
Salvador, debe pasar por el saneamiento de las instituciones públicas para
que lleven a cabo un ejercicio democrático del poder, basado en el respeto a
los derechos y garantías fundamentales, pero sobre todo, en el respeto a la
dignidad humana. Y en tal sentido, no puede darse inicio a una nueva etapa
sin antes hacerle frente a los errores y horrores del pasado, sin deducir las
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Análisis del derecho a la verdad y a la memoria histórica en el salvador desde una teoría crítica de los derechos
humanos: el caso de Monseñor Óscar Arnulfo Romero
responsabilidades y sin sancionar a quienes cometieron graves violaciones a
los derechos humanos.
La convivencia pacífica entre personas que formaron parte de bandos armados contrarios no puede lograrse a partir de la firma de un acuerdo de paz
negociado por las cúpulas que jamás tomaron en cuenta a los cientos de personas que se vieron enfrentadas en combates sangrientos, donde perdieron
familiares, amigos y algunos, la vida. La construcción de un nuevo Estado
sólo puede conseguirse sobre la base de la armonía social que surja desde la
verdadera reconciliación entre los actores directos, partiendo del reconocimiento de los hechos ocurridos, de los perpetradores de las violaciones a derechos humanos y de las víctimas; y no como se ha hecho en países como El
Salvador, en los que la negación del pasado ha sido la constante y donde por
medio de la promulgación de leyes de amnistía se ha impuesto a la sociedad
una política de impunidad absoluta bajo las consignas de “perdón y olvido”.
En este sentido, el asesinato de Monseñor Romero ha significado para el país
un ejercicio permanente de la búsqueda de verdad y justicia, así como de la
construcción y conservación de la memoria histórica, al mantener presente
en el recuerdo de la población un hecho que marcó un momento importante
de la vida nacional en un contexto de represión y violencia.
Bibliografía
BONO, GONZALO ACOSTA, V.v.a.a, Ángel del Río Sánchez, y José Ma.Valcuende del Río, (2007). La Recuperación de la Memoria Histórica: Una
Perspectiva Transversal Desde Las Ciencias Sociales. Centro de Estudios
Andaluces.
BETANCUR, BELISARIO, REINALDO FIGUEREDO PLANCHART, Y THOMAS BUERGENTHAL (1993). De la locura a la esperanza: la guerra de 12
años en El Salvador. Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador. El Salvador: Naciones Unidas.
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2000). Informe 37/00. Caso 11.481 Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdámez. El
Salvador.
ESCUDERO ALDAY, RAFAEL (2011). Diccionario de Memoria Histórica:
Conceptos Contra El Olvido. Los Libros de la Catarata.
EQUIPO NIZKOR (1997). Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Recuperado de: http://
www.derechos.org/nizkor/espana/doc/boven.html.
PÉREZ GARZÓN, JUAN SISINIO Y EDUARDO MANZANO MORENO (2010).
Memoria Histórica. CSIC.
50
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Sandra Marisol Aguilar Ramírez
GALLARDO, HELIO (2008). Teoría Crítica: matriz y posibilidad de derechos
humanos. Murcia.
HALBWACHS, MAURICE (1968). La Mémoirecollective. Pressesuniversitaires de France.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN (2000). Hacia una visión compleja de los derechos humanos, en: El vuelo de Anteo, Derechos Humanos y Crítica de
la Razón Liberal. Bilbao: Palimpsesto, Derechos Humanos y Desarrollo.
INFORME DE JOINET SOBRE LA IMPUNIDAD, s. f. Recuperado de: http://
www.derechos.org/nizkor/doc/joinete.html.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (2011). Contribución de las Políticas de Verdad, Justicia y Reparación a las democracias
en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
LA DEMOCRACIA EN AMÉRICA LATINA. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos,s. f. Recuperado de: http://www2.ohchr.org/spanish/
issues/democracy/costarica/docs/PNUD-seminario.pdf.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA, 2009). Democracia para la paz, la seguridad y el desarrollo» Recuperado de:http://www.
oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=156&lID=2.
ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS (ONU, Asamblea General
2010), Resolución A/65/451
PÉREZ, JORDI BONET, Y ROSA ANA ALIJA FERNÁNDEZ (2009). Impunidad, Derechos Humanos y Justicia Transicional. Universidad de Deusto.
VALCUENDE DEL RÍO, JOSÉ MA. Y NAROTZKY MOLLEDA, SUSANA(coordinadores 2005). Las políticas de la memoria en los sistemas democráticos: poder, cultura y mercado. Sevilla, España: Fundación El Monte,
Federación de Asociaciones de Antropología del Estado Español, Asociación Andaluza de Antropología.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
51
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito
humano à saúde1
Heron Fernando De Sousa Gonzaga¹
Maria Augusta Jorge2
Resumo
Este capítulo se propõe apresentar os conceitos de biopoder e biopolítica devido a sua importância no estudo do direito humano à saúde quando se considera uma abordagem crítica
e contextualizada como presente na teoria crítica de direitos humanos de Joaquín Herrera
Flores.
Palavras-chave: direito humano à saúde; biopoder; biopolítica.
Abstract
This chapter aims to present the importance of the concepts of biopower and biopolitics
for the study of the human right to health, when considering a critical and contextualized
approach as this in Joaquín Herrera Flores’s critical theory of human rights
Keywords: human right to health; biopower; biopolitics.
Introdução
A Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde não apenas como a ausência de doença, mas como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social3. Essa definição, até avançada para a época em que foi realizada,
tornou-se irreal, ultrapassada e unilateral4. O conceito de saúde de 1948 foi
ampliado no ano de 1986, como mostra o “Health Promotion Glossary” (Glossário de Promoção à Saúde), mostrado no texto abaixo5.
Obviamente, a ampliação do conceito de saúde possibilitou uma maior compreensão do estado, apesar da grande complexidade conceitual na abordagem do mesmo. Nesta nova conceituação já se observa as relações socioeconômicas, as crenças, tradições, bem como relações com o meio ambiente.
Apesar de se apresentar como um direito humano, este se apresenta numa
1 Mestre em “Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarollo” pela Universidade Pablo de Olavide - Sevilha/ ES; Doutor e Pós-Doutor em Medicina pela Escola Paulista de Medicina - UNIFESP – São Paulo/ Brasil,
Professor e Coordenador do Curso de Medicina Unimar - Marília/SP/Brasil.
2 Especialista em Direitos Humanos pelo “Curso de Formación Especializada en Fundamentos Críticos: Los
Derechos Humanos como Procesos de Lucha por la Dignidad” na Universidade Pablo de Olavide - Sevilha/
ES; Doutora em Genética e Evolução pela Universidade Federal de São Carlos (UFSCar) - São Carlos, SP/
Brasil; Assessora do Núcleo de Pesquisa - Vilhena-RO/ Brasil.
3 World Health Organization. Disponível em: <http://www.who.int/suggestions/faq/en/index.html>
Acesso em: 17/9/2012.
4 SEGRE, Marco; Ferraz, Flávio Carvalho. O conceito de saúde. Rev. Saúde Pública. v. 31, n. 5, São Paulo, Oct. 1997 (http://dx.doi.org/10.1590/S0034-89101997000600016).
5 Health Promotion Glossary. Disponível em: <http://whqlibdoc.who.int/hq/1998/WHO_HPR_
HEP_98.1.pdf>. Acesso em 18/9/2012
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
visão universalista, estática, não relacionada a processos de luta. Portanto,
mesmo numa nova contextualização do conceito, não se visualiza um conceito relacionado com uma teoria crítica de direitos humanos6.
As concepções de saúde mudaram através de uma sucessão de etapas, que
vagamente refletem os problemas de saúde enfrentados pelas sociedades
atuais, bem como a forma que elas se desenvolveram. Medimos os fatores
considerados importantes e, por sua vez, os tópicos medidos e relatados se
tornam focos de atenção. Assim, a concepção predominante de saúde interage com os indicadores agravantes. Podemos distinguir três concepções dominantes de saúde: o modelo biomecânico, o modelo holístico, e o modelo de
bem-estar. Embora estes modelos tenham sido desenvolvidos em referência
à saúde individual, podem ser aplicados sobre a saúde da população7.
Há recursos que são básicos e imprescindíveis para se manter vivo, como os
alimentos e a água. Outros que serão demandados só por algumas poucas
pessoas, como um transplante de coração ou um remédio raro. Há questões
da saúde que se defende como do âmbito privado, como quantos filhos se
quer ter, ou como se vai morrer. Outras são de interesse coletivo que exigem
cuidado para todos, tais como as doenças contagiosas ou a contaminação do
ambiente8.
São diversos os bens ou recursos que necessitamos para estarmos sadios, que
também se conseguem de diferentes modos: alguns através de seus salários,
outros da terra que cultivam ou da renda de suas propriedades. E há quem
não pode ter acesso a eles e dependem de parentes, instituições ou do Estado
para sua assistência. Em síntese, saúde e doença são temas por demais complexos, com múltiplos aspectos e diversos significados, que demandará para
sua análise reduções e detalhes sobre seu âmbito de aplicação9.
Diante da complexidade do tema saúde, e consequentemente, direito humano à saúde, torna-se necessário lançar mão do elemento “teoria” do “diamante ético“, uma vez que entendemos que algumas considerações sobre o
aparecimento e o desenvolvimento das teorias relacionadas ao biopoder e à
biopolítica sejam imprescindíveis para o estudo do conceito de saúde, tema
central desse capítulo.
Isso ocorre porque acreditamos ser importante para discussão de saúde, uma
reflexão sobre este tema com uma visão crítica e contextualizada de direitos
humanos. Nesta capítulo, teceremos considerações sobre estes conceitos.
6 GONZAGA, Heron Fernando de Sousa. A força do trabalho. Uma análise crítica da OMS quanto ao direito
humano à saúde. 1 ed. São Paulo: Editora Unimar e Arte & Ciência, 2013. p. 94.
7 McDOWELL, Ian; SPASOFF, Robert A.; KRISTIANSSON, Betsy. On the Classification of Population
Health Measurements. Am J Public Health, 94(3): 390, 2004.
8 TORRES ALIAGA, Tomás M; TORRES SECCHI, Alícia M. Poder, accesibilidad y diferencias culturales en
Salud. Iruya, 1978-2008. Formosa: Ideas Gráficas, 2010. p. 22.
9 Idem.
54
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
Biopoder e biopolítica
Os conceitos de biopoder10 e biopolítica11 foram cunhados originalmente por
Michel Foucault, no primeiro volume do seu livro História de la Sexualidad 1.
La voluntad de saber.
A importância da obra de Michel Foucault para a atualidade se torna cada
vez mais evidente. Seus escritos deslocaram as teorias clássicas sobre o poder, a política e o Estado. O autor figura como um dos grandes pensadores da
contemporaneidade, no tocante a esse campo temático12.
Alguns pesquisadores dividem a obra do autor em três períodos, cada um
deles é distinto entre si, mas possuem aproximações e se articulam, já que
são “marcas” que demonstram as apreensões do autor em seu percurso intelectual. Os três momentos da obra de Foucault estão divididos da seguinte
forma13: (a) Arqueologia do saber; (b) Genealogia do poder; e (c) Genealogia da
moral.
No período referido como Arqueologia do Saber, ao final da década de sessenta, Michel Foucault já era o autor de obras escritas anteriormente, reconhecidas e amplamente lidas, como História da Loucura (1961), Nascimento
da Clínica (1963) e As Palavras e as Coisas (1966). Após ter estudado naquelas
pesquisas os saberes e a linguagem, Foucault passou a investigar as relações
microfísicas da história. A nova fase iniciada na década de setenta refletiu a
condução de Foucault para outro campo de estudos: o poder e a política.
Foucault não analisou “o Poder” por si só. O autor não pretendia lançar uma
análise sobre o Estado, nem muito menos acerca dos grupos políticos-ideológicos que o compõem. Para ele, o poder não é compreendido como tendo um
alcance global, que se transforme em regra geral, nem muito menos em lei.
Também não é entendido como sendo exercido exclusivamente por grupos
ou castas, ou mesmo classes, que usam estas armas para dominar o outro lado
da trincheira, o subjugado, o dominado, o proletário.
Para estudar o poder se precisa deixar de lado a soberania do Estado, o controle institucional feito pelos seus aparelhos, pois isso seria nada mais do que
a sua face mais exterior. A descrição abaixo feita por Foucault no volume I do
livro História de la Sexualidad demonstra bem esta relação14:
La palabra “poder” amenaza con introducir varios malentendidos.
Malentendidos acerca de su identidad, su forma, su unidad. Por poder
10 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 149.
11 Ibidem, p. 148.
12 PIMENTEL FILHO, Ernesto; VASCONCELOS, Edson. Foucault: Da microfísica à biopolítica. Revista Aulas, n. 3, dezembro 2006/março 2007. p. 2.
13 Ibidem, p. 3.
14 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 97.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
55
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
no quiero decir “el Poder”, como conjunto de instituciones y aparatos que
garantizan la sujeción de los ciudadanos en Estado determinado. Tampoco
indico un modo de sujeción que, por oposición a la violencia, tendría la
forma de la regla. Finalmente, no entiendo por poder un sistema general
de dominación ejercida por un elemento o un grupo sobre otro, y cuyos
efectos, merced a sucesivas derivaciones, atravesarían el cuerpo social
entero. El análisis en términos de poder no debe postular, como datos
iniciales, la soberanía del Estado, la forma de la ley o la unidad global de
una dominación; éstas son más bien formas terminales.
Logo, para Foucault, o “poder” não pode ser entendido como um poder político, de que dispõe o Estado, de exercer o comando e o controle, sem
submissão aos interesses de outro. Tão pouco pode ser entendido como uma
lei, uma regra ou uma dominação de um determinado grupo específico.
Assim, o poder não pode ser concebido como um objeto, uma coisa, um objeto de desejo, a aspiração que se pretende alcançar. Isso por uma questão
bastante relevante: o poder não existe como sendo um objeto, ou a materialização de um desejo. Esse “ser” chamado “poder” não existe, e a “coisificação”
pode ser a armadilha mais eficaz a ser construída discursivamente15.
No livro a Microfísica do Poder, Focault também discorre sobre o poder16:
O poder é o poder concreto que cada indivíduo detém e que cederia, total ou
parcialmente, para constituir um poder político, uma soberania política.
Neste conjunto teórico a que me refiro, a constituição do poder político
se faz segundo o modelo de uma operação jurídica que seria da ordem
da troca contratual. Por conseguinte, analogia manifesta, que percorre
toda a teoria, entre o poder e os bens, o poder e a riqueza. No outro caso –
concepção marxista geral do poder − nada disto é evidente; a concepção
marxista trata de outra coisa, da funcionalidade econômica do poder.
Funcionalidade econômica no sentido em que o poder teria essencialmente
como papel, manter relações de produção e reproduzir uma dominação de
classe que o desenvolvimento e uma modalidade própria da apropriação
das forças produtivas tornaram possível. O poder político teria neste caso
encontrado na economia sua razão de ser histórica. De modo geral, em um
caso temos um poder político que encontraria no procedimento de troca,
na economia da circulação dos bens o seu modelo formal e, no outro, o
poder político teria na economia, sua razão de ser histórica: o princípio de
sua forma concreta e do seu funcionamento atual.
O texto acima mostra que a discussão sobre o poder é altamente complexa e
a construção conceitual do mesmo, inúmeros fatores devem ser considerados, gerando muitas interpretações sobre o tema.
15 PIMENTEL FILHO, Ernesto; VASCONCELOS, Edson. Foucault: Da microfísica à biopolítica. Revista Aulas, n. 3, dezembro 2006/março 2007. p. 10, 11.
16 FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 11. ed., Rio de Janeiro: Graal, 1997. p. 99 .
56
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
Durante muito tempo, um dos privilégios característicos do poder soberano foi
o direito de vida e morte. Sem dúvida este derivava formalmente da velha pátria potesta, que dava ao pai de família romana o direito de “dispor” da vida de
seus filhos, como de seus escravos: “ele havia dado, ele podia tirá-la”. O direito
de vida e morte, tal como se formulava os teóricos clássicos, já era uma fórmula
consideravelmente atenuada. Desde o soberano até os seus súditos, já não se
concebia que tal privilégio fosse exercido em absoluto e incondicionalmente17.
O direito de vida e morte, tanto nessa forma moderna, relativa e limitada,
como em sua antiga forma absoluta, era um direito dissimétrico. O soberano
não exercia seu direito sobre a vida, senão pondo em ação seu direito de matar, ou retendo-o; não indicava seu poder sobre a vida senão em virtude da
morte que podia exigir. O direito de vida e morte era, na realidade, “o direito
de fazer morrer ou deixar viver” (“El derecho que se formula como “de vida y
muerte” es en realidad el derecho de hacer morir o de dejar vivir”)18.
Pode se ver, portanto, que não havia a priori a escolha pela vida e aí se encontra a contradição no exercício do poder soberano. Se o soberano tinha
o direito de vida e de morte, para seu exercício, o desequilíbrio entre deixar
morrer e deixar viver era fundamental. Desta forma, a prática do poder não
se exercia de maneira equilibrada, muito pelo contrário. O soberano possuia
o poder sobre a vida por ter antes o direito de exercer o poder sobre a morte.
Em outras palavras, era porque o soberano podia matar que ele tinha o poder
sobre a vida. Então, o exercício soberano colocava-se a partir do direito de
fazer morrer ou deixar viver19.
A visão de mudanças históricas, ocorridas a partir do final do século XVI e
início do século XVII, quando a burguesia se tornou a classe dominante, levou a Foucault descrever uma alteração na estrutura do poder.
Estas observações mostravam que progressivamente, o corpo humano se
tornava essencialmente uma força produtiva. Assim, dos séculos XVII e
XVIII, todas as formas de desgastes, irredutíveis à constituição das forças
produtivas, manifestava sua própria inutilidade; sendo banidas, excluídas e
reprimidas. O objetivo era reconstituir uma força de trabalho, cujo estatuto
ótimo, pelo menos no começo do século XIX, era o de ser infinita: quanto
mais força de trabalho houvesse, mais condições teria o sistema de produção
capitalista de funcionar melhor e em plena capacidade20.
Esta observação histórica possibilitou a Foucault usar uma nova terminologia de poder sobre a vida que se desenvolve desde o final do século XVII21.
17 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 143.
18 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 144.
19 PIMENTEL FILHO, Ernesto; VASCONCELOS, Edson. Foucault: Da microfísica à biopolítica. Revista Aulas, n. 3, dezembro 2006/março 2007. p. 15.
20 FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 11. ed., Rio de Janeiro: Graal, 1997. p. 103
21 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 147.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
57
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
A vida então é entendida em termos biológicos. A vida biológica das populações com certas características fazem produzir e reproduzir suas vidas, como
natalidade, mortalidade, produção de riqueza, pobreza e sanidade. A estratégia de poder vai governar as características biológicas das pessoas para
as pessoas serem produtivas e menos conflituosas. Podemos observar estas
proposições no parágrafo abaixo22:
Uno de los polos , al parecer el primero en formarse, fue centrado en el cuerpo
como máquina: su adiestramiento, el aumento de sus aptitudes, la extorsión de
sus fuerzas, el crecimiento paralelo de su utilidad y su docilidad, su integración
en sistemas de control eficaces y económicos, todo ello quedó asegurado por
procedimientos de poder característicos de las disciplinas: anatomopolítica de
cuerpo humano. El segundo, formado algo más tarde, hacia mediados de siglo
XVII, se centró en el cuerpo-especie, en el cuerpo transido por la mecánica de lo
viviente y que sirve de soporte a los procesos
biológicos: la proliferación, los nacimientos y la mortalidad, el nivel de salud, la
duración de la vida y la longevidad, con todas que puden hacerlos variar; todos
esos problemas los toma a sua cargo una serie de intervenciones y de controloes
reguladores: una biopolítica de la población.
É pois no limiar do biológico, nessa zona entre o biológico e o social, que as
tecnologias modernas intervêm e colonizam, de um modo novo, aquilo que
no mundo clássico se reservava a esfera do doméstico e do privado - a esfera
de oikos (do grego casa). O corpo e a vida, o corpo como criação do ser vivente
do homem, tonando-se matéria política. Dessa matéria, é feito o homem moderno de Foucault23.
Portanto, o poder é o poder sobre a vida, ou seja, o biopoder24. Esse biopoder
foi, sem dúvida, um elemento indispensável ao desenvolvimento do capitalismo, que não pode se afirmar senão ao preço da inserção controlada dos corpos
no aparato de produção e mediante a um ajuste dos fenômenos de população
aos processos econômicos25. Assim emergiu, como legitimação e objeto da modernidade política, em sua dupla articulação entre o indivíduo e a população26.
No entanto, este exigiu mais; necessitou do crescimento de uns e de outros. Seu
reforço, ao mesmo tempo que sua utilidade e docilidade, requereu métodos de
poder capazes de aumentar as forças, as aptidões e a vida em geral, sem torná
-las mais difíceis de dominá-las; sem o desenvolvimento dos grandes aparatos
22 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 147, 148.
23 GIORGI, Gabriel; RODRIGUEZ, Fermín (comps). Ensayos sobre biopolítica – excesos de vida. Buenos Aires: Paidós, 2007. p. 10.
24 NEGRI, Antonio. El monstruo político. Vida desnuda y potencia. In: GIORGI, Gabriel; RODRIGUEZ,
Fermín (comps). Ensayos sobre biopolítica – excesos de vida. Buenos Aires: Paidós, 2007. p. 118.
25 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 149.
26 GIORGI, Gabriel; RODRIGUEZ, Fermín (comps). Ensayos sobre biopolítica – excesos de vida. Buenos Aires: Paidós, 2007. p. 11.
58
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
do Estado, como instituições de poder, assegurando a manutenção das relações
de produção, os rudimentos da anatomopolítica e da biopolítica27.
Estas técnicas de poder, inventadas no século XVIII, se tornaram presentes
em todos os níveis do corpo social e foram utilizadas por instituições muito
diferentes, como a família, a escola, a polícia, a medicina individual ou a administração das coletividades. Atuaram no terreno de processos econômicos, do seu desenvolvimento, das forças envolvidas neles e que os sustentam.
Operaram também como fatores de segregação e hierarquização sociais, incidindo nas forças respectivas de uns e outros, garantindo relações de dominação e efeitos de hegemonia, ajuste entre a acumulação dos homens e
do capital, a articulação entre o crescimento dos grupos humanos, a
expansão das forças produtivas e a repartição diferencial da ganância. Estas
em parte foram possíveis graças ao exercício do biopoder em suas formas
e procedimentos múltiplos. A invasão do corpo vivente, sua valorização e
a gestão distributiva de suas forças foram nesse momento indispensáveis28.
Dessa forma, a ideia de biopoder veio se juntar às reflexões sobre as práticas
disciplinares, ambas técnicas de exercício de poder, particularmente a partir
do século XVIII e XIX.
As disciplinas se voltavam para o indivíduo, e para o seu corpo, para a sua normalização e adestramento através das diversas instituições modernas que esse
indivíduo atravessava durante a sua vida (a escola, a caserna, a fábrica, o hospital, a prisão, etc.). Eram instituições que docilizavam os corpos e os tornavam
aptos à produção industrial vigente, enquanto produção central nessa fase do
capitalismo. Portanto, o poder disciplinar age através da inscrição desses corpos em espaços determinados, do controle do tempo sobre eles (rapidez para
maximização da produção, etc.), da vigilância contínua e permanente, e da
produção de saber, conhecimento, por meio dessas práticas de poder29.
Por outro lado, o poder sobre o corpo tão pouco deixou de existir totalmente
até meados do século XIX. Sem dúvida, a pena não mais se centralizava no
suplício, como técnica de sofrimento, mas sim como objeto, a perda de um
bem ou de um direito.
Porém, castigos como trabalhos forçados ou prisão - privação pura e simples
da liberdade - nunca funcionaram sem certos complementos punitivos referentes ao corpo: redução alimentar, privação sexual, expiação física, masmorra. Na realidade, a prisão, nos seus dispositivos mais explícitos, sempre
aplicou certas medidas de sofrimento físico30.
27 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 149.
28 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 149, 150.
29 TRINDADE, Carlos Roberto Calenti. Biopoder, biopolítica e o Overmundo. Disponível em: <http://www.
cencib.org/simposioabciber/PDFs/CC/Carlos%20Roberto%20Calenti%20Trindade.pdf>. Acesso em 24
fev. 2012. p. 1.
30 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: o nascimento da prisão. 27 ed. Petrópolis: Ed. Vozes, 1987. p. 19.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
Assim, o poder disciplinar é, com efeito, um poder que, em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior “adestrar”; ou sem dúvida adestrar
para retirar e se apropriar ainda mais e melhor31:
Ele não amarra as forças para reduzi-las; procura ligá-las para
multiplicá-las e utilizá-las num todo. Em vez de dobrar uniformemente
e por massa tudo o que lhe está submetido, separa, analisa, diferencia,
leva seus processos de decomposição até às singularidades necessárias
e suficientes. “Adestra” as multidões confusas, móveis, inúteis de corpos
e forças para uma multiplicidade de elementos individuais — pequenas
células separadas, autonomias orgânicas, identidades e continuidades
genéticas, segmentos combinatórios. A disciplina “fabrica” indivíduos;
ela é a técnica específica de um poder que toma os indivíduos ao mesmo
tempo como objetos e como instrumentos de seu exercício. Não é um
poder triunfante que, a partir de seu próprio excesso, pode-se fiar em seu
superpoderio; é um poder modesto, desconfiado, que funciona a modo
de uma economia calculada, mas permanente. Humildes modalidades,
procedimentos menores, se os compararmos aos rituais majestosos da
soberania ou aos grandes aparelhos do Estado. E são eles justamente
que vão pouco a pouco invadir essas formas maiores, modificar-lhes os
mecanismos e impor-lhes seus processos.
O exercício da disciplina supõe então, um dispositivo que obrigue pelo jogo
do olhar; um aparelho onde as técnicas que permitem ver, induzam a efeitos
de poder, e onde, em troca, os meios de coerção tornem claramente visíveis
aqueles sobre a quem se aplicam32.
Antonio Negri também discorre sobre este tema na sua obra La Fábrica de
Porcelan33:
Mientras la disciplina se daba como una “anatomo-política“ de los cuerpos y
se aplicaba principalmente a los individuos la biopolítica representa por el
contrario una suerte de gran “medicina social“ que se plaica al control de las
poblaciones con el fin de gobernar la vida: a partir de allí, la vida forma parte
del campo del poder.
Na medicina se observa ainda nos dias de hoje esta ação de vigilância. Podemos citar desde o código de ética escrito e os órgãos regulatórios e até mesmo,
no Brasil, o controle das carteiras de vacinação dos filhos dos funcionários
públicos, tendo estes que apresentá-las periodicamente para não sofrerem
nenhum tipo de punição.
Assim, os conceitos dos ”dispositivos” têm uma origem subjetiva. Tanto o
conceito de ”dispositivos”, descrito por Foucault, como por Deleuze, é enten31 Ibidem, p. 195.
32 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: o nascimento da prisão. 27 ed. Petrópolis: Ed. Vozes, 1987. p. 196.
33 NEGRI, Antonio. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008. p. 38.
60
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
dido como um conjunto de práticas e estratégias homogêneas que caracterizam um estado de poder numa época determinada, podendo os mesmos ser
”dispositivos de controle” e ”dispositivos normativos”34:
Cuando hablamos de ”dispositivos”, queremos referirnos a un pensamiento
de tipo genealógico cuyo desarrollo comprende el movimiento de los deseos
y de los razonamientos: subjetivamos en consecuencia las relaciones
de poder que atraviesan al mundo, a la sociedad, a las determinaciones
institucionales y a las prácticas individuales.
Estes ”dispositivos” estão em ação em toda a sociedade e em todas as áreas,
especialmente na medicina. Contudo, a medicina não é a única instituição a
exercer essa vigilância sobre os corpos e os indivíduos: a justiça penal participa no âmbito de uma divisão do trabalho35.
A pressão do biológico sobre o histórico, durante milênios, foi extremamente forte; a epidemia e a fome constituíam as duas grandes formas dramáticas
dessa relação, que permanecia assim colocada abaixo do signo da morte. O desenvolvimento econômico, principalmente agrícola do século XVIII permitiu
que se diminuíssem um pouco essas ameaças profundas. Também contribuiu
o desenvolvimento dos conhecimentos relativos à vida. Assim, pela primeira
vez na história, o biológico se reflete no político. O termo “biopolítica” passa a
ser usado por Foucault para designar “o que vem à vida” e, seus mecanismos
no domínio dos cálculos explícitos, tornando o “poder-saber” num agente de
transformação da vida humana, como transcrito no parágrafo abaixo36:
…“biopolítica” para designar lo que hace entrar a la vida y sus mecanismos
en el dominio de los cálculos explícitos y convierte al poder-saber en un
agente de transformación de la vida humana…
O Estado, a partir do século XVIII, começa a incluir entre suas tarefas o cuidado da vida da população, transformando assim a política em biopolítica, é
principalmente por uma progressiva generalização e redefinição do conceito
da vida vegetativa ou orgânica, coincidindo com o patrimônio biológico da
nação, que realizará sua nova missão37.
Apresentemos então a definição foucaultiana de biopolítica38:
El término “biopolítica“ indica la manera en la que el poder se transforma,
en un determinado periodo, con el fin de gobernar no solamente a los
34 Ibidem, p. 44, 45.
35 GIAMI, Alain. A Medicalização da Sexualidade. Foucault e Lantéri-Laura: História da Medicina ou
História da Sexualidade? PHYSIS: Rev. Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 15(2): 269, 2005.
36 FOUCAULT, Michel. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 150, 151.
37 AGAMBEN, Giorgio. La inmanencia absoluta. In: GIORGI, Gabriel; RODRIGUEZ, Fermín (comps). Ensayos sobre biopolítica – excesos de vida. Buenos Aires: Paidós, 2007. p. 79.
38 NEGRI, Antonio. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008. p. 38.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
61
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
individuos a través de ciertos procedimientos disciplinarios, sino al
conjunto de seres vivos constituido en “poblaciones“: la (a través de
biopoderes locales) se ocupa también de la gestión de la salud, de la higiene,
de la alimentación, de la natalidad, de la sexualidad, etc., a medida que esos
diferentes campos de intervención se convierten en desafíos políticos.
Para Negri39 é evidente que o conceito de biopolítica só pode ser entendido
sobre a base da concepção que Foucault tinha do poder. Segundo Foucault, o
poder nunca é uma entidade coerente, unitária e estável, senão um conjunto
de “relações de poder“, que implicam condições históricas complexas e efeitos múltiplos, sendo portanto, “o poder é um campo de poderes“.
Assim, a biopolítica se ocupa aos poucos de todos os aspectos da vida que seguidamente serão chamados a se converter num campo de desenvolvimento das políticas do Welfare State (Estado de bem estar), sendo seu desenvolvimento efetivamente comprometido por completo na tentativa de obter uma
melhor gestão das forças de trabalho40.
Como vimos acima, essa nova tecnologia surgida, a biopolítica, não se resume ao homem como corpo, ela se dirige aos fenômenos mais globais, mais
gerais. Vai afetar os processos ligados à vida, como o nascimento, a morte, a
doença, a produção, o casamento. Nesse sentido, não será a individualização
que se coloca, mas a massificação; não o homem-corpo, mas o homem-ser
vivo. Processos como os de natalidade, mortalidade e de longevidade se articulam a uma série de outros de ordem política e econômica, eles serão os
principais campos de saber e alvos dessa biopolítica41.
A biopolítica, portanto, origina-se sobre princípios que desenvolvem as tecnologias do capitalismo e da soberania. Por outro lado, estas se modificam
amplamente no tempo, evoluindo de uma primeira forma, disciplinaria, para
uma segunda, que agrega às disciplinas, os dispositivos de controle, como
apresentado anteriormente neste capítulo42.
É então que se lança mão de incrementos para a melhor captação destes processos. Destaca-se, entre esses processos, a produção da estatística que será
de fundamental importância. Sobretudo, no que toca à medição dos fenômenos da natalidade. Mas não só o problema da natalidade será tocado. A
morbidade fará parte do esquema da biopolítica, não a morte que vem como
que partir a vida de maneira monstruosa, mas a morte que se prolonga, que
se instala permanentemente sobre a vida. Sairíamos da epidemia como fenômeno brutal sobre a vida para a doença como fator global43.
39 Ibidem, p. 40.
40 NEGRI, Antonio. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008, p. 38.
41 PIMENTEL FILHO, Ernesto; VASCONCELOS, Edson. Foucault: Da microfísica à biopolítica. Revista Aulas, n. 3, dezembro 2006/março 2007. p. 18, 19.
42 NEGRI, Antonio. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008. p. 39.
43 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso no Collège de France, 1973-1974. São Paulo: Martins
62
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
No entanto, a biopolítica tem um contexto contraditório, por sua própria definição. Mostra a extensão da contradição econômica e política, sobretudo
no tecido social, mas representa também a emergência das distintas resistências pelas quais está permanentemente mal intencionada44. É contraditório, porque quando falamos da subordinação real da sociedade pelo capital, e
assim, da atualidade do desenvolvimento capitalista, entendemos por certo
a mercantilização da vida, o desaparecimento do valor do uso, a colonização
das formas de vida por parte do capital, mas entendemos também as construções de uma resistência nesse novo horizonte45.
Ainda abordando as “tecnologias de poder”, podemos fazer referência quanto ao processo de medicalização. Este não é redutível à instituição médica
nem a do asilo, e seu aparecimento se inscreve no desenvolvimento destas
tecnologias46. Este processo consiste, assim, numa transformação da família
em agente de vigilância e de controle, compreendendo as ações efetuadas no
seio da família, ao mesmo tempo que o controle médico, exercido do exterior
sobre a família. A medicalização aparece como um processo dotado de certa complexidade, colocando em ação os saberes médicos e psiquiátricos, as
recomendações práticas e difundidas sobre a família, as disposições permanentes desenvolvidas com os pais e um controle exercido do exterior sobre
a família47.
Alguns autores, utilizando-se das reflexões de Foucault, identificaram uma
transição no modo de organização do poder na nossa sociedade, que Foucault
começou a perceber, mas não teve tempo para desenvolver completamente.
Gilles Deleuze fala da passagem das sociedades disciplinares para as sociedades de controle, características da contemporaneidade. Se as disciplinas
agiam em espaços de confinamento (escolas, fábricas, hospitais, prisões), o
controle se espalha por todo o tecido social. Deleuze diz que o poder não age
mais como molde, como acontecia nas sociedades disciplinares, mas por modulações, flexíveis e constantemente aperfeiçoáveis. Assim, o tempo do trabalho não é mais só o da fábrica (que se transforma em empresa, e se preocupa cada vez mais com a produção de serviços, e não de mercadorias), mas, se
estende por toda a vida do trabalhador, a formação também nunca termina,
é contínua (“nunca se deve parar de estudar”)48.
Fontes, 1999. p. 290, 291.
44 NEGRI, Antonio. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008. p. 47.
45 Ibidem, p. 46.
46 GIAMI, Alain. A Medicalização da Sexualidade. Foucault e Lantéri-Laura: História da Medicina ou
História da Sexualidade? PHYSIS: Rev. Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 15(2): 261, 2005.
47 GIAMI, Alain. A Medicalização da Sexualidade. Foucault e Lantéri-Laura: História da Medicina ou
História da Sexualidade? PHYSIS: Rev. Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 15(2): 267, 2005.
48 TRINDADE, Carlos Roberto Calenti. Biopoder, biopolítica e o Overmundo. Disponível em:<http://www.
cencib.org/simposioabciber/PDFs/CC/Carlos%20Roberto%20Calenti%20Trindade.pdf>. Acesso em 24
fev. 2012. p. 3.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
63
Biopoder e biopolítica e sua importância no direito humano à saúde
Antônio Negri estabelece a diferença entre o biopoder, como aquele que investe suas tecnologias de controle sobre as redes de produção, afim de gestioná-las, absorvê-las e neutralizá-las, e a biopolítica, se aludindo a “espaços
nos quais se desenvolvem relações, lutas e produções de poder”. Assim, a biopolítica é o terreno das lutas, das resistências produtivas frente às tentativas
do biopoder de modular e neutralizar as redes de cooperação. Assim o autor
acredita que o biopoder também se reformula. É esse novo biopoder, e a biopolítica correspondente, que hoje se chama de Overmundo49.
Concluindo o capítulo, Foucault procurou mostrar que a “biopolítica”, desde o
século XVIII procurou racionalizar os problemas colocados a serviço da prática governamental pelos fenômenos próprios de um conjunto de viventes,
constituídos em população: saúde, higiene, natalidade, longevidade, raças.
Sabe-se que esses problemas ocuparam desde o século XIX um lugar crescente e que estes desafios políticos e econômicos, permanecem até os dias de
hoje50.
Conclusão
A compreensão e o entendimento destes conceitos apresentam uma grande
complexidade, considerando que permeiam praticamente todos os aspectos
do viver, estando os mesmos impregnados na vida cotidiana sem que percebamos a atividade destes nas extensões da vida. O estudo destes conceitos
mostra que quando se propõe estudar saúde, a partir de uma visão crítica e
contextualizada dos direitos humanos, estes possibilitarão um olhar de observação voltado para o objetivo proposto.
Bibliografia
FOUCAULT, MICHEL. Em defesa da sociedade. Curso no Collège de France,
1973-1974. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FOUCAULT, MICHEL. Historia de la Sexualidad: la vontad de saber. Madri:
Siglo XXI, 2009.
FOUCAULT, MICHEL. Microfísica do Poder. 11. ed., Rio de Janeiro: Graal,
1997.
FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. Curso dado no College de
France (1978-1979), Martins Fontes, 2008.
FOUCAULT, MICHEL. Vigiar e Punir: o nascimento da prisão. 27 ed. Petrópolis: Ed. Vozes, 1987.
49 Ibidem, p. 3,4.
50 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. Curso dado no College de France (1978-1979), Martins
Fontes, 2008. p. 430.
64
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Heron Fernando De Sousa Gonzaga, Maria Augusta Jorge
GIAMI, ALAIN. A Medicalização da Sexualidade. Foucault e Lantéri-Laura:
História da Medicina ou História da Sexualidade? PHYSIS: Rev. Saúde
Coletiva, Rio de Janeiro, 15(2): 269, 2005.
GIORGI, GABRIEL; RODRIGUEZ, FERMÍN (comps). Ensayos sobre biopolítica
– excesos de vida. Buenos Aires: Paidós, 2007.
GONZAGA, HERON FERNANDO DE SOUSA. A força do trabalho. Uma
análise crítica da OMS quanto ao direito humano à saúde. 1 ed. São Paulo:
Editora Unimar e Arte & Ciência, 2013.
HEALTH PROMOTION GLOSSARY. Disponível em: <http://whqlibdoc.who.
int/hq/1998/WHO_HPR_HEP_98.1.pdf>. Acesso em 18/9/2012
MCDOWELL, IAN; SPASOFF, ROBERT A.; KRISTIANSSON, BETSY. On
the Classification of Population Health Measurements. Am J Public
Health, 94(3): 390, 2004.
NEGRI, ANTONIO. La Fábrica de Porcelana. Barcelona: Paidós, 2008.
PIMENTEL FILHO, ERNESTO; VASCONCELOS, EDSON. FOUCAULT: Da
microfísica à biopolítica. Revista Aulas, n. 3, dezembro 2006/março 2007.
SEGRE, MARCO; FERRAZ, FLÁVIO CARVALHO. O conceito de saúde. Rev.
Saúde Pública. v. 31, n. 5, São Paulo, Oct. 1997 (http://dx.doi.org/10.1590/
S0034-89101997000600016).
TORRES ALIAGA, TOMÁS M; TORRES SECCHI, ALÍCIA M. Poder,
accesibilidad y diferencias culturales en Salud. Iruya, 1978-2008. Formosa:
Ideas Gráficas, 2010.
TRINDADE, CARLOS ROBERTO Calenti. Biopoder, biopolítica e o
Overmundo. Disponível em: <http://www.cencib.org/simposioabciber/
PDFs/CC/Carlos%20Roberto%20Calenti%20Trindade.pdf>. Acesso em
24 fev. 2012.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. Disponível em: <http://www.who.int/
suggestions/faq/en/index.html> Acesso em: 17/9/2012.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
65
Comentarios al Informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre el
Derecho al Acceso a la Información en Materia
Reproductiva
Alejandra Lannutti1
Resumen
Palabras claves -----Abstract
Keywords --------
Introducción
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), publicó el 22
de noviembre de 2011, el documento titulado “Acceso a la Información en
Materia Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos”2, cuyo
texto obedece a un informe temático elaborado por la Relatoría sobre los
Derechos de las Mujeres.
Como es sabido, en concordancia con los principios de igualdad y no
discriminación que son elementos básicos de los instrumentos del sistema
interamericano de derechos humanos, la Relatoría sobre los Derechos de las
Mujeres presta atención específica a los derechos humanos de las mujeres
y la equidad e igualdad de género. Desde su establecimiento, en 1994, esta
Relatoría viene desempeñado una función vital en la tarea de la Comisión
de proteger los derechos de las mujeres mediante la publicación de esta
clase de estudios, la asistencia en la formulación de nueva jurisprudencia
en la materia, dentro del sistema de casos individuales, y el apoyo en la
investigación de diversos temas que afectan a los derechos de las mujeres en
Estados específicos de la región, mediante visitas e informes de países.
El informe de referencia encuentra sustento, y, de allí, relevancia doctrinal y
jurídica, en la base informativa que de manera consistente y a través de sus
distintos mecanismos viene recibiendo la CIDH sobre las diversas barreras
que las mujeres en la región americana enfrentan para lograr el acceso a
información sobre salud, particularmente en el ámbito de la salud sexual y
1 Abogada, Candidata a Magister en Derechos Humanos (UNLP), Docente en Derechos Humanos y Derechos Internacional (UB y UNLP), e Investigadora. Asesora en materia de Cooperación Internacional
Jurídica (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, República Argentina).
2 CIDH, Acceso a la Información en Materia Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II. Doc 61, 2011.
Comentarios al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho al Acceso a la
Información en Materia Reproductiva
reproductiva; barreras sostenidas en la marginación por distintos motivos a
la cual aquellas se vieron sometidas históricamente.
Ejemplo de ello es el acceso limitado a información sobre servicios de
planificación familiar, a pesar de una alta necesidad insatisfecha de estos
servicios3, problemas en el acceso a información básica, atención médica
y social adecuada en materia reproductiva4, así como también sobre la
tergiversación en la información en materia reproductiva proporcionada
por servidores públicos con fines disuasivos5.
De igual manera, la Comisión recibe copiosa información, y en tal sentido
viene procesado peticiones individuales respecto a la práctica de la
esterilización sin el consentimiento de las mujeres en algunos Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que en
ciertos casos ha ocasionado sus muertes6.
Estructura del Informe
Desde la óptica metodológica, el informe está estructurado en cuatro
secciones. La primera, de corte introductorio; una segunda, donde se describen
los estándares sobre el derecho al acceso a la información; y otra sección,
donde se detallan los estándares sobre el derecho al acceso a la información
en materia reproductiva, analizándose en ésta las diversas dimensiones del
acceso a la información que se deben tomar en consideración para garantizar
este derecho. El último capítulo plasma algunas recomendaciones a los
Estados sobre la materia.
Con base en lo anterior, el informe tiene por objeto identificar y analizar los
estándares internacionales y regionales desde un punto de vista de derechos
humanos, sobre el acceso a la información en materia reproductiva, con la
finalidad de que los Estados eliminen las barreras y garanticen y protejan
efectivamente este derecho de las mujeres sin discriminación.
Así, en su fase introductoria, contextualiza el derecho en estudio como
una herramienta fundamental para la construcción de la ciudadanía en
los sistemas democráticos, y determina que el acceso a la información está
estrechamente vinculado con la realización de otros derechos humanos;
por tanto, la falta de respeto y garantía de aquel puede ocasionar para las
3 CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala, 6 de abril de 2001,
véase Capítulo XIII, Los Derechos de la Mujer; CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos enParaguay, OEA/Ser./L/VII.110 doc. 52, 9 de marzo de 2001, véase Capítulo VIII, Derechos de
la Mujer. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay01sp/indice.htm.
4 CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala, 6 de abril de
2001,véase Capítulo XIII, Los Derechos de la Mujer.
5 CIDH, Informe No. 21/07, Petición 161/02, Solución Amistosa, Paulina del Carmen Ramírez Jacinto(México), 9 de marzo de 2007.
6 CIDH, Informe No. 71/03, Petición 12.191, Solución Amistosa, María Mamérita Mestanza Chávez(Perú),
3 de octubre de 2003.
68
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alejandra Lannutti
mujeres una vulneración de derechos, por ejemplo, a la integridad personal,
vida privada y familiar, y a vivir libres de violencia y discriminación.
Sobre el particular, especial mención hace el órgano con respecto a ciertos
colectivos como las mujeres en situación de pobreza, pertenecientes a
pueblos originarios y/o afrodescendientes, quienes habitan en zonas
rurales y las mujeres migrantes, siendo quienes enfrentan mayores
obstáculos en su acceso a la información sobre salud sexual y reproductiva.
Pudiéndose complementar este enunciado con otros grupos en situación de
vulnerabilidad, como lo son las mujeres detenidas y aquellas que ostentan
alguna discapacidad.
En este sentido, la CIDH hace referencia a algunas de las principales pautas
que los distintos órganos de protección han reseñado sobre los principios
mínimos que los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos
(OEA) deben observar para garantizar la protección del derecho al acceso a
la información en materia reproductiva en condiciones de igualdad.
Los principios mínimos o estándares de que se trata se traducen tanto sobre
el acceso a la información como un derecho humano, como sobre el derecho
al acceso a la información en materia reproductiva.
Frente a los primeros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
pronunció en tal sentido, al interpretar el acceso a la información como
un derecho humano en su Opinión Consultiva OC 5/85 señalando que: “[...]
dentro de una sociedad democrática [es necesario que] se garanticen las
mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el
más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto
[…] Tal como está concebido en la Convención Americana, [es necesario] que
se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse
libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información”.
En concepto de la Corte, de acuerdo a la protección que otorga la Convención
Americana en su artículo 13, el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole”7.
Por su parte, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión sostuvo que
el derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las
personas públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos,
de todos los niveles de Gobierno.
7 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 76. Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; Corte IDH. Caso Ricardo Canese
Vs.Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 77; y
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 108.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
69
Comentarios al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho al Acceso a la
Información en Materia Reproductiva
Existe un consenso regional de los Estados que integran la OEA sobre
la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su
protección. Dicho derecho ha sido objeto de resoluciones específicas
emitidas por la OEA8. Por ejemplo en la Resolución 2514, de 4 de junio de
2009, la Asamblea General instó a los Estados miembros a que respeten y
hagan respetar el acceso de todas las personas a la información pública y
a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva9.
En el plano: acceso a la información en materia reproductiva, la Comisión
expresó que el derecho al acceso a la información es especialmente relevante
en el ámbito de la salud y específicamente en el área de la sexualidad y la
reproducción, ya que contribuye a que las personas estén en condiciones de
tomar decisiones libres y fundamentadas respecto de aspectos íntimos de su
personalidad.
Bajo el sistema interamericano, el acceso a la información en materia sexual
y reproductiva involucra una serie de derechos como el derecho a la libertad
de expresión, a la integridad personal, a la protección a la familia, a la vida
privada y a vivir libres de violencia y discriminación.
En este sentido, la CIDH observó que en las últimas décadas el acceso a la
información en materia sexual y reproductiva ha cobrado mucha relevancia
a nivel regional e internacional. Efectivamente, la Comisión ha establecido
que el pleno goce de los derechos humanos de las mujeres no es posible de
alcanzar sin un acceso oportuno a servicios integrales de atención en salud,
así como a información y educación en la materia para que las mujeres
adopten decisiones libres, fundamentadas y responsables en materia de
reproducción, incluyendo planificación familiar10. Además, ha referido que
la información y la educación habilitan a las mujeres para adoptar decisiones
a todos los niveles y en todas las esferas de sus vidas, especialmente en el
terreno de la salud, sexualidad y reproducción.
A nivel del sistema internacional de protección de derechos humanos, las
disposiciones contenidas en la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW),establecen la obligación
de los Estados partes de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos/as, el intervalo entre los nacimientos, y a tener acceso
8 OEA, Resolución AG/RES. 1932 (XXXIII‐O/03) de 10 de junio de 2003, sobre “Acceso a la Información
Pública: Fortalecimiento de la Democracia”; Resolución AG/RES. 2057 (XXXIVO/04) de 8 de junio de
2004, sobre “Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia”; Resolución AG/RES.
2121 (XXXV‐O/05) de 7 de junio de 2005, sobre “Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la
Democracia”; y AG/RES. 2252 (XXXVI‐O/06) de 6 de junio de 2006, sobre “Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia”.
9 OEA, Resolución AG/RES. 2514 (XXXIX‐O/09) de 4 de junio de 2009, sobre “Acceso a la Información
Pública: Fortalecimiento de la Democracia”, punto resolutivo 2.
10 CIDH, Informe No. 21/07, Petición 161/02, Solución Amistosa, Paulina del Carmen Ramírez Jacinto(México), 9 de marzo de 2007.
70
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alejandra Lannutti
a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos.
Específicamente el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer subrayó que el deber de los Estados de asegurar en condiciones de
igualdad el acceso a servicios de atención médica, así como la información y
la educación, entraña la obligación de respetar y proteger los derechos de las
mujeres en materia de atención médica y velar por su ejercicio11.
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
interpretó el derecho a la salud, como un derecho inclusivo que no sólo abarca
la atención de salud oportuna y apropiada, sino también los principales
factores determinantes de la salud, que incluye el acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva12.
La CIDH analizó algunos estándares específicos sobre el acceso a la información
en materia sexual y reproductiva que los Estados deben observar para
garantizar este derecho, y, en tal sentido, relevó como prioritarios el acceso
a la información y el consentimiento informado, el acceso a la información y
la protección de la confidencialidad, el acceso a la información y la obligación
de entregar información oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa,
el acceso a la información y el acceso a la historia médica y el acceso a la
información y la obligación de producción de estadísticas confiables.
Reflexiones Finales
Para concluir, la CIDH plasmó una serie de recomendaciones específicas en
aras a contribuir con los esfuerzos de los Estados de garantizar la protección
del derecho al acceso a la información en materia reproductiva en condiciones
de igualdad y no discriminación.
En este sentido, la Comisión resaltó la importancia de adecuar el ordenamiento
jurídico interno sobre acceso a la información y educación sobre salud sexual
y reproductiva a los estándares internacionales en materia de derecho de
acceso a información, estándares que los Estados se han comprometido a
seguir; y que, las políticas y programas elaborados con la participación de
las propias mujeres, tengan consistencia con las metas establecidas por los
Estados para mejorar el flujo de información en materia reproductiva.
Asimismo, destacó la necesidad de que se analice, por parte de todos los
órganos del Estado, las leyes, prácticas y políticas públicas en el ámbito de
la salud en aras de asegurar que la información que se brinde sea oportuna,
completa, accesible, fidedigna y oficiosa.
11 Naciones Unidas, Comité de la CEDAW, Recomendación General 24, la mujer y salud, párr. 13.
12 Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute delmás
alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), Observación General 14, 11 de agosto de 2000, párr. 11.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
71
Comentarios al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho al Acceso a la
Información en Materia Reproductiva
En esta misma línea de análisis, la Comisión recomendó que se establezcan
protocolos para el acceso efectivo a la información cuando se presentan
casos de objeción de conciencia, y se revisen las normas penales que obligan
a los y las profesionales de la salud a violar la confidencialidad y el secreto
profesional según los estándares internacionales sobre la materia.
De igual manera, especial atención confirió a la incorporación de
procedimientos judiciales eficaces, para la revisión de decisiones de
funcionarios/as públicos que nieguen a las mujeres el derecho de acceso a
una determinada información o que simplemente omiten dar respuesta a la
solicitud.
En el plano de los servicios de salud, el órgano enfatizó sobre el deber que
los Estados partes tienen de garantizar la confidencialidad en el acceso a
información en materia sexual y reproductiva y de asegurar la obligación de
los/as profesionales de la salud de informar a las mujeres sobre su salud para
que éstas puedan adoptar decisiones libres, fundamentadas y responsables
en materia de sexualidad y reproducción; como así también, el de asegurar
que la información proporcionada esté adecuada al público que la requiere,
especialmente para que las mujeres que hablen otras lenguas puedan acceder
a la información en sus propias lenguas.
Referido a colectivos específicos de mujeres, la Comisión enfatizó en
la promoción de la difusión masiva de información sobre la salud y los
derechos de las mujeres pertenecientes a pueblos originarios indígenas,
afrodescendientes y las que habitan en zonas rurales, con el fin de que se
garantice su participación efectiva en la toma de decisiones sobre su salud
reproductiva e integrar a las adolescentes con un enfoque en la prevención
de la maternidad temprana.
Por último, es dable mencionar aquellas observaciones orientadas a la
implementación de medidas para que los sistemas de información reflejen de
manera adecuada la situación a nivel nacional y local de la salud de las mujeres,
tales como cifras de necesidades en planificación familiar,morbilidad‐
mortalidad materna, mortalidad neonatal, y sus causas, con la finalidad de
tomar decisiones y acciones efectivas; y que los presupuestos nacionales
contemplen la producción de estadísticas confiables en materia de salud
sexual y reproductiva desagregada como mínimo por sexo, género, etnia y
edad.
Conclusión
A modo de conclusión, el informe constituye un eslabón más en la tarea que
tanto la Comisión como la Relatoría tienen de proteger los derechos de las
mujeres, crear conciencia sobre la necesidad de adoptar nuevas medidas para
garantizar que aquellas puedan ejercer sus derechos básicos, y fomentar el
cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones prioritarias de
igualdad y no discriminación.
72
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alejandra Lannutti
Bibliografía
CIDH, Acceso a la Información en Materia Reproductiva desde una
Perspectiva de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 61, 2011.
CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en
Guatemala, 6 de abril de 2001.
CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en
Paraguay, OEA/Ser./L/VII.110 doc. 52, 9 de marzo de 2001.
CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en
Guatemala, 6 de abril de 2001.
CIDH, Informe No. 21/07, Petición 161/02, Solución Amistosa, Paulina del
Carmen Ramírez Jacinto (México), 9 de marzo de 2007.
CIDH, Informe No. 71/03, Petición 12.191, Solución Amistosa, María Mamérita
Mestanza Chávez (Perú), 3 de octubre de 2003.
CIDH, Informe No. 21/07, Petición 161/02, Solución Amistosa, Paulina del
Carmen Ramírez Jacinto (México), 9 de marzo de 2007.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 76.
Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 77.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No.
107, párr. 108.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución AG/RES. 1932 (XXXIII‐O/03)
de 10 de junio de 2003, 2057 (XXXIVO/04) de 8 de junio de 2004, 2121
(XXXV‐O/05) de 7 de junio de 2005, 2252 (XXXVI‐O/06) de 6 de junio
de 2006, 2514 (XXXIX‐O/09) de 4 de junio de 2009, sobre “Acceso a la
Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia”.
Naciones Unidas, Comité de la CEDAW, Recomendación General 24, la mujer
y salud, párr. 13.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
73
Comentarios al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho al Acceso a la
Información en Materia Reproductiva
Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
Observación General 14, 11 de agosto de 2000.
74
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Cuando digo derechos humanos, también digo
procesos de lucha contra la dictadura del Capital
Manuel E. Gándara Carballido1
Resumen
Entendiendo los derechos humanos como procesos de lucha por condiciones de vida digna, la
reflexión gira en torno al papel que el discurso y la práctica de estos derechos vienen desempeñando frente a los efectos de las relaciones capitalistas.
Esta reflexión se realiza en el marco de un pensamiento crítico que postula la necesidad de un
enfoque socio-histórico en el estudio de los derechos, superando así las limitaciones de una
aproximación exclusivamente formal-juridicista de los derechos humanos. Este enfoque, que
exige historizar y contextualizar el debate sobre los derechos, permite identificar las tensiones y contradicciones entre vida digna y sistema capitalista
Palabras-clave: derechos humanos, pensamiento crítico, neoliberalismo.
Abstract
Understanding human rights as a process of struggle for decent living conditions, reflection
revolves around the role that the discourse and practice of these rights have been playing
against the effects of capitalist relations.
This reflection takes place in the framework of critical thinking that posits the need for a
socio-historical approach to the study of rights, thereby overcoming the limitations of a formal-legalistic human rights approach. This approach, which requires historicize and contextualize the debate on the rights, identifies the tensions and contradictions between the capitalist system and dignified life
Keywords human rights, critical thinking, neoliberalism
Introducción
La abstracción de las condiciones socio-históricos ha permitido a la ideología
liberal fragmentar las distintas dimensiones que conforman la realidad social; así, ha hecho posible formular un discurso de los derechos atendiendo a
aspectos estrictamente jurídicos sin tener que dar cuenta de las dimensiones
política y económica.
1 Activista de derechos humanos, dedicado a la educación popular en derechos humanos en Venezuela,
donde ha acompañado procesos de formación y organización con comunidades de base y organizaciones
sociales. Miembro de la Red de Apoyo por la Justicia y la Paz y del Instituto Joaquín Herrera Flores. Profesor de “Teoría tradicional y teoría crítica de los derechos humanos” en el Programa Oficial de Máster en
“Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo” de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España. Profesor de “Derechos humanos y Cooperación para el Desarrollo” en el Máster de Desarrollo local y
Cooperación Multilateral de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España. Licenciado en Filosofía
por la Universidad Santa Rosa de Lima, Caracas, Venezuela. Magister en Filosofía de la Práctica por la
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela. Magister en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide en Sevilla, España. Doctor en Derechos Humanos y
Desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide, en Sevilla, España.
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
Cuando asumimos los derechos humanos más allá de reivindicaciones específicas y nos preguntamos por las razones estructurales que hacen que en
nuestra sociedad se mantengan y reproduzcan relaciones de dominio, explotación y exclusión tenemos que preguntarnos si las formas de organización
socio-económica, si los modelos políticos y los marcos civilizatorios, que definen determinadas relaciones sociales, contribuyen o no a la satisfacción de
tales condiciones para todos y todas. Asumir críticamente los derechos humanos nos debe llevar no sólo a ver si un determinado derecho está siendo
garantizado, sino a un análisis de nuestra sociedad, intentando determinar
qué causas estructurales (modelo de civilización, relaciones sociales de producción, sistemas socio-culturales, formas de organización política) establecen una determinada configuración que hace imposible la vida digna para
todos y todas (incluida la naturaleza). Este análisis no niega acciones específicas más sectoriales, sobre derechos concretos, pero exige una comprensión
del conjunto capaz de orientar una práctica realmente transformadora.
Por ello, nos proponemos desarrollar algunas reflexiones sobre la posibilidad
de sostener coherentemente derechos humanos en el marco de relaciones
definidas por el capitalismo; régimen que, sin lugar a duda, ha logrado establecerse como forma de organización social hegemónica en los dos últimos
siglos.
Dibujando el campo de nuestra discusión
Si bien una fórmula mínima de capitalismo le reconoce asentado sobre el
principio de la acumulación ilimitada de capital a partir de una clara asimetría de poder en las relaciones entre quienes detentan los medios de producción y quienes han de subordinarse a estos primeros, dado que solo pueden
ofrecer su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración salarial,2 pensamos que el capitalismo no debe ser considerado solo como un sistema económico, tal y como hace el análisis clásico de la economía política, ni tampoco
como un sistema cultural, en la línea de los estudios poscoloniales anglosajones. Como propone el grupo de investigación modernidad/colonialidad asumimos el capitalismo como una “red global de poder” que integra procesos
tanto económicos como políticos y culturales.3 Esta integración de las distintas dimensiones en un único sistema de poder queda patente al analizar las
formas en que la modernidad y el capitalismo, siendo procesos históricos con
un origen distinto, se fueron integrando y reforzando mutuamente.4 En ese
2 Cfr. RAMOS FILHO, W. y MARQUES DA FONSECA, M. Capitalismo descomplexado e duração do trabalho. En: Trabalho e regulação no Estado Constitucional. Volumen III. (Wilson Ramos Filho, coordinador). Coleção Mirada a Bombordo. Traducción propia. Curitiba: Juruá, 2011, p. 234.
3 Cfr. CASTRO-GÓMEZ, S y GROSFOGUEL, R. Giro decolonial, teoría crítica y pensamiento heterárquico.
En Prólogo de El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistémica más allá del capitalismo
global. (Compiladores Santiago Castro-Gómez y Ramón Grosfoguel). Bogotá: Siglo del Hombre Editores;
Universidad Central, Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos y Pontificia Universidad Javeriana,
Instituto Pensar, 2007, pp. 17-18.
4 Cfr. SANTOS, B. Os direitos humanos na pós-modernidade. En Oficina de CES N° 10. CES, junho 1989.
En línea: http://www.ces.uc.pt/myces/UserFiles/livros/ 1097_Oficina%20do%20CES_10.pdf Consulta
realizada el 29 de marzo de 2013.
76
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
sentido, Arturo Escobar plantea la necesidad de comprender la economía
occidental como una institución de la que no solo forman parte los sistemas
de producción, sino también, desde finales del siglo XVIII, los sistemas de poder y significación, estando los tres unidos al desarrollo del capitalismo y la
modernidad, debiendo ser entendidos como formas culturales. La economía,
por tanto, debe reconocerse en su capacidad para producir una determinada
forma de ser humano (como sujeto productivo) y un tipo específico de orden
social.5
El proceso histórico que venimos describiendo asume una condición extrema a partir de la universalización de la forma mercantil y de la sujeción de
las normas jurídicas a las exigencias del mercado propias del actual proceso
de globalización capitalista del sistema neoliberal. En éste, se establece una
sensibilidad jurídica capaz de sacralizar tanto la productividad como la eficacia económica, a la vez que logra que se asuman como naturales los imperativos requeridos por la acumulación privada de capital.6 Tal y como la describe
Herrera Flores:
Esta nueva fase de la economía neoliberal globalizada se caracteriza, básicamente, por tres fenómenos. En primer lugar, por la ampliación constante de las fronteras de la acumulación capitalista (el trabajo productivo,
el ocio, los conocimientos tradicionales). En segundo lugar, por la contaminación e impregnación de lo humano de las exigencias morales de dicha
acumulación: competitividad, consumismo, egoísmo “racional”, individualismo, etc. (es decir, por la colonización economicista de los mundos
vitales). Y, en tercer lugar, por la imposición de todas estos fenómenos en
todas las escalas en que la vida y la productividad humanas se despliegan como si fueran procesos “naturales” e irreversibles (lo que, en otros
términos, podríamos definir como la globalización del particularismo del
capital a todo nuestro universo).7
El mercado, como sistema de competencia, genera modelos de relación social
que, a su vez, van produciendo determinadas formas de sensibilidad en los
sujetos, definiendo así un horizonte de sentido8, de manera tal que no decide
únicamente sobre los productos y las formas de producción, sino también
5 Cfr. ESCOBAR, A: Encountering Development. The Making and Unmaking of the Third World, Princeton
University Press, Princeton, 1995. (Edición en español: La invención del Tercer Mundo. Construcción y deconstrucción del desarrollo, Editorial Norma, Bogotá, 1998).
6 Cfr. GALLARDO, H. Derechos humanos y globalización en América Latina. Entrevista de Jürg Schiess
para ILSA, 4 de junio del 2007, p. 3. En línea: http://heliogallardo-americalatina.info/index.php?option=com_content&task=view&id=43&Itemid=9.
Consulta realizada el 28 de marzo de 2013.
7 HERRERA FLORES, J. Prólogo al libro de Boaventura de Sousa Santos. Foro Social Mundial. Manual de
uso. Barcelona: Icaria, 2005.
8 En relación con el capitalismo como orden que implica además del sistema económico, una estructura
social, un modelo de cultura y una estructura política, puede verse la obra de Roger Garaudy. La alternativa. Madrid: EDICUSA, 1973, pp. 63-64. Sobre el desarrollo y contenidos del capitalismo, véanse el texto
de Kart Polanyi. La gran transformación. Crítica del liberalismo económico. Madrid: La Piqueta, 1997;
también HINKELAMMERT, F y MORA, H. Hacia una economía para la Vida. San José: DEI, 2005.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
77
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
sobre los productores y su vida.9 Es por ello que el sociólogo Edgardo Lander
afirma que las alternativas que se quieran generar al sistema capitalista “requieren no sólo alternativas a los patrones de propiedad y de consumo de esta
sociedad, sino igualmente alternativas a su cosmovisión, sus subjetividades, a
sus modos de conocer y de producir.”10
Todo este proceso histórico acontece, con el agravante de que el mercado,
sustentado en la absolutización de la racionalidad instrumental y la lógica
de propio beneficio, se ha constituido en un automatismo que produce riqueza destruyendo las bases de toda riqueza: el hombre y la naturaleza.11 El
mercado, convertido en absoluto, se transforma de esta manera en la mayor
amenaza a la sostenibilidad de la vida.
Nuestras sociedades de mercado están conformadas por sujetos aislados, que
además se perciben entre sí como competidores que deben orientarse por
el logro del máximo beneficio personal. En ellas, el consumo (o al menos la
expectativa de consumo, cuando consumir no es posible) se convierte en “lugar estructural y autónomo de relaciones sociales, una forma nueva de poder,
de derecho y de conocimiento.”12 En este “horizonte de sentido”, en el marco
de este proyecto societal, se va configurando el régimen civilizacional que
Boaventura De Sousa Santos ha definido como fascismo social, caracterizado
por diversas formas de marginación (apartheid social, fascismo de la inseguridad, fascismo paraestatal, fascismo financiero…) de extensas masas de
población que quedan excluidas de toda forma de contrato social: jóvenes de
guetos urbanos populares, campesinos, trabajadores del posfordismo, etc.13
Ante este panorama, los desafíos teóricos y prácticos (siempre entendidos
como dimensiones de la praxis humana, no como momentos separados), son
de inmenso calado. Se necesita desnaturalizar las supuestas evidencias que
el capitalismo ha logrado instalar como forma de pensamiento; se requiere imaginar alternativas concretas que permitan anudar el lazo social sobre
la base de otra dinámica histórica que no sea la del capital. Tal tarea, para
que sea real y efectiva, solo será posible en el diálogo permanente entre los
actores sociales que habiendo reconocido la necesidad de esta transformación, asumen el compromiso de hacerla posible.14 Por eso, las reflexiones que
9 Cfr. HINKELAMMERT, F. El mercado como sistema autoregulado y la crítica de Marx. En: El sujeto y la
ley. El retorno del sujeto reprimido. Heredia: EUNA, 2003, p. 238.
10 LANDER, E. ¿Reinventar el socialismo? En: Alternativas. Revista de análisis y reflexión teológica.
Año 19, N° 43, enero-junio 2012. Managua: Editorial Lascasiana, p. 38.
11 Cfr. HINKELAMMERT, F. El mercado como sistema autoregulado y la crítica de Marx. En: El sujeto y
la ley. El retorno del sujeto reprimido. Heredia: EUNA, 2003, p. 249. En este argumento, Hinkelammert
sigue de cerca al propio Karl Marx: Marx, K. El Capital, FCE, I. p. 423/424.
12 SANTOS, B. Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Bilbao: Desclée de
Brouwer, 2003, p. 315.
13 Cfr. SANTOS, B., Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Trotta-ILSA,
Madrid-Bogotá, 2009, pp. 560 y ss. También SANTOS, B. La caída del Angelus Novus: Ensayos para una
nueva teoría social. Colección En Clave de Sur. 1ª ed. Bogotá: ILSA, 2003, p. 83.
14 Cfr. GRUNER, E. En Cuaderno de Pensamiento Crítico Latinoamericano N° 44. Año 4. 15 de octubre
78
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
siguen pretenden ofrecer algunos aportes para pensar y actuar una teoría
anticapitalista de los derechos humanos.
Necesidad de una aproximación teórica a los derechos, capaz de recuperar
la economía política
Reconocer que la lucha de los derechos humanos va más allá de su mero
reconocimiento formal en los marcos normativos, atendiendo a la construcción de reales condiciones de vida digna en los diversos contextos en que
las personas y los pueblos realizan sus proyectos vitales, exige recuperar el
análisis crítico de la economía política en la comprensión de los derechos.
Es falso todo intento por construir sociedades que reconozcan y se orienten
por la vigencia de los derechos, si tales intentos no asumen lo económico
como una instancia imprescindible.15 No habrá garantía posible de derechos
humanos sin transformaciones profundas a nivel económico, pues dichas
transformaciones son parte de sus condiciones de posibilidad.16
En cuanto la economía política se interesa por el problema de la reproducción de los factores de la producción, fuerza de trabajo y capital, por
ejemplo, esta reproducción se constituye en matriz de la asignación óptima de los recursos sociales. Diciéndolo esquemáticamente, una economía
política determinada puede privilegiar la reproducción del capital, otra la
de la fuerza de trabajo y una tercera la del ser humano… Desde luego, una
política económica puede invisibilizar ideológicamente su referente en la
economía política, pero esta invisibilización trae consigo la desaparición,
también ideológica, del ser humano y de sus responsabilidades como sujeto. Se advierte aquí que la matriz que afirma la reproducción de la vida
humana y de la Naturaleza y hace de toda otra decisión social funciones
de esta reproducción, constituye la matriz óptima para imaginar, pensar
y luchar por derechos humanos.17
El discernimiento crítico de los modelos económicos, un ejercicio necesariamente atravesado por opciones de carácter ético y político, permite desnaturalizar supuestas posiciones “necesarias e ineludibles” en las formas de asignar los recursos en nuestras sociedades, identificando también presupuestos
y opciones que han sido interesadamente invisibilizadas. En este sentido, es
preciso afirmar que cualquier propuesta de política económica, y de economía política, en general, que desconozca la centralidad de las necesidades
humanas y de las formas de organización social que se requieren para atenderlas, establece y refuerza dinámicas discriminatorias, autoritarias, totalide 2011.
15 Cfr. HINKELAMMERT, F. Con los pobres de la tierra quiero yo mi suerte echar. Lilia Solano entrevista
a Franz Hinkelammert. Mimeo, p. 75.
16 Cfr. HINKELAMMERT, F. y MORA, H. Hacia una economía para la vida, p. 347. En Línea: http://
www.pensamientocritico.info/libros/libros-de-franz-hinkelammert.html?start=15. Consulta realizada
el 30 de marzo de 2013.
17 GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos. (David Sánchez Rubio,
editor). Murcia, 2008, p. 288.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
79
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
tarias y de exterminio de lo humano y la naturaleza.18 En función de ello,
afirmamos la contradicción entre los procesos de acumulación irrestricta de
capital, base de la propuesta capitalista, y la asunción de derechos humanos
entendidos desde el pensamiento crítico.
El discurso y configuración de las prácticas de los derechos humanos pueden responder de manera diversa a la consolidación del capitalismo; bien
resultando funcional a él, bien reaccionando de manera contundente contra
su lógica de exclusión y explotación de grandes sectores de la población. De
hecho, el proceso histórico de conformación del capitalismo puede ser leído
a partir de sus consecuencias en la configuración de los derechos humanos.
Veamos respecto a ello el planteamiento de Santos:
Desde meados do século XVIII, a trajectória da modernidade está vinculada ao desenvolvimento do capitalismo nos países centrais, o que pode ser
ilustrado também no campo dos direitos humanos… Um tanto esquematicamente pode dizer-se que o primeiro período é o período da expansão
e consolidação dos direitos civis e políticos pois, como é sabido, a componente democrática do Estado liberal começou por ser muito ténue e
só se foi ampliando em consequência das lutas sociais conduzidas pelos
trabalhadores, as quais, de resto, embora características deste período,
continuaram sob diferentes formas nos períodos seguintes. O segundo
período, o período do capitalismo organizado, é um período dominado
pela conquista dos direitos sociais e económicos, a segunda geração dos
direitos humanos, e a forma política do Estado em que se veio a traduzir é
o Estado-Providência ou o Estado social de direito. Por fim, o terceiro período, que estamos a viver, é um período complexo pois se é certo que nele
se tem vindo a pôr em causa os direitos conquistados no período anterior,
os direitos sociais e económicos, por outro lado, tem-se vindo a lutar, e
nalguns países com algum êxito, pelo que se poderia considerar a terceira geração de direitos humanos, os direitos culturais, pós-materialistas,
anunciadores de modos de vida alternativos (ecológicos, feministas, pacifistas, anti-racistas, anti-nucleares).19
En el actual “orden” mundial, en el que el sistema económico capitalista ordena los demás campos de las relaciones sociales, buena parte de los marcos
normativos son definidos en función de la dinámica de acumulación del capital.20 Ante el “orden” gestado desde el capitalismo globalizado, necesitamos
identificar el papel que ha venido jugando el discurso tradicional de los derechos humanos, e identificar las potencialidades de otro discurso que recoja y
anime otras prácticas.
18 Cfr. GALLARDO, H. Política y transformación social. Discusión sobre derechos humanos. Quito: Escuela de formación de laicos y laicas. Vicaría Sur Servicio Justicia y Paz (Serpaj), 2000, p. 28.
19 Cfr. SANTOS, B. Os direitos humanos na pós-modernidade. En Oficina de CES N° 10. CES, junho 1989.
En línea: http://www.ces.uc.pt/myces/UserFiles/livros/ 1097_Oficina%20do%20CES_10.pdf Consulta
realizada el 29 de marzo de 2013.
20 Cfr. SENENT DE FRUTOS, J. El método de la historización de los derechos humanos. En Biblioteca
latinoamericana de Direitos Humanos. S. Leopoldo: Ed. Nova Harmonia, 2012, pp. 13-14.
80
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
Un orden social sostenido sobre la base de la acumulación de capital, que
legitima, por tanto, relaciones asimétricas en el acceso a la propiedad, en el
manejo de la información, en la construcción de conocimiento y en el control de las condiciones necesarias para vivir dignamente, debe, con justa razón, calificarse como estructuralmente contrario a derechos humanos.21 Su
lógica de base configura una sociedad conformada por “vencedores y perdedores estructurales”, respectivamente justificados y culpabilizados gracias
a su aparato ideológico. Resulta evidente el carácter profundamente antibdemocrático de semejante forma de organización de la vida en sociedad; si
optamos, como de hecho lo hacemos, por radicalizar la democracia en los
diferentes órdenes de la vida, eso se debe traducir en la exigencia de democratizar el poder en los distintos ámbitos y transformar así las relaciones económicas, la configuración cultural y la organización política.22
Por todo ello, afirmamos que en la construcción de la realidad llevada adelante desde la ideología capitalista, solo podrán afirmarse derechos humanos de forma aleatoria, fragmentaria y restringida para los victoriosos;23
hay una negación estructural (insistimos en este adjetivo) de la posibilidad
de un ejercicio de derechos a partir del cual todas y cada una de las personas puedan proponerse y hacer posible horizontes de humanización desde
sus contextos específicos. El proyecto de los derechos humanos es, pues,
impracticable, desde este horizonte civilizatorio.24 Así lo recoge el profesor
Helio Gallardo:
La acumulación de capital no puede ser matriz de derechos humanos
universales por diversos motivos de los que indicaremos tres: contiene
una lógica de discriminación que produce ganadores y perdedores; reifica mercantilmente la experiencia humana reduciendo la plenitud posible
de esta experiencia a consumo u opulencia; propone un orden absoluto
desde el que se puede agredir la diversidad humana o sus experiencias individuales diversas.25
Pero, no nos equivoquemos, la estrategia del sistema capitalista globalizado,
el neoliberalismo, no pasa por negar los derechos humanos, por el contrario,
se propone mundializarlos, siempre que antes logre instalar una concepción
de los mismos que resulte compatible con su lógica, sus intereses, su concepción de ser humano, de mundo y de sociedad.
21 Cfr. GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos. (David Sánchez Rubio,
editor). Murcia, 2008, p. 48.
22 Red de Apoyo por la Justicia y la Paz. Sistematización del taller “Socialismo y Derechos Humanos”.
Material mimeográfico.
23 Cfr. GALLARDO, H. Derechos humanos como movimiento social. Colombia: Ediciones desde abajo,
2006, p. 57.
24 Cfr. SENENT DE FRUTOS, J. El método de la historización de los derechos humanos. En Biblioteca
latinoamericana de Direitos Humanos. S. Leopoldo: Ed. Nova Harmonia, 2012, p. 16.
25 GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos. (David Sánchez Rubio,
editor). Murcia, 2008. pp. 22-23.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
81
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
Ella propondrá un ejercicio de los derechos centrado en la ficción jurídica
de un supuesto individuo abstracto del que se dice no está determinado por
ningún rasgo identitario específico, pero que en realidad responde al muy
específico modo de ser humano del hombre propietario burgués occidental
blanco.26 “Son los derechos que garantizan la protección jurídica de las manifestaciones jurídicas del señorío autónomo, racional y posesivo de la personalidad de cada individuo: los derechos del individuo propietario libre.”27 Se
platea, pues, una tendenciosa homogeneización del modelo antropológico,
reduciendo el ser humano a este individuo ideológicamente configurado,
pretendiendo universalizar el tipo local específico que subyace a la propuesta civilizatoria capitalista.
Pero la estrategia neoliberal, en su reconfiguración de los derechos humanos, da un paso más, de no poca significación y consecuencia: le reconoce
“personalidad jurídica” a las empresas y corporaciones trasnacionales, de
manera tal que son asumidas como sujetos jurídicos.28 De esta forma, “los derechos del mercado (derechos humanos de las personas jurídicas y colectivas,
empresas) sustituyen a los derechos humanos (derechos humanos de las personas corporales).”29
Así, se pone en marcha una reinterpretación de los derechos humanos,
transformándolos en un gran correlato de derechos de propiedad. Todo, incluido el ser humano, es visto como propiedad, y por tanto como algo transable, quedando el ejercicio de los derechos reducido al cálculo de utilidad en
función del criterio de la maximización del beneficio.30 En la forma de organización capitalista, hoy imperante, el mercado se constituye en el centro
de la sociedad y la legalidad se establece a partir de la relación contractual
entre individuos, protegiendo, fundamentalmente la propiedad y el estricto
cumplimiento de los contratos. Desde este principio se configura la libertad;
libertad es libertad para contratar, y consumir.31
Por su parte, los derechos de carácter redistributivo, de sentido igualitario,
son descartados, negados en su condición de derechos.32 Para esta narrativa,
los derechos conocidos como económicos, sociales y culturales son entendi26 Cfr. FARIÑAS DULCE, M. Mercado sin ciudadanía. Las falacias de la globalización neoliberal. Madrid:
Biblioteca Nueva, 2005, p. 109.
27 Ibídem, p. 104
28 Cfr. Ibídem, p. 103.
29 HINKELAMMERT, F. y MORA, H. Coordinación Social del trabajo, mercado y reproducción de la
vida humana. Preludio a una teoría crítica de la racionalidad reproductiva. DEI: San José de Costa Rica,
2001, p. 321.
30 Cfr. HINKELAMMERT, F. En Entrevista a Franz Hinkelammert, realizada en San José de Costa Rica, en
diciembre de 2010, por Estela Fernández Nadal y Gustavo David Silnik. Mimeo, p. 8.
31 HINKELAMMERT, F. La maldición que pesa sobre la ley. Las raíces del pensamiento crítico en Paulo
de Tarso. San José de Costa Rica: DEI, 2010, pp. 296-298.
32 Cfr. FARIÑAS DULCE, M. Mercado sin ciudadanía. Las falacias de la globalización neoliberal. Madrid:
Biblioteca Nueva, 2005, p. 108.
82
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
dos como distorsión y obstáculo al libre desenvolvimiento del mercado; son
contrarios a “la” (su) racionalidad económica y, por tanto, son descartados.
Nuevamente la estrategia pasa por simplificar para generalizar una alternativa, su alternativa: su racionalidad se presenta como “la” racionalidad. Frente a ello, un pensamiento crítico debe visibilizar las consecuencias de esta
práctica y desestabilizar los discursos que pretenden legitimarla, haciendo
ver que tal racionalidad, la inherente al modelo capitalista, no se corresponde
con un orden natural y objetivo de las cosas, no es ni universal ni necesaria,
no es reflejo de ningún tipo de relacionamiento original del ser humano; es,
sí, una construcción social que, por tanto, está sometida al discernimiento de
los actores sociales en su quehacer socio-histórico.33 Veamos entonces algunos aportes que pueden ser útiles para la construcción de ese pensamiento.
Algunos criterios y principios orientadores
Frente a una concepción de los derechos reductivamente formalista, capaz de
afirmar derechos haciendo abstracción de las condiciones concretas en que
los seres humanos viven, necesitamos construcciones teóricas que integren
en su discurso la gestación de condiciones que hagan posible transformar
los impedimentos socio-históricos que en cada caso concreto las personas y
los pueblos requieren enfrentar para así poder acceder a las diferenciadas
formas de vida digna. Se tratará de una construcción que, sin pretender establecer de antemano cuáles han de ser esas condiciones y las capacidades necesarias para enfrentarlas, permita reconocer y animar alternativas frente
a los múltiples mecanismos y estructuras de subordinación que la dinámica
sociopolítica plantea, fundadas en las asimetrías de poder.
Entendiendo los derechos humanos como procesos de lucha por condiciones
de vida digna, ponemos en el centro de la necesidad de que los seres humanos, individual y colectivamente, estén en posibilidad de reaccionar frente
al entorno de relaciones en que viven, contando con los recursos materiales
e inmateriales necesarios para poder formular y construir mundos de vida
a partir de sus particulares y diferenciadas concepciones de dignidad. Así,
el elemento paradigmático de los derechos humanos lo conformaría “la facultad para gozar del desarrollo de las capacidades humanas objetivadas social
e institucionalmente y para apropiárselas, es decir, para ponerlas en práctica
siempre de un modo renovado.”34
Se presenta así un abordaje material de los derechos humanos que asume
lo particular-concreto de cada contexto, reconociéndolo y valorándolo en
cuanto tiene de condición de posibilidad para impulsar procesos de transformación. Se plantea la lucha por los derechos humanos como lucha por
la creación de condiciones para que cada actor social pueda definir y desarrollar su proyecto personal y colectivo de vida humana. Considerar los de33 Cfr. GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos. (David Sánchez Rubio,
editor). Murcia, 2008. pp. 22-23.
34 HERRERA FLORES, J. Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest. Madrid: Tecnos, 1989, p.
126.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
83
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
rechos humanos desde esta perspectiva socio-histórica exige recuperar la
crítica a la economía política, al asumir la conquista de los derechos desde
las luchas sociales que se gestan en el marco de sociedades con relaciones
socio-económicas asimétricas y conflictivas35
Esta forma de comprender los derechos humanos impulsa a crear condiciones que permitan frenar el automatismo del mercado irracionalmente absolutizado; un mercado que se reproduce a sí mismo, sin otro criterio que la
máxima eficiencia económica; lo que es contrario a la creación de condiciones que permitan una vida digna para todos y todas. En sintonía con estos
planteamientos, Herrera Flores concibe los derechos humanos como “medios
discursivos, expresivos y normativos que pugnan por reinsertar a los seres humanos en el circuito de reproducción y mantenimiento de la vida, permitiendo
abrir espacios de interpelación, de lucha y reivindicación.”36
Hacer frente a este desafío e impulsar las transformaciones necesarias, exige controlar los distintos poderes, tanto públicos como privados. Entre esos
poderes fácticos que ponen en riesgo los derechos humanos, es necesario llamar la atención con respecto a la necesidad de control sobre las burocracias
privadas; algo que Franz Hinkelammert plantea sin dejar lugar a dudas:
Hoy, en efecto, los derechos humanos centrados en la propiedad privada
tornan imposible el control del poder que nos domina, en vista de que las
burocracias privadas afirman su poder en nombre de estos derechos humanos. La propiedad privada, como derecho humano central, destruye
a la propia democracia liberal… En la actualidad, el único control posible
de las burocracias privadas pasa por la intervención de los mercados, intervención que la burocracia privada declara ilegítima en nombre de su
comprensión de los derechos humanos.37
En opinión de Hinkelammert, no es posible hablar de derechos humanos sin
asumir la necesaria intervención sistemática en los mercados.38 Así, pues,
en contra del mito de la capacidad de los mercados para autoregularse, no
podemos hablar de democracia económica sin asumir la intervención sistemática en los mercados donde ello sea necesario en función de asegurar
las condiciones necesarias para vivir con dignidad. Necesitamos, por tanto, preguntarnos con qué recursos contamos o podemos contar para ejercer
este poder. Del conjunto de herramientas de lucha, queremos a continuación
preguntarnos por el papel que el Estado puede cumplir.
35 Cfr. GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos. (David Sánchez Rubio,
editor). Murcia, 2008, pp. 289-290.
36 HERRERA FLORES, J. Hacia una visión compleja de los derechos humanos. En El vuelo de Anteo.
Derechos humanos y crítica de la razón liberal. (Ed. Joaquín Herrera Flores). Bilbao: Desclée De Brouwer, 2000, p. 78.
37 HINKELAMMERT, F: El asalto al poder mundial y la violencia sagrada del Imperio. San José de Costa
Rica: Departamento Ecuménico de Investigaciones, 2003, p. 27.
38 Cfr. HINKELAMMERT, F. Con los pobres de la tierra quiero yo mi suerte echar. Lilia Solano entrevista
a Franz Hinkelammert. Mimeo, p. 77.
84
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
Participamos de un momento histórico en el que es explícito el debate sobre
el papel del Estado39; la definición de su rol en los procesos sociales es un
campo de disputa.40 Por ello, la puesta en marcha de procesos de transformación social que hagan efectivo el disfrute de derechos humanos obliga, entre otras acciones necesarias, al discernimiento del Estado como institución
central de la actual forma de organización socio-política.
Contra el discurso que presenta a la globalización neoliberal en el intento
por hacer desaparecer el Estado, es preciso percatarse que en lugar de disolverlo lo que ésta pretende es transformarlo en función de sus intereses. En
lugar de desregulación lo que está aconteciendo es una re-regulación que tiene como eje las reglas que el capitalismo requiere para intensificar su acción;
en ello, el papel del Estado es fundamental, para controlar a la población,
para poner lo público al servicio de los intereses privados.41 De tal manera
que en lugar de una crisis del Estado, a lo que nos enfrentamos es a la tentativa de transformación del modelo de Estado hasta ahora conocido para
ajustarlo a las demandas del capital globalizado; el nuevo tipo de Estado propuesto por los mentores del discurso capitalista se articula de forma directa
con el mercado.42
Sin embargo, el Estado, dependiendo de cómo se configure, puede ser de
gran significación en la construcción de alternativas contra-hegemónicas. A
pesar de las resistencias al interior de la tradición crítica se han tenido a la
figura del Estado, las últimas experiencias, particularmente en algunos países de América Latina (Venezuela, Ecuador, Bolivia…), obligan a revisar su
capacidad potencial en estos procesos.
Ciertamente, la configuración del Estado, tal y como le conocemos, responde
fundamentalmente a los intereses de los sectores sociales con mayor poder;
sin embargo, no debemos obviar que su configuración también es producto de luchas llevadas adelante por diversos sujetos populares en el intento
de superar situaciones de subordinación y exclusión. Es decir, en nuestro
análisis crítico del Estado es preciso el cuidado necesario para no cometer
la injusticia de invisibilizar los logros de las luchas populares, que también
están presentes, aunque no sea una presencia preponderante a lo largo de
la historia. Al respecto, resulta lúcida la consideración de Nicos Poulantzas
cuando, en una formulación más compleja que acá recogemos de manera sucinta, entiende que el Estado materializa la condensación material de una
39 Cfr. SANTOS, B. Reiventar la democracia, reinventar el estado. España: Sequitur, 2008.
40 Cfr. SANTOS, B. Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social: encuentros de Buenos Aires. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales – CLACSO, 2006, pp. 57.
41 Cfr. HINKELAMMERT, F. Percepciones y marcos categoriales de lo político. Entrevista de Germán Gutierrez. en Itinerarios de la razón crítica: Homenaje a Franz Hinkelammert en sus 70 años. (Editores: José
Duque y Germán Gutiérrez), DEI, San José, Costa Rica, 2001, pp. 197-198.
42 Cfr. SANTOS, B. Conocer desde el Sur. Para una cultura política emancipatoria. Buenos Aires: CLACSO, 2008, p. 259.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
85
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
correlación de fuerzas presentes en la sociedad.43 Miriam Lang lo desarrolla
en los siguientes términos:
El Estado no es ni un simple instrumento de las clases dominantes, ni una
instancia neutra dedicada a realizar el bien común. Más bien sería un
campo estratégico en el cual las distintas fuerzas sociales luchan por el
fortalecimiento y, en el caso ideal, por la generalización de sus intereses o
valores – mediante leyes, recursos públicos, legitimidad oficial o incluso
mediante el blindaje de la coerción.44
Necesitamos, por tanto, complejizar la valoración que tradicionalmente los
pensadores de izquierda han tenido sobre el Estado al entenderlo como mera
herramienta de dominación de una clase sobre otra, o bien considerarlo irrelevante o puro factor de corrupción que debe ser dejado de lado por los actores que buscan la emancipación social.45
Frente a tales posturas, asumir, como veíamos antes, que el Estado es un campo de contradicciones sociales, permite que dichas contradicciones puedan
ser aprovechadas por los movimientos populares, combinando, en la medida
en que las circunstancias específicas lo permitan, “la lucha legal y la ilegal,
la lucha institucional y la directa, la lucha dentro del Estado y la lucha fuera
de éste.”46 En este proceso, será necesario un discernimiento permanente de
las acciones a partir del criterio del protagonismo y empoderamiento de los
sectores sociales vulnerabilizados. En tal tarea, resulta alentadora la lectura
histórica que realiza Rosario Valpuesta Fernández:
La noción de ciudadanía que hoy se maneja y que concita la atención de
los movimientos sociales, no se corresponde con la idea burguesa que la
anudaba casi en exclusiva al sufragio electoral activo y pasivo, y a un Estado débil, que se limitaba a ejercer casi en exclusiva las funciones ligadas
a la soberanía... esta mudanza en la percepción de la ciudadanía ha requerido, como parece lógico, la transformación del modelo liberal burgués en
una organización política más implicada con la construcción de esa ciudadanía y, por consiguiente, más concernida con la igualdad sustancial y
la libertad real. Este es el cambio que se produce en el tránsito del Estado
burgués al Estado Democrático y Social, que discurre desde la formalidad
de la declaración de los derechos a la esencialidad de su realización.47
43 Cfr. POULANTZAS, N. Stattstheorie. Politisher Überbau, Ideologie, Sozialistische Demokratie. Hamburg, 2002, p. 159.
44 LANG, M. ¿Recuperar el Estado o buscar la emancipación. En Democracia, participación y socialismo.
Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2010, p. 17.
45 Cfr. SANTOS, B. Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social: encuentros de Buenos Aires. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales – CLACSO, 2006, pp. 95.
46 Cfr. SANTOS, B. En Cuaderno de Pensamiento Crítico Latinoamericano N° 43. Año 4. CLACSO, 17 de
septiembre de 2011, p. 3.
47 VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. Diversidad y ciudadanía: una aproximación desde el pensamiento feminista. En Anuario de Derecho Civil. Núm. LXIII-3, Julio 2010, p.1055.
86
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
En el sentido expuesto, un movimiento popular robusto, con capacidad para
llevar adelante sus demandas, requiere de un Estado consolidado, con la
fuerza necesaria para asumir y llevar adelante los proyectos presentados
desde los movimientos sociales. Para avanzar en las demandas de los actores
sociales que apuestan a una transformación emancipadora, necesitamos de
un Estado vigoroso, capaz de intervenir y controlar al mercado.48 Necesitamos repensar el Estado, identificando y potenciando su capacidad de control
sobre las burocracias privadas.
Para ello, es preciso confrontar la propuesta de Estado que el modelo liberal
ha logrado consagrar, y que está directamente vinculada a la configuración
histórica de los derechos tal y como ha quedado recogida en las declaraciones
tradicionales de derechos humanos. A partir de dichas declaraciones, tiene
lugar el establecimiento de “fueros individuales” frente al poder del Estado
(presentado como sociedad política), pero no así ante el poder del mercado
(visto como sociedad civil). Esta tendencia se ha exacerbado al extremo y
el mercado ha pasado a ser visto como espacio de libertad a ser preservado
de la acción del Estado49, lo que deja el campo libre a la consolidación de la
acumulación capitalista en sociedades marcadas por profundas asimetrías
de poder entre actores asumidos como iguales; una igualdad que solo es posible sostener en términos formales, desconociendo las reales condiciones
socio-históricas.50 Con respecto al tema, las palabras de Franz Hinkelammert
no pueden ser más contundentes:
La emancipación frustrada de la iluminación independizó la actividad
privada de los controles públicos. Desembocó en la sociedad burguesa y
la imposición mundial del capitalismo, que le corresponde. De la actividad
privada de individuos se transformó en la constitución del poder absoluto
de burocracias privadas, que se apoderaron de los derechos humanos para
legitimarse como poderes despóticos por encima de todos los otros poderes
y en cátedra mundial del pensamiento único que nos domina hoy. Necesitamos una respuesta, que, sin embargo, no será posible sino desde los derechos humanos mismos. Por tanto necesitamos una crítica de la formulación
de los derechos humanos de las declaraciones del siglo XVIII.51
Una arista de este debate se plantea si asumir o no una praxis que reconozca
la responsabilidad de las violaciones a los derechos humanos más allá del
Estado.
48 Cfr. HINKELAMMERT, F. Percepciones y marcos categoriales de lo político. Entrevista de Germán Gutierrez. En Itinerarios de la razón crítica: Homenaje a Franz Hinkelammert en sus 70 años. (Editores:
José Duque y Germán Gutiérrez), DEI, San José, Costa Rica, 2001, p. 198.
49 Cfr. FARIÑAS DULCE, M. Mercado sin ciudadanía. Las falacias de la globalización neoliberal. Madrid:
Biblioteca Nueva, 2005, pp. 111-112.
50 Cfr. GALLARDO, H. Política y transformación social. Discusión sobre derechos humanos. Quito: Escuela de formación de laicos y laicas. Vicaría Sur Servicio Justicia y Paz (Serpaj), 2000, p. 27.
51 HINKELAMMERT, F. La rebelión en la tierra y la rebelión en el cielo: el ser humano como sujeto. En: El
sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Heredia: EUNA, 2003, p. 461.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
87
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
Para seguir pensando derechos humanos
La concepción tradicional, es decir liberal, que restringe la violación de derechos humanos exclusivamente a la actuación del Estado, acarrea entre sus
consecuencias el que se invisibilicen las responsabilidades de otros poderes
fácticos en las violaciones de dichos derechos, dificultándose así la búsqueda
de respuesta frente a su actuación contraria a la vida digna de los pueblos.
Como bien resalta Ignacio Ellacuría:
El presupuesto de las luchas en favor de los derechos humanos, según el
cual era el Estado el principal opresor de los individuos, no es correcto,
porque dentro de la sociedad hay poderes y mecanismos de opresión y explotación, no sólo del individuo por el individuo sino de mayorías sociales
por minorías sociales, sean clases o no. En estas condiciones, el robustecimiento del Estado en favor de las mayorías populares para contrarrestar
el poder de las minorías viene a ser una vuelta al poder de todos contra el
poder de unos pocos. De todos modos queda pendiente, aún después de
la revolución francesa (1789) y de la soviética (1917), el problema de unos
derechos humanos que se planteen no sólo para las mayorías sino desde
y por las mayorías.52
Entendiendo los derechos humanos como una construcción socio-histórica, su posible reformulación ha de estar sometida a la dinámica que definan
los actores sociales y las relaciones (de consenso, conflicto, construcción de
hegemonía, etc.) que entre ellos se constituyan. El discurso de los derechos
humanos (la manera de comprenderlos, de narrarlos, de aplicarlos, de institucionalizarlos, etc.) es, al fin y al cabo, un espacio de disputa. Cuando se plantea que el Estado y no otros actores tiene obligaciones en materia de derechos humanos, ello responde a una construcción social que, precisamente por ser tal, puede ser reformulada. Evidentemente, plantear que
otros actores tengan obligaciones y se consideren potenciales violadores de
derechos humanos, también es una construcción social; en ningún caso estamos describiendo fenómenos naturales o encarnando esencias eternas. La
pregunta, entonces, es, qué forma de comprender y de aplicar los derechos
resulta más provechosa de cara a lograr mejores condiciones de justicia, de
vida digna.
Como hemos visto, éste es un discernimiento que hay que hacer tomando en
cuenta las potencialidades, pero también los riesgos que plantear el cambio
traería. Un riesgo puede ser que los Estados relajen su nivel de compromiso
con los derechos humanos. Desde nuestra perspectiva, hablar de ampliar el
espectro de actores con obligaciones en materia de derechos humanos, no se
entiende necesariamente como disminución de obligaciones al Estado; no
planteamos una transferencia de obligaciones.
52 ELLACURÍA, I. Historización de los derechos humanos desde los pueblos oprimidos y las mayorías
populares. En Escritos Filosóficos, Tomo III, San Salvador: UCA Editores, 2001, Nota 9, pp. 441-442.
88
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
La pregunta es, entonces, si no sería favorable a las luchas en las que estamos empeñados, empezar a reconocer los límites en que nos coloca la comprensión de los derechos humanos que se fraguó fundamentalmente en el
marco de la doctrina liberal, en la medida en que dicha comprensión de los
derechos impide gestar mecanismos de lucha que sirvan para enfrentar a
algunos poderes fácticos que, valiéndose, por ejemplo, de una pretendida
división entre lo público y lo privado, actúan al amparo de los vacíos y distorsiones que los actuales instrumentos jurídicos presentan a partir de esa
concepción teórica.53
Un ejemplo claro de ello es la actuación de las trasnacionales. Bien a través de
Estados penetrados por el poder económico, o directamente a su servicio, o
bien valiéndose de la debilidad de otros Estados, en el marco del derecho liberal se ha venido construyendo una nueva “lex mercatoria” que deja impune
prácticas que afectan gravemente la posibilidad de que los pueblos puedan
vivir condiciones de vida digna. Esta nueva “ley” que rige el intercambio comercial en el escenario globalizado establece sanciones a los Estados cuando
sus acciones afecten los intereses de las empresas, sin que ocurra lo contrario, obligando a las empresas a resarcir los daños causados a las poblaciones.
En busca de brindarnos instrumentos para llevar adelante los proyectos de
sociedad en los que creemos, convendría, por una parte, afianzar y desarrollar las herramientas legales con las que ya contamos, tanto en el plano nacional como en el internacional, y avanzar en el servicio que el Estado debe
prestar supervisando, controlando y sancionando las acciones por parte
de las empresas que afecten la calidad de vida de la gente; pero, al mismo
tiempo, podemos pensar en construir y desarrollar otras herramientas conceptuales, jurídicas, políticas, que permitan actuar también en los escenarios que la globalización ha ido definiendo. Se trata de construir y consolidar
nuevas formas de control democrático que permitan atender a las asimetrías creadas (susceptibles de ser transformadas), sometiendo así a actores
hasta ahora no considerados por la doctrina dominante sobre los derechos.54
Evidentemente, esta construcción implicará un gran esfuerzo creativo, no
exento de riesgos, y una gran osadía política para definir los mecanismos,
instrumentos y sistemas de protección necesarios.
El criterio para orientarnos en este terreno lleno de desafíos debe ser siempre
el que más favorezca la construcción de vida digna para todos y todas, pero
empezando por los y las que se encuentran en condiciones más precarias para
formular y desarrollar sus proyectos de vida: personas y colectivos sometidas
a relaciones de explotación, exclusión y subalternización estructural.
53 De ello da cuenta, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de EE.UU. del 21 de enero de
2010, emitida en el caso “Citizens United vs. Federal Election Commission” en la que se elimina el límite
de financiación a las campañas electorales por parte de las grandes empresas. Resulta difícil suponer que
esa financiación no implicará luego cuotas de poder y definición de acciones por parte de los gobiernos en
función de los intereses de las empresas.
54 Cfr. PISARELLO, G. Los derechos sociales como derechos exigibles: virtualidades y límites de una consigna. En Estudios sobre Derechos Humanos. San Salvador: FESPAD ediciones, 2004.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
Bibliografía
CASTRO-GÓMEZ, S y GROSFOGUEL, R. Giro decolonial, teoría crítica y pensamiento heterárquico. En Prólogo de El giro decolonial: reflexiones para
una diversidad epistémica más allá del capitalismo global. (Compiladores:
Santiago Castro-Gómez y Ramón Grosfoguel). Bogotá: Siglo del Hombre
Editores; Universidad Central, Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos y Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2007.
ELLACURÍA, I. Historización de los derechos humanos desde los pueblos
oprimidos y las mayorías populares. En Escritos Filosóficos, Tomo III, San
Salvador: UCA Editores, 2001.
ESCOBAR, A. Encountering Development. The Making and Unmaking of
the Third World, Princeton University Press, Princeton, 1995. (Edición en
español: La invención del Tercer Mundo. Construcción y deconstrucción
del desarrollo, Editorial Norma, Bogotá, 1998).
FARIÑAS DULCE, M. Mercado sin ciudadanía. Las falacias de la globalización neoliberal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2005.
GALLARDO, H. Derechos humanos como movimiento social. Colombia: Ediciones desde abajo, 2006.
GALLARDO, H. Derechos humanos y globalización en América Latina. Entrevista de Jürg Schiess para ILSA, 4 de junio del 2007. En línea: http://
heliogallardo-americalatina.info/index.php?option=com_content&task=view&id=43&Itemid=9.
GALLARDO, H. Política y transformación social. Discusión sobre derechos
humanos. Quito: Escuela de formación de laicos y laicas. Vicaría Sur Servicio Justicia y Paz (Serpaj), 2000.
GALLARDO, H. Teoría Crítica: Matriz y posibilidad de derechos humanos.
(David Sánchez Rubio, editor). Murcia, 2008.
GRUNER, E. En Cuaderno de Pensamiento Crítico Latinoamericano N° 44.
Año 4. 15 de octubre de 2011.
HERRERA FLORES, J. Hacia una visión compleja de los derechos humanos.
En El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crítica de la razón liberal. (Ed.
Joaquín Herrera Flores). Bilbao: Desclée De Brouwer, 2000.
HERRERA FLORES, J. Los derechos humanos como productos culturales. Catarata, Madrid, 2005.
HERRERA FLORES, J. Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest.
Madrid: Tecnos, 1989.
90
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
HERRERA FLORES, J. Prólogo al libro de Boaventura de Sousa Santos. Foro
Social Mundial. Manual de uso. Barcelona: Icaria, 2005.
HINKELAMMERT, F. Con los pobres de la tierra quiero yo mi suerte echar.
Lilia Solano entrevista a Franz Hinkelammert. Mimeo.
HINKELAMMERT, F. El mercado como sistema autoregulado y la crítica
de Marx. En: El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Heredia:
EUNA, 2003.
HINKELAMMERT, F. El mercado como sistema autoregulado y la crítica
de Marx. En: El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido. Heredia:
EUNA, 2003.
HINKELAMMERT, F. En Entrevista a Franz Hinkelammert, realizada en San
José de Costa Rica, en diciembre de 2010, por Estela Fernández Nadal y
Gustavo David Silnik. Mimeo.
HINKELAMMERT, F. La maldición que pesa sobre la ley. Las raíces del pensamiento crítico en Paulo de Tarso. San José de Costa Rica: DEI, 2010.
HINKELAMMERT, F. La rebelión en la tierra y la rebelión en el cielo: el ser
humano como sujeto. En: El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido.
Heredia: EUNA, 2003.
HINKELAMMERT, F. Percepciones y marcos categoriales de lo político. Entrevista de Germán Gutiérrez, en Itinerarios de la razón crítica: Homenaje
a Franz Hinkelammert en sus 70 años. (Editores: José Duque y Germán
Gutiérrez), DEI, San José, Costa Rica, 2001.
HINKELAMMERT, F: El asalto al poder mundial y la violencia sagrada del
Imperio. San José de Costa Rica: Departamento Ecuménico de Investigaciones, 2003.
HINKELAMMERT, F. y MORA, H. Coordinación Social del trabajo, mercado
y reproducción de la vida humana. Preludio a una teoría crítica de la racionalidad reproductiva. DEI: San José de Costa Rica, 2001.
HINKELAMMERT, F. y MORA, H. Hacia una economía para la vida,
p. 347. En Línea: http://www.pensamientocritico.info/libros/libros-de-franz-hinkelammert.html?start=15. Consulta realizada el 30 de
marzo de 2013.
LANDER, E. ¿Reinventar el socialismo? En: Alternativas. Revista de análisis
y reflexión teológica. Año 19, N° 43, enero-junio 2012. Managua: Editorial
Lascasiana.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
91
Cuando digo derechos humanos, también digo procesos de lucha contra la dictadura del Capital
LANG, M. ¿Recuperar el Estado o buscar la emancipación? En Democracia,
participación y socialismo. Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2010.
PISARELLO, G. Los derechos sociales como derechos exigibles: virtualidades
y límites de una consigna. En Estudios sobre Derechos Humanos. San Salvador: FESPAD ediciones, 2004.
POULANTZAS, N. Stattstheorie. Politisher Überbau, Ideologie, Sozialistische Demokratie. Hamburg, 2002.
RAMOS FILHO, W. y MARQUES DA FONSECA, M. Capitalismo descomplexado e duração do trabalho. En: Trabalho e regulação no Estado Constitucional. Volumen III. (Wilson Ramos Filho, coordinador). Coleção Mirada a
Bombordo. Traducción propia. Cutitiba: Juruá, 2011.
Red de Apoyo por la Justicia y la Paz. Sistematización del taller “Socialismo y
Derechos Humanos”. Material mimeográfico.
SÁNCHEZ RUBIO, D. Contra una cultura estática de derechos humanos. En
Crítica Jurídica N° 29. Enero-junio, 2010.
Cfr. SANTOS, B. Os direitos humanos na pós-modernidade. En Oficina de
CES N° 10. CES, junho 1989. En línea: http://www.ces.uc.pt/myces/UserFiles/livros/ 1097_Oficina%20do%20CES_10.pdf Consulta realizada el 29
de marzo de 2013.
SANTOS, B. En Cuaderno de Pensamiento Crítico Latinoamericano N° 43.
Año 4. CLACSO, 17 de septiembre de 2011.
SANTOS, B. Conocer desde el Sur. Para una cultura política emancipatoria.
Buenos Aires: CLACSO, 2008.
SANTOS, B. Reiventar la democracia, reinventar el estado. España: Sequitur,
2008.
SANTOS, B. Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social:
encuentros de Buenos Aires. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de
Ciencias Sociales – CLACSO, 2006.
SANTOS, B. Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2003.
SANTOS, B., Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el
derecho. Trotta-ILSA, Madrid-Bogotá, 2009, pp. 560 y ss. También SANTOS, B. La caída del Angelus Novus: Ensayos para una nueva teoría social.
Colección En Clave de Sur. 1ª ed. Bogotá: ILSA, 2003.
92
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Manuel E. Gándara Carballido
SENENT DE FRUTOS, J. El método de la historización de los derechos humanos. En Biblioteca latinoamericana de Direitos Humanos. S. Leopoldo: Ed.
Nova Harmonia, 2012.
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. Diversidad y ciudadanía: una aproximación
desde el pensamiento feminista. En Anuario de Derecho Civil. Núm. LXIII-3, Julio 2010.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Derecho consuetudinario y otras formas de
justicia en comunidades afrodescendientes1
Alfonso Cassiani Herrera2
Resumen
El presente artículo es una valoración de las exploraciones académicas y acercamiento a las
comunidades afrodescendientes y, particularmente, sobre las expresiones del derecho consuetudinario y otras formas de justicia en estas comunidades. Todo lo cual implica abordar
el tema del derecho propio, y cuyo reconocimiento había estado reservado a las comunidades indígenas, de forma que cuando se trataba de comunidades afrodescendientes se valoran
como “usos y costumbres”, dejando de lado ese rico legado e implicaciones que como normas
alternativas y de juridicidad propia han tenido, y másaún, desconociendo la incidencia de
tal normatividad propia para la integralidad y conservación étnica, cultural y social de las
comunidades.
En ese sentido, el presente artículo llama la atención de investigadores e investigadoras, así
como de estudiantes y organizaciones de base y líderes frente a la necesidad valorar en forma
integral el conjunto de expresiones de Derecho propio que se nos presentan al interior de las
comunidades afrodescendientes, más allá de la idea de usos y costumbres.
Palabras clave: Derecho propio, Derecho consuetudinario, comunidades afrodescendientes,
juridicidad propia, otras justicias.
Abstract
This paper is an assessment of academic exploration and outreach to communities of African
descent, particularly on expressions of customary law and other forms of justice in black
communities. All of which means addressing the issue of proper law, and whose recognition
had been reserved for the indigenous communities, so that when it came to black communities are assessed as “customary”, leaving aside the rich legacy and implications as alternatives
and have own juridical norms and even ignoring the incidence of such own standards for
integrity and ethnic, cultural and social conservation communities.
In that sense this article draws attention of researchers and students and grassroots organizations and leaders face the need to comprehensively assess the set of expressions in their own
right before us within black communities, beyond the idea of ​​custom.
Key words: Own law, customary law, communities of African descent, own legality, other
justices.
1 El presente artículo es producto de una investigación más amplia en torno al tema del Derecho Propio y
la fundamentación de la Antropología Jurídica desde una perspectiva histórica.
2 Historiador, Especialista en la Enseñanza de las Ciencias Sociales y Magister en Historia. Se ha desempeñado como docente universitario en varias universidades de la ciudad, la región y a nivel nacional y como
docente de la Universidad del Sinú. Es miembro de la Asociación Botrokolo y ha escrito múltiples artículos y libros en torno a temas de Historia, identidad étnica, histórica y cultural y sobre etnoeducación.
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
Introducción
El presente artículo El derecho Consuetudinario y Otras Formas de Justicia
en Comunidades Afrodescendientes, se plantea como objetivo establecer la
incidencia del derecho propio de las comunidades afrodescendientes en la
construcción de su autonomía, e Identificar elementos para aportar desde la
investigación científica, al aprovechamiento de los mismos en los territorios
titulados y demás espacios propios, acordes con la dinámica ancestral de las
comunidades.
En concordancia con ello, deja claro que se requiere realzar las formas y
prácticas del derecho propio en las comunidades afrodescendientes como
mecanismo para aportar al fortalecimiento de la identidad étnica y cultural,
para tal efecto se adentra en la descripción de los elementos y características
sociales, culturales, económicas, políticas y ambientales del derecho propio
en comunidades afrodescendientes, destacando las prácticas ancestrales que
evidencian el derecho consuetudinario y facilitan las experiencias y vivencias de las miradas distintas para una comprensión del fenómeno social, así
como la interpretación de la manera cultural de las comunidades.
En términos puntuales se requiere promover al interior de los escenarios de
profesionales y especialistas la reflexión inter y multidisciplinaria que señalen los caminos para el paso del ejercicio de derechos paralelos a la práctica
del pluralismo jurídico, identificando y explicando la dinámica de las relaciones entre el derecho positivo en el marco de la ley nacional y las diversas
formas de aplicación de la “costumbre jurídica” y demás sistemas y formas de
solución cultural de conflictos en las comunidades afrodescendientes.
El presente artículo aborda lo que ha sido el proceso de reconocimiento cultural y social del derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes en Colombia, para luego llamar la atención
sobre la necesidad de seguir generando investigaciones rigurosas que permitan indagar de manera específica sobre el tema. De otro lado, se da cuenta
de los impactos y proyecciones del derecho propio en la vida y sostén étnico,
cultural y social de las comunidades para abordar el trasegar para el reconocimiento jurídico del Derecho propio en comunidades afrodescendientes y
poner el énfasis en lo que ha sido la realización del Derecho consuetudinario
y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes. Por último, se
percata de los fundamentos del Derecho propio para cerrar así con la respectiva conclusión.
Hacia el reconocimiento
Desde la década de los 80, las comunidades negras vienen desarrollando diversas acciones en pro de la exigibilidad de sus derechos y el reconocimiento
como grupo étnico, dinámicas que se encontraron en el proceso de Asamblea
Nacional Constituyente, que culminó con la expedición de la Nueva Constitución Política de 1991, a partir de la cual el Estado reconoce la diversidad y
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación. Dinámica de reconocimiento que despertó un interés por el tema étnico, llamando la atención de
investigadoras e investigadores, de las distintas ONG e instituciones educativas.
Sin embargo, uno de los elementos más significativos es la dinámica de la
comunidad misma a través de las organizaciones, lo que hizo posible el desarrollo de diversas indagaciones e intervenciones en marco de capacitaciones
hacia el fortalecimiento organizativo e institucional, el fortalecimiento de la
identidad, la gestión y autogestión, entre otras, que han posibilitado además,
la construcción de una base documental que reposa en oficinas y archivos
de organizaciones y líderes de las comunidades. De manera que se trata también de un ardor íntimamente ligado a los esfuerzos y trabajos que se vienen
desarrollando desde las organizaciones de comunidades afrodescendientes
y algunas organizaciones no gubernamentales; avances en materia de acercamiento y comprensión de las formas propias de las comunidades.
En ese mismo sentido, durante los últimos años y, más exactamente, a partir
de la expedición de la Constitución Política de 1991, el país ha venido asumiendo significativas transformaciones en su interrelación con las comunidades afrodescendientes. La Constitución al reconocer en su principio 7º
la diversidad étnica y cultural, y protegerla, involucra el reconocimiento y
valoración del derecho propio de cada una de estas comunidades; reafirmándolo en el artículo 13, en el artículo 330, en el artículo 310 y 246 (de las Jurisdicciones Especiales), sin embargo, para el caso de las comunidades Afrodescendientes, además del artículo 7º se han expresado principalmente en
el desarrollo del Artículo Transitorio 55, en la Ley 70 de 1993 y la reglamentación de la misma, así como el reconocimiento de derechos y adaptaciones
para posibilitar la articulación y la participación en escenarios y espacios
locales, regionales y nacionales.
La Ley 70 de 1993, dio un salto cualitativo en el reconocimiento de derechos
a las comunidades afrodescendientes y, sobre todo, en la materialización de
una serie de expectativas en torno al reconocimiento de la igualdad y del
derecho a la diferencia. En el marco de tal reconocimiento de derechos se
encuentra el Derecho a la Propiedad Colectiva, “Tierras de Comunidades Negras”3 que las comunidades han asumido como parte de la defensa del territorio ancestral.
Dentro de las funciones de los consejos comunitarios, determinadas en el
artículo 11 del decreto 1745 de 1995, están entre otras las de: Elaborar el reglamento de administración territorial y manejo de los recursos naturales
en las tierras de titulación colectiva y el manejo y administración de las tierras tituladas, además de ello debe realzar las formas y prácticas del derecho
propio en la comunidad y hacerlos respetar ante la sociedad nacional, esto
3 Establecido mediante Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el capítulo III y la Ley 70 de 1993,
y se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras
de Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
97
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
último está relacionado con mostrarlos en la cultura, en la económica, en la
política y en la administración de Estado, como se referencia en su artículo
37.
Sin embargo, para el caso de las comunidades afrodescendientes, pese a tales desarrollos y reconocimientos, es muy poco y en algunos casos nada lo
que se ha hecho en términos de avances en la identificación del derecho
propio, siendo esta la principal posibilidad para incidir positivamente en la
administración de los territorios ancestrales, tanto los titulados como en los
territorios no titulados.
En ese sentido el reconocimiento y respeto a la diferencia se perfila como parámetro fundamental en tanto al desarrollo de los preceptos constitucionales de Plurietnicidad y multiculturalidad. En esa misma medida para el caso
de los Consejos Comunitarios, el Reglamento Interno, es asumido como el
conjunto de normas, preceptos, que determinan y regulan el comportamiento de los comuneros al interior de la comunidad, el manejo y administración
de los recursos económicos, físicos, humanos, culturales y ecológicos. El reglamento interno es el instrumento más importante para ejercer el control
social sobre el territorio de acuerdo con la cosmovisión, autonomía y con
los principios organizativos y modos culturales que rigen a cada comunidad.
El modo cultural propio, particular y ancestral determinado por la cosmovisión que se expresa en las diferentes maneras y prácticas dentro de las cuales
el derecho propio se constituyen en núcleo nodal al momento de pretender
entender el fenómeno de interés que se va dando a través de la cotidianidad
y que incide en la normatividad al tiempo que la norma se inserta en las
distintas realidades tanto nacionales como internacionales entre las que se
destaca la Ley 21 de 1991 y la Ley 70 de 19934.
Indagando
Adentrarse en la indagación en torno al Derecho Consuetudinario y otras
formas de justicia en comunidades afrodescendientes, es asumir la perspectiva multicultural y pluriétnica; implica reconocer y respetar la diferencia,
abarcando más allá del mero plano formal en tanto se trata de valorar positivamente los aportes y potencialidad de cada comunidad, etnia o pueblo,
para lo cual se requiere, entre otras cosas, un mayor interés de la comunidad
académica y con este la puesta en práctica de dinámicas de investigaciones
rigurosas, que desde la perspectiva científica se esfuercen por identificar y
describir las diversas realidades determinadas por la existencia de comunidades con referentes simbólicos de juridicidad particular.
4 La Ley 21 de 1991, mediante la cual el Estado Colombiano ratifica el convenio sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes de la organización Internacional del trabajo, OIT, al lado de la Constitución Política de 1991, en cuantos a los apartes referidos al reconocimiento de la diversidad (Art. 7, 10, 13,
entre otros) y demás normas relativas al reconocimiento de la diferencia, la Ley 70 de 1993, en especial los
principios consagrados en el Capítulo II y lo consagrado en el Capítulo VI (mecanismo para la protección
y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural), y sus decretos reglamentarios, se constituyen en
insumos básicos para la implementación de la presente propuesta.
98
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
De igual manera, es menester tener en cuenta la necesidad de ser constante, de tal forma que sea posible profundizar cada vez más en determinadas
temáticas, es así como después de adentrarse por la temática del territorio
y la territorialidad en comunidades afrodescendientes, requiriéndose como
continuidad del mismo, abordar lo relacionado con el manejo, control y uso
del territorio y es ahí, en donde el derecho propio juega su rol determinante,
en donde se vivencia y dinamiza ante la posibilidad de comprender las realidades de las comunidades afrodescendientes y adentrarnos en lo diverso.
En ese mismo sentido, la posibilidad de establecer conocimiento científico
en torno a la juridicidad propia que convive en espacios territoriales específicos en nuestro país, no puede sino constituirse en un aporte indispensable
a la formación de nuestros y nuestras abogadas, con miras a avanzar hacia la
práctica del pluralismo jurídico y la identificación de sistemas culturales y/o
“costumbres jurídicas” propias de los diferentes grupos étnicos que integran
la nación, que permita el reconocimiento de sistemas asociados a cosmovisionesparticulares con el objetivo de la formalización de sus prácticas de justicia y relaciones de entendimiento entre la normatividad jurídica nacional
y las jurisdicciones de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
En necesario afirmar en forma enfática que existeun derecho consuetudinario en el marco de sistemas jurídicos propios de las comunidades afrodescendientes.
Generando impacto y proyección
Adentrarse en la indagación de las formas de justicia en comunidades afrodescendientes implica generar una serie de contribuciones en varios aspectos, en primera instancia las mismas comunidades establecen elementos
para la comprensión de sus maneras socioculturales en el marco del respeto
a la diferencia y del reconocimiento de lo diverso.
A este respecto es indispensable abordar los diferentes mecanismos necesarios para articular procesos que posibiliten la recuperación, fortalecimiento
y apropiación según se requiera para cada caso, del derecho propio de las comunidades afrodescendientes al interior de estas. En ese sentido la Etnoeducación y la Cátedra de Estudios Afrocolombianos se constituyen en canales
expeditos y muy apropiados para tales fines, de tal manera que dé cuenta de
la relación entre políticas públicas y educación para la identidad.
En cumplimiento de la Ley 70, de agosto de 1993, las normas concordantes
que regulan los derechos de las comunidades afrodescendientes y la Ley General de Educación, se ha establecido que las políticas educativas del Estado
colombiano deben reflejar los derechos y aspiraciones de esta colectividad
étnica, en correspondencia con sus peculiaridades étnico-culturales.
A la luz de este mandato legal y constitucional, los planes de desarrollo y
las distintas estrategias que se implementen deben contemplar iniciativas
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
puntuales que impulsen y jalonen el bienestar de las comunidades afrodescendientes a nivel local, regional y nacional, en pos de una igualdad de oportunidades sociales, económicas y políticas respecto a otros grupos sociales
de la nación.
La estrategia, atendiendo al énfasis que proporciona los elementos indagados en torno al derecho propio de las comunidades afrodescendientes, debe,
por tanto, contemplar el abordaje de diversos aspectos, tales como: la dimensión espacial, que incluye las claridades de lugar o lugares geográficos o escenarios en donde se aborda la indagación. Una dimensión temática, referidas
al conjunto de aspectos conceptuales que engloban en su interior temas y
subtemas.
Hacia el reconocimiento jurídico del derecho propio
En el marco del reconocimiento de derechos que se fortalece con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, y más aun con la Ley
70 de 1993, la Titulación Colectiva se encuentra como una de las estrategias
más significativas tanto para la defensa y protección del territorio como para
la implementación de las formas de derecho propio y las formas de justicia
en comunidades afrodescendientes. El reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, que bajo la formalidad de la ley figura como el reconocimiento de “Tierras de las Comunidades Negras”, que desde las comunidades
se han denominado territorio ancestral; reconocimiento hecho a través del
decreto 1745 de 1995, mediante el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley
70 de 1993 y se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho
a la propiedad colectiva de las “Tierras de Comunidades Negras” y se dictan
otras disposiciones.
Es el capítulo tres, sobre el “reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva”, uno de los instrumentos que recoge con cierta claridad el eje central del
derecho propio al interior de las comunidades afrodescendientes, en tanto
fundamenta jurídicamente las condiciones para reconocer tanto la propiedad colectiva de los territorios ocupados ancestralmente por las comunidades, como toda una serie de prácticas, saberes y valores propios al interior de
los cuales se sitúan las prácticas de derecho propio, en torno a las cuales se
centraría parte del esfuerzo de las comunidades por su reconocimiento, que
no es otra cosa que reafirmarse en la diversidad y señalar el denso contenido
del reconocimiento como grupo étnico, lo que se constituyó en tarea fundamental en el marco del proceso de la reglamentación del capítulo tres. El
decreto 1745, en su artículo 3º. Señala que:
“Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario,
que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las comunidades negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás
que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad”.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
Nótese que además de establecer la figura del consejo comunitario con la
función de:
“velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad
colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento
y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante
legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer
de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”,
Se asume como base, la existencia de un sistema de derecho propio en cada
comunidad. Tal perspectiva se enfatiza en el artículo 4º al señalar que:
“...Para los efectos del presente Decreto, la Asamblea General es la
máxima autoridad del Consejo Comunitario y estará conformada por
las personas reconocidas por éste, de acuerdo con su sistema de derecho propio y registradas en el censo interno” y continúa señalando “La
Asamblea en la cual se elija la primera Junta del Consejo Comunitario,
será convocada por las organizaciones comunitarias existentes reconocidas por la comunidad. En adelante, convoca la Junta del Consejo
Comunitario, si ésta no lo hiciera oportunamente, lo hará la tercera
parte de los miembros de la Asamblea General de acuerdo con el sistema de derecho propio de la misma. ...”
En ese mismo sentido, el decreto 1745 continúa reconociendo la existencia
del derecho propio en los numerales 4 y 9 del artículo 6º., cuando le asigna a
la asamblea de los Consejos Comunitarios la responsabilidad de:
“Reglamentar y velar por la aplicación de normas del sistema de derecho propio de las comunidades negras”.
Así como en el artículo 7º, el numeral 5 y 12 del artículo 11º, referente a las
funciones de la Junta de los Consejos Comunitarios, recoge:
“...ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los métodos
de control social propios de su tradición cultural. y hacer de amigables
componedores en los conflictos internos, ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los métodos de control social propios de su
tradición cultural”
Con ello, sin duda alguna, se amplía la perspectiva del sistema de derecho
propio al interior de las comunidades afrodescendientes. Esta perspectiva
del derecho propio tiene su realización en los territorios titulados en la figura
de los reglamentos Internos, que vienen a ser una especie de mandato constitucional al interior de cada Consejo Comunitario.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
101
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
La realización del derecho propio y demás formas de justicia
En este marco, el énfasis del accionar político-organizativo de las comunidades afrodescendientes, ha estado centrado en la reivindicación y defensa de los Derechos étnico-culturales. Derechos que están focalizados en la
dignidad como seres humanos y como una forma de reconocer, valorar, respetar y proteger la identidad, la cultura, el territorio y la autonomía, para
garantizar una particular forma existencial de ser, tener, hacer y estar como
personas individualmente y como grupo étnico, “mediante la satisfacción de
las necesidades humanas de subsistencia, protección, afecto, entendimiento,
participación, ocio, creación, identidad y libertad”5, con el propósito de alcanzar el desarrollo integral, en medio de un proceso que implica un desarrollo
diverso.
En tal marco el fortalecimiento de la identidad cultural requiere de un proceso integral y concreto que se construye en los contextos geográficos, socioculturales y políticos en que se encuentran inmersas las comunidades afrodescendientes y que no es homogeneizante y debe servir para fortalecer la
diversidad existente al interior de las mismas, lo cual está ligado a una concepción particular de justicia, que con cierta característica de hibridación
está fundamentada en normas constitucionales6.
En este marco la autonomía, la identidad y el reconocimiento de la autoridad se constituyen en los elementos centrales para la preservación de las
comunidades como grupo étnico, la autonomía, entendida como “la forma
de tomar nuestras propias decisiones en bien de nuestras comunidades, de
acuerdo a los principios que nos orientan como pueblo negro, haciendo uso
de nuestros derechos constitucionales, supra legales y los originados por decisiones propia”, además de “la forma de tomar nuestras propias decisiones
en bien de nuestras comunidades, de acuerdo a los principios que nos orientan como pueblo haciendo uso de nuestros derechos constitucionales, supra
legales y los originados por decisiones propia”7,y la identidad / El Derechos al
Ser, que se entiende “como el ejercicio social de prácticas ancestrales que nos
une y nos identifica como cultura particular, en el proceso de construcción
de pueblo, lo cual implica la conservación y rescate de nuestros valores”. De
otro lado, la autoridad se entiende como “la forma de organizar el gobierno
en el territorio, reconociendo la autoridad de los mayores, como legado de
la comunidad negra y los mandatos colectivos. El desarrollo de esta autoridad debe orientarse hacia la construcción de mejores niveles de bienestar y
convivencia, así como la legitimación de nuestros espacios e instancias como
pueblo negro”. Lo cual sin duda alguna implica poner en práctica los valores
5 MAX NEEF. Manfred. Desarrollo a Escala Humana. Cepaur. Suecia. 1986
6 En especial los artículos 7, 10 y 13, así como en la Ley 217 de 1991, artículos 9 – 12 del Código de Procedimiento Civil, la Ley 707 de 1993, la Ley 99 de 1993, y, muy especialmente, en la Ley 70 de 1993, que en esta
materia se desarrollaría como se señaló anteriormente, mediante el Decreto 1745 de 1995 y el Convenio
169 de la OIT.
7 Proceso de Comunidades Negras – PCN. Propuestas de Reglamentos Internos de las comunidades de las
cuencas de los ríos Calima, Raposo y mallorquín. Buenaventura, Territorio región 2005.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
culturales, entre los que se resaltan, el respeto a los mayores y el reconocerlos y reconocerlas como autoridad según sea su comportamiento, la solidaridad y el pensamiento colectivo, entre otros aspectos.
Lo anterior, se fortalece con la necesaria definición de los organismos propios de justicia desde una perspectiva ancestral: a. Audiencia de protección y
aclaración de hechos, b. Consejo o Equipo de Justicia (conciliadores), c. Asamblea de Justicia, los que buscan contribuir para la convivencia y armonía en
el territorio, por lo tanto, al darse cuenta de algún delito deben hacérselo
saber a los organismos de Justicia competente”, ello afianzado con la determinación de una serie de criterios, a fin de garantizar equidad (El Consejo de
Justicia en lo posible se conformaría con participación de todas y todos los
sectores sociales. Las autoridades deben estar dispuestas a resolver los problemas con prontitud, etc.) Todo lo anterior a partir de entender la justicia:
“como el conjunto de normas y procedimientos establecidos dentro de la
comunidad que deben cumplir todos sus miembros así como la validación
de las instancias definidas por la comunidad. La justicia debe ser de conocimiento de todos los que habitan el territorio o las comunidades que estan configuradas en el consejo comunitario. La asamblea por medio del reglamento interno encargará a la junta del consejo comunitario, para que
implante la justicia en el territorio a través de un equipo que se encargue
de la administración de esta, bajo la orientación del presente reglamento
interno. El equipo que se encargará de administrar la justicia en el territorio tendrá entre sus funciones: Administrar la justicia en el territorio,
Cumplir y hacer cumplir el reglamento interno y Velar por la protección
de los bienes de la comunidad.
La comunidad en su conjunto debe vigilar y fiscalizar el cumplimiento de
las normas establecidas para el desarrollo de la justicia en el territorio”8.
Estos principios posibilitan asumir un marco común desde la perspectiva de
derechos, de tal manera que se promueve la aplicación de normas tradicionales que posibiliten la convivencia en la Comunidad, a fin de abordar un
primer nivel de contravenciones, tales como: el llamado de atención, aconsejar y el establecimiento de multas en trabajos comunitarios, con las que se
dejan en claro los parámetros para la identificación del derecho propio en comunidades afrodescendientes, en ese sentido se establece que “la Justicia en
el Territorio, estará orientada a la convivencia armónica de las comunidades
e individuos que constituyen la comunidad. Por lo tanto en caso de violar
el reglamento, en primera instancia se llamará al agresor para reparar los
daños causados, bien sea material o personales. Aun, además de reparar los
daños, deben realizarse trabajos comunitarios. Habrá una comisión de Justicia encargada de resolver los conflictos, los cuales según sea el caso definirán
el apoyo de la justicia ordinaria”9.
8 Documentos de trabajo del Proceso de Comunidades Negras - PCN. Buenaventura, abril de 2005.
9 Reglamento interno del Consejo comunitario de la cuenca baja del río Calima - Documento de trabajo.
Buenaventura, abril de 2005.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
En ese mismo sentido, se plantea la necesidad de realizar acuerdos entre los
Consejos Comunitarios y la justicia ordinaria en torno a lo que podríamos
denominar un segundo nivel de contravenciones, clasificadas por aspectos,
las cuales se caracterizan por su mayor agudeza y complejidad, entre estas
tenemos de tres tipos: a. Social, referida a incumplimientos de acuerdos, violaciones, peleas, conflictos intra-familiares, homicidios, etc. b. Ambiental,
como tala indebida o indiscriminada, pesca no autorizada o con dinamita
u otras sustancias. c. La persona y al individuo: Referente a quienes violen
derechos personales y colectivos.
LO SOCIAL: sobre este tema se establecen parámetros referidos a “las conductas contrarias a la vida en comunidad y sus sanciones”, en el cual se tratan
las cuestiones relativas a incumplimiento de normas por parte de directivos,
daños intencionados a bienes públicos o privados, daños no intencionados a
bienes públicos y privados. De tal forma que sobre el primer punto se establece que:
“el directivo de la junta del consejo Comunitario, o de otra organización
que este instituida para guardar o gestionar bienestar comunitario, que
incumpla las normas establecida de manera caprichosa, será suspendido
del cargo en reunión plena de la junta y el equipo encargado de administrar la justicia. A continuación se notificará la comunidad respectiva,
sector o su conducto regular para que se defina otra persona de manera
temporal en su representación hasta que se convoque el espacio equivalente. Convocado el espacio requerido este levantará la sanción o la
ratificará. En caso de certificarla designará la persona que haya venido
asumiendo el cargo u otra persona en caso de que la primera tenga algún
impedimento o por el bien de la comunidad si es del caso”10.
De los daños a bienes de la comunidad intencionados o no, se señala que “los
daños que se realicen a los bienes de la comunidad de manera intencional, se
le aplicara al causante una sanción doble al costo del bien. Cuando el daño no
sea de manera intencional, el causante debe subsanar el daño y se establecerán mecanismo para el cumplimiento según las condiciones del afectado. Las
sanciones aplicadas a los bienes de la comunidad se harán de manera similar
cuando se trate de bienes particulares. Los administradores de justicia podrán considerar días de arresto en las sanciones a las personas que no acaten
las normas establecidas”11.
Por otra parte, conductas como las peleas callejeras “se castigarán con días
de arresto. Las lesiones personales se deben pretender por los arreglos amigables. En este caso el agresor debe responder por el gasto y tiempo de incapacidad de la víctima. En caso de asesinatos, se analizará el caso y se hará de
ser necesario convenio con la justicia ordinaria”12.
10 Ibidem.
11 Ibidem.
12 Ibidem.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
LO AMBIENTAL: En lo referente a los recursos naturales, se establecen definiciones en torno al Uso, de manera que todo permiso de aprovechamiento
con fines comerciales será sometido a consulta en la Comunidad. Protección:
Es deber de todos los miembros del Consejo Comunitario y la Organización
central a través de sus Juntas Directivas establecer vedas y áreas de protección, en ese sentido la prohibición de la pesca con dinamita y barbasco así
como el trabajo de minas, con retroexcavadoras, al tiempo que se ejercerá
control en la extracción del recurso (madera, pesca) y se establecerán sanciones a quienes atenten contra el recurso natural, que se constituye en la
columna vertebral de este aspecto.Lo anterior complementado con la confirmación de las prohibiciones a varias formas de pesca y cacerías y a la persecución de algunas especies.
A manera de fundamentos del derecho propio
Es indispensable enfatizar que el derecho propio es entendido como el conjunto de normas, disposiciones internas, que garantizan la convivencia dentro de determinado espacio, territorio y/o comunidad reconocidas y legitimadas por su sociedad e integrantes, en el marco de las cuales la respectiva
autoridad debe promover y aplicar las normas culturales y constitucionales
que posibiliten la convivencia digna al interior de la misma, motivando la
participación política y el conjunto de ejercicios a través de los cuales se expresa y ejerce la voluntad de sus integrantes, frente a la toma de decisiones
en situaciones que lo afectan.
Uno de los principales escenario sociales en los que tradicionalmente se ha
configurado el derecho propio en comunidades afrodescendientes, está relacionado con las redes sociales comunitarias, el parentesco y la reciprocidad,
asociadas a las formas de compartir, dar y recibir mediante mecanismos de
reciprocidad y solidaridad que facilitan la vida diaria y mantienen las redes
sociales comunitarias.
Es menester hacer énfasis en el rol de las y los mayores de cada comunidad, quienes tienen la obligación de orientar, aconsejar, apoyar la crianza
de niños, niñas y jóvenes, e intervenir en la solución de conflictos como
amigables componedores, entre otras, está claro que no solo las y los mayores aconsejan o regañan, también lo hacen la comadrona, los padrinos
y madrinas, así también, cualquier persona mayor puede reprender a un
joven cuando considere que están haciendo cosas indebidas. Las y los mayores se erigen como autoridad, aunque día a día dichas relaciones están
siendo debilitadas por la incidencia de costumbres y prácticas foráneas. Es
común encontrar en cada zona a un adulto mayor o como lo señala Patricia
Vargas para el caso del Chocó, un mayor,13 mujer u hombre respetado, a
quien se acude en busca de consejo, orientación, apoyo o simplemente de
una opinión.
13 Vargas Sarmiento, Patricia. Construcción territorial en el Choco. Vol. 2. ICAN – PNR. Bogotá 1999. pág.
136.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
105
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
Sin embargo, la arremetida de la influencia cultural foránea ha debilitado la
dinámica de respeto y valoración de las y los mayores por parte de jóvenes,
principalmente, en tanto la adquisición y desarrollo de nuevas lógicas de relacionamiento en las que el tejido social se ha debilitado, y se están erosionando los niveles de equidad generacionales y ancestrales.
De igual manera, la presencia del compadre así como la validez de la palabra están siendo golpeados por la asimilación de nuevos modelos, frente a
los que, afortunadamente, hay consenso, al menos al interior de las diversas
expresiones organizativas y mayores, lo que posibilita adoptar acciones conjuntas que permitan adentrarse en el fortalecimiento de la identidad étnica,
histórica y cultural atendiendo a las expectativas de la comunidad misma.
En ese contexto, el compadrazgo se constituye en otro elemento de vínculo
social fuerte en las comunidades afrodescendientes; el padrino y la madrina,
a su vez, se constituyen en autoridad al interior del respectivo círculo familiar que los acoge, en forma voluntaria, de tal manera que la crianza de las
y los niños tiene una perspectiva amplia en la que el padrino y la madrina,
juegan un rol destacado.
Por su parte, la palabra dada, creer en la palabra, es parte esencial de la tradición oral, es uno de los valores más significativos al interior de las comunidades afrodescendientes, lo que ancestralmente se ha constituido en la vía
de trasmisión del conocimiento y, por tanto, de derecho propio, encadenado íntimamente con la fusión y rol de los mayores, en tanto transmisores y
transmisoras del saber, de las costumbres y prácticas ancestrales y, en algunos casos, tradicionales.
El valor de creer en la palabra dada o empeñada, en lo dicho; cumplir con lo
acordado o fijado, se constituye en parámetro fundamental para el fortalecimiento de las prácticas del derecho propio en comunidades afrodescendientes.
En términos concretos, podemos afirmar que el derecho propio en comunidades afrodescendientes, es, ante todo, ejercer ancestralidad y tradición,
recuperar valores como el respeto, la escucha, la obediencia, el sentido de
pertenencia, y, de igual manera, los son la comprensión, el conocimiento y
la sensatez, es decir, es ejercer autonomía.
Conclusiones
En primera instancia es indispensable afirmar que existen sistemas jurídicos
propios en las comunidades afrodescendientes, los cuales han incidido en
términos del derecho propio en la construcción de la dinámica ancestral y
tradicional de las comunidades, están ligados a las prácticas ancestrales socio-productivas, que se expresan en cada uno de los escenarios y momentos
de la cotidianidad, siendo posible observar con suma claridad fundamentada en los procesos de construcción histórica de las comunidades, así como en
su cotidianidad.
106
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Alfonso Cassiani Herrera
Cotidianidad que pretende ser regulada mediante la norma o, en efecto, reconocida, de manera que el Convenio 169 de la Organización internacional
del Trabajo O.I.T., ratificado por el Estado colombiano a través de la Ley 21 de
1991, se constituyó en el reconocimiento en el que se avanzó con la Constitución Política de 1991, sentando las bases fundamentales para darle vida a dicho reconocimiento con la expedición de la Ley 70 de 1993 y el decreto 1745
de 1995, reglamentario del Capítulo III de dicha Ley; todo ello moldeado por
la constante exigencias y propuestas de las comunidades afrodescendientes
organizadas.
Sin embargo, de continuar los ataques y agresiones producto del conflicto
político, social y armado, y con estos, los desplazamientos y emplazamientos
contra la población afrodescendiente, con la carencia de mecanismos de prevención, sin que se asuma la protección a las víctimas, ni las garantías para
el retorno en condiciones adecuadas, estaremos siendo testigos de un grave
proceso de desarraigo cultural y exterminio étnico. En el que el derecho propio resulta uno de los aspectos más agredidos, en tanto los actores armados
en uso de las armas pretenden cercenar la autonomía de la comunidad mediante la imposición por la fuerza de su pretendida autoridad.
Por otro lado, se requiere, entre otras cosas, seguir impulsando dinámicas de
investigación serias y rigurosas que desde la perspectiva científica, se esfuercen por identificar y describir en detalles el derecho propio en comunidades
afrodescendientes así como las diversas realidades determinadas por estas y
la existencia de referentes simbólicos de juridicidad particular.
Bibliografía
ALMARIO G. OSCAR.Tras las huellas de los Afrodescendientes en Acción
colectiva, estado y etnicidad en el Pacífico colombiano, Pardo Mauricio,
editor Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH –
Colciencias, Bogotá, 2001.
CASSIANI HERRERA,ALFONSO. Et al. Cultura y Derecho. Universidad
Libre. Cali. 2002.
CASSIANI HERRERA, ALFONSO. “San Basilio de Palenque, historia de la
resistencia 1599 – 1713” en VI Cátedra anual de historia Ernesto Restrepo
Tirado. 150 años de la abolición de a esclavización en Colombia. Museo
Nacional de Colombia, Ministerio de Cultura. Bogotá, 2003
OCHOA GAUTIER, ANA MARÍA. Políticas Culturales, academia y sociedad.
En: Los Estudios Culturales y el estudio de la cultura en América Latina.
En Estudios y otras prácticas intelectuales latinoamericanas. CLACSO y
otros. Caracas, 2002.
PÉREZ ROCÍO, Estudios Afrocolombianos, sistematización bibliográfica,
Colorgraf editores, Colombia, 2001.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
107
Derecho consuetudinario y otras formas de justicia en comunidades afrodescendientes
ULLOA, ASTRID (Compiladora). Contribución africana a la cultura de las
Américas. Proyecto Biopacífico-Inderena. DNP, GEP, PNUD, ICAN. Bogotá.
1992.
108
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Derechos de pueblos Indígenas y
Afrodescendientes en la Costa Caribe de
Nicaragua; una aproximación desde la teoría
crítica de los derechos humanos1
Francisco Sequeira Rankin2
Resumen
El documento plantea el régimen autonómico como resultado de un proceso de lucha de pueblos indígenas y afrodescendientes, cuya consolidación y legitimidad se encuentran influidos
por las relaciones e interacciones entre el Estado-Central y las instituciones autonómicas. Se
aborda la consolidación y legitimidad del régimen autonómico en la costa Caribe de Nicaragua, como régimen político y modelo de gobierno que facilita la realización de derechos
humanos. El trabajo retoma como marco teórico y perspectiva metodológica general, la teoría
crítica sobre los derechos humanos de Joaquín Herrera Flores, su propuesta de metodología relacional y el diamante ético como herramienta. La efectividad del régimen autonómico
como modelo de gobierno, y su credibilidad como régimen político se encuentran desafiados;
es decir, el régimen autonómico se encuentra con una legitimidad erosionada y debilitada por
su incapacidad de responder efectivamente a las demandas y aspiraciones de la población en
la costa Caribe a una vida digna.
Palabras claves: autonomía, pueblos indígenas, pueblos afrodescendientes, derechos humanos.
Abstract
The document raises the autonomous regime as a result of a process of struggle of indigenous peoples and people of African descent, whose consolidation and legitimacy is influenced by the relationships and interactions between the Estado-Central and the institutional
autonomy. Addresses the consolidation and legitimacy of the autonomous regime on the
Caribbean coast of Nicaragua, as a political regime and model of government that facilitates the realization of human rights.The work takes as a general theoretical framework and
methodological approach, the critical theory of human rights of Joaquin Herrera Flores, as
well as the ethical diamond as a tool for the relational analysis. The paper suggests that the
effectiveness of the regional system as a model of government and its credibility as a political
regime are challenged; that is, the autonomous regime is an eroded legitimacy and undermined by their inability to respond effectively to the demands and aspirations of the people on
the Caribbean coast to a decent life.
Keywords: autonomy, indigenous peoples, afro-descendants, human rights.
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría de Derechos Humanos, Cartagena de Indias 2015, resultado de la investigación desarrollada de la tesis de fin de máster del autor “Consolidación y legitimidad del régimen autonómico en la Costa Caribe de Nicaragua”
2 Máster en derechos humanos, interculturalidad y desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide de
Sevilla, Ex becario de la Fundación Carolina (2011-2012). Director del Observatorio de Derechos Humanos y Autonómicos (ODHA) de la Bluefields Indian&CaribbeanUniversity (BICU) y consultor en temas de
derechos humanos y juventudes para agencias del Sistema de Naciones Unidas (PNUD, UNFPA) y organizaciones internacionales (IBIS, DIAKONIA, PLAN Internacional) presentes en Nicaragua.
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
Introducción
El presente artículotiene por objetivo, generar un análisis crítico del proceso
de autonomía multiétnica que viven pueblos indígenas y afrodescendientes
en la costa Caribe de Nicaragua; tomando como ejes de análisis los planteamientos de partida de la teoría crítica de los derechos humanos propuesta
por Joaquín Herrera Flores.
Este trabajo aspira a aportar elementos claves para comprender cómo un
modelo de gobierno autonómico puede, además de surgir como reivindicación de derechos de pueblos indígenas y afrodescendientes, facilitar (o no) el
logro de los mismos en el contexto del Estado-Nación y en el seno de relaciones sociales multiculturales; vínculo que puede suponer un aporte relevante a nivel latinoamericano considerando la existencia de otros procesos de
reivindicación de derechos de pueblos indígenas en los cuales la autonomía
territorial indígena se presenta como una demanda central.
El presente artículo se deriva de un estudio mayor. Este se encuentra espacial
y temporalmente delimitado a la Costa Caribe de Nicaragua y su experiencia
autonómica (1979-2010) la cual puede dividirse en dos etapas: 1) gestación de
la autonomía como reivindicación de pueblos indígenas y alternativa al conflicto étnico (1979-1989); y 2) la formalización del régimen autonómico como
modelo y sistema de gobierno (1990-2010).
El enfoque y delimitación temática del problema de estudio permiten plantear como preguntas centrales de análisis, las siguientes:
¿El régimen autonómico cuenta con la consolidación (jurídica y política-institucional) necesaria y la legitimidad suficiente como sistema de gobierno,
para generar condiciones que posibiliten la realización de los derechos humanos de pueblos indígenas y afrodescendientes?
¿Ha generado dinámicas y procesos que contribuyan al logro de las expectativas y aspiraciones socio-culturales e históricas de pueblos indígenas y afrodescendientes que incidieron en su surgimiento como modelo de gobierno?
¿Qué relación existe entre la realización de derechos humanos de pueblos
indígenas y afrodescendientes y el proceso de consolidación del régimen autonómico?
El marco de análisis desarrollado y planteado en el presente documento,
tuvo dos dimensiones metodológicas complementarias entre sí: por un lado,
el diamante ético de los derechos humanos propuesto por la Teoría Critica de
los Derechos Humanos de Joaquín Herrera Flores y su enfoque relacional,
permitiendo entender el objeto de estudio desde sus interacciones con los
demás elementos que intervienen en él, le influyen y determinan.
110
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
El diamante ético (Herrera Flores, 2008, p. 107), como herramienta pedagógica y de acción en derechos humanos desde una teoría crítica, facilita un
análisis dinámico, relacional e interdependiente integrado por 12 categorías
de análisis, clasificadas en dos ejes/elementos: 1) conceptuales/eje vertical:
teorías, posición, espacio, valores, narración e instituciones; y 2) materiales/
eje horizontal: fuerzas productivas, disposición, desarrollo, prácticas sociales, historicidad y relaciones sociales.
Para el presente estudio se tomaron como categorías principales de análisis:
disposiciones, entendida como “conciencia” de la situación que se ocupa en
el proceso de acceso a los bienes, y “conciencia” de cómo se actúa dentro de
dicho proceso; historicidad, comprendida como la situación de un proceso
social atendiendo a sus causas históricas y a los grupos que le dieron origen, así como a los efectos y momentos en que se encuentra dicho proceso
al hacer este juego; posición, vista como lugar que se ocupa en las relaciones
sociales y que determina la forma de acceder a los bienes; teorías, asumidas
como formas de mirar un proceso o una cosa y que nos dan una idea de ellas;
e instituciones, comprendiendo por éstas, normas, reglas y procedimientos
que articulan jerárquica y burocráticamente la resolución de un conflicto o
satisfacción de una expectativa.
La segunda dimensión metodológica de análisis, es la generada por la interacción entre tres ámbitos: primero, la eficiencia del desempeño de las instituciones autonómicas, comprendiendo que en este ámbito la autonomía regional la
componen un conjunto de normas jurídicas y un aparato político-institucional, desde el cual se operativizan acciones públicas; segundo, las valoraciones
de la ciudadanía, las cuales positivas o negativas dan cuenta del primer ámbito, es decir, de la eficiencia del desempeño; tercero, las expectativas-aspiraciones de la población, las que son influidas por la interacción de afecto/desafecto
generadas por las dinámicas de los ámbitos anteriores.
Autonomía y Derechos Humanos en la costa Caribe
Los derechos humanos comprendidos de los planteamientos de la teoría
crítica de los derechos humanos propuesta por Joaquín Herrera Flores, son
procesos “resultado, siempre provisional, de las luchas que los seres humanos ponen en práctica para poder acceder a los bienes necesarios para la vida”(Herrera Flores, 2008, p. 22). Desde esta propuesta teórica, los derechos
humanos poseen un sentido y contenido situado en los intereses de los grupos sociales, que promueven mecanismos para acceder a esos bienes necesarios para la vida o bien, de aquellos grupos que procuran consolidar y/o
garantizar a través de mecanismos jurídicos, sus intereses hegemónicos o
mayoritarios. En ese sentido y complementando la consideración inicial sobre el “qué” de los derechos, Herrera Flores plantea el “por qué” de la lucha
por los derechos humanos argumentando que:
Abrimos procesos de derechos humanos, primero, porque necesitamos acceder a los bienes exigibles para vivir y, segundo, porque estos no caen del
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
111
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
cielo ni van a fluir por los ríos de miel de algún paraíso terrenal. El acceso
a los bienes, siempre y en todo momento, ha estado inserto en un proceso
más general que hace que unos tengan más facilidad para obtenerlos y que a
otros les sea más difícil o, incluso, imposible de obtener.
Hablamos, por consiguiente, de los procesos de división social, sexual, étnica
y territorial del hacer humano. Según la “posición” que ocupemos en tales
marcos de división del hacer humano, así tendremos una mayor o una menor facilidad para acceder a la educación, a la vivienda, a la salud, a la expresión, al medio ambiente, etcétera.
(…) Comenzamos a luchar por los derechos, porque consideramos injustos
y desiguales tales procesos de división del hacer. Y para ello, todas y todos
necesitamos gozar de condiciones materiales –e inmateriales– concretas que
permitan acceder a los bienes necesarios para la existencia.(Herrera Flores,
2008, p. 25)
En esta línea, los derechos humanos son procesos de lucha que buscan visibilizar inequidades, incidir en ellas y transformar condiciones de exclusión
que en su conjunto o de forma separada, imposibilitan un acceso igualitario
los bienes necesarios para una vida digna.
Desde estas perspectivas y consideraciones, los derechos humanos integran
un elemento de dignidad que amplía la perspectiva del simple acceso a los
bienes materiales y que se constituye en un fin en sí mismo. En términos de
Herrera Flores:
Los derechos humanos serían los resultados siempre provisionales de las luchas sociales por la dignidad. Entendiendo por dignidad, no el simple acceso a los bienes, sino que dicho acceso sea igualitario y no esté jerarquizado
a priori por procesos de división del hacer que colocan a unos en ámbitos
privilegiados a la hora de acceder a los bienes y a otros en situaciones de
opresión y subordinación. (…) La dignidad es un fin material. Un objetivo que
se concreta en dicho acceso igualitario y generalizado a los bienes que hacen
que la vida sea “digna” de ser vivida(Herrera Flores, 2008, p. 26).
Desde estas consideraciones iníciales sobre el “qué”, “por qué” y “para qué”
de los derechos humanos, vistos a través de la teoría crítica propuesta por
Herrera Flores, se propone comprender el régimen autonómico, su marco
jurídico y político-institucional como resultado de un proceso (siempre provisional) de lucha originado por las jerarquizaciones en el acceso a los bienes
materiales e inmateriales, basadas en el identidad étnica, la ubicación geográfica y la sistemática exclusión histórica de pueblos indígenas y afrodescendientes; es decir, el régimen autonómico en su naturaleza es antagónico
al sistema de relaciones sociales, políticas y culturales hegemónicas imperantes y construido desde la idea monista (jurídica, cultural, étnica y lingüísticamente) del Estado Nación.
112
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
Una definición operativa del régimen autonómico en la costa Caribe
Comprender la autonomía como resultado de un proceso de lucha y a la vez
como expresión del Estado que reconoce particularidades a minorías étnicas
facilitando el control de las relaciones de poder a nivel local, es un punto
de partida para avanzar en el análisis y conceptualización de los regímenes
autonómicos y con especial particularidad e interés, avanzar en la definición
de la autonómica regional de la costa Caribe que facilite una comprensión
contextualizada de dicho régimen.
A fin de complementar los planteamientos sobre la autonomía analizados
en diferentes estudios (Araceli Burguete Cal y Mayor, 2010; Baracco, 2011;
Díaz Polanco & Sánchez, 2002; Frühling, González Pérez, & Buvollen, 2007;
Hannikainen, Lauri, 1998; Juliet Hooker, 2010; Lapidoth, 1996; Miguel González, 2010; Ortega Hegg, 2003; René Kuppe, 2010), se retoman los argumentos y conceptualizaciones propuestos por González sobre la autonomía y sus
manifestaciones, las cuales él clasifica y distingue en dos tipos, autonomías
territoriales indígenas y régimen autonómico, refiriéndose a la autonomía
de forma general como:
(…) un régimen político formal (es decir, legal) de autogobierno territorial en
el cual el Estado reconoce derechos, tanto colectivos como individuales, a
los pueblos indígenas (y otros grupos étnico-culturales, a pueblos afro-descendientes, por ejemplo) de manera que éstos pueden ejercer el derecho de
autodeterminación.
Este es el caso de los regímenes autonómicos, en los cuales el Estado incluye
dentro de su organización estatal a las entidades autonómicas, proveyendo un marco normativo general protegido constitucionalmente. Al mismo
tiempo, otra modalidad de autonomía se puede establecer a través de reconocimientos legales secundarios por parte del Estado a diversas entidades
indígenas territoriales. Es decir, sin integrarlas bajo un régimen autonómico,
o distinguirlas como un nuevo régimen de gobierno de las estructuras estatales. En este último caso, el Estado no se transforma como el resultado de la
creación de las autonomías indígenas(González, 2010, p. 38).
El autor aborda la diferencia entre las modalidades de autonomía y la descentralización o regionalización, especificando que:
Bajo las dos modalidades descritas, ya sea régimen de gobierno o autonomía
territorial, la autonomía, al contrario de la descentralización o la regionalización, requiere de la creación de una jurisdicción étnica indígena (o multiétnica)
legalmente reconocida como parte del orden administrativo y político estatal,
en cuyo interior se establecen autoridades propias (o se crean nuevas entidades) en donde los pueblos indígenas ejercen el derecho de autodeterminación.
La descentralización y regionalización no necesariamente implican el reconocimiento o la creación de jurisdicciones étnicas territoriales, sino que
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
113
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
proponen un ensamblaje de acciones de políticas públicas (coherentes o incoherentes) desde el Estado y sobre su organización política-administrativa
ya constituida (por ejemplo, a través de los municipios, provincias, o departamentos), y más o menos de forma homogénea, con criterios de eficiencia,
participación social, y desarrollo económico local.3
Tanto la autonomía territorial indígena como el régimen autonómico constituyen expresión de la autonomía entendida como un régimen político a
través del cual el Estado reconoce el derecho a la autodeterminación de pueblos indígenas y otros grupos étnicos, constituyendo esta finalidad, el carácter que más le distingue de proceso de autonomía “administrativa” como
pueden ser la descentralización o regionalización; las cuales, si bien pueden
ser vistos como mecanismos propios de la administración pública regional
(autonómica) y central del Estado para la transferencias de competencias y
poderes de control sobre temas específicos propios del ámbito autonómico o
en jurisdicción compartida con el Estado central, no son procesos que en sí
mismos se fundamenten desde el reconocimiento del derecho a la autodeterminación y procuren su realización para un territorio determinado y un
conjunto de grupos étnicos cuyas particularidades históricas, identitarias y
culturales han sido reconocidas por el Estado y en base a las cuales se ha generado un marco normativo que les da garantías.
Considerando los aportes de Gonzales sobre la autonomía como régimen político, las modalidades de autonomía que plantea y la ubicación del régimen
autonómico de la costa Caribe en una de estas (Tabla 1), es posible avanzar
en la propuesta de una definición operativa del régimen autonómico, que
retome los planteamientos esbozados en la presente sección.
Tabla 1. Autonomía territorial indígena y regímenes de autonomía
Autonomía territorial indígena y regímenes de autonomía
Autonomía indígena
Régimen autonómico
territorial
Mediante un Estatuto Autonómico o Ley Marco que
A través de normas secunconfiere a las autonomías teFuente del reconocimiento
darias.
rritoriales un nuevo régimen
de gobierno a partir de un reconocimiento constitucional.
Derivadas de negociaciones
Derivadas de un marco legal
puntuales con el poder ejecomún (que establece los
cutivo (cada entidad autonóCompetencias
alcances de las competencias
mica es distinta una de otra
conferidas a los entes autónorespecto al alcance de sus
mos).
competencias).
Composición
Indígena.
Indígena o multiétnico.
Comunal/ territorial, muni- Comunal / territorial,
Escala
cipal
supra-municipal, regional,
3 Ídem.
114
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
Casos en América Latina
En ejercicio
Panamá (reservas y comarcas).
Como mandato Constitucional
Venezuela (como un nuevo
tipo de municipio, indígena)
Nicaragua (regiones autónomas),
Colombia (resguardos).
Bolivia (entidades territoriales
indígenas originarias campesinas),
Ecuador (gobiernos autónomos descentralizados).
Fuente: Miguel González, “Autonomías Territoriales Indígenas y Regímenes Autonómicos (desde El Estado) En América Latina,” in La Autonomía a Debate. Autogobierno Indígena y Estado Plurinacional En
América Latina, 1ra ed. (Quito, Ecuador; Copenhague; México, D.F.; San Cristóbal de Las Casas, Chiapas
[México]: FLACSO Ecuador; GTZ; Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo: IWGIA;
CIESAS; Universidad Intercultural de Chiapas, 2010), 39.
Desde la perspectiva relacional y la comprensión de los derechos humanos
propuesta por la teoría crítica de Herrera Flores, y tomando como referencia
la autonomía regional como un régimen político que reconoce derechos a
grupos étnicos (indígenas y afrodescendientes), se propone entender la autonomía de la costa Caribe como un proceso político, económico, social y cultural, dinámico y multidimensional comprendido –pero no limitado a– cinco
dimensiones, las cuales se definen únicamente con propósitos de facilitar el
análisis y actúan de manera interrelacionada, siendo estas:
Dimensión jurídico-institucional: Constitución política, Estatuto de autonomía, Ley de lenguas, Ley de demarcación y titulación territorial, otras leyes
específicas que otorgan competencias a Consejos y Gobiernos regionales)
Dimensión política: sistema electoral, mecanismos de representación/participación, institucionalidad autonómica: Gobiernos Regionales/ Consejos
Regionales/ Gobiernos territoriales/ Gobiernos comunales vis a vis gobierno
central/ gobiernos municipales.
Dimensión territorial-comunitaria: Vinculado con el ámbito social, político
y cultural tradicional que representan los territorios y las comunidades étnicas en la costa Caribe como espacios de alteridades para la realización de
derechos o bien, para la búsqueda de una vida con dignidad.
Dimensión social y socio-ecológica: dinámicas sociales, condiciones socio-económicas, vínculos y maneras de comprender la relación entre el ser
humano y la naturaleza, la gestión del medio ambiente, los recursos naturales y las perspectivas imperantes que determinan el uso de estos.
A partir de estas dimensiones, que no se consideran como bloques, separadas
unas de otras, sino en plena interacción, se gesta un conjunto de relaciones
en las que median:
Un contexto con trayectorias históricas que han marcado pautas de interacción,
dinámicas y procesos en el ámbito regional y entre este y el Estado-Nación.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
Contexto multicultural, mediado por condiciones privativas de libertades
(materiales o inmateriales) en el cual se evidencian relaciones verticales y
asimétricas de poder (clasismo, machismo, adultismo, tensiones interétnicas,
discriminación).
Actores sociales/ sujetos con reivindicaciones y aspiraciones colectivas, sean
estas políticas o sociales (Partidos políticos, organizaciones de la sociedad civil, entre otros).
Dinámicas e interacción que generan potencialidades evidenciadas en el capital social afro caribeño e indígena, rutas de asociatividad, identidades y
riquezas culturales de cada pueblo o grupo étnico y vínculo relacional de
cosmovisiones.
Modelos/concepciones externas que determinan las pautas o referentes sobre lo que significa desarrollo, dignidad, nivel y calidad de vida.
Tensiones internas en el propio entramado de complejidades del régimen autonómico entre actores sociales, niveles de gobierno y búsquedas de espacios
de visibilización y atención por grupos poblacionales excluidos.
Tensiones externas al contexto de la costa Caribe y el régimen autonómico,
que coloca en un punto de comunicación dinámica y en constante tránsito
entre relaciones de conflicto y relaciones de tolerancia, entre la institucionalidad autonómica y la institucionalidad del Estado-Nacional (Gobierno
central).
La gráfica siguiente intenta colocar en perspectiva las dimensiones descritas
y los elementos que median e interactúan, entre éstas y con éstas:
Gráfica 1. Dimensiones y relaciones en el régimen
autonómico de la costa Caribe de Nicaragua
116
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
Estas consideraciones sobre el régimen autonómico (dimensiones y relaciones) buscan generar un marco de análisis que complemente las conceptualizaciones presentadas por Kuppe, Hooker y González, aproximándose a las
realidades y contextos propios de la costa Caribe y facilitando una ruta de
abordaje amplia y dinámica.
AUTONOMÍA Y DERECHOS HUMANOS
El régimen autonómico de la costa Caribe de Nicaragua, visto como régimen
político y modelo de gobierno democrático multicultural, desde el contexto
histórico, político y social de la costa Caribe; busca su consolidación en un
plano de complejidades que se entretejen y generan dinámicas facilitadoras/
obstaculizadoras para cimentar con la práctica y desempeño de la institucionalidad autonómica, sus avances jurídicos e institucionales logrados a lo
largo de casi 25 años de vida institucional.
Afectos y desafectos hacia el régimen autonómico
Un primer elemento digno de ser destacado es la consideración del régimen
autonómico como un producto histórico resultante de las relaciones entre el
Estado-Nación y la costa Caribe. Esta concepción de partida, tiene dos grandes ámbitos: el primero se expresa en la condiciones socio-económicas de
pobreza y bajo desarrollo humano que enfrenta la población costeña, entendiendo en este sentido, que dichas condiciones son, a su vez, efectos parciales
de políticas centralistas y extractivistas generadas desde el Estado central; el
segundo ámbito se expresa en los aspectos políticos-institucionales que tiene
su cara más visible en las relaciones de conflicto entre el Gobierno central y
las instituciones autonómicas.
Desde este posicionamiento, es que deben ser comprendidas las percepciones de la población hacia el régimen autonómico como modelo de gobierno,
marco normativo y escenario de interrelaciones política.
Las percepciones de apoyo hacia el régimen autonómico por parte de la población en la costa Caribe, podrían encontrarse determinadas por la ampliación del andamiaje normativo que reconoce derechos autonómicos a
pueblos indígenas, afrodescendientes y mestizos. En este sentido, el reconocimiento de la población a las universidades regionales, la educación intercultural bilingüe, la demarcación territorial y el rescate cultural como principales logros obtenidos con la autonomía sustenta esta afirmación. Dichos
logros se encuentran vinculados directamente con las posibilidades que han
generado el reconocimiento de derechos autonómicos y la generación de legislación complementaria que fortalece el marco jurídico autonómico para
la costa Caribe, ampliando en diferentes aspectos, las competencias de las
instituciones regiones en los ámbitos referidos.
Sin embargo, los logros de la autonomía se vinculan con un ámbito socio-cultural, en tanto la educación intercultural bilingüe, demarcación territorial
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
117
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
y rescate cultural, forman parte de ese núcleo de demandas reivindicativas
de derechos culturales de pueblos indígenas y afrodescendientes. Si bien,
la elección de autoridades regionales a través de un sistema de representación política con cierta perspectiva étnica, así como el reconocimiento de las
autoridades comunales como entidades de derechos público y con estatus
político-administrativo en materia de administración de recursos naturales, justicia comunitaria y participación política local basada en las tradiciones comunitarias, constituyen avances en una dimensión política, estos no
fueron señalados como resultados o logros de la autonomía regional. Una
posible explicación a este particular puede ubicarse en el desempeño de la
institucionalidad autonómica.
Por otro lado, antes de profundizar en este ámbito político-institucional, es
oportuno resaltar los señalamientos de la población sobre los principales
problemas socio-económicos de la región. El desempleo y la pobreza resultan ser los fenómenos generadores de privaciones ampliamente compartidos por la población, reforzando esta percepción, los datos sobre pobreza y
desarrollo humano presentados en el primer capítulo de la presente investigación. Tanto las percepciones como los datos estadísticos observados anteriormente, constituyen un tema pendiente en la realización de derechos
y en la generación de condiciones que permitan el despliegue de las capacidades y potencialidades de la población costeña para el ejercicio de una vida
en condiciones de dignidad desde sus identidades y valores culturales. Dicho
desde otra perspectiva, si bien el régimen autonómico y sus actores (nacionales y regionales) han logrado responder parcialmente a las aspiraciones y
expectativas de la población en cuanto al reconocimiento de derechos históricos-culturales, es posible afirmar que existes expectativas incumplidas
y aspiraciones fallidas, es decir, un posible déficit, consecuencia de las condiciones y resultados actuales de la autonomía, y las aspiraciones/expectativas de autogobierno y mejoría en la calidad de vida de la población que la
originaron como demanda reivindicativa de derechos histórico-culturales.
En esta línea, las privaciones en la dimensión socio-económica, junto con los
limites socio-culturales de los logros atribuidos a la autonomía por parte de
la población, podrían indicar un vacío de la autonomía en la generación de
oportunidades para el acceso a bienes materiales e inmateriales fundamentales para el despliegue de las capacidades y potencialidades de la población
en la costa Caribe. Más allá del reconocimiento de derechos, la autonomía
(entiéndase su institucionalidad y actores políticos) no ha logrado dar respuesta efectiva, sistemática y articulada a los niveles de pobreza y desigualdad que experimenta la población.
Esta falta de respuesta de la autonomía regional a las demandas sociales y
económicas de la población puede ser entendida, si se retoman las relaciones conflictivas entre el Estado central y la institucionalidad autonómica,
considerando las tensiones internas (principalmente, generadas por las expresiones regionales de la tensiones político-partidarias a nivel nacional)
y complejidades del sistema autonómico, regional por un lado; y por otro,
118
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
las tendencias estructurales de abordaje hacia el Caribe adoptadas por el
Estado. En este sentido, es posible afirmar que ese entramado complejo, dinámico y lleno de tensiones ha determinado o, bien, influido ampliamente,
la lenta generación de capacidades institucionales en Consejos y Gobiernos Regionales que les permitan construir propuestas de políticas públicas
coherentes, sistemáticas, articuladas y pertinentes para atender los problemas de pobreza, desempleo, desigualdad y bajo desarrollo humano que
enfrenta la población.
En este sentido, es posible observar que a pesar de un amplio marco normativo, el vínculo entre consolidación institucional, dinámicas políticas y relaciones interinstitucionales (gobierno central-instituciones autonómicas) puede
influir negativamente en la respuesta de la institucionalidad autonómica a las
demandas socio-económicas de la población en la costa Caribe, en cuanto esta
reacciones han sido definidas dinámicas políticas excluyentes, altamente polarizadas y en constantes tensiones por el control del poder político.
Las complejas y dinámicas relaciones interinstitucionales documentadas en
el capítulo II, también tiene su influencia en las valoraciones de la población
sobre el régimen autonómico como modelo de gobierno. Como fue planteado
a lo largo de la sección 2.2, las percepciones de incapacidad de las autoridades
regionales, la alta presencia/interferencia del Gobierno central y los actores
políticos nacionales en la agenda y dinámica institucional regional, la falta
de confianza, la percepciones de corrupción en las autoridades regionales y
la tendencia ascendente del abstencionismo electoral en los comicios regionales; constituyen evidencias que llevan a considerar la presencia de “desafectos emergentes” en la población de la costa Caribe hacia la institucionalidad autonómica.
El posible déficit en las expectativas/aspiraciones iníciales sobre el régimen
autonómico, las condiciones de pobreza y bajo desarrollo humano, y las percepciones futuras categorizadas en un positivismo tímido y una resignación
con extensiones pesimistas; permiten afirmar que el apoyo hacia el régimen
autonómico como modelo de gobierno y régimen político que mejor responde a los problemas de la costa y alternativa real para el desarrollo de las comunidades indígenas, afrodescendientes y mestizas se encuentra altamente
tensionado por los desafectos emergentes, producto del desempeño de la institucionalidad autonómica.
En términos concretos, la efectividad del régimen autonómico como modelo de gobierno, y su credibilidad como régimen político se encuentran desafiados; es decir, el régimen autonómico se encuentra con una legitimidad
erosionada y debilitada por su incapacidad de responder efectivamente a las
demandas y aspiraciones de la población en la costa Caribe a una vida digna.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
119
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
Consolidación institucional, legitimidad y realización de derechos humanos: los desafíos pendientes
La sección anterior posiciona un mensaje clave: la sostenibilidad de la institucionalidad autonómica se encuentra tensionada y desafiada por su misma
incapacidad de ampliar el ejercicio de derechos y libertades a la población de
la costa Caribe. Los avances normativos y la institucionalización del sistema
autonómico regional, no son elementos suficientes para consolidarle como
régimen político. Es necesaria la realización efectiva de derechos a través
de una respuesta apropiada, sistemática y continua a las demandas de la población costeña, particularmente, las demandas reivindicativas de pueblos
indígenas y afrodescendientes.
Desde las consideraciones planteadas en la sección anterior, la consolidación
institucional del régimen autonómico constituye un elemento fundamental
para ampliar el ejercicio de derechos y promover el acceso a condiciones y
oportunidades que permitan el despliegue de las capacidades y potencialidades de la población en la Costa Caribe; ya que, desde una mayor consolidación
institucional y considerando el marco normativo que genera competencias
y funciones específicas en el ámbito regional, el desempeño/ efectividad de
las instituciones autonómicas puede resultar ampliado.
Como se ha observado, dicha consolidación se encuentra desafiada por las
complejas, tensas y conflictivas relaciones interinstitucionales y multinivel
entre el Gobierno central y las instituciones regionales; así mismo, la consolidación de la institucionalidad autonómica se encuentra influida por las
dinámicas y tensiones políticas-partidarias que se generan en Consejos y Gobiernos regionales, vistos estos como escenarios donde se dirimen y evidencian las aspiraciones por el poder político a nivel regional, por parte de las
fuerzas e intereses partidarios que tienen presencia en la región.
Esta complejidad en su conjunto implica un desafío mayúsculo para las regiones autónomas. De la consolidación del régimen autonómico dependen
sus capacidades para operativizar sus competencias y a dichas capacidades
se vincula su efectividad y desempeño como régimen político que responde
a las demandas políticas, económicas, sociales y culturales de la población en
ambas regiones autónomas. La legitimidad que goza el régimen autonómico se ve determinada por las dinámicas institucionales, pero sobre todo, por
esas capacidades de responder efectivamente a las demandas de la población
en la costa Caribe, y de ampliar las condiciones de acceso a los bienes materiales e inmateriales que posibiliten el ejercicio de derechos humanos.
Conclusiones
La relación entre la consolidación institucional y el ejercicio de derechos humanos resulta ser una relación directa, cuya interacción y resultado determina la calidad de la legitimidad del régimen autonómico como régimen político
y modelo de gobierno. La legitimidad de régimen autonómico, se encuentra
120
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Francisco Sequeira Rankin
medida por el acercamiento o distanciamiento de la institucionalidad autonómica hacia las demandas y aspiraciones por una vida digna de la población en
la costa Caribe; de esta forma, la consolidación institucional y las respuestas
de las entidades regionales a las demandas y aspiraciones de la población por
una vida digna genera una respuestas con dos dimensiones complementarias
e íntimamente vinculadas; por un lado, dicha consolidación y efectividad en
la respuesta a las demandas y aspiraciones, influye en el mayor o menor ejercicio de derechos y accesos de la población a oportunidades (no jerarquizadas
a priori) por una vida digna; por otro, el nivel de correspondencia entre el desempeño institucional y la realización de derechos, determina el nivel de legitimidad que puede llegar a gozar el régimen autonómico.
Desde los presentes análisis aproximativos, es posible dimensionar la amplitud, profundidad y complejidad de los desafíos que se enfrentan para lograr
una mayor consolidación institucional y que esta se traduzca en la generación
de oportunidades para la realización y disfrute de los derechos humanos; en
este sentido y entendiendo el régimen autonómico como resultado de un proceso de lucha de pueblos indígenas y afrodescendientes, es posible afirmar que
dicho proceso de lucha no debe restringirse a la constitución o, bien, consolidación de la base normativa de la autonomía regional, sino que la lucha misma
debe ser vista como un proceso continuo, dinámico, complejo y desafiante.
Muchas son las preguntas que se generan a partir de esta primera aproximación sobre la consolidación y legitimidad del régimen autonómico; sin
embargo, más que un punto final y conclusiones definitivas, el trabajo en su
conjunto se presenta como invitación y acto motivador para profundizar en
el tema de estudio y explorar otras aristas, dimensiones e interacciones.
Bibliografía
ARACELI BURGUETE CAL Y MAYOR. (2010). Autonomía: la emergencia de
un paradigma en las luchas por la descolonización en América Latina. En
La autonomía a debate. Autogobierno indígena y Estado plurinacional en
América Latina (1ra ed., pp. 63–94). Quito, Ecuador; Copenhague; México, D.F.; San Cristóbal de Las Casas, Chiapas [México]: FLACSO Ecuador ;
GTZ ; Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo : IWGIA ; CIESAS ; Universidad Intercultural de Chiapas.
BARACCO, L. (2011). National Integration and Contested Autonomy: The
Caribbean Coast of Nicaragua. Algora Publishing.
DÍAZ POLANCO, H., & SÁNCHEZ, C. (2002). México diverso: el debate por la
autonomía. Retrieved from http://148.201.94.3:8991/F?func=direct¤t_base=ITE01&doc_number=000141545
FRÜHLING, P., GONZÁLEZ PÉREZ, M., & BUVOLLEN, H. P. (2007). Etnicidad
y nación: el desarrollo de la autonomía de la Costa Atlántica de Nicaragua
(1987-2007). Guatemala: F&G Editores.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
121
Derechos de pueblos Indígenas y Afrodescendientes en la Costa Caribe de Nicaragua; una aproximación desde la
teoría crítica de los derechos humanos
GONZÁLEZ, M. (2008). Governing multi-ethnic societies in Latin America:
regional autonomy, democracy, and the state in Nicaragua 1987-2007.
HANNIKAINEN, LAURI. (1998). Self-Determination and Autonomy in International Law. In Autonomy: Applications and Implications. MartinusNijhoffPublishers.
HERRERA FLORES, J. (2008). La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños.
JULIET HOOKER. (2010). De la autonomía multiétnica a la supervivencia
cultural, relaciones inter-étnicas, autogobierno y el modelo de autonomía en la costa Atlántica de Nicaragua. En La autonomía a debate. Autogobierno indígena y Estado plurinacional en América Latina (1ra ed.,
pp. 177–198). Quito, Ecuador; Copenhague; México, D.F.; San Cristóbal de
Las Casas, Chiapas [México]: FLACSO Ecuador ; GTZ ; Ministerio Federal
de Cooperación Económica y Desarrollo : IWGIA ; CIESAS ; Universidad
Intercultural de Chiapas.
LAPIDOTH, R. (1996). Autonomy: Flexible Solutions to Ethnic Conflicts (1ra
ed.). Washington, DC: United States Institute of Peace Press.
MIGUEL GONZÁLEZ. (2010). Autonomías territoriales indígenas y regímenes autonómicos (desde el Estado) en América Latina. En La autonomía a
debate. Autogobierno indígena y Estado plurinacional en América Latina
(1ra ed., pp. 35–62). Quito, Ecuador; Copenhague; México, D.F.; San Cristóbal de Las Casas, Chiapas [México]: FLACSO Ecuador ; GTZ ; Ministerio
Federal de Cooperación Económica y Desarrollo : IWGIA ; CIESAS ; Universidad Intercultural de Chiapas.
ORTEGA HEGG, M. (2003). La Autonomía Regional en Nicaragua. Una primera aproximación descriptiva.
RENÉ KUPPE. (2010). Autonomía de los pueblos indígenas- la perspectiva
desde la Declaración de los derechos de los pueblos indígenas. En La autonomía a debate. Autogobierno indígena y Estado plurinacional en América Latina (1ra ed., pp. 95–145). Quito, Ecuador; Copenhague; México, D.F.;
San Cristóbal de Las Casas, Chiapas [México]: FLACSO Ecuador ; GTZ ;
Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo : IWGIA ; CIESAS ; Universidad Intercultural de Chiapas.
122
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
El efecto simbólico de la democracia
Luis Fernando Bermeo A.1
Resumen
La democracia es, como todo sistema de gobierno, una forma de control del ejercicio del poder
en la sociedad. Este artículo tiene como finalidad exponer una serie de reflexiones sobre el
efecto simbólico de la democracia a partir de la ilusión del poder, representado en los ciudadanos que conforman la población del Estado y que están inmersos en la cultura occidental,
la cual, por estar urdida de valores y caracterizaciones específicas como la filosofía griega, el
derecho romano, la tradición judeo-cristiana, el capitalismo, la globalización, etc., hacen del
modelo de gobierno democrático un sistema que instrumentaliza al hombre para el control
del poder.
Palabras claves: Democracia, Poder, Religión, Valores, Simbólico.
Abstract
Democracy is, as any system of government, a form of control over the exercise of power in
society. This article aims to present a series of reflections on the symbolic value of democracy
from the illusion of power, represented in the citizens who make up the state’s population
and are immersed in Western culture, which, being hatched values ​​and specific characterizations as Greek philosophy, Roman law, Judeo-Christian tradition, capitalism, globalization,
etc. make model of democratic government asystem who instrumentalizedman to control
the power.
Key words: Democracy, Power, Religion, Values, Symbolic.
Introducción
La democracia, al igual que cualquier otra forma de gobierno, es un juego
de artificios, ficciones creadas por la mente humana que en virtud de la política, que es primariamente la definición del juego del poder, es decir, que
busca definir cuáles son los factores reales de poder que lo controlaran para
beneficio propio, en el marco de un procedimiento que legitime ese control
justificado del poder. En esta forma de gobierno se sofistica este juego ya que
se organiza a la población a través de un modelo de la relación entre gobernantes y gobernados en la que los primeros mandan y los segundos creen
mandar cuando en la práctica obedecen al “creer” en la validez real de la
soberanía popular; es decir, en el valor simbólico de dicha “Soberanía”.
El presente trabajo es parte fundamental de un trabajo más amplio, el cual
busca convertirse en una investigación a fondo sobre el efecto simbólico de
la democracia, en el caso especial de Colombia, buscará contribuir a responder la pregunta ¿cómo la democracia posee un efecto simbólico que viabiliza
el control del poder en una sociedad, más específicamente, en Colombia? En
1 Abogado de la Universidad de Cartagena, estudiante de la maestría en derecho con énfasis en investigación en la Universidad del Norte. Abogado sustanciador del despacho de control de garantías de la Sala
de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Investigador independiente.
Correos: [email protected] – [email protected]
El efecto simbólico de la democracia
concordancia con los fines de este artículo y por ser un tema de relevancia
social se seguirán precisiones metodológicas de un análisis socio-jurídico,
que precise los supuestos teóricos y normativos, y el contexto político en un
sistema de gobierno democrático.
La pregunta fundamental de este documento versará sobre ¿si es posible
concebir un efecto simbólico en el sistema de gobierno democrático? En caso
afirmativo, se analizará cómo funciona este efecto y cuáles son sus características principales.
La presentación de los presupuestos teóricos y de los ejemplos fácticos que
sustentan las afirmaciones de este documento se analizarán en torno a la
generación de una descripción del problema planteado, en aras de explicar
la forma en que funciona este efecto simbólico, de manera casi imperceptible para la mayoría de los ciudadanos que participan de una democracia. El
análisis histórico del desarrollo de la democracia como sistema de gobierno
en sus diferentes etapas, con énfasis en la democracia directa; (con sus correspondientes problemas internos) será la forma expositiva del análisis, en
este sentido, se trata de descubrir desde el origen de la democracia sus características más relevantes en cuanto a su función simbólica.
El lenguaje y su función en el cultivo de la democracia
Cuando se piensa en la democracia lo primero que se viene a la mente es la
típica y vieja definición de: “el poder del pueblo”, junto con diversas ideas
asociativas que se derivan de esta primera aproximación a la democracia,
por ejemplo, libertad, voto, elecciones, etc. Es casi impensable imaginar la democracia como tiranía, en razón de que las nociones culturales alrededor de
la democracia invitan a pensar en otra cosa, de hecho, la noción de democracia implica, por lo menos desde su historia y definición antigua, la antítesis
a una tiranía.
Este conjunto de ideas que representan nociones culturales en torno a la palabra democracia, al asociarse internamente forman un conjunto de valores
y conceptos que están inmersos dentro del universo de significados que tiene la palabra democracia en la cultura liberal. Es probable que una persona
que no se haya formado en un entorno liberal y, por ende, democrático, no
tenga las mismas ideas asociativas acerca de la democracia, por ejemplo, tal
vez quienes nacieron en un país con un modelo económico comunista tengan una visión negativa de la democracia.
Igualmente, es posible que cualquier persona que este arraigada en un país
liberal y, por lo tanto, practique la democracia como forma de gobierno, tenga una visión negativa de la misma, sin embargo, esto no es el común denominador sino la excepción, por lo menos, a primera vista, sin que medie
aún una investigación profunda, la cultural liberal ha vendido la democracia
como la mejor de las formas de gobierno, oponiéndola a la forma de gobierno
de un Estado socialista o comunista, en donde esta no ha existido.
124
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Luis Fernando Bermeo A
Es así como la ideología de un Estado, normativa y culturalmente hablando, promueve la estabilidad y expansión de sus valores fundantes en la población nacional. La sociedad recibe al neonato carente aún de valores y
conceptos y lo educa en los preceptos fundamentales de la forma de vida
en dicha sociedad, es así como el Estado se encarga de educar en los valores
culturales a la sociedad desde la niñez. Sobre este punto ha dicho la Corte
Constitucional en sentencia T-337 de 1995 lo siguiente:
“Las preguntas que los estudiantes formulan en clase y las respuestas
que los profesores dan a las mismas, son actividades que pertenecen al
proceso educativo. En éste intervienen varios sujetos, dotados de ciertas capacidades y autoridad, que de manera más o menos sistemática y
continua, mediante acciones, contenidos y métodos de diversa naturaleza, hacen que otros adquieran conocimientos y desarrollen potencialidades, actitudes y sentimientos, necesarios para acceder a los bienes
y valores de la cultura.”
El modo de transmitir conocimiento, por excelencia, es el lenguaje, el mismo
pensamiento opera a partir del lenguaje, no hay pensamiento a-lingüístico,
por ende, las relaciones entre símbolos, valores, signos, ideas y conceptos están inscritas dentro del lenguaje. Es así como el presupuesto de toda la vida
en sociedad es el lenguaje, que, a su vez, se trasforma en derecho a partir
de las normas. La democracia no escapa a este fenómeno, como forma de
gobierno, es lenguaje en sí y tiene una carga de valores e ideas inherentes
que hacen de ella un concepto complejo, más aún, todo un universo de significados.
Este fenómeno del lenguaje es abordado por el profesor Mauricio García Villegas (1993) en su obra “La eficacia simbólica del derecho”, al estudiar el papel
del lenguaje y la movilidad del sentido, sobre este refiere que “las palabras
no solo sirven para decir lo que es; con ellas también se hace hacer, se hacer
pensar, se hace creer, se hace soñar.”(Pág. 14) “En el espacio abierto por esta
polisemia, por esta apertura de sentido, las palabras sirven para construir el
mundo que vemos, que queremos, que odiamos; las palabras son el motor de
la articulación social” (Pág. 14). Y más adelante, sobre el uso del lenguaje y el
estudio de la práctica del mismo, sentencia: “Si los enunciados están fundamentalmente dirigidos hacia la acción, entonces un estudio pragmático del
lenguaje no puede estar separado de la estrategia, de la utilización coyuntural de las reglas del juego; en una palabra, de la política” (pág. 14).
En este contexto, la democracia es un concepto complejo, que contiene una
carga semántica bastante amplia, a su vez, obedece a un momento histórico
determinado, es decir, no significa lo mismo ahora que en la antigua Grecia,
esto debido al propio devenir histórico de los sistemas políticos y al efecto
diacrónico de las palabras. Para los griegos la democracia es sinónimo de autogobierno. En el origen de la palabra democracia se observa como los griegos concibieron una forma en que el pueblo tomara sus propias decisiones,
sobre las cuales fundaron su vida en sociedad.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
125
El efecto simbólico de la democracia
Para empezar esta aproximación al valor simbólico de la democracia se revisará su concepto más antiguo y aceptado: “La democracia es el poder del pueblo, en quien se materializa el gobierno de todos”. La primera cuestión que se
hace necesario plantear es ¿Qué se entiende por “pueblo” en el concepto de
democracia? Es reconocido que la discusión sobre el concepto de “democracia” es múltiple e inacabada, cada persona inmersa en un sistema político democrático tiene una idea de lo que significa la democracia. Sin embargo, a un
nivel sistémico es necesario tener un concepto más o menos definido sobre
lo que significa la democracia, como valor fundante de una sociedad. Así es
como el análisis de este concepto arranca (como casi todos) por la etimología
de la palabra: Demos – Kratos, Pueblo – Poder.
La democracia es descrita como el “poder del pueblo”, muy sintéticamente,
democracia implica AUTOGOBIERNO. Hasta este punto la mayoría coincidiría, pero, revisemos un poco más que entendían los griegos por “pueblo” y
que entendían por “poder”.
Concepto de pueblo en Grecia
El pueblo estaba formado por los habitantes de las polis, quienes eran nacidos en dichas ciudades-estados, que fueran varones, mayores de edad, con
habilidades suficientes para procurarse su propia protección y la de su familia, que tuvieran una ocupación social (trabajo) y los ingresos suficientes para
procurarse el sustento, así como el de su familia (Mercado, 2009, sin pág.).
En este contexto, siguiendo a Sartori (2007), “los atenienses que se reunían
en la plaza eran menos de cinco mil y con frecuencia solo la mitad” (pág. 19).
Tal como lo describe Galli (2013): “de la ciudadanía griega estaban excluidas
las mujeres, los esclavos, los metecos, los muy pobres (a menudo incluso la
democracia ponía limites censitarios a la capacidad política)” (Pág. 19).
Entonces, la democracia como autogobierno del pueblo queda limitada a la
concepción de “pueblo” que se tenga, con dudas que persisten en su esencia:
¿quiénes hacen parte de él?,¿qué rasgos característico tienen los que de él
hacen parte?, ¿cómo se determina quienes hacen parte de él?, etc. Por esta razón, la idea de poder del pueblo empieza a tener un matiz relativista en cuanto a la concepción de pueblo: si no todos son el pueblo y el pueblo es quien
gobierna en una democracia ¿quiénes hacen parte del pueblo? y ¿por qué?
El profesor Sartori (2007) en su trayectoria académica ha sido un precursor
del análisis sobre la democracia, en este punto de la discusión analiza seis
perspectivas de lo que puede significar la palabra “pueblo” en un contexto
democrático:
pueblo como literalmente todos.
pueblo como pluralidad aproximada: un mayor número, los más.
pueblo como populacho, clases inferiores, proletariado:
pueblo como totalidad orgánica e indivisible (Volkgeist)
pueblo como principio de mayoría absoluta.
126
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Luis Fernando Bermeo A
Pueblo como principio de mayoría moderada. (Pág. 35)
En este primer análisis sobre el contexto griego se ha escogido la primera
perspectiva del pueblo, es decir, aquel que es entendido como todos, pero, tal
como se ha demostrado, esta concepción es relativizada por lo que significa
“todos”: en la práctica solo unos cuantos. Parecería que la segunda perspectiva ayuda a contextualizar el problema del concepto de pueblo en las democracias, sin embargo, ¿cómo se define dicha mayoría?, ¿quién la define? y
¿bajo qué criterios? Entramos en terrenos espinosos que hacen problemática
y difícil la aceptación de dicha perspectiva. Se descartará la tercera perspectiva por las mismas consideraciones expuestas por el profesor Sartori, las
cuales, en resumen, plantean una discriminación escondida detrás del concepto de proletariado (Sartori, 2007, pág. 35).
La perspectiva del pueblo como totalidad orgánica e indivisible, siguiendo
la concepción del Volkgeist, se acerca al concepto de Nación, en razón de
que disuelve al individuo “en el fluir intemporal de historia” (pág. 36), en una
masa amorfa que emerge a partir de la cultura de la sociedad, la cual es maleable y en algún sentido peligrosa, tal como lo ha enseñado la historia del
siglo XX.
Las dos perspectivas siguientes atienden al modelo democrático en cuanto a
la toma de decisiones, no tanto a la titularidad del poder, por consiguiente,
no responde a la pregunta ¿qué se entiende por pueblo? o bien, ¿quiénes conforman el pueblo que ostenta el poder? y ¿por qué?
En el caso de Colombia, normativamente hablando, el pueblo está constituido por los ciudadanos del Estado, es decir, toda persona que tenga la ciudadanía colombiana (que cumpla con los requisitos para ser ciudadanos en
Colombia, según las normas nacionales relativas). Para el profesor Sartori
(2007), el concepto de pueblo ha variado a través de la historia y las condiciones culturales designan hoy diferentes características de las que designaban
en la democracia ateniense, por ende, el pueblo hoy, es entendido como “una
entidad atomizada, desconectada y fluctuante” (Pág. 41), o bien “un agregado
amorfo que es opuesto al todo orgánico” (pág.40).
¿Qué concepto existía en Grecia de “poder”?
Para hablar de Grecia es necesario pensar en su mitología, tener en cuenta los rasgos característicos de su cultura y la historia que ha llegado hasta
nuestros días, por esta razón se puede evidenciar que en Grecia el poder estaba representado simbólicamente por una Deidad, Kratos, un personaje de
su mitología.
Kratos, según la mitología griega era hijo de Palas y de Estigia, era quien
representaba la fuerza y el poder. En la descripción mítica ayuda a Zeus a
mantener el gobierno del Olimpo y lo defiende frente a la amenaza del titán
Tifón. Posteriormente reaparece para colaborar con la ejecución de la sanESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
127
El efecto simbólico de la democracia
ción a Prometeo, por haber robado el fuego y habérselo enseñado a los hombres. Su papel en la mitología griega es muy corto, sin embargo, es factible
observar que en todas las situaciones en que participa lo hace para ayudar a
mantener el orden previamente establecido.
Se observa que hay una unión intrínseca entre el concepto de poder griego
y la religión de la época, es decir, la representación del concepto a partir del
mito, así como la relación entre poder y fuerza. El poder, representado en
Kratos, concentra su valor a partir de la fuerza, su función es preservar lo
que se ha denominado el orden (Cosmos), simbolizado por Zeus, como símbolo de la justicia (divina).
La sociedad griega que se regía a partir de los mitos encontraba su fundamento en los símbolos inmersos en estos relatos, una evidencia más sobre
esto lo observamos en la explicación de Foucault (2008) sobre “el primer testimonio de la investigación de la verdad en el procedimiento judicial griego”(pág. 40) que se encuentra en la Ilíada de Homero, allí se describe la disputa entre Antíloco y Menelao, por una acusación de fraude en una carrera;
en este pasaje se evidencia la forma de resolver un conflicto por medio de la
religión, allí el acusador (Menelao) manifiesta en contra del acusado (Antíloco) que este ha cometido una falta y lo reta a que demuestre su inocencia
mediante una prueba de fe (a través de un procedimiento): que jure por Zeus
que no cometió la falta; en ese momento el acusado admite la falta ante su
acusador y ante Zeus (pág. 40 – 41); en palabras de Michel Foucault (2008):
“He aquí una manera singular de producir la verdad, de establecer la
verdad jurídica: no se pasa por el testigo, sino por una especie de juego
de prueba, por una suerte de desafío lanzado por un adversario al otro.
Uno laza un desafío, el otro debe asumir el riesgo o renunciar a él. Si lo
hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la responsabilidad de lo
que sucedería, el descubrimiento final de la verdad, quedaría inmediatamente en manos de los dioses y sería Zeus, castigando el falso juramento, si fuera el caso, quien manifestaría con su rayo la verdad”(pág.
40 – 41).
Este interpretación del pasaje de Menelao y Antíloco en la Ilíada, es traído
para observar la forma en que se recurre al poder divino para definir una
controversia y la estrecha relación que desde siempre ha existido entre derecho y religión, de donde viene, igualmente, la estrecha relación entre poder,
religión y fuerza.
En este pasaje es un dios quien detenta el poder para decidir un problema
humano (un problema tan humano como la trampa), Zeus, quien es representado como el Rey de los Dioses del Olimpo, el dios de la Justicia, es quien
ejerce su poder simbólico sobre los disputantes para zanjar el pleito. En últimas, en este pasaje se impone el valor simbólico del poder en el desarrollo
de la vida en sociedad de los hombres, para preservar el orden establecido.
128
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Luis Fernando Bermeo A
Con el paso del mito al Logos a través de la filosofía, fueron los filósofos los
que despertaron “el asombro ante la realidad” (Mercado, 1998, pág. 14), los
cuales mediante la observación, la meditación y el cuestionamiento constante frente a lo que “nos es dado”, buscaron explicaciones racionales al acontecer del mundo. Uno de los fenómenos observados fue el poder, esa necesidad de “regulación”, de “orden” que debía tener la sociedad para su eficaz
funcionamiento, dependía en grado sumo de la forma en que se ejerciera el
poder. Recordemos que en Grecia también existió la monarquía, que posteriormente se identificó con la tiranía, precisamente por el “abuso del poder”
del soberano para con sus súbditos. El “poder”, tal como se ha visto, estaba
identificado con la “fuerza” en la cultura griega, manteniendo su espíritu religioso, por lo tanto, en polis como Esparta, en donde la población era principalmente guerrera, esta característica estaba presente en razón a que los
ciudadanos entendían el ejercicio del poder como la necesidad de poseer la
fuerza física suficiente que les permitiera defenderse. Bajo esta premisa se
sigue identificado el derecho y más aún el poder con la religión, tal como
los primeros hombres viajaban en grupo y según diversas investigaciones
(Mann, 2011, pág. 7 – 27) concentraban principalmente en su orden fundamental a partir de la religión, por ello los primeros sacerdotes también eran
los mejores hombres con relación a su capacidad de supervivencia en la tierra. Así, posteriormente en Esparta el Rey también era el primer guerrero.
Es menester recordar que las guerras que se dieron en la Grecia clásica fueron especialmente intensas durante toda la existencia de este pueblo, las
disputas entre las distintas polis y las constantes amenazas de invasión,
generaban la necesidad de tener la “fuerza” necesaria para protegerse ante
cualquier peligro. Por otra parte, en la historia griega, cuando se empiezan a
recorrer los caminos hacia la democracia, el ejercicio de la ciudadanía implicaba la obligación (deber) de participar en los asuntos de la polis, fue así como
cobró importancia el diálogo (de ahí la importancia de la retórica en Grecia),
como la confrontación entre dos logos, que daba como resultado el intercambio de ideas y planteamientos, dando origen a 1) la persuasión y el convencimiento a través de la palabra/discurso (pasando al desarrollo de la sofística)
y 2) el descubrimiento de la verdad a través de la conversación indagatoria,
el mejor ejemplo posible es, sin dudas, el método socrático, la Mayéutica, descrita por Platón en sus Diálogos.
En este contexto también se desarrolló en Grecia la noción de poder a partir
de la palabra, del discurso, por ende, aquel que manejara las palabras a través del discurso o bien de la indagación, ejercía un poder sobre los demás.
Fue así como la democracia fue tomando relevancia en Grecia y a través de
las palabras se lograba la toma del poder y el establecimiento del orden de
la polis. Sin embargo, este devenir de la historia griega exhibió varios de los
problemas actuales de la democracia, tal como lo advierte Jaeger (2010):
“la demagogia, el régimen de la delación, la arbitrariedad y el despotismo de la mayoría contra la minoría más culta, etc. En tiempo de los
padres de los democracia ateniense no se confundía aún el desenfreno
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
129
El efecto simbólico de la democracia
con la democracia, la arbitrariedad con la libertad, la licenciosidad de
palabra con la igualdad, ni la falta absoluta de control en la conducta
con la suprema dicha, sino que se castigaba a las gentes de esta calaña
y existía la preocupación de hacer a los hombres mejores”(pág. 901).
La democracia y la educación
En el fondo del espíritu democrático en su contexto antiguo, es decir, el de su
nacimiento en Grecia, se revela la necesidad de dotar al ser humano de una
ética que le permita convivir en sociedad sin malograrse. A través de la educación en el control de las pasiones, el hombre se dirigía hacia el control del
instinto de poder y de dominación, el cual después se dirá que ha sido “fuente
de todos los males de Grecia” (Jaeger, 2010, pág. 919).
Hay una lucha interna del hombre por controlar el pathos que lo invita a
dominar el poder (Jaeger, 2010, pág. 920), la cual, cualquiera que sea el resultado se transformará en una tendencia del Estado, lo cual en el contexto griego implica bien sea a través de la tiranía o de la democracia (como forma de
control de los abusos de la tiranía). Sin embargo, la democracia, como ha quedado demostrado trae consigo trampas inherentes al espíritu del hombre, tal
como el deseo de poder y de dominación, en consecuencia, el remedio contra
la tiranía también se puede convertir en un mal en sí, que bien podríamos
llamar tal como el profesor Galli (2013) ha preconizado: “el malestar de la democracia”. Jaeger (2010) al decir sobre la necesidad de las leyes con relación
a la educación del ciudadano acertaba cuando preponderaba el papel de la
misma para unas buenas leyes (y en consecuencia un buen Estado):
“La elaboración de las leyes por los filósofos, ya sea para un determinado estado o para mejorar los estados en general, obedece a la misma alta valoración de los buenos preceptos legales. Sin embargo, ya en Platón veíamos que
se había abierto paso a la conciencia de que las leyes por si como tales no sirven de nada si el espíritu, el ethos del estado no es bueno si, pues el ethos individual de una sociedad es el que determina la educación de los ciudadanos,
el que forma el carácter de cada uno a su imagen y semejanza. De lo que se
trata, pues, es infundir en la polis un buen ethos y no de dotarla de un cumulo cada vez mayor de leyes especiales para cada campo de la vida”(pág. 909)
Esto abre la puerta a una pregunta latente, ¿es la educación un problema
crucial de la democracia? La respuesta del historiador alemán ha sido su tesis
histórica, la Paideia como formación del hombre y, por supuesto, como ideal
absoluto, en este sentido, el sistema de gobierno seguía sus patrones culturales. Se concluye este punto con una idea trascendental para la democracia.
En la esencia misma de este sistema de gobierno existe una lucha entre la
autoridad y la libertad del individuo, la cual puede generar el resultado de
un tiranía con rostro democrático, y, solo, a través de la educación profunda
y trascendente se lograrán los ideales iníciales de la democracia, el gobierno
de los ciudadanos que evite una tiranía.
130
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Luis Fernando Bermeo A
En este contexto, se reafirma la idea sobre el papel fundamental que juega
la educación en el desarrollo de los fines del Estado, el cual pertenece a una
cultura per se, por consiguiente, la educación juega el rol principal de adecuación de los valores culturales de dicho Estado en los futuros ciudadanos.
En palabras de la Corte Constitucional, en sentencia T-337 de 1995:
“Particularmente cuando el indicado proceso es formal y su objeto
consiste en la educación de los niños, el aula no se reduce a ser un simple lugar físico. Ella ante todo es un espacio social al cual concurren
sujetos portadores de derechos y deberes de naturaleza fundamental y
los verbos que conjugan tienen todos un profundo significado constitucional: enseñar, aprender, comunicar, participar, ser.”
De esta forma, la democracia como principio rector del Estado colombiano,
ha de ser inculcada desde los primeros años a los futuros ciudadanos, en el
marco de una educación que comprenda y coadyuve los fines del Estado, así
lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T-337 de 1995:
“En efecto, en todas las instituciones de educación, oficiales o privadas,
se fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana (C.P., art. 41). Una idea
de democracia militante recorre la Constitución y, conforme a ella, en
la escuela, los niños, futuros ciudadanos, han de comenzar a experimentarla como una de sus vivencias más próximas y formadoras. La
democracia, como diálogo social y búsqueda cooperativa de la verdad,
requiere que las personas, desde los bancos escolares, sean conscientes de sus derechos y deberes y tengan oportunidades de ejercitarlos
activa y responsablemente mediante el trabajo en equipo, el respeto
a los otros y el ejercicio constante de la solidaridad y la tolerancia. Los
conflictos no están ausentes en las escuelas y en sus aulas. Lo grave
es que no puedan ser reconocidos y que se desestime la ocasión para
fomentar en el cuerpo estudiantil, de acuerdo con su nivel de madurez y de conocimientos, la práctica democrática que sea del caso inculcar y sustentar. Si el proyecto educativo quiere en verdad convertirse
en simiente de la sociedad abierta, deberá inducirse a los estudiantes
--como sujetos dotados de racionalidad y de espíritu constructivo--, a
que participen decididamente en la comprensión y resolución de los
problemas y conflictos que a menudo surgen en el ámbito escolar y
que les conciernen.”
Todos los significados posibles de democracia para un niño colombiano estarán asociados más cerca a ser asociados a una percepción positiva que a una
negativa, es decir, a una categorización de lo bueno, por eso, se entiende la
democracia como algo bueno. Por esta razón, para los ciudadanos que han
crecido al interior de este sistema, las nociones que circundan la idea de la
democracia tienen, todas, una categoría interna positiva (diálogo, participación, libertad, etc.)(Corte Constitucional, Sentencia T-337 de 1995).
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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El efecto simbólico de la democracia
Relación entre poder, obediencia y fuerza
Si aceptamos el paso del poder en un sentido mítico, representado en la mitología griega como dios de la fuerza (Kratos), al poder como noción de dominación en la sociedad, pasamos por alto el hilo conductor que une el concepto con el símbolo, esto es, que poder en tanto representación mítica, como
experiencia humana, él lleva consigo la necesidad de la obediencia (Lefort,
2004, pág. 24). En toda relación de poder existe quien manda y quien obedece, en cuanto al poder político hay una minoría que manda y una mayoría
que obedece (Mercado, 2009, sin pág.), lo que implica la indisoluble condición
necesaria de existencia de la obediencia para que exista el poder. Cuando
Molina introduce a Lefort habla de la coexistencia de dos deseos con relación
al poder, deseos inherentes a todo ser humano: “el deseo de dominar y el
deseo de no ser dominado” (Lefort, 2004, pág. xix).Estos dos deseos se contraponen (Pág. xix) y chocan entre sí al interior del ser humano, este fenómeno
se da en la mayor parte de las relaciones sociales del individuo, desde una
relación amorosa entre dos o más individuos hasta una relación de poder
de un gobernante sobre un Estado. Las relaciones de poder se desarrollan a
partir de estos deseos y la obediencia refleja la preeminencia de uno sobre el
otro, por ende, esta es el mayor rasgo característico con relación al poder, la
existencia de obediencia.
En este sentido, cobra relevancia la relación necesaria entre poder y religión, en la cual ambos conceptos simbolizan respectivamente el orden social
y teológico a partir de la encarnación del símbolo en un sujeto o institución,
llámese rey/monarquía, legislador/ley, pueblo/ciudadanos, etc. Estos “sujetos” ayudan a experimentar el poder de una manera significativa según
las relaciones directas o indirectas que se tengan con estos, por ejemplo, la
percepción que tengan los súbditos del rey con referencia a la obediencia
debida, la opinión de los ciudadanos sobre una determinada ley, su eficacia o
su pérdida de contexto (desde un punto de vista radical, la posibilidad de desobedecerla), o el núcleo de puntos comunes que uniría a diversos individuos
en forma de “pueblo”; estas relaciones materializarán la representación del
símbolo del poder con su experimentación, entonces, dependiendo de qué
papel juegue cada individuo/institución (manda u obedece), con relación al
poder, tendrá una percepción de este, que le permitirá transformar su fe en
el poder en una experiencia social, así los súbditos podrán sentirse de una
determinada forma con relación a su rey y/o con la monarquía, a su vez, el
rey con relación a sus súbitos, los ciudadanos con relación a determinada ley
y los individuos con relación al grupo.
El sentido religioso se pone de manifiesto en la fe que el individuo tiene en las
materializaciones del símbolo del poder(sujetos/Instituciones), por ejemplo
el rey, quien ordena aunque ordene mal, la ley, que aunque injusta igual es
la ley, y quienes obedecen, es decir, el pueblo, que aunque sea diverso y complejo representa la unidad, la soberanía popular; esta fe se manifiesta como
la transmisión de una necesidad insatisfecha del individuo a un sujeto simbólico que posiblemente ayudará a satisfacer dicha necesidad, como puede
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Luis Fernando Bermeo A
ser la de proveer comida, hacer que llueva, brindar la “salvación”, defender
la seguridad, y, en general, proveer bienestar. Sin embargo es factible decir
que la democracia moderna solo hasta cierto momento permitió el cambio
de sujeto simbólico del poder “divino” por el “terrenal”, manteniendo esquemas religiosos del poder, por ejemplo, el culto a “la buena familia burguesa”
o el caudillo, que se ve representado en cualquier elección que implique la
competencia electoral por un cargo público. En este contexto, el parecer de
Lefort (2004):
“De todas las formas de sociedad conocidas, la democracia se distingue ciertamente por el abandono de la creencia en la implicación de las relaciones
humanas en el universo, pero no menos por el abandono de la creencia en
una ley divina de la que sería representante el portador de la autoridad”.
(pág.33).
Conclusiones
Tal como se ha anotado, el poder es en sí un impulso (Mercado, 2008, pág. 38),
una pasión, inherente al ser humano, el cual trata de controlar su impulso
a través de la regulación de la vida en sociedad por medio de las normas. A
su vez, todos los sistemas de gobierno son en sí un sistema de control para el
ejercicio del poder, el cual pasa de ser un impulso/pasión o factor irracional
de un individuo, a una necesidad para la permanencia de la vida en sociedad. De este modo, la democracia como forma de gobierno se convierte en
un sistema político para el control del poder legítimamente, aquel aceptado
por la mayoría como necesario para mantener la vida en sociedad.
En este contexto, ya no es necesario representar el poder en un mito, al estilo antiguo, ahora se representa en el efecto regulador de las instituciones
políticas de un determinado grupo social, por consiguiente, la elección de
un líder o grupo de líderes, se convertirán en formas sociales de racionalizar el símbolo del poder, a través de la implementación de procedimientos
(proceso de ritualización). De ahí que la mayoría de formas del ejercicio político tengan una fuerte acción procedimental, a través del cumplimiento de
distintos ritos, ceremonias o requisitos especiales que han de cumplirse para
legitimar cualquier acción política en el seno del sistema.
En la legitimidad descansa el efecto simbólico de la democracia, tal como lo
anota Claude Lefort (2004):
“significa asegurar la obediencia no por la fuerza sino por medio del
uso de creencias y valores encaminados a justificar el dominio y uso
del poder, creencias y valores elaborados por la sociedad que presentan a la conciencia de todos la necesidad del fenómeno del poder y de
que quienes lo tiene, deben mantenerlo y ejercerlo” (pág. 43)
A este fenómeno algunos teóricos de la ciencia política lo han llamado el elemento psicológico del poder.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
133
El efecto simbólico de la democracia
El valor primordial en la democracia es la libertad (Duverger, 1970, pág. 113),
desde su formación en Grecia, hasta el día de hoy, partiendo del concepto de
libertad ciudadana en Grecia, hasta las distinciones de los filósofos contractualitas sobre la libertad natural y civil(Mercado, 2008, pág. 39).Sin embargo,
la idea de la democracia como control al ejercicio del poder parte de la base
que todos los ciudadanos son iguales en sí frente al Estado, por ende, el principio de representación popular a través de elecciones, nace como el mecanismo para asegurar esa igualdad civil, en “oposición a la herencia, a la cooptación o a la conquista violenta” (Duverger, 1970, pág. 114). Esta pretendida
igualdad se asegura a través de las reglas de “las elecciones libres, donde los
ciudadanos eligen entre varios candidatos” (pág. 114). Para Duverger (1970)
las elecciones:
“Son la piedra angular de las democracia liberales. Se derivan efectivamente de los principios de base de estos regímenes. Si todos los hombre
son iguales y libres, ninguno puede mandar a los demás salvo que haya
sido elegido por ellos para hacerlo” (pág. 114).
En este sentido, cada voto ciudadano vale lo mismo y cada voto cuenta.
El efecto simbólico de la democracia funciona a partir del principio de representación popular, que se materializa en las elecciones al interior del
sistema, con este instrumento los factores reales de poder que coexisten en
la sociedad (poder militar, poder religioso, poder económico, etc.) (Mercado,
2008, pág. 137 – 146), posicionan en la cultura los valores que serán la pauta
política cultural a través sus instrumentos de dominación. Estos valores representarán la idea de sociedad ideal que tienen dichos factores y que serán
reproducidos en todos los nivele sociales, en mayor o menor medida, legitimándose una y otra vez en cada elección y con cada procedimiento democrático, diluyéndose así la ilusión de representación ciudadana “transparente” (Duverger, 1970, pág. 113).
En general, la sociedad que se rige por una democracia tiene en el fondo de
sus raíces (que son la de los ciudadanos) valores que exhiben el modelo de
vida que sus ciudadanos quieren vivir, valores culturales, representados en
las relaciones humanas inmersas en la sociedad, por la ideología, por la tradición religiosa, las costumbres, los medios de comunidad, las relaciones económicas de los individuos, etc., en resumen, impuestos por la cultura.
En la cultura occidental, la ideología predominante es el liberalismo, su modelo económico es el capitalismo y, por supuesto, la democracia es el bastión
del sistema de gobierno para los Estados que están inmersos en esta cultura.
Los valores culturales que se encuentran presentes en occidente, atendiendo
las características arriba enunciadas, son propagados por los medios de comunicación y llegan a las personas para influir en ellas de determinada manera, básicamente para reproducir estos valores y asegurar su permanencia
en el tiempo, manteniendo el statu quo.
134
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Luis Fernando Bermeo A
Un ejemplo claro es el análisis que realizan Ariel Dorfman y Armand Mattelart (2010) de la reproducción de estos valores en la sociedad latinoamericana a partir de las historietas de Disney, específicamente en Chile, describiendo las relaciones de poder existentes entre gobernantes y gobernados
en la vivencia cultural occidental contemporánea, poniendo de manifiesto
actitudes que unos y otros deben asumir para la reproducción del sistema:
“Todo personaje está a uno u otro lado de la línea demarcatoria del poder. Los que están abajo deben ser obedientes, sumisos, disciplinados,
y aceptar con respeto y humildad los mandatos superiores. En cambio,
los que están arriba ejercen la coerción constante: amenazas, represión
física y moral, dominio económico (disposición de los medios de subsistencia)”(pág. 40).
Esta situación es en esencia, constante en la historia de la democracia.
Bibliografia
DORFMAN, A. MATTELART, A. (2010).Para leer al pato Donald. Comunicación de masa y colonialismo. México D.F: Siglo XXI.
DUVERGER, M. (1970).Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.Barcelona: Ariel.
FOUCAULT, M. (2008). La verdad y las formas jurídicas. Buenos Aires: Gedisa.
GALLI, C. (2013). El malestar de la democracia.Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.
GARCÍA, M. (1993).La Eficacia Simbólica del Derecho: Examen de Situaciones
Colombianas. Bogotá: Uniandes.
JAEGER, W. (2010). Paideia: los ideales de la cultura griega. México D.F: Fondo de Cultura Económica.
LEFORT, C. (2004) La Incertidumbre Democrática.Ensayos sobre lo político.
Barcelona: Anthropos.
MANN, C. (Junio, 2011). El nacimiento de la religión. Obtenido de National
Geographic España: http://www.nationalgeographic.com. es/2011/06/01/
nacimiento_religion.html
MERCADO, DAVID. (2008). Manual de teoría constitucional.Bogotá: RodríguezQuito.
MERCADO, D. (1998).Aproximaciones al concepto de ciencia y al de ciencia
jurídica. Colección de Estudios Socio – Jurídicos Mario Alario D´Filipo,
No.2, Cartagena.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
135
El efecto simbólico de la democracia
MERCADO, D. (2009). Clases de derecho constitucional colombiano I. Cartagena: Universidad de Cartagena.
SARTORI, G. (2007). ¿Qué es la democracia?México D.F: Taurus.
136
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Enfoque diferencial etario, su materialidad en el
proceso de justicia transicional Colombiano
Margarita Jaimes Velásquez1
Sandra Lambraño Pacheco2
Resumen
Los estándares internacionales sobre protección especial a los derechos de la niñez y la
adolescencia son tan antiguos como la misma proclamación Universal de los Derechos
Humanos, que establece como derechos los cuidados y asistencias especiales. No obstante,
en este mandato, no existen claridades sobre el contenido y alcance de estos derechos y la
concurrente obligación de los Estados en la garantía del goce efectivo ellos.
El presente análisis busca profundizar en las obligaciones dimanantes de los tratados
internacionales ratificados por Colombia frente a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas del conflicto armado interno y su derecho a ser reparados acorde a
esas particularidades propias del ciclo de vida.
Palabras claves. Niños, niñas y adolescentes, víctimas, derechos humanos, reparación
integral, enfoque diferencial.
Abstract
International standards on the rights of special protection for children and adolescents are
as old like the same Universal declaration of Human Rights granted the right to special care
and assistance. However, this mandate, there is not clearness on the content and scope of this
right and the concurrent obligation of the state in securing the effective enjoyment of these
rights.
This analysis seeks to deepen its obligations under international treaties ratified by Colombia
against the rights of children and adolescents victims of the internal armed conflict and their
right to be repaired according to these peculiarities of the life cycle.
Keys words. Children and adolescents, victims, human rights, integral reparation, differential approach
1 Abogada de la Universidad del Atlántico, docente investigadora de la Corporación Universitaria del
Caribe-CECAR, especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ESAP,
con estudios en Derechos Humanos en el Instituto Raoul Wallemberg de la Universidad de Lund (Suecia),
Estudiante del programa de DH del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (Costa Rica) (2007);
maestrante en Educación de los Derechos Humanos del Centro Regional para la Educación de Adultos en
América Latina y el Caribe -CREFAL.(México) [email protected]
2 Abogada, integrante del grupo de Investigación GISCER de la facultad de Derecho de la Corporación
Universitaria del Caribe CECAR, Joven investigadora de Colciencias del proyecto de Investigación “EL
DERECHO A LA REPARACION INDIVIDUAL DE NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES. ¿UNA UTOPIA?”.
Tutora Dra. Margarita Irene Jaimes
Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
Introducción
Los Derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes
El cuerpo jurídico internacional reconoce expresamente la condición de sujetos de derechos de la niñez y la adolescencia al introducir en la Convención
sobre los Derechos del Niño la doctrina de la protección integral. De esta
manera, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes no son sujetos de
protección, sino que, por el contrario, tienen la potestad de participar y decidir sobre algunos aspectos relativos al ejercicio de sus derechos.
La doctrina de la protección integral se basa en los principios del interés superior del niño y la niña, el de protección prevalente, igualdad y no discriminación, participación y dignidad humana.
Así pues, en lo concerniente al interés superior la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
que se atenderá, será el interés superior del niño.
Este principio se amplía y consolida con el principio de protección prevalente, incluido en diversos instrumentos de derechos humanos, por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
reconoce en el artículo 10-3 que:
Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de
todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes
contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos
para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra.
En el mismo sentido, se protege desde la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 19 y la CDN.
Hasta aquí, se interpreta que el Estado en todas sus actuaciones debe ponderar, y en todo caso, regirse por estos principios, con el fin de anteponer esto a
los otros intereses en cuestión.
El principio de igualdad y no discriminación constituye un amplificador de
los nombrados anteriormente, en tanto, su aplicación reafirma que todo trato diferencial sólo será legítimo en la medida en que prefiera garantizar el
ejercicio de los derechos de la niñez y la adolescencia. Tenemos entonces, que
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 2, literal
1; impone la obligación a los Estados de respetar y garantizar a todos los individuos los derechos reconocidos en el Pacto, sin importar la edad o cualquier
otra condición. Esta obligación es reafirmada por la CDN, al exigir que los
Estados partes “aseguren su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”
sin ninguna distinción y reafirma expresamente que se requieren acciones
apropiadas para evitar toda forma de discriminación o castigo.
Lo anterior, quiere decir entonces que, las medidas exigidas a los estados requieren ser apropiadas, realizables y con resultados efectivos a fin de evitar
la discriminación en cualesquiera de los ámbitos del desarrollo humano o del
ciclo de vida del niño, niña o adolescente.
Por ello, entonces, se entiende que el principio rector de la participación
efectiva y real de los niños, niñas y adolescentes se constituye en una herramienta eficaz contra la desigualdad y la discriminación. Este principio de
derecho de la niñez y la adolescencia le protege de los abusos del poder, y
de las decisiones arbitrarias y lesivas que atenten contra sus intereses y necesidades específicas de parte de cualquier autoridad pública o privada. Por
ende, la CDN establece en su artículo 12, que:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Reconociéndose, además, el derecho a la libertad de expresión, de información, de asociación y de reunión como expresiones de la participación.
Finalmente, no se es sujeto de derechos, si estos no se enfocan desde la dignidad humana que dispone que los niños, niñas y adolescentes no son medios,
ni objetos, sino seres dotados de capacidades para desarrollarse física, moral,
mental, espiritual y socialmente en condiciones de libertad.
El concepto de víctima de graves violaciones de derechos humano
Para profundizar en este acápite es importante establecer previamente el
concepto de víctima, tanto en su concepto internacional como en el ordenamiento jurídico colombiano. Así pues, la Asamblea General de las Naciones
Unidas en Los Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y del
Abuso de Poder (1985), ha definido a las víctimas así:
Se entenderá por “víctimas”, las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. (….) En la expresión “víctima” se incluye además,
en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
(Bocanegra & Nieto; 2010).
La ley 1448 de 2011, realiza una definición de víctimas, estableciendo, la misma como:
Aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un
daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos
Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
Los daños pueden ser lesiones transitorias o permanentes que ocasionen
algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos
fundamentales. Por lo tanto, quienes hayan sufrido violaciones, le asisten
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Reparación que a
la luz del artículo 25 de la ley 1448 de 2011 “comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica”.
En la ampliación del concepto de víctima, se encuentra que esta no solo comprende a la persona que directamente sufre la vulneración de sus derechos
humanos, sino también, a su núcleo familiar, y, además, a la sociedad en general.
El conflicto armado interno y sus efectos en la niñez colombiana
El conflicto armado interno colombiano en sus cinco décadas de existencia,
había arrojado, según los datos del CNMH (2013) en el informe Basta Ya; que
entre el 1 de enero de 1958 al 31 de diciembre de 2012, que aproximadamente
220.000 personas fueron asesinadas, de las cuales el 81% eran parte de la
población civil entregando una proporción de 8 civiles por cada 10 muertes.
Igualmente, este informe expone que:
Al 31 de marzo del 2013, el RUV reportó 25.007 desaparecidos, 1.754 víctimas de violencia sexual, 6.421 niños, niñas y adolescentes reclutados por
grupos armados, y 4.744.046 personas desplazadas. El trabajo de Cifras
& Conceptos para el GMH reporta 27.023 secuestros asociados con el
conflicto armado entre 1970 y 2010, mientras que el Programa Presidencial de Atención Integral contra Minas Antipersonal (PAICMA) reporta
10.189 víctimas de minas antipersonal entre 1982 y 2012.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
Así mismo, el Registro Único de Víctimas (RUV) a 1 de julio de 2015, registró
en su base de datos 7.490.375 víctimas, de las cuales el 86% son por desplazamiento forzado, aclarando que este registro solo contienen la información de
los últimos 30 años. La anterior cifra es un dato con tendencia a aumentar,
en consecuencia, de la continuidad del conflicto armado con las guerrillas y
la presencia de Grupos armados ilegales pos desmovilización.
Si bien las estadísticas del RUV registran la información por hechos, ciclo vital y género, es una información tan amplia y meramente estadística que no
permite saber si la victimización por los 11 hechos que reconoce la Ley 1448
de 2011, es directa o indirecta. Lo anterior es importante, teniendo en cuenta
que, las formas de victimización y los impactos están íntimamente ligados
al ciclo vital de la persona, a su nivel de desarrollo humano, a su capacidad
económica, social y política, como por su pertenencia a una etnia o sexo.
Generalmente, se trata el tema de la victimización de los niños, niñas y adolescentes desde los delitos de reclutamiento forzado y violencia sexual, quedando por fuera otras afectaciones a sus derechos humanos específicos que
en razón de su ciclo vital son importantes, inherentes y necesarios.
La justicia transicional en Colombia. Estándares aplicables
La justicia transicional es la respuesta a la finalización de un conflicto armado interno que ha ocasionado violaciones graves y sistematizadas de los
derechos humanos, el cual se enmarca en procesos de justicia penal y de reparaciones, con el objetivo primordial de alcanzar la paz, tal como lo ha definido Uprimy (2006):
La expresión ‘justicia transicional’ hace referencia a los procesos a través
de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden social y
político, bien sea por el paso de un régimen dictatorial a uno democrático,
bien por la finalización de un conflicto interno armado y la consecución
de la paz.
La fórmula colombiana de justicia transicional tuvo su génesis en la Ley de
Justicia y Paz o Ley 975 de 2005, para luego consolidarse a través de la Ley
1448 de 2011, también conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. En esta última, se establecieron las medidas para la atención, asistencia
y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno en sede administrativa, y para el caso de restitución de tierras en sede judicial mediante un proceso especial en clave de justicia transicional civil.
Acorde a los estándares internacionales incorporados al corpus iuris interno
en razón de la figura del Bloque de Constitucionalidad contenida en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991, se establecieron como derechos
fundamentales de todas las víctimas el derecho a la verdad, a la justicia y a
la reparación integral.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
El alcance del derecho a la verdad, ha sido establecido por varios autores de
la siguiente manera:
Es el derecho individual y colectivo a saber los hechos, las circunstancias,
las causas, las consecuencias, los responsables y las víctimas de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
(Vivian Newman (2009), citado en Fajardo, 2012)
El derecho a la verdad es el derecho al esclarecimiento de la misma y a
los mecanismos de reparación. Se trata de una modalidad del derecho a
recibir informaciones y en este contexto señala que, en teoría existen tres
modelos institucionales de verdad en los procesos de paz a saber: la verdad judicial en la que el juez decide; la verdad extrajudicial e institucional,
que es la establecida por una comisión de la verdad; y la verdad extrajudicial no institucional, que es la que surge de las publicaciones académicas y
de prensa. El derecho a la verdad estaría satisfecho a través de todos los
medios y no de uno solo de ellos. (Correa (2007), citado en Fajardo 2012)
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 1148 de 2011, establece que las víctimas,
sus familiares y la sociedad en general, tienen el derecho imprescriptible e
inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en
que se cometieron las violaciones de sus derechos humanos
El concepto de justicia, tiene varios puntos, de tal manera que ha sido definido por autores así:
Para Rawls (1993): la sociedad es una asociación más o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas.
Estas reglas especifican un sistema de cooperación planeado para promover el bien de aquellos que toman parte de él. Se trata de una empresa cooperativa para obtener ventajas mutuas, caracterizada por el conflicto y la
identidad de intereses. El conflicto surge de la diversidad de los intereses
enfrentados de individuos que desean los mayores beneficios posibles en
tanto éstos son medios para alcanzar sus propias metas, y la identidad tiene que ver con el reconocimiento de que la cooperación posibilita un mejor
modo de vida que el que tendríamos si tuviéramos que valernos solamente
de nuestros propios esfuerzos. (Rawls, J., 1993, citado en caballero 2006)
Según lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Víctimas, es deber del Estado adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento
de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la Ley 1148 de 2011, la
identificación de los responsables, y su respectiva sanción.
El daño generado al ser humano con ocasión a la vulneración de sus derechos humanos, en el marco del conflicto armado, lo hace titular del derecho
fundamental a la reparación por los daños ocasionados con la trasgresión. El
concepto de reparación, ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la siguiente manera:
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
Las reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen de
las características de la violación y del daño ocasionado en los planos
material e inmaterial. No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores, y deben guardar relación con
las violaciones declaradas en la Sentencia. (Caso Acevedo Jaramillo y
otros Vs. Perú)
Así mismo, doctrinantes, lo establecen como la satisfacción material realizada a la víctima de violación de derechos humanos. Es uno de los tres aspectos
constitutivos de la justicia material; “los otros dos son: el esclarecimiento de
hechos y el castigo de responsables.” (Valencia, H. 2003. Citado en Montoya
2014). Igualmente, Huertas (2008), establece:
La reparación consiste casi siempre en una indemnización o compensación económica por el agravio inferido por el crimen, y en tal sentido es
un derecho de la víctima o de su familia, según el caso. Existen otras modalidades de reparación, como el reconocimiento público de responsabilidad por parte del Estado o del perpetrador, el restablecimiento del derecho
conculcado, una reforma constitucional o legal, una obra pública o alguna otra prestación material a cargo del estado o del culpable, que implique
el resarcimiento del daño causado por el abuso (Huertas, O. (2008). p. 131.
Citado en Montoya 2014)
En ordenamiento jurídico interno, el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011, estipula como componentes esenciales de la reparación las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.
De cada uno los conceptos, se concluye que, el concepto de reparación integral va más allá de la indemnización, para ser un concepto que propende
por el restablecimiento de los derechos humanos de las víctimas, la reconstrucción del tejido social, la elaboración de un nuevo proyecto de vida y la
reconciliación nacional.
Los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en el marco de la Justicia
Transicional Colombiana
La Convención sobre los Derechos del Niño, radica en el Estado colombiano
la obligación de proteger a los menores de edad afectados por el conflicto
armado interno: el artículo 38 establece que “los Estados Partes se comprometen a respetar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que
sean pertinentes para el niño”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su jurisprudencia se ha
pronunciado sobre la protección y restablecimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia víctimas del conflicto armado en los siguientes términos:
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,
Con respecto a los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte
reitera que los mismos no sólo implican que el Estado debe respetarlos,
sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos, en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana
Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Costa Rica.
La especial vulnerabilidad por su condición de niños y niñas se hace aún
más evidente en una situación de conflicto armado interno, […] pues son
los menos preparados para adaptarse o responder a dicha situación y,
tristemente, son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada
En el mismo sentido, los Principios Internacionales sobre la Lucha Contra La
Impunidad y Reparaciones, establecen que el alcance de la verdad, la justicia,
la reparación y el deber de recordar son necesarios, al recomendar que toda
víctima tiene derecho no sólo a acceder a una reparación que incluya medidas generales y colectivas sino que las mismas deben estar cobijadas por un
recurso justo y eficaz. Así que:
Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para
que sean procesados, juzgados y condenados debidamente. (Principio 19)
Lo anterior, indica entonces que, las disposiciones en materia de restablecimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia víctima del conflicto
armado, son de obligatorio cumplimiento, por lo que el Estado Colombiano
debe garantizar la atención urgente y prevalente de esta población a fin de
prevenir nuevos hechos violatorios de sus derechos.
En principio, la normatividad interna cumple con tales disposiciones internacionales, es así, como en la Constitución Política encontramos que se precisa en los fines esenciales del Estado, el servicio a la comunidad, a fin de
“garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”, y “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo” sin discriminación alguna, y reconoce, además, la primacía de
los derechos inalienables de la persona en su artículo 5°.
Lo anterior, en concordancia con las estipulaciones contenidas en los artículos 44 y 45 de la Carta Política, cuando dice que:
Artículo 44: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
144
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Artículo 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los
jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
Artículos que posteriormente se concretan en la Ley 1098 de 2006, a través
de la cual se establece la política pública en materia de derechos de la niñez
y la adolescencia. No obstante, este desarrollo normativo bajo los estándares
internacionales y los principios en materia de protección especial a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos humanos, se observa que
en la realidad y, específicamente, en el proceso de justicia transicional, estos
derechos no tienen asidero normativo amplio, ni políticas públicas claras y
encaminadas a garantizar el restablecimiento de los derechos humanos violentados por los grupos armados en el marco de la violencia armada interna.
Bien lo expuso la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-025 de
2004, al declarar el estado de cosas inconstitucionales frente a los derechos
de la población en situación de desplazamiento forzado por las reiteradas
omisiones de las autoridades responsables de atender a esta población, a la
práctica de actuaciones administrativas discriminatorias o exigencias irrazonables que se traducían en violación a los derechos de la población en situación de desplazamiento.
En su recorrido jurisprudencial recordó que en la Sentencia T-215 de 2002, la
Corte protegió los derechos de varios niños, niñas y adolescentes a quienes
se les negó el cupo en un centro educativo de Medellín y su inscripción en el
Sistema Único de Registro de Población Desplazada. Sí bien, en ese momento
no declaró el estado de cosas inconstitucionales, si reiteró el deber del Estado
en buscar solución y darles prioridad, insistiendo que, no es permitido crear
obstáculos que impidan el acceso a derechos o programas de atención; y afirmando que el derecho a la educación para la niñez y la adolescencia es un
derecho fundamental prevalente.
Así mismo en otra jurisprudencia la Corte tuteló los derechos al mínimo vital de las madres cabeza de familia y sus hijos, reiterando que las acciones
afirmativas resultan “indispensables y razonables en el marco constitucional
vigente” (Sentencia T602/03) desde el enfoque de goce efectivo de derechos.
Sin embargo, es en los Autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004,
donde la Corte Constitucional hace su mayor aporte a la situación, desnudando crudamente el estado de incumplimiento del Estado Colombiano en
materia de los derechos de la niñez víctima del conflicto armado.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
145
Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
La situación de las víctimas de la violencia, en especial la de los niños, niñas
y adolescentes, descrita en el AUTO N° 251 de 2008, de la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional:
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional ha sido informada por distintas vías –principalmente por derechos de petición, acciones
de tutela sometidas a revisión de la Corte e informes proporcionados por
diversas entidades públicas, privadas e internacionales- sobre la situación específica, individual y concreta de aproximadamente dieciocho
mil (18.000) bebés, niños, niñas y adolescentes en situación de desplazamiento forzado claramente individualizados en distintos lugares del país,
cuyos derechos fundamentales están siendo frontalmente vulnerados de
conformidad con los patrones identificados en la presente providencia, y
que requieren una solución estatal inmediata por mandato de la Carta Política, en el marco del seguimiento a la sentencia de tutela T-025 de 2004.
Las diversas fuentes de medición disponibles concuerdan en el hecho de
que más del cincuenta por ciento (50%) de la población desplazada por el
conflicto armado en Colombia es menor de 18 años.
Igualmente, La Corte hace un análisis exhaustivo del impacto del conflicto armado interno en la vida de la niñez y la adolescencia, recordando que
el impacto diferencial debe ser atendido de manera diferencial y prioritaria
por el Estado.
Así mismo, identificó algunas maneras de afectación específica de esta población: en primer lugar, genera la pérdida irremediable de etapas fundamentales en su proceso de crecimiento; en segundo lugar, porque hay “problemas transversales diferenciados comunes a la niñez y la adolescencia”
que afectan solamente a los menores de edad:
En síntesis, los menores de edad en situación de desplazamiento en Colombia se ven afectados por los siguientes ocho tipos de problemas transversales diferenciados: (a) problemas graves de desprotección frente a
diversos riesgos y peligros que amenazan directamente sus derechos en
las esferas del maltrato; la violencia; la explotación; la trata; la mendicidad y la vida en la calle; la utilización en comercios ilícitos; el control social por los actores armados ilegales; y la presencia de pandillas y grupos
delincuenciales en sus lugares de asentamiento; (b) problemas graves de
hambre y desnutrición; (c) problemas graves y mayormente prevenibles
en el campo de la salud, derivados tanto de los problemas de alimentación que sufren, como de sus condiciones insalubres de existencia y de la
precariedad en la respuesta estatal; (d) problemas graves en el campo de
la educación, principalmente en los ámbitos de cobertura y acceso, permanencia, flexibilidad y adaptabilidad del sistema; (e) problemas graves
de índole psicosocial; (f) problemas graves en el campo de la recreación;
(g) problemas graves en los campos de la capacidad de participación y de
organización; y (h) problemas graves en el ejercicio de sus desplazados incluidos en el RUPD frente al registrado en los hogares de todo el país se
146
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
explica principalmente por una mayor presencia de hijos o hijas en los
primeros, cosa que, como se verá adelante, implica también una mayor
presencia de menores de edad en los hogares desplazados y, por ende, una
tasa de dependencia económica mayor.” 14 derechos como víctimas particularmente indefensas del conflicto armado y del delito.
No obstante, han transcurrido siete años desde que se emitió el Auto 251
del 2008, y la política pública con enfoque diferencial etario no se encuentra materializada en el actual proceso de justicia transicional. Si bien, la Ley
de Víctimas y Restitución de Tierras reconoce el enfoque diferencial como
uno de los principios de interpretación y aplicación de la normatividad, no
existen programas que conduzcan a resolver los 8 problemas transversales
mencionados por la Corte, y ello, porque las medidas de atención establecidas en la norma no exploran las afectaciones específicas sufridas en razón al
ciclo vital.
Por otro lado, se observa quese mantienen los obstáculos legales para la inscripción en el RUV cuando son huérfanos o se encuentran solos en la ciudad de llegada, ya que no les permiten realizar la declaración en laque manifiesten su situación ante el Ministerio Público, hasta tanto, les asignen un
Defensor de Familia que les represente con los consecuentes retrasos en el
ingreso al sistema de atención a víctimas, a la educación y la atención en
salud. Esto viola flagrantemente el principio rector del interés superior del
niño, así como la prevalencia de sus derechos frente a las formalidades que
impone la Ley. En el sentido estricto, la dignidad humana y la no discriminación se encuentran claramente violentadas al anteponer la forma sobre
el derecho.
En cuanto al derecho a la participación en todos los asuntos que le afecten,
la situación no dista de la anterior, pues no existen niños, niñas y adolescentes con asiento en las Mesas de Participación de Víctimas ante los Comités
de Justicia Transicional. Lo anterior, tiene su explicación en que no existen
organizaciones juveniles de víctimas que promuevan los análisis diferenciales y específicos, y ello ocurre gracias a que ninguna de las instituciones
pertenecientes al SNARIV, y en particular, el ICBF, ha promovido procesos
organizativos, ni escenarios de participación para este grupo etario. Lo anterior, porque se continúa considerándoles objetos de protección y no sujetos
de derechos, ello conlleva a que no se diseñen procesos formativos para la
participación política de los niños, niñas y adolescentes.
Las pocas medidas y programas existentes en el marco de la Ley de Víctimas, no responden a los estándares de enfoque de goce efectivo de derechos,
como tampoco, al enfoque diferencial del que trata la Ley. Se menciona como
ejemplo, el programa de atención psicosocial PAVSIVI, que contempla el trabajo con el núcleo familiar sin identificar las afectaciones particulares de los
adolescentes, niños o niñas que lo integran, por lo que al estar por fuera del
análisis problemático, se dedica primordialmente a las personas adultas y
residualmente a los niños y niñas.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
147
Enfoque diferencial etario, su materialidad en el proceso de justicia transicional Colombiano
La invisibilidad de las afectaciones diferenciales que sufren los niños, las niñas y los adolescentes genera una inadecuada o nula reparación integral,
incrementa los niveles de impunidad frente a los derechos violados e impide al individuo en formación resignificar su experiencia traumática a fin de
proyectarse como adultos saludables socialmente.
Diremos, entonces, que se evidencian acciones puntuales carentes de recursos
económicos, técnicos y logísticos que garanticen su sostenibilidad en el tiempo y en el territorio nacional. No hay comprensión amplia de la problemática,
en tanto los directos afectados no son consultados sobre su realidad, sus necesidades y expectativas de reparación, no hay políticas sistemáticas e integrales
que garanticen la superación de las vulnerabilidades y riesgos en que se encuentra este grupo etario, tampoco ha existido una especificidad encaminada
a prevenir, garantizar, proteger y satisfacer todos los derechos humanos de los
niños, niñas y adolescentes en especial condición de víctimas.
Lo anterior, nos permite concluir que el Estado Colombiano en materia de
derechos de la niñez víctima ha sido insuficiente, por no decir inoperante, en
tanto que no hay cumplimiento de los estándares de interés superior, de prevalencia, de participación efectiva, de igualdad y no discriminación, como
tampoco un tratamiento adecuado en clave de dignidad humana.
Conclusiones
Bibliografía.
BOCANEGRA BAYONA, Daniel Fernando & Esperanza Nieto, Dary Lucía
Súa. (2010) Modelos de atención a víctimas de delitos: revisión conceptual
y observación de la experiencia de tres centros de victimo asistencia en la
ciudad de Bogotá. Divers. Perspect. Psicol. / ISSN: 1794-9998 / Vol. 6 / No
2 / 2010 / pp. 321-338. Bogotá.
CABALLERO. JOSÉ FRANCISCO (2006), La Teoría de la Justicia de John
Rawls. Recuperado de http://www.uia.mx/actividades/publicaciones/
iberoforum/2/pdf/francisco_caballero.pdf
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA [Const]. Art. 2, 44, 45. Julio 7 de
1991 (Colombia).
CORTE CONSTITUCIONAL De Colombia. Sentencia C 225 de 1995 (M. P.
Martínez Caballero, A: Mayo 18 de 199
CORTE CONSTITUCIONAL de Colombia. Auto N° 251 de 2008 (M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa: Octubre 6 de 2008).
CORTE CONSTITUCIONAL de Colombia. Sentencia T 025 de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: Enero 22 de 2004).
148
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Margarita Jaimes Velásquez, Sandra Lambraño Pacheco
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: sentencia Caso
Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú., San José
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: sentencia Caso de
la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia., San José
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Sentencia Caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
FAJARDO ARTURO, LUIS ANDRÉS. (2012), Elementos estructurales del derecho a la verdad. Civilizar 12 (22): 15-34, enero-junio de 2012
HEWITT. N, GANTIVA. C, Vera. A, Cuervo. M & Hernández. N. (2014). Afectaciones psicológicas de niños y adolescentes expuestos al conflicto armado en una zona rural de Colombia. Acta.colomb.psicol. 17 (1): 79-89. doi:
10.14718/ACP.2014.17.1.9
LEY 1448 DE 2011. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones. Junio 10 de 2011. DO 48096.
LEY 975 DE 2005. Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se
dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Julio 25 de 2005.
DO No. 45.980.
MONTOYA PATIÑO, Leonardo Favio. (2014) Reparación integral de
víctimas. Recuperado de http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/12908/1/Trabajo%20de%20grado%20Leonardo%20Montoya%20Esp.%20procedimiento%20penal%20constitucional%20y%20
justicia%20militar.pdf
PAVEZ SOTO, ISKRA (2012).Sociología de la Infancia: las niñas y los niños
como actores sociales. Revista de sociología, Nº 27 (2012) pp. 81-102.
UPRIMNY YEPES, RODRIGO (2006) ¿Justicia transicional sin transición?
Verdad, justicia y reparación para Colombia. Recuperado de http://www.
dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.201.pdf
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
149
Experiencias de lucha en la defensa de los
Derechos Humanos
El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la
explotación minera1
Rodrigo Sebastián Solá 2
Resumen
En el presente trabajo se analizará de manera integral el caso de las Comunidades Kollas y
Atacamas de Salinas Grandes (noroeste argentino) frente al avance de la explotación minera
en sus territorios ancestrales.
Usualmente el análisis no se detiene en las estrategias de luchas. Debe entenderse que toda
vez que se encara un proceso de resistencia a un poder hegemónico y se pretenda realizar de
un modo sistémico y armónico, no es suficiente con planear acciones estrictamente relacionadas con lo jurídico. Los aprendizajes que se recogen en la marcha indican que para alcanzar
efectividad en los reclamos se debe atender a lo organizativo, lo formativo, lo comunicacional,
a las alianzas, a la capacidad de resistencia y a la comunicación, entre otros aspectos, como ejes
complementarios.
Desde una perspectiva crítica de Derechos Humanos y asumiendo la complejidad de la cuestión contextualizaremos el caso atendiendo a elementos históricos, sociales y culturales. Luego analizaremos el fenómeno reciente producido por el descubrimiento del litio en la región
y, finalmente, avanzaremos en la presentación de las acciones realizadas por las comunidades
de las Salinas Grandes en defensa de sus derechos, identidad, cultura y dignidad.
Palabras claves.Procesos de lucha – derechos humanos – comunidades indígenas – estrategia
integral
Abstract
In this paper comprehensively analyzed the case and Atacamas and Kolla communities at
Salinas Grandes (northwestern Argentina) facing the advance of mining in their ancestral
territories.
Usually the analysis not only includes fighting strategies. It should be understood that whenever a resistance processes to hegemonic power is started, and undergone in a systemic and
harmonic mode, it is not sufficient to plan actions strictly related to the legal aspects.
Learning outcomes to be found in the march indicate that to achieve effectiveness after the
claims, it must be considered the organizational angles, the training, the communication, the
alliances and the resilience, among other angles, as complementary axes. 1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría de Derechos Humanos, Cartagena de Indias 2015.
2 Abogado, Prof. Universitario en Cs. Jurídicas, Máster en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo (Universidad Pablo de Olavide, Sevilla), Tutor en la Maestría en DDHH de la Universidad Nacional
de Salta (Argentina). Fundador y Delegado Regional NOA de la Asociación de Abogados y Abogadas de
Derecho Indígena. Acompañante de pueblos y comunidades indígenas desde el año 2002.
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
From a critical perspective on Human Rights and assuming the complexity of the issue, we
will contextualize the case taking into account historical, social and cultural elements. Then
we will analyze the recent phenomenon caused by the discovery of lithium in the region and
finally we will present the actions taken by the communities of Salinas Grandes in defense of
their rights, identity, culture and dignity.
Keywords.Processes of struggle – human rights - indigenous communities - comprehensive
strategy
Introducción
Tal como sostiene Joaquín Herrera Flores, célebre jurista español, los Derechos Humanos requieren una redefinición que atienda a las verdaderas
necesidades y deseos humanos pues existe un contexto diferente al del momento de su surgimiento, especialmente por el avance del mercado sobre los
derechos de las personas y comunidades. Así los Derechos Humanos son entendidos como procesos institucionales y sociales que permiten la apertura
y consolidación de espacios de lucha por la dignidad humana (prácticas para
el acceso a bienes), de resultado siempre provisional, desde una perspectiva
nueva, integradora, contextual, crítica y emancipadora. Su contenido básico
son las luchas por la dignidad, cuyos resultados deberán ser garantizados
por las normas jurídicas, políticas públicas y economía acordes a las exigencias de la igualdad.
Esta perspectiva crítica impone una serie de condiciones para asegurar una
visión realista del mundo y así poder orientar racionalmente la acción social de modo creativo y afirmativo. Plantea la necesidad de ser conscientes
de su complejidad cultural, empírica, jurídica, científica, filosófica, política y
económica; ejercer un pensamiento crítico en estrecha relación con las colectividades que necesitan de él para configurar una visión alternativa del
mundo, reforzando las garantías ya conseguidas y evite la superficialidad
formalista.
Nos obliga, además, a reconocer nuestra obligación de reaccionar frente a un
entorno injusto de relaciones, con respeto, para poner en práctica la lucha
por la dignidad construyendo los puentes culturales necesarios, reciprocidad para saber restituir nuestros privilegios, asumiendo responsabilidades
propias y exigiendo la de otros, y redistribución para propiciar el establecimiento del marco necesario para crear condiciones que profundicen el concepto de democracia, completando los procesos de garantía formal con sistemas de garantías sociales, económicas y culturales que tiendan a una mayor
participación y decisión populares.
Este trabajo se enmarca en esta línea, pretende romper con las líneas clásicas
de análisis centradas en las normas jurídicas desconectadas de la realidad,
en los valores como calidades axiológicas abstractas o en el análisis sociológico de los comportamientos aislados. Aquí intentaremos reivindicar de modo
relacional las categorías de acción y espacio, y la teoría unida a la praxis, mediante pequeñas aproximaciones particulares que nos permitan abordar un
152
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
caso particular: el de la resistencia de las comunidades indígenas de Salinas
Grandes frente al avance de la minería de litio en sus territorios ancestrales.
Usualmente el análisis no se detiene en las estrategias de luchas. Debe entenderse que toda vez que se encara un proceso de resistencia a un poder
hegemónico y se pretenda realizar de un modo integral y armónico, no es suficiente con planear acciones estrictamente relacionadas con lo jurídico. Los
aprendizajes que se recogen en la marcha indican que para alcanzar efectividad en los reclamos se debe estar atento, por ejemplo, a lo organizativo, lo
formativo, lo comunicacional, a las alianzas, a la capacidad de resistencia y
a la comunicación como ejes complementarios. Apoyadas en la experiencia
se presentará un caso particular, como excusa para plantear un modelo de
estrategia general para la reivindicación de los Derechos Humanos.
Desde una perspectiva crítica de Derechos Humanos y asumiendo la complejidad de la cuestión contextualizaremos el caso atendiendo a elementos históricos, sociales y culturales, luego analizaremos el fenómeno reciente producido por el descubrimiento del litio en la región y, finalmente, avanzaremos en
la presentación de las acciones realizadas por las comunidades de las Salinas
Grandes en defensa de sus derechos, identidad, cultura y dignidad.
1. Las Comunidades Kollas y Atacamas de las Salinas Grandes y Laguna de
Guayatayoc
1.1. Ubicación geográfica y caracterización histórica
Desde tiempos inmemoriales conviven en las Salinas Grandes y Laguna de
Guayatayoc las comunidades indígenas pertenecientes a los pueblos Kolla
y Atacama. Ancestralmente y culturalmente han basado su desarrollo en
torno a la extracción de sal de un modo artesanal y comunitario, todo enmarcado en una perspectiva del Buen Vivir.
La región se ubica en el noroeste argentino, en la porción del altiplano conocida como Puna. Aunque ambiental y culturalmente conforman una sola
unidad, es decir, un único territorio. Su administración política está dividida
entre las jurisdicciones de las Provincias de Jujuy y Salta. Abarca los departamentos de Cochinoca y Tumbaya de la Provincia de Jujuy y los departamentos de La Poma y Cobres de la Provincia de Salta, e integran la sub-cuenca de
la Laguna de Guayatayoc-Salinas Grandes. La superficie total de la cuenca
alcanza los 17.552 km2.
Estudios científicos demuestran, que estas tierras se encuentran ocupadas
desde hace miles de años por los antepasados de las comunidades actuales.
Los asentamientos más antiguos pertenecen a campamentos temporarios de
comunidades cazadoras-recolectoras que tenían una gran movilidad en el
paisaje puneño utilizando estacionalmente diferentes sectores o ambientes,
aprovechando distintos recursos a lo largo del año3.
3 Las referencias históricas se elaboraron sobre la base de síntesis de publicaciones de investigaciones
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
153
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
Desde los orígenes desarrollaron distintas técnicas, muchas de las cuales
perduran hasta hoy, por ejemplo la construcción de viviendas con paredes
de adobe y techos de paja guayada; algunas prácticas agrícolas y de pastoreo,
el trabajo con la cerámica y los tejidos. Antiguamente las mujeres hilaban
la lana de llama y tejían en telares de cintura, los hombres tejían en telares
a pedal. De esta época provienen además las primeras piezas de metal (oro,
plata y cobre), que en un principio se trabajaba en su estado natural mediante la técnica del martillado.
Las comunidades estaban integradas a una compleja red de trueques e intercambio de objetos, productos e información. Así, en todo momento, de este a
oeste los valles y la quebrada, funcionaron como vía y rutas para el desplazamiento entre la Puna, la Selva y el Chaco.
Con la colonia se produjo el despojo de las tierras-territorios y el sometimiento a diferentes formas de explotación, los cuales se mantuvieron, incluso, después de las guerras de la Independencia y con el Estado Argentino ya
constituido.
Para agravar esta situación, entre 1840 y 1870, la Provincia de Jujuy impulsó varios tributos que les afectaron directamente, creándose entre otros el
impuesto a la extracción de sal y el impuesto inmobiliario, que se pagaba por
la cantidad de cabezas de ganado. Todo este escenario descrito desencadenó
las rebeliones indígenas de la Puna, que tuvieron lugar en la década de 1870,
culminando con enfrentamientos armados de Quera y Abra de la Cruz (BIDONDO, 1980; ZINNI, 1920)
En la segunda mitad del siglo XIX estalló la Guerra del Pacífico (1879-1883),
en la que tanto Perú como Bolivia debieron ceder parte de su territorio a Chile. Casi de inmediato Chile comenzó una intensa extracción de salitre en el
desierto que acababa de ganar (QUEREJAZU CALVO, 1980). En la Puna esta
actividad generó el traslado de ganado en pie desde otras regiones (vacunos
para la alimentación de la creciente población de las oficinas salitreras, burros y mulas para el transporte).
En el siglo XX cambió la economía, el modo de vida y también la población
de la Puna. Los grandes cambios se desencadenaron con la llegada del ferrocarril que alcanzó la frontera con Bolivia. La capacidad de transporte del
tren fue desplazando a los arrieros de mulas y a las caravanas de los pobladores puneños. El comercio se concentró en nuevos poblados ubicados junto
a las vías del ferrocarril. Esto permitió que se iniciara una fuerte migración
estacional como mano de obra hacia las tierras bajas para la cosecha de caña.
Inicialmente la migración fue forzada, aquellos que se llamaban “dueños”
obligaron a realizar trabajos en las tierras bajas de los ingenios como parte
científicas, elaborada por la Dra. Mariete ALBIECK, titular de la cátedra de Arqueología Argentina de la
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales (FHyCS) de la Universidad Nacional de Jujuy (UNJu), investigadora del CONICET, que lo realizó a solicitud de un programa de capacitación para las comunidades,
que se ejecutó durante los años 2009-2010.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
de pago de “arriendos”. A los ingenios llegaban trenes repletos de puneños
“sometidos” por los contratistas en La Quiaca o en Abra Pampa4.
También por esa época se instalaron grandes empresas mineras en la Puna
de Jujuy (Mina Pirquitas, Mina Aguilar y Mina Pan de Azúcar) que requerían gran cantidad de obreros y mucha gente de la región abandonó las actividades tradicionales y los viajes de intercambio (BELLI, 2006). Con el correr
de los años y el empobrecimiento progresivo de las familias, muchos de ellos
continuaron migrando para obtener algún tipo de ingreso que les permitiera
sostener a sus familias.
La lucha por las tierras continuó y, en 1946, durante el gobierno del presidente Juan Domingo Perón, tuvo lugar ‘El Malón de la Paz’, en el que más
de ciento cincuenta originarios de la Puna se dirigieron a pie a Buenos Aires
para reclamar por la titularidad de sus tierras. Sin embargo, fueron obligados
a volver con las manos vacías. Recién, en 1949, el Gobierno Nacional decretó
la expropiación de cincuenta y ocho latifundios de la Puna que pasaron a
la Provincia de Jujuy como tierras fiscales para ser entregadas en propiedad a sus pobladores, objetivo que no se cumplió. En 1958 las tierras fueron
transferidas de la Nación a la Provincia de Jujuy, que tampoco cumplió con
el mandato. Algunas familias que contaban con recursos para solventar los
trámites correspondientes, lograron concretar títulos individuales de propiedad de sus tierras, pero la gran mayoría no pudo obtener sus escrituras
(VALKO, 2007).
Durante la década del 90, la política económica del país llevó al cierre del
ferrocarril y al retraimiento de la actividad minera. Esto incentivó aún más
la migración de los pobladores de la Puna ya no solo a poblaciones cercanas,
sino a la migración hacia otros puntos del país como a la provincia de Buenos
Aires, región de la Patagonia y el Cuyo.
Luego de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, el Estado Argentino reconoció por primera vez la preexistencia de los Pueblos Originarios y los derechos comunitarios en su Artículo 75 - Inciso 17, reiniciándose
la lucha de las Comunidades por la titularidad de sus tierras (CARRASCO,
2000).
En el año 1996, el Estado Nacional firmó un convenio con la Provincia de Jujuy para concretar la regularización de los títulos de propiedad de las tierras
indígenas. Para dar cumplimiento a este convenio se implementó el PRATPAJ (Programa de Regularización y Adjudicación de Tierras a la Población
Aborígen de Jujuy). Sin embargo, la provincia no cumplió nuevamente, lo
que motivó que en el año 2003 las comunidades indígenas presentaran una
demanda de amparo ante la Justicia en contra del Estado provincial, por
incumplimiento de sus derechos. En el año 2006, el Tribunal Contencioso
Administrativo sentenció a favor de los reclamos de las comunidades orde4 Historia del Ferrocarril en www.argentina.gov.ar, portal oficial del Estado argentino. Revisado el
17/07/15.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
155
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
nando al Estado Provincial cumplir con los derechos indígenas sancionados
por la Constitución Nacional, y, entre otros puntos, le exige que entregue los
títulos comunitarios solicitados. Hasta la fecha sólo se han entregado un tercio de los títulos solicitados.
A principios de 2010, comenzaron las actividades de exploración minera
en distintos salares argentinos. Las comunidades plantearon su preocupación por no haber sido consultadas acerca de esta actividad y sus eventuales
consecuencias en el equilibrio comunitario y ecológico. Comienza aquí una
nueva historia de lucha en resguardo de los derechos comunitarios y de la
Pachamama, y sobre la cual referiremos en los próximos apartados.
Es así que surge la Mesa de Pueblos Originarios de la Cuenca de Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, que organizó y presentó una acción judicial
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otras acciones, por incumplimiento al derecho a la consulta, previa, libre e informada en relación
a los proceso de exploración y explotación de litio. Recurrieron además a la
Organización de las Naciones Unidas (Relatoría de los Derechos Indígenas y
Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), estando actualmente en trámite.
1.2. Una cultura y modelo de desarrollo vinculados a las Salinas Grandes
La mayoría de las comunidades de Salinas Grandes viven de actividades
pastoriles, cría de ovejas y llamas, complementando sus economías con la
producción agrícola en menor escala en pequeños lugares fértiles y cálidos.
La sal es un complemento básico, pues es el producto que les permite obtener otros recursos. Muchos trabajan o han trabajado en las Salinas, éstas han
provisto sustento, antes, por generaciones, mediante el trueque y los viajes
de intercambio, y luego como jornaleros en las cooperativas salineras o como
vendedores en los mercados regionales. Las Salinas tal cual se conocen, son
parte de su historia e identidad.
Desde su perspectiva la sal no es un recurso económico, sino que constituye
un “ser vivo”: tiene un ciclo de crianza, al igual que las siembras. En los meses de octubre y noviembre de cada año se realiza la “siembra” mediante la
construcción de piletones; a partir de diciembre, y hasta febrero, período de
lluvias, la sal se “cría” en los piletones; la “cosecha” se da desde marzo hasta
mayo; a partir de este mes la sal se traslada hasta las instalaciones en donde
se la fracciona para su comercialización. En Agosto, se da ofrecimiento a la
Pachamama, siempre en el mismo lugar, pidiendo un buen año para la sal y
los territorios, con la ofrenda de hojas de coca, comidas, bebidas y la sahumada con coba. Así se renueva el ciclo de la sal. La producción está repleta
de ritualidades y de secretos que reproducen una identidad cultural preexistente al Estado.5
5 Reconstrucción a través de testimonios de dirigentes y miembros de comunidades.
156
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
En torno al uso de la sal las comunidades guardan un conjunto de conocimientos aprendidos de los mayores, así reconocen diferentes tipos de sal
y los sitios donde encontrarla. El manejo racional de la misma ha sido una
concepción ancestral de las comunidades, evitando su extracción fuera de
control.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que las familias originarias tienen
un lugar determinado para su Pachamama, para ofrendarla y challarla todos
los años; este lugar no cambia, siempre es el mismo por generaciones; mudar
estos sitios sagrados es atentar contra la cosmovisión profunda de las comunidades y puede significar un daño profundo en sus creencias y vivencias.
Este lugar es donde se han hincado sus abuelos y padres, para agradecer, pedir y compartir; este espacio no tiene un precio económico.
Los “ojos de agua” (vertientes) son autoridades que hay que respetar, son sagradas porque son fuente de vida, para tocarlos antes hay que challarlos,
pedirles permiso. Todo es parte de la cosmovisión; atentar contra la Pachamama “Madre Tierra” implica la posibilidad de sufrir males.
Existe, además, una relación afectuosa y de familia con todo el entorno. Por
las señas que brindan los animales silvestres como el puma o el zorro saben
cómo será el año, si será seco o lluvioso; también las plantas silvestres con
su floración advierten acerca de cómo será el clima. El mismo clima es familia, es común escuchar que la granizada castigó algunos cultivos y otros
no, porque “tiene su camino”. Esta relación íntima con el medio natural debe
respetarse, y cualquier intervención debe realizarse con respeto y en conversación con esta cultura.
2. El Descubrimiento del litio
A principios del año 2010 se descubrió litio en las salmueras subterráneas que
dan vida al salar, un mineral utilizado por las industrias automotriz y energética y que se propone como la nueva fuente de energía. Desde entonces se
produce en la zona un acelerado proceso de exploración por parte de empresas
multinacionales y promovido por los gobiernos nacional y provinciales arguyendo el desarrollo como fuente de producción y generación de energía.
Las modernas prácticas propuestas de extracción de mineral, privilegian
la tecnología y desprecian la mano de obra para maximizar ganancias, sin
importar las consecuencias que modifican, agreden y degradan espacios
de recreación de antiguas prácticas culturales. La ritualidad como herencia
ancestral de los mayores, se ve ignorada, vulnerada y desterrada con ellas.
A esta realidad se agrega la ausencia del Estado como contralor, su complacencia con las empresas extractivas, el sobreuso y la contaminación de los
cursos de agua, los recursos naturales y la pérdida de territorios, entre otros.
El litio es presentado como el mineral del futuro por su potencial relacionado con la industria automotriz y energética, se emplea en pilas y baterías de
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
157
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
productos electrónicos, con el que se aspira a reemplazar progresivamente a
los hidrocarburos6. Debemos aclarar que el litio por sí mismo no es una fuente de energía sino que permite almacenar otros tipos de energía por mayor
tiempo y con mejores resultados7.
Por su parte, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia
de Jujuy (CPCEJ) elaboró un Informe de Coyuntura (25-04-11) que recoge datos de los primeros estudios exploratorios y señala que las reservas de litio
halladas se encuentran en estado puro y superan los ocho millones y medio
de toneladas para extraer8 las ganancias posibles son aún incalculables.
Desde el gobierno se apela a lo noción de desarrollo para justificar el acelerado proceso de exploración y explotación de litio9. Salta a través del Decreto
Nº 3860/10 declara de interés público el proyecto e iniciativa privada de la
empresa Bolera Minera S.A. para la exploración, explotación e industrialización de recursos sobre siete minas del Salar Salinas Grandes en el departamento La Poma. A su vez, el Gobierno de Jujuy dictó el Decreto-Acuerdo Nº
7592 que dispone declarar las reservas minerales que contengan litio como
recurso natural estratégico generador del desarrollo socio económico de la
Provincia de Jujuy.
De manera similar existe un proyecto legislativo en el orden nacional para
declarar de interés estratégico nacional la explotación de litio y crear una
empresa reguladora de la actividad10.
Todas estas normativas fueron sancionadas sin ningún tipo de consulta a
las comunidades indígenas afectadas, vulnerando principios constitucionales y de derecho internacional que prescriben tal obligación, siempre que se
pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles.
Tampoco se hizo referencia a problemas ambientales ocasionados por la actividad, pese a que el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA) en
la investigación Recursos Hídricos de la Puna, Valles y Bolsones Áridos del
Noroeste Argentino sostenía que “el incremento de la explotación minera
plantea una nueva alternativa de desarrollo que lleva implícito una nueva
amenaza a los recursos naturales (agua, suelo, flora, fauna)” (PAOLI, 2009).
6 ARANDA, Darío. La Fiebre del Litio. Página, 06 de Junio de 2011. Disponible en Http://www.pagina12.
com.ar/diario/sociedad/3-169555-2011-06-06.html . Acceso: 27 de Febrero de 2012.
7 Conforme a un informe de la empresa Signum Box el uso del litio se distribuye del siguiente modo: 29 %
baterías, 28% industria del vidrio, 18% grasas lubricantes, 4% aires acondicionados, 4% Industria Metalúrgica, 3% Medicina, 3% Aluminio, 2% Polímeros y 9 % otros usos (http://www.signumbox.com)
8 Revista Tecnoil, La Energía de Nuestra América. Argentina: ¿Nace una Estrategia de Desarrollo para el
Litio? Agosto de 2011, Número 331, pág. 28 y 30.
9 Ver “Estamos ante una gran oportunidad. Rodolfo Tecchi y el desarrollo del litio en Argentina”. Revista
Tecnoil, Agosto de 2011, Nº 331, página 34. También disponible en http://tecnoilweb.com
10 Ver Tras una YPF del litio en http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-276339-2015-07-04.
html
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
En estudio realizado por ingenieros especializados en aguas, por encargo del
Consejo de Organizaciones Aborígenes de Jujuy (COAJ), concluyen que las
primeras perforaciones ya presentan surgencia de aguas de baja salinidad
provenientes de acuíferos profundos, lo cual provocará consecuencias notables sobre el sistema salino, limitará la posibilidad de extracción de sales
superficiales y favorecerá la difusión de sales superficiales hacia acuíferos
profundos de baja salinidad (MANCAR, GONNET, 2010).
Ninguna de estas consideraciones ha sido tenida en cuenta hasta el momento. Es decir, en todos los textos normativos se recurre a la idea de desarrollo,
pero no cualquiera, sino un modelo particular basado en el extractivismo de
los recursos naturales.
3. Las comunidades en defensa de su territorio
En un comunicado de prensa de las Comunidades Kollas y Atacamas de la
Cuenca de Salinas Grandes y Laguna de Guyatayoc, del día 11 de Marzo de
2011, expresaban que:
“… durante el año pasado, con preocupación, comenzamos a ser testigos
mudos de una nueva actividad en la región, nadie nos informó nada a pesar de la vigencia de derechos que exigen que nos consulten (Constitución Nacional, Articulo 6 del Convenio 169 de la OIT). Nos enteramos por
rumores y por los medios de prensa, que habían descubierto litio en el
subsuelo de los salares de la Puna de Salta y Jujuy. Todos los anuncios del
Gobierno, dan cuenta de la importancia de este nuevo emprendimiento
para la economía nacional e internacional. Sin embargo, nadie dijo nada
de cómo esta nueva explotación nos puede afectar a las comunidades y
a nuestro territorio: a las salinas, a las vertientes de agua, a los pastos, a
nuestros ganados, a la Pacha, a nuestras costumbres y creencias, etc. En
síntesis: a toda nuestra vida...”.
Advertían aquí acerca de su sorpresa por la intromisión en los territorios
comunitarios de empresas mineras avaladas oficialmente sin ningún tipo de
consulta previa. También resaltábamos aspectos relacionados con su cosmovisión, la forma de entender el mundo, la relación armónica con la Pachamama y la íntima vinculación con nuestra espiritualidad y cultura milenaria.
Además de las posibles consecuencias de la actividad en otros órdenes, como
el ambiental o social.
Desde entonces, han discutido y ensayado una estrategia integral y dinámica para la defensa de sus derechos indígenas, desde una perspectiva de
derechos humanos. Decimos integral porque abarca diferentes fenómenos
y aspectos de la lucha de las comunidades, tanto hacia el interior para su
conocimiento y apropiación, como hacia el exterior dirigidas hacia la sociedad en general, y en particular, como forma de presión a las autoridades con
capacidad de decisión política o judicial.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
159
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
Para su mejor presentación, a los efectos de este artículo, hemos clasificado
las acciones en bloques, a saber11:
Organizativas
Formativas
De apoyo a la resistencia
Jurídicas
De articulación
Comunicacionales
Generadoras de alternativas
3.1. Organizativas
Las comunidades comenzaron a reunirse como tales desde el mes de mayo de
2010, conformando la Mesa de Comunidades y Pueblos Originarios de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, la cual se reúne mensualmente para
tratar la cuestión y otros asuntos relacionados con las problemáticas comunitarias, como así también compartir espacios de reflexión y espiritualidad.
Resulta importante la participación que han tenido las mujeres de las comunidades indígenas en el proceso de lucha frente a la explotación minera de
litio en las Salinas Grandes. Cabe destacar que desde antaño son quienes han
trabajado a la par del hombre en la producción artesanal de sal, que como
mencionáramos es entendida como una actividad enraizada en la identidad
profunda comunitaria que favorece y canaliza la reproducción cultural.
Conforme al relato que realizan en Asambleas Comunitarias para poder vender los paneles de sal, hace varios años los hombres se asociaron formalmente en cooperativas, lo cual les garantizaba la cobertura legal para comercializar el producto de su trabajo. Cuando las primeras mineras ingresaron al
territorio se comunicaron con las cooperativas para ofrecer acuerdos espurios sin mayor información. Verónica Chávez, cocinera de la escuela de la
Comunidad Santuario de Tres Pozos, supo de estas negociacionescon su marido y movilizó a las esposas de otros comuneros para evitar que se firmara el
acuerdo, que de haberse dado hubiera generado consecuencias impensadas
para la comunidad. Las mujeres tuvieron éxito en su cometido y junto con
los hombres plantearon términos de paridad en las conversaciones con las
mineras y los gobiernos, esto no fue aceptado y se cortó el diálogo, razón por
lo cual el conflicto debió ser judicializado.
Desde entonces se conformó la Mesa de Pueblos Originarios de las Salinas
Grandes y Laguna de Guayatayoc, con participación de treinta y tres comunidades de Salta y Jujuy. Se advierte un protagonismo compartido en
la lucha, aportando tanto unos como otras sin distinción, desde sus propias
percepciones y valoraciones, siendo considerados todos por igual. En distintas oportunidades hubo que participar de diferentes reuniones con funcio11 El presente apartado se elaboró con base en la experiencia de acompañamiento como abogado de las
Comunidades de Salinas Grandes.
160
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
narios nacionales e internacionales o realizar presentaciones en los medios
de comunicación, en todas se respetó el principio de proporcionalidad entre
hombres y mujeres. Incorporan, además, otro interesante criterio transversal de participación relacionado con la edad, para que estén representados
adultos/as y jóvenes, con lo que se aseguran el recambio dirigencial.
Se realizaron más de sesenta reuniones en diferentes parajes de las Salinas
Grandes con distintos dirigentes para decidir los pasos a seguir. Se estudió la
cuestión, se recurrió a profesionales de la Universidad Nacional de Salta y de
Jujuy y a abogados/as de trayectoria en el acompañamiento a comunidades
indígenas. Asimismo, comenzó una relación con periodistas para intentar
difundir la realidad en los medios masivos.
3.2 Formativas
Como parte del proceso se plantearon distintas instancias de carácter formativo, alrededor de treinta hasta el momento. Las mismas tienen por objetivo
principal afianzar los conocimientos básicos de los miembros de las comunidades en torno a los Derechos Humanos, Derecho Indígena en general,
Derecho Ambiental, garantías constitucionales, exigibilidad de los derechos,
entre otros temas de trascendencia.
Se invitó, además, a miembros de otras comunidades a presentar sus experiencias de lucha por el respeto a sus derechos fundamentales, especialmente a la consulta, analizando las acciones llevadas a cabo y proponiendo otras
medidas superadoras.
Se trabaja básicamente con la metodología de taller procurando generar un
espacio de intercambio de saberes. Las estrategias de formación deben considerar y asumir ciertos desafíos importantes, entre ellos, el analfabetismo
de la mayor parte de los asistentes, la diferencia de modelos culturales entre
los asistentes y el coordinador, la existencia de una noción difusa de “Derecho” debido a los constantes avasallamientos, la necesidad de adaptar los
“tiempos” del coordinador a los de la comunidad, la permanencia del modelo
paternalista, la injerencia de los Gobiernos Provincial y municipales. Para
cada uno de estas cuestiones se han ensayado, junto con las comunidades,
diferentes soluciones.
3.3. De apoyo a la resistencia
Siendo este un proceso largo y en el que surgen diferentes vicisitudes de
manera permanente, las comunidades han sostenido desde un principio la
necesidad de generar acciones o acompañamientos que contribuyan al sostenimiento de la lucha y mantengan el interés hasta tanto alcance algún tipo
de resolución.
Con relación a la organización, plantearon desde un principio la importancia
de la periodicidad de las mismas, para mantener el conocimiento del proceESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
161
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
so y avanzar en decisiones conjuntas. Cuando la participación decrece, se
designa a dos o tres dirigentes para realizar recorridos por las comunidades
para interiorizar los motivos de la ausencia y recordar la importancia de su
presencia y aportes.
También sostienen la relevancia de acompañar a los/as dirigentes y evitar
que los mismos sean sometidos a presiones, amenazas o tentaciones. Una de
las formas de asegurar que esto no ocurra es la decisión de participar de todas las instancias con empresas y/o Estado en parejas o grupos. Aunque, de
forma genérica se solicita que las conversaciones o propuestas se realicen de
modo comunitario en asamblea.
Se buscó el apoyo de profesionales y organizaciones no gubernamentales
que acompañen en las cuestiones técnicas, ambientales, jurídicas, sociales,
etc. En algunos casos, la asistencia técnica es de modo permanente (abogados); y en otros, convocada para acciones especiales (ingenieros, antropólogos, etc.).
En relación a aspectos económicos se ha conformado un equipo –rotativo--,
integrado por representantes de las distintas comunidades, los cuales se encargan de la gestión de fondos ante particulares u organizaciones no gubernamentales, desde la elaboración de proyectos hasta su ejecución y rendición.
Ante ciertos eventos particulares, como el intento de las mineras de litio de
ingresar al territorio para extraer muestras del mineral, las comunidades se
han organizado para sostener guardias en distintos puntos estratégicos y así
evitar la intrusión indebida.
Por último, un criterio particular que han planteado estas comunidades es
el de generar distintos hechos que mantengan el interés por la causa, hasta
tanto se resuelva de modo judicial o político, a sabiendas de que los procesos
extensos desgastan la lucha. Es así que realizaron eventos culturales, festivales de la sal, ferias de trueque (intercambios de productos), presentaciones
internacionales, celebraciones tradicionales en el territorio, etc.
3.4. Jurídicas
3.4.1. Amparo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Tras reiterados intentos fracasados a través de pedidos de informes administrativos, de forma consensuada, en asambleas, se decidió que por el avance
acelerado del proceso, y ante la falta de diálogo manifiesta por los Gobiernos
Provinciales, sería necesario recurrir a un reclamo judicial como medio para
acceder al derecho a la tutela efectiva de los derechos.
El 24 de Noviembre de 2010, se presenta Acción de Amparo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por incumplimiento de la obligación de con162
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
sulta y participación en pedimentos de exploración y explotación de litio, de
conformidad con el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, Convenio
169 de OIT y Declaración de los Derechos Indígenas de la ONU. Se demanda
cautelarmente la suspensión de trámites hasta tanto se dé esta participación
de forma efectiva y transparente12.
El día 27 de Diciembre de 2011, la Corte Suprema emite un fallo en el que
sostiene que:
“la omisión de consulta previa, información y participación en que —según
se denuncia— habrían incurrido las autoridades locales en los expedientes administrativos en trámite, en los que se habrían otorgado permisos
de exploración y explotación de litio y borato en las zonas de Cochinoca
y Tumbaya, exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a
la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese
marco, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las
atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la
Constitución Nacional…”
Sobre esta fundamentación dispuso la realización de una Audiencia Pública
en su seno, en la que participarían las comunidades indígenas demandantes
y el Gobernador de la Provincia de Jujuy, todo ello sin perjuicio de lo que
pudiera resolverse a posteriori en relación a la competencia originaria de la
Corte Suprema. El día 27 de Marzo de 2012, se concretó la Audiencia en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires con la participación de dirigentes indígenas y representantes de los Gobiernos Nacional y de Jujuy.
Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su incompetencia, contrariando el dictamen de la Procuración General de la Nación y sus propios actos anteriores, y decidió remitir la causa a los juzgados
provinciales.
3.4.2. Presentación ante el Relator de los Derechos Indígenas y Libertades
Fundamentales de la Organización de las Naciones Unidas
A través de la página web de la Relatoría de Derechos Indígenas de las Naciones Unidas13 y por correo electrónico, se difundió una particular convocatoria a representantes de los pueblos indígenas y organizaciones indígenas
para mantener reuniones individuales con el Relator Especial, profesor James Anaya, durante la cuarta sesión del Mecanismo de Expertos sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, en Ginebra.
12 Expediente Nº 1196/2010: “Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos y otros c/ Jujuy, Provincia
de y otros s/amparo con competencia originaria”. CSJN.
13
http://unsr.jamesanaya.org/esp/notes/reuniones-con-el-relator-especial-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas-durante-la-cuarta-sesion-del-mecanismo-de-expertos-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
El día 23 de Junio de 2011, se envío por correo electrónico el escrito correspondiente, el día 30 de Junio, el Relator Anaya confirmó la posibilidad de
reunión a través de correo electrónico.
La noticia fue recibida con gran alegría por parte de los representantes de
las comunidades indígenas. Para concretar el viaje tan urgente se contó con
aportes de las siguientes instituciones: Fundación Avina, ENDEPA, Prelatura de Humahuaca, Vecinos Autoconvocados de Tilcara, Red Puna, Red de
Asistencia Jurídica contra la Megaminería y Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Salta14. A su vez, la Fundación Servicio Paz
y Justicia, por contar con estatus consultivo ante la ONU colaboró con nota
de su presidente el Premio Nobel de la Paz, Adolfo Pérez Esquivel, para facilitar la acreditación inicial necesaria. La delegación estuvo integrada por dos
personas, Clemente Flores, de la comunidad El Moreno, como delegado de la
Mesa de las Salinas Grandes, y quien suscribe como asesor legal.
En la ocasión, se participó además, de la Sesión Anual del Mecanismo de
Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, organismo creado en
2007, por el Consejo de Derechos Humanos.
La reunión con el Relator se realizó el día 14 de Julio. Participó el Dr. James
Anaya y su equipo de asesores. Durante la misma se avanzó sobre la posibilidad de una visita al país, demanda de varios años de las comunidades indígenas. Finalmente pudo concretarse el pedido y coordinar una visita oficial
al país a realizarse entre los días 27 de Noviembre al 7 de Diciembre, con
agenda por definir.
El día 4 de Diciembre, el Relator de los Derechos Indígenas visita de manera oficial las Salinas Grandes, reuniéndose con las comunidades en Ojo de
Huáncar (punto cercano al límite entre las provincias de Salta y Jujuy), lo
cual es considerado como un hecho histórico en toda la región. Allí se plantean nuevamente las denuncias por las violaciones a los derechos humanos
de las comunidades indígenas por parte del Estado y empresas mineras15.
En Septiembre de 2012, el Relator presentó al Consejo de Derechos Humanos, en su 21º Período de Sesiones, su informe sobre la visita oficial a la República Argentina. En el mismo, en general, el Relator Especial observó la falta
de una política adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas públicas para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación nacional e instrumentos internacionales
adheridos por el país. Relacionado con la inseguridad jurídica de los pueblos
indígenas sobre sus tierras tradicionales, resalta la existencia o promoción
de proyectos de industrias extractivas y agropecuarias dentro o cerca de estas tierras. En relación con el caso específico de Salinas Grandes informó:
14 Resolución Nº831/11 de la Facultad de Humanidades de la Universidad Nacional de Salta.
15 http://www.eltribuno.info/jujuy/104573-Reclamos-aborigenes-ante-un-relator-de-la-ONU.note.aspx
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
“La extracción de recursos naturales a lo largo del país también ha generado numerosos casos de disminución de territorios de los cuales dependen los pueblos indígenas. En las zonas desérticas del norte del país,
específicamente en las provincias de Salta y Jujuy, representantes indígenas expresaron su preocupación por el consumo de agua que realizan las
empresas mineras y el temor de que ello conlleve efectos desastrosos sobre
los niveles de este recurso en la zona. En la región de las Salinas Grandes
que abarca las provincias de Salta y Jujuy, por ejemplo, se teme que la propuesta de explotación del litio afecte el nivel de agua en esta zona árida,
el cual es necesario para la cría de ovejas, cabras y llamas, y es asimismo
esencial para la producción y cosecha de la sal, una actividad importante
para la economía tradicional de la zona”16.
3.4.3. Presentación ante el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de las Naciones Unidas
Con el asesoramiento del Comité Internacional de Juristas (CIJ) surgió la posibilidad de presentar el caso ante el Comité de las Naciones Unidas para los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, quien en el mes de Noviembre
analizaría la situación de la República Argentina en relación con el cumplimiento de los tratados internacionales vinculantes.
Con fundamentos similares se realiza una presentación que plantea las vulneraciones a los derechos al territorio, al agua, al desarrollo, a la alimentación, a la cultura, al patrimonio e identidad. Aceptado el caso por el Comité,
dos personas viajan a Ginebra en representación de las comunidades indígenas para exponer la situación.
El día 2 de Diciembre de 2011, el Comité publica el informe “Consideration
of reports submitted by States parties under Articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and
Cultural Rights. Argentina”. En el mismo se exponen diferentes preocupaciones en materia de violaciones a derechos de los pueblos originarios. En
relación al caso particular que nos encontramos abordando expresa:
“…El Comité también lamenta los defectos en procesos de consulta con
comunidades afectadas indígenas, que en algunos casos han conducido
a la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente ocupados o han usados por ellos sin su consentimiento libre, previo e
informado y sin una justa compensación, en violación de la Constitución
(el art. 75) y del Convenio 169 de la OIT. El Comité está particularmente
preocupado por las consecuencias negativas de la explotación de litio en
Salinas Grandes (provincias de Salta y Jujuy) sobre el medio ambiente, sobre el acceso al agua y sobre el modo de vida y subsistencia de las comunidades indígenas (arts. 1, 11 y 12)…
16 Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya, al Consejo de
Derechos Humanos de la ONU, en su 21º Período de Sesiones, página 10.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
165
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
El Comité también recomienda que el Estado parte garantice que bajo
ninguna circunstancia tal explotación constituya una violación de los derechos aprobados en el Pacto y que se garantice a las comunidades indígenas una compensación justa y equitativa. El Comité exhorta al Estado
Parte a asegurar la protección de las comunidades indígenas durante la
implementación de los proyectos de exploración y explotación minera.
Con respecto a las Salinas Grandes, el Comité urge al Estado parte a cumplir con la decisión que dicte la Corte Suprema. En este contexto el Comité
recuerda sus declaraciones sobre la obligación de los Estados partes referidas a las empresas corporativas y a los derechos económicos, sociales y
culturales”17.
3.4.4. Presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Ante la declaración de incompetencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y su remisión a los tribunales provinciales, lo cual implicaría una
división de la causa y del territorio, por tanto una denegación de acceso a
la justicia en instancia adecuada, se decidió elevar el caso ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Se consideran violados el derecho a
la propiedad (art. 21 de la Convención), derecho a la consulta, participación y
consentimiento, derecho al medio ambiente sano, derecho a la salud y el derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la Convención) y el derecho a la
protección judicial (artículo 25) en relación con las obligaciones establecidas
en el artículo 1.1 (obligación de respetar derechos).
La presentación se realizó el día 26 de Junio de 2013, encontrándose aún en
proceso de admisión.
3.5. De articulación
Las alianzas han sido fundamentales para mantener vivo el proceso y equilibrar las relaciones de fuerza intervinientes. En ciertas ocasiones se entablaron para obtener recursos humanos o económicos necesarios para alguna
actividad puntual, por ejemplo, sostenimiento de asambleas o talleres, informes ambientales, honorarios profesionales, traslados a la capital, viajes
internacionales, etc.
En otras tuvo que ver con apoyo recíproco y estratégico con otras comunidades y pueblos indígenas o campesinos aquejados por el modelo extractivista.
Si bien existen diversas instancias de articulación, por su importancia, destacaré la vinculación con el Colectivo Apacheta de Susques, el cual se conforma como resistencia al avance de la industria del litio en la zona del Salar
de Caucharí-Olaroz, departamento de Susques, provincia de Jujuy. En este
caso las comunidades acordaron con el Estado y las empresas la exploración
y explotación del litio, pero miembros de las mismas rechazan los acuerdos
17 “Consideration of reports submitted by States parties under Articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Argentina”, páginas 2 y
3. Traducción del Observatorio de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas de Neuquén.
166
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
por razones formales y de fondo. Con el Colectivo Apacheta se realizan diferentes reuniones y eventos en conjunto.
3.6. Comunicacionales / de visibilización
A efectos de visibilizar la causa, dar a conocer a la opinión pública el intento
de saqueo y las distintas problemáticas de las comunidades, sensibilizarlos
y presionar a quienes tienen poder decisorio, se realizan acciones públicas
como manifestaciones, cortes de ruta simbólicos con difusión de información a través de panfletos, etc.
Como otra forma de visibilizar la cuestión se participó de una convocatoria a
través de la ONG francesa “Amigos de la Tierra”. Esta institución anualmente
visibiliza las acciones de empresas mineras de origen francés que manifiestan en su país tener políticas de cuidado ambiental pero que en la práctica
no las cumplen, a través de una mención que denominan “Pinocho” y difundiendo por los medios de prensa esta mentira. Luego de una selección de
casos por un jurado y votación popular a través de medios informáticos, en
el 2012, se lo dieron a la empresa francesa Bolera por el caso de Salinas Grandes y un dirigente indígena viajó a París a recibir el premio en su nombre,
conforme lo estila la organización18. Rápidamente la empresa se retiró de la
cuenca, dejando sin efecto el proyecto anunciado.
Para la comunicación interna crearon un boletín informativo que da cuenta
de las resoluciones de las asambleas, noticias de la región y luchas de otras
comunidades.
También, en este sentido, se considera fundamentales a los medios de comunicación, tanto locales como nacionales e internacionales. Estas comunidades lograron que el asunto adquiriera el estado público y se difunda a través
de distintos canales. En virtud de la visita del Relator Oficial de la ONU sobre
Derechos Indígenas se realizaron dos documentales donde se refleja el proceso de lucha comunitaria.
3.7. Generadoras de alternativas
Como forma de anticiparse a lo que puedan proponer autoridades políticas, judiciales o empresas, las comunidades de Salinas Grandes han aceitado
mecanismos para la generación de alternativas. Estas van desde el estudio
de las condiciones de mercado y presentación de propuestas no contempladas, alternas a la mega-actividad minera (como, por ejemplo, producción de
quinua, lana de vicuña o turismo) hasta la elaboración de normas propias
que regulen las diferentes actividades.
En este último sentido se está elaborando un procedimiento de consulta para
las Comunidades de Salinas Grandes basado en el principio de autodetermina18 Ver http://www.opsur.org.ar/blog/2012/11/14/amigos-dela-tierra-franciapremi%C2%B4p-a-las-empresas-bollore-y-eramet-por-sus-malas-acciones-en-salinas-grandes-y-laguna-de-guayatayoc/
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
ción garantizado por la Constitución Nacional, el Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU. Este protocolo pretende encauzar los derechos a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado, conforme a los estándares internacionales.
El documento se encuentra en su etapa de validación final. Para su realización se realizaron talleres en toda la cuenca de las Salinas Grandes, en los cuales se abordaron el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas;
diferencias entre un modelo colonial-tutelar y el principio de autodeterminación; derecho a la participación, consulta previa y consentimiento previo
libre e informado: regulación, casos particulares; estándares internacionales
en relación con el derecho a la consulta: proceso, consulta, consentimiento,
obligatorio, previo, libre, informado, buena fe, instituciones representativas,
mecanismos apropiados, adecuación cultural, formas apropiadas a las circunstancias, permanente, con dotación de recursos económicos, entre otros;
pasos necesarios del proceso de consulta para alcanzar el consentimiento
previo, libre e informado.
Con las conclusiones de cada taller se elaboró un documento de síntesis, el
cual se volvió a someter a consideración de las asambleas comunitarias y se
espera a la brevedad aprobar en asamblea plenaria. Luego se definirán las
presentaciones oficiales y públicas del documento.
Conclusiones
En términos generales y, especialmente, en relación a los dos primeros apartados podemos concluir que pese a la vigencia de normativa nacional e internacional sobre derechos humanos, ambientales e indígenas en Argentina, ante el avance de la industria minera de litio en las Salinas Grandes se
impone a las comunidades indígenas un modelo de desarrollo hegemónico
basado en el extractivismo que colisiona y pone en riesgo la identidad y culturas originarias.
Las comunidades indígenas de las Salinas Grandes, en su devenir histórico,
no escaparon a la realidad nacional de despojo y vulneración de derechos,
siendo en el presente una de las zonas más postergadas del país y encontrándose en una situación de extrema vulnerabilidad. Pese a todo ello mantienen
su identidad, cultura y organización como pueblos originarios. Son ejemplo,
además, de perseverancia en la lucha por el respeto a sus territorios comunitarios y derechos a lo largo de toda la historia.
Muestran estas comunidades, en consonancia con los pueblos indígenas, un
modelo particular de desarrollo relacionado con la ampliación y consolidación de los ámbitos de cultura propia, mediante el fortalecimiento de la capacidad autonómica de decisión de una sociedad culturalmente diferenciada
para guiar su propio desarrollo y el ejercicio de la autodeterminación, cualquiera que sea el nivel que se considere e implica una organización equitativa y propia del poder.
168
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rodrigo Sebastián Solá
En relación con el caso de Salinas Grandes se ha contrapuesto el modelo de
desarrollo hegemónico que pretende imponer el Estado Argentino (aclarando la brecha existente entre la normativa vigente que propicia el desarrollo
humano y la práctica orientada hacia un modelo extractivista) con la visión
particular de las comunidades en la que el desarrollo es parte de concepción
holística con anclaje en su identidad y valores comunitarios.
Y así como las comunidades nos muestran un modelo de desarrollo particular, también nos proporcionan un ejemplo de resistencia y de lucha, ejercido
de modo racional y consciente, planificado y decidido de forma comunitaria.
En este sentido, reafirman desde su ejercicio que los derechos humanos no
pueden convertirse en meras declaraciones formales ni ser productos unívocos de una cultura determinada.
Este aporte nos enseña que las luchas no pueden darse solo en el ámbito de
las normas, tribunales o la academia, se torna necesario combinar todos los
aspectos e involucrarse con los procesos en los territorios. Esta suerte de racionalidad de resistencia conduce a un universalismo de contrastes, entrecruzamientos y mezclas, buscando la interrelación de las alternativas más
que la superposición de distintas acciones.
Esta situación aún no tiene resolución, si bien en la práctica se encuentran
paralizadas las obras de exploración en este territorio particular, la resolución de fondo aún no ha llegado. Entre tanto, las comunidades sostienen el
caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y realizan acciones de corte político y social de manera permanente.
Se constituyen, sí, en ejemplo del caminar hacia la dignidad, involucrados
con sus problemáticas reales, construyendo con sus propias herramientas el
espacio público desde una visión participativa y comunitaria, apropiándose
del centro de gravedad de la acción política y manteniendo la conciencia del
horizonte.
Bibliografía
BELLI, E. Estudios sociales y producción minera en la Puna Jujeña. En Estudios Sociales del NOA, Instituto Interdisciplinario de Tilcara. Buenos Aires: Facultad de Filosofía y Letras UBA, 2006.
BIDONDO, EMILIO. Historia de Jujuy. Buenos Aires: Plus Ultra, 1980.
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino. Tomo VI. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1995.
CARRASCO, MORITA. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en Argentina.
Buenos Aires: IWGIA, 2000.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
169
Experiencias de lucha en la defensa de los Derechos Humanos. El Caso Comunidades Kollas y Atacamas
de Salinas Grandes frente al avance de la explotación minera
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005.
MANCAR, ANIBAL, GONNET, JORGE. Consideraciones Ambientales en Relación a la Construcción de Pozos de Prospección Minera y/o Hidrogeológicas en las Salinas Grandes de la Provincia de Jujuy. Jujuy: Consejo de
Organizaciones Aborígenes de Jujuy (COAJ), 2010, inédito.
MARTÍNEZ DE BRINGAS, ASIER. Los pueblos indígenas ante la construcción de los Procesos multiculturales. Inserciones en los bosques de la biodiversidad. En BERRAONDO, Mikel (Coord.). Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006.
PAOLI, HÉCTOR PACÍFICO. Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y
Tecnología de Riego en el Altiplano Argentino. Jujuy: Instituto Nacional
de Tecnología Agropecuaria, 2009. Disponible en www.inta.gov.ar/prorenoa/info/resultados/rec_hid_puna/rhp.htm - 44k - 2009-04-17
QUEREJAZU CALVO, ROBERTO. Guano, Salitre y Sangre. Bolivia: Editorial
Los Amigos del Libro, 1979.
SOLA, RODRIGO SEBASTIÁN. Propiedad Comunitaria y Desarrollo Indígena. En Dossier Propiedad Comunitaria Indígena. Comodoro Rivadavia:
Colección Extensión Serie Sociedad / Política. Universidad San Juan Bosco – EDUPA--, 2015.
SVAMPA, MARISTELLA. La Disputa por el Desarrollo: territorio, movimientos de carácter socio-ambiental y discursos dominantes en Cambio de
época. Movimientos Sociales y Poder Político. Buenos Aires: Siglo XXI,
2008.
VALKO, MARCELO. Los Indios Invisibles del Malón de la Paz. Buenos Aires:
Asociación Madres de Plaza de Mayo, 2007.
ZINNI, ANTONIO. Historia de los Gobernadores de las Provincias Argentinas. Buenos Aires: Vaccaro, 1920.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la
difusión de los derechos humanos
1
Elisabetta Stomeo2
Resumen
Los movimientos artísticos que se han ido desarrollando a partir de los años 70 --el
movimiento grafitero y el arte callejero--, no obstante, el reconocimiento y el aprecio
popular casi homogéneos a nivel geográfico, siguen estando criminalizados en la mayoría de
las legislaciones internacionales: en un balance entre la propiedad privada y la libertad de
expresión, el legislador ha decidido priorizar el primer derecho.
La semántica jurídica, tan importante a la hora del análisis de los distintos hechos criminales,
en este caso se cristaliza: cualquier tipo de pintada, independientemente de su localización o
de la técnica artística utilizada, se considera un embadurnamiento y, por ende, acto vandálico.
En dicho escenario resulta de grande interés preguntarse el motivo de tales decisiones y las
características de las políticas y teorías jurídicas, analizando la evolución histórico-legislativa,
junto a la observación del exponencial crecimiento de aprecio hacia el rol social de tales artes,
considerados verdaderos medios de comunicación democráticos, herramientas poderosas en la
lucha para la obtención de los derechos humanos, incluido el innovador “derecho a la ciudad”.
A tales cuestiones legales se rinde necesario flanquear un fenómeno sociológico, la gentrificación, y cuestionarse sobre su rol y el de las políticas neo-liberales en la re-evaluación de
grafitis y Street Art como medios a utilizar para alcanzar sus fines.
Palabras claves: derechos sociales, grafiti y arte callejero, criminalización del arte, derecho a
la ciudad, regeneración urbana positiva.
Abstract
The Graffiti and Street Art movements developed from the 70s but, despite their global recognition and popular appreciation, the majority of international legislations still criminalize
them. In a balance between private property and freedom of expression, legislators decided
to prioritize the first right. The legal semantics, which is very important in the analysis of
the different criminal types of offenses, crystallizes itself: any type of graffiti, regardless of
location or artistic technique, is considered a daub and - therefore - vandalism.
In this scenario it is very interesting questioning the reason for such decisions and the
characteristics of the political and legal theories, analyzing historical and legislative
developments, together with the observation of the exponential growth of appreciation for
the social role of such arts, which are considered real democratic mass medias and powerful
tools in the struggle to obtain human rights, including the innovative “right to the city”.
It is also important referring to the phenomenon of gentrification and its connection with
neo-liberal policies, re-evaluating graffiti and Street Art as tools to meet these policies’ goals.
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría Crítica de los Derechos Humanos, Cartagena de Indias, 2015, resultado de la investigación desarrollada de la tesis de fin de máster de la
autora: “Graffiti y Street Art: ¿arte o vandalismo? Tres miradas críticas”.
2 Abogada, Magister en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo, activista social y civil, Ph.D.
Candidate en Ciencias Jurídicas y Políticas.
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
Keywords: Social Rights, Graffiti and Street Art, positive urban regeneration, criminalization
of graffiti, Right to the City.
1. Grafitis y arte callejero, objeto de estudio del mundo del arte y no sólo
La importancia de los grafitis y del arte callejero (más comúnmente conocido como Street Art) no se discute únicamente en el campo de las técnicas
artísticas o de su real valor como novedoso y controvertido arte, sino más
bien como se refleja en la organización de la sociedad y en su faceta de instrumentos de comunicación, utilizados en la lucha para la obtención y la
difusión de los derechos humanos. Su capacidad de alcanzar la atención de
un número indefinido de personas los consagra vehículo privilegiado en las
luchas para la salvaguardia de las tradiciones y cosmovisiones de los pueblo
indígenas, en las reivindicaciones del movimiento feminista, en el rescate de
las minorías sociales --como las comunidades campesinas--, en la defensa de
los derechos laborales de trabajadores y obreros y en todas aquellas luchas
en las que subyace la persona y sus derechos fundamentales.
Los derechos humanos, tal como los definía Joaquín Herrera Flores, son
“unos procesos institucionales y sociales que posibilitan la apertura y consolidación de espacios de lucha por la dignidad humana”3; bajo este punto de
vista, el proceso de estudio y de trabajo para la codificación y la reglamentación de los fenómenos considerados materias y material para la obtención
de los derechos humanos tiene que estar enfocado a una perspectiva contextual crítica y emancipadora.
Investigando la historia y la trayectoria de los dos fenómenos artísticos, vehículos de la voz popular, se ha podido constatar que, por distintas razones, han sido
criticados y – peor – criminalizados en varias legislaciones penales mundiales.
Las Academias de Arte Clásico han establecido convencionalmente el nacimiento del arte grafitero y del arte callejero en el comienzo de los años 60,
en un contexto histórico y social castigado por las políticas de aislamiento y
de represión en los suburbios de Nueva York. Hace falta especificar primariamente que, no obstante, la fecha convencional, su origen se remonta a la
misma existencia del hombre: desde que se tiene memoria histórica, el ser
humano intentó trasladar sus pensamientos concretos y sus ideas en imágenes, es decir, elementos abstractos fijados en soportes, entendidos como
medios de expresión y de comunicación con los demás, dando libertad al impulso primitivo de rellenar el vacío que cada persona posee.
Antes de analizar el rol de dicho arte, se considera oportuno subrayar la diferencia que subsiste entre dichos dos conceptos similares pero no iguales: el
arte del grafiti (en la jerga anglófona conocido también como writing o aerosol culture) consiste en pintar paredes o soportes móviles a través de spray a
mano libre, es decir, sin la necesidad de utilizar una plantilla; con el término
3 HERRERA FLORES, Joaquín. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Librería Atrapasueños,
2007, p. 13.
172
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Elisabetta Stomeo
Street Art se indica todo aquel arte en soportes fijos o móviles que se externa
a través de pinturas o barnices o instalaciones, utilizando plantillas o bocetos
(en tal definición se incluyen las técnicas del stencil, de las pegatinas, de los
pósteres y muchos más).4 La aclaración resulta necesaria para entender no
sólo las distinciones a nivel de técnicas artísticas, sino también el contexto
histórico y político en el que han nacido y el rol social que han tenido y siguen teniendo en los distintos países.
Los grafitis nacieron como expresión cultural de un malestar ínsito en una
sociedad pos-moderna como la de Nueva York, pero con la finalidad de ir en
contra de dicho malestar, visibilizando los problemas sociales, económicos,
culturales y políticos de los jóvenes de las zonas periféricas, guetizados en la
exclusión. El movimiento, entonces, representaba una acción de protesta no
violenta con connotación fuertemente agresiva a nivel ideológico y moral,
pasa de ser una forma de protesta personal --que conlleva a que los grafiteros saliesen del anonimato que los anulaba-- a convertirse en una expresión
artística de lucha social, utilizando las paredes de unos ayuntamientos poco
atentos al fenómeno de la degradación urbana.5
Paralelamente, cabe destacar la vocación artística, siempre de protesta, del
movimiento grafitero: fue una reacción a la industrialización del mundo del
arte, que proponía un cambio global y, sobre todo, radical de la estética clásica y del mercado del arte. Hasta aquel momento, efectivamente, el mercado
del arte había representado un ámbito totalmente elitista y sagrado, gracias
a la “bendición” de las academias reconocidas, que excluían del mismo concepto todo lo que no encajaba en las definiciones tradicionales.
El movimiento del Street Art, hermano, pero no hijo del movimiento grafitero, se puede definir de manera aproximada como “todo tipo de arte que se
desarrolla en el espacio público, en la mayoría de los casos de forma ilícita
y, por costumbre, con actitud vandálica”6 y nació contemporáneamente a la
expansión del movimiento grafitero, planteándose la utilización de nuevos
recursos que saliesen del esquema básico del spray.
Explicar de manera detenida y puntual la existencia de una diferencia entre
los dos movimientos y, por ende, la diferencia entre lo que se debería clasificar como arte y lo que se debería clasificar como acto vandálico, resulta a
quien estudia el fenómeno como algo natural y más que lógico. Dicha distinción, sin embargo, se revela algo inútil para el legislador de casi todo el globo,
ya que el fil rouge que une la jurisprudencia internacional en el ámbito de
grafiti y Street Art está caracterizado por la represión y penalización de tales comportamientos: en general, cualquier pintada realizada en una pared
4 STAHL, Johannes. Street Art. Tandem Verlag GmbH: 2009, p. 6.
5 Véase STOMEO, Elisabetta, Grafiti y Street Art: ¿arte o vandalismo? Tres miradas críticas, en GONZAGA,
Heron Fernando de Sousa (Organizador), Direitos Humanos e Teoria Crítica – coletânea internacional, São
Paulo: Arte & Ciências: 2014, p. 301.
6 CHILVERS, Ian; GLAVES-SMITH, John. A Dictionary of Modern and Contemporary Art. Oxford University Press: 2009.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
173
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
de dominio público o privado sin previa autorización representa un acto de
vandalismo, ya que viola la propiedad privada (o pública) y genera un afeamiento del entorno urbano.7
La jurisprudencia, en efecto, ignora, o mejor, no considera oportuno evaluar
el elemento subjetivo que subyace en dichas expresiones de arte: en el difícil
y delicado balance de intereses en juego, es decir, la libertad de expresión por
un lado y el derecho al goce de la propiedad – pública o privada -, por el otro,
en este juego sin embargo se termina dando mayor valor al segundo derecho.
2. Persecución del grafitismo y Derecho Penal del Enemigo
¿Por qué entonces el legislador decidió reprimir ya desde el principio la difusión de dichos fenómenos, sin dejar espacio a una diferenciación entre lo que
resultaba ser vandalismo y lo que comportaba hasta una mejoría del entorno urbano8? Los grafitis y el Street Art, con el paso del tiempo, han evolucionado y se han modificado no sólo a través de nuevas técnicas artísticas, sino
también han empezado a abarcar temáticas de más amplio interés, saliendo
de los confines de los mismos barrios. Retomando una tradición difundida en
épocas y en zonas del mundo en las que el nivel de analfabetismo era muy
alto y se necesitaba difundir determinados mensajes al pueblo9, los grafitis
y el arte callejero modernos han devenido en unas poderosas “armas” para
divulgar contenidos importantes, sobre todo en el ámbito de lo social. En la
mayoría de las paredes, rincones, puentes, techos, trenes, en definitiva, en
la gran parte de los soportes que albergan las piezas de los artistas, viven
obras que se unen al territorio y luchan con él y por él, ayudando a visibilizar problemáticas, a difundir esperanzas o a contestar de manera pública y
evidente una cuestión política que no se comparte.
7 Ejemplo normativo puede ser el artículo 639 del Código Penal italiano (“Desfiguración y embadurnamiento de cosas ajenas”), reformado con la Ley 15 de julio de 2009, n. 94 (denominada “pacchetto sicurezza” por sus impulsores, parlamentarios del partido que en aquel entonces se llamaba Partido De la
Libertad, cuyo líder era el ex presidente del Gobierno, Silvio Berlusconi). Después de dicha reforma, las
penas anti grafitis se han endurecido de manera evidente, porque mientras antes las sanciones pecuniarias se emitían indistintamente hacia quien deturpaba bienes muebles o inmuebles, ahora el legislador
ha diferenciado las dos hipótesis: serán destinatarios de sanción penal pecuniaria los que deturpan bienes
inmuebles (inciso 1); los que deturpan bienes inmuebles o medios de transporte públicos o privados serán
sancionados penalmente con la reclusión de uno a seis meses (inciso 2).
8 Para un análisis de este tipo es importante tener en cuenta el mismo entorno en el han nacido y se han
ido desarrollando los movimientos artísticos, es decir, los barrios periféricos y marginales, ya que fundamental es la interacción con el territorio y con las problemáticas a ellos conexas. Joaquín Herrera Flores,
en sus escritos, recordaba la gran importancia del concepto de periferia para el mundo griego, y en particular para la escuela de los cínicos, que planteaban la subversión de todo lo hegemónico. Los cínicos no
filosofaban en el centro de la polis sino en el Cinosargo, es decir, en el lugar habitado por los excluidos, los
pobres, los extranjeros, y donde se encontraban gentes puestas “al margen” por el orgullo “nacional” ateniense. Las periferias les resultaban espacios en los que los criterios propios podían proliferar e hibridarse
con los de los otros, el ágora clásico se consideraba el marco donde proliferaban exclusiones radicales que,
de alguna manera, perduran en nuestra conciencia política. HERRERA FLORES, Joaquín. El arte como
elogio del movimiento. Mimeo, p. 5.
9 Pensemos en lo ocurrido en época de dictaduras: en Italia, el régimen fascista imponía las pintadas con
los lemas de Mussolini por toda la ciudad, porque, tal como declaró en un discurso en 1936, Achille Starace (Secretario del Partido Fascista) “las ciudades también tienen que endosar las camisas negras”.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Elisabetta Stomeo
Las piezas son un instrumento democrático, al alcance de todos y de todas,
obviamente, si son realizadas con la intención clara de gratificar una pared
(por supuesto, nada de lo que se ha dicho hasta ahora tiene que ver con el
embadurnamiento voluntario de paredes de interés y valor histórico). Basta pensar en artistas como Banksy, Blu, Faith47, JR, Os Gemeos, El Niño de
Las Pinturas: sus obras son gritos de alerta hacia los gobiernos, llamadas de
atención para los políticos y exaltación pública de las categorías menos consideradas.
Y entonces, ¿por qué los códigos penales siguen criminalizando el grafitismo y el Street Art, dejando el hueco a una importante laguna legislativa que
homologa dos fenómenos visiblemente distintos?, ¿por qué se ha decidido
cristalizar la semántica jurídica, tan importante a la hora de clasificar con
certeza un fenómeno, permitiendo la homogeneidad del lenguaje en el caso
de los grafitis?
Hay que buscar una primera respuesta a dichas preguntas en el origen del
mismo fenómeno y en las políticas adoptadas por los políticos neoyorquinos
en la época del boom de la cultura grafitera, es decir, entre los años 1970 y
1980. En el momento en que la política y el legislador estadounidenses se
dieron cuenta de que no se trataba de un fenómeno aislado, más bien de un
verdadero movimiento de protesta generacional, decidieron reparar la falla
legislativa y tapar el hueco, siguiendo el leitmotiv de las políticas territoriales de aquel entonces, es decir, la represión sin tolerancia alguna. Dejar un
vacío legislativo hubiera significado, con muchas probabilidades, perder el
consentimiento popular, del que se hubiese llegado a una especie de anarquía metropolitana.
Coherentemente con las tendencias evidentemente neo-liberales, a la reglamentación normativa represora se añadió un substrato sociológico y de teoría criminal: los criminólogos James Wilson y George Kelling, en un artículo
de 198210, elaboraron una teoría conocida como Broken Windows Theory
que se basaba en el hecho de que “disorder and crime are usually inextricably linked, in a kind of developmental sequence”.
El mismo grafitero Banksy, conocido a nivel mundial por sus peculiares técnicas y por su anonimato, no obstante, la fama, retrató en una pieza un televisor tirado por una ventana y, en uno de sus libros, explicó “...los criminólogos afirmaban que el crimen era el inevitable resultado del desorden y que si
se hubiera destruido la ventana de un edificio dejándola sin reparar, la gente
y los vándalos habrían seguido rompiendo todas las otras ventanas, convencidos de que a nadie le podría importar. Finalmente, aparecerían grafitis y
basura, generando un aumento de la criminalidad debido a la visibilidad de
dichos fenómenos”11.
10 WILSON, James, Q.; KELLING, George, L. Broken Windows. The Police and the neighborhood safety. En
The Atlantic Monthly, Marzo, 1982.
11 BANKSY. Wall and Piece. Century: 2005, p. 20.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
175
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
Los dos investigadores proclamaban, entonces, la existencia de una relación
directa entre vandalismo, violencia callejera y degeneración general de la
sociedad, aconsejando como solución una política de prevención y de represión. Sin ella, y con una política extremadamente permisiva, se habría
generado el negativo Snowball Effect de dar la impresión de una falta de organización y cuidado, que hubiera llevado a la autogestión por parte de la
ciudadanía, desembocando en la anarquía y en el total menosprecio de la ley.
A dicha teoría se fue sumando la llamada Zero Tolerance Policy, una política
de “ingeniería legal” emprendida por el alcalde de Nueva York, Rudolph Giuliani, en el momento de su elección, en 1993. El programa, ideado y llevado a
cabo por el entonces jefe de Policía William Bratton, se planteaba en relación
a dos situaciones: tolerancia cero a la corrupción policial y tolerancia cero a
las faltas menores y al delito. La primera suponía, por un lado, una estricta
política de control de los funcionarios policiales y, por otro, el aumento del
presupuesto policial mediante la creación de un impuesto a los ciudadanos
destinado a mejorar los sueldos, los equipos y la tecnología.
La tolerancia cero al delito, en cambio, se apoyaba en el férreo control policial del espacio público y en el aumento de la presencia policial en las calles,
ampliando las facultades de detener personas por faltas y delitos menores.
Esta estrategia se basaba en la hipótesis de que el miedo a la delincuencia
estaba más relacionado a faltas menores que a grandes delitos, y centraba su
atención en los que se denominaban “crímenes contra la calidad de vida”, es
decir, aquellas cuestiones que afectaban a la población de un barrio a nivel
cotidiano, pero que no llegaban a ser delitos.
El resultado de la aplicación conjunta de tales teorías a la sociedad estadounidense fue la criminalización total del fenómeno del grafitismo, que se fue
expandiendo a medida en que el mismo movimiento salía de las fronteras
estadounidenses. La Zero Tollerance devino en objeto de investigación y de
discusión justamente por el éxito masivo que obtuvo y fue considerada un
ejemplo a seguir por parte, sobre todo, de las legislaciones de Europa y de
América Latina.12 Entonces, paralelamente a la difusión del movimiento artístico por todo el mundo, se difundió la idea de que ese iba estrechamente
relacionado a la criminalidad y a la necesidad de represión total.
Tales posturas políticas y jurídicas se insertaban en un momento histórico
de crisis del modelo de Estado de Bienestar y de rápida expansión de los ideales neo-liberales y tendencialmente capitalistas, generadores de una mercificación global (llamada “globalización desde arriba”) basada en la concen12 El efecto de las políticas represoras neo-liberales estadounidenses se vio claramente y con mucho impacto en las calles de todas las ciudades: desde el 1980 hasta hoy, la población penitenciaria se ha triplicado, llegando, en 2007, a tocar la cifra de más de 2.300.000 detenidos. Cada mañana, efectivamente, casi
dos millones de personas empiezan y concluyen el día en una prisión federal, estatal o del condado y otros
cinco millones transcurren el día con pulseras electrónicas, arresto domiciliario, citas con los agentes de
la Probation y tests antidroga; en periodos de elecciones, cuatro millones de ciudadanos norteamericanos
se quedan en casa, privados de su derecho de voto después de una condena penal. RE, Lucia. Carcere e
Globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa. Roma – Bari: Laterza, 2006, p. 212.
176
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Elisabetta Stomeo
tración del poder en las manos de unos pocos tecnócratas, que imponía a los
Estados medidas económicas, políticas y jurídicas, con privilegios sólo para
un pequeño porcentaje de la población. Los procesos de globalización, entonces, modificaron enormemente la estructura democrática, haciendo siempre
más improbable la conservación de sus delicados mecanismos.
En tal escenario, se difundió rápidamente una controvertida teoría jurídica formulada por el penalista alemán Günther Jakobs en 1985, el Derecho
Penal del Enemigo, una forma de xenofobia jurídica que presuponía la existencia de un binario paralelo y separado del mismo Derecho Penal clásico.
El penalista individualizaba dos categorías: el Derecho Penal clásico, dirigido al ciudadano ordinario; y el Derecho Penal del Enemigo, un instrumento
a utilizar en contra de quien, a según del momento histórico y político, se
identifica como enemigo dentro de una determinada sociedad y rechaza por
principio la legitimidad del ordenamiento jurídico, persiguiendo la destrucción de ese mismo.
Dicha división, para el autor, ayuda a utilizar medidas de defensa preventivas en contra del supuesto enemigo, sin que esto mine la existencia del
mismo Estado de Derecho: las medidas jurídicas penan la conducta de los
sujetos peligrosos (los no-ciudadanos) en etapas previas a la lesión, con el fin
de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quebraría la relación lógica
tradicional entre pena y culpabilidad.13 El Derecho Penal del Enemigo, para
el profesor de Bonn, representa un tratamiento diferenciado de algunos delincuentes (en especial de los terroristas) mediante medidas de contención,
como táctica destinada a detener el avance de la tendencia criminal que
amenazaría con invadir todo el campo de lo penal.
Resulta suficientemente cómodo reconducir “el enemigo” de Jakobs a la figura del grafitero: dichos “predadores incontrolables” para el jurista y, por ende,
para la legislación más difundida, se delinean como “no personas”, distintas
de las demás y por esto destinatarias de normas distintas.
Todavía, muchos autores han contestado la práctica del Derecho Penal del
Enemigo, dejando entrever una esperanza para la “redención” del grafitero y
del artista callejero: su definición cuales enemigos de la sociedad resulta ser
un desliz semántico en función de la autolegitimación, una confusión de los
conceptos de Derecho y Estado de Derecho que ha producido una deformación del lenguaje jurídico y político, sintomático de un posible totalitarismo
internacional, justificado por un asedio global y permanente.14
Efectivamente, parece que, cuando los fenómenos que hay que examinar se
vuelven más complejos, nuestro lenguaje y las categorías que tenemos asumidas, en vez de diferenciarse y devenir complejos, a su vez, tienden a la
13 Véase JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción de
MANSO PORTO, Teresa, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n. 12, año VII-VIII.
14 FERRAJOLI, Luigi. Il diritto penale del nemico e la dissoluzione del diritto penale. En Questione Giustizia,
n. IV, 2006.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
simplicidad y la confusión, hasta su extrema simplificación en la elemental
oposición del “bien” en contra del “mal”, comparable a la oposición propuesta
por Carl Schmitt de amigo/enemigo.
El enemigo, tal, como propuesto por Jakobs, tiene que ser punido por lo que
es y no por lo que hace. Y esto reconduce y aclara la estigmatización del artista callejero: su criminalización preventiva se puede leer en una óptica de
prevención por lo que el mismo arte significa en el contexto urbano, por las
consecuencias sociales y sociológicas que podría comportar la tolerancia y
la aceptación de un arte de por sí “ilegal” y fuera de los esquemas clásicos y
reconocidos oficialmente.
3. De movimiento artístico estigmatizado a herramienta útil para el proceso de gentrificación
No obstante, los intentos jurídicos y judiciales de reprimir los grafitis y el
Street Art, el mundo ha seguido colorándose de las que en la jerga se definen
“piezas”, suscitando el apoyo de la ciudadanía. La población urbana (en particular se hace referencia a los componentes de los grandes centros urbanos)
empieza a salir del estrecho vínculo con las necesidades individuales, creado
y asignado por la llamada “sociedad del consumo”, con la finalidad de conocer y reconocer los ciudadanos (y de manipularlos). Nacen las necesidades
sociales y, por ende, la necesidad de ver reconocer el “derecho a la ciudad”15:
el ser humano precisa alejarse de las necesidades antropológicas elaboradas
socialmente, gozando de elementos creativos y artísticos (entre otros) que les
pueda brindar el mismo entorno en el que vive.16
Frente a la extraordinaria aceptación de la población mundial, en los últimos
años se asiste, sobre todo, en los grandes centros urbanos y en las metrópolis,
a la difusión de otra política exquisitamente neo-liberal que ha encontrado
en los movimientos artísticos callejeros un punto a su favor, utilizándolos
para alcanzar sus objetivos.
Para poder encuadrar dicha política, resulta altamente significativo empezar con la lectura de un correo, publicado en el texto “Wall and Piece” del
artista Banksy, en el que un vecino de su barrio le escribía:
“...os escribo para pediros de dejar de pintar vuestras cosas donde yo vivo
[…] mi hermano y yo hemos nacido aquí y siempre hemos vivido aquí
pero últimamente muchos yuppies y estudiantes se están mudando al barrio y nadie de nosotros puede comprar un piso en el sitio en el que hemos
15 “We live in an era when ideals of human rights have moved center stage both politically and ethically. A
great deal of energy is expended in promoting their significance for the construction of a better world. But
for the most part the concepts circulating do not fundamentally challenge hegemonic liberal and neoliberal
market logics or the dominant models of legality and state action. We live, after all,in a world in which the
rights of private property and the profit rate trump all other notions of rights. I here want to explore another
type of human right, that of the right to the city” en HARVEY, David. Social Justice and the City. University
of Georgia Press. 2010, p. 315.
16 Véase LEFEBVRE, Henri. El derecho a la ciudad. Península, 1969.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Elisabetta Stomeo
crecido. Vuestros grafitis son sin duda uno de los motivos por los que dichos idiotas ahora consideran “cool” nuestra área. Seguro que no sois de
aquí y, después de veros subir el precio de vuestro piso, probablemente os
mudarais. Hacednos a todos un favor, iros a hacer vuestras cosas fuera
de Brixton”17.
Tal correo ejemplifica exactamente lo que es la política de la gentrificacíon,
un concepto acuñado por Ruth Glass en 1964, y cuya etimología reconduce al termino anglófono gentry que, al principio, indicaba la nobleza inglesa
y, más tarde, la burguesía o la clase media, en definitiva se podría traducir
como “aburguesamiento”. Dicho fenómeno sociológico y urbano se refiere a
la regeneración y renovación de las zonas urbanas que se manifiestan, desde
el punto de vista social y espacial, en la transición de la economía industrial
a la pos-industrial. Es un comportamiento típico de las “ciudades globales”,
asociado a las políticas neo-liberales, con una fuerte permeabilidad de las
arenas públicas locales a los intereses del capital privado. Sus efectos consisten en un cambio radical de las zonas más desfavorecidas (inner city) de
las ciudades industriales, en términos de entorno construido – a través de
la demolición, reconstrucción o rehabilitación de los barrios históricos más
decadentes – y de la composición social.
En definitiva, dicho fenómeno es lo que subyace en la mayoría de las políticas estatales/municipales que se rigen por palabras claves como “regeneración urbana”, “re-calificación urbana”, “renacimiento urbano” y parecidas.
El capital privado (y quienes lo poseen) considera de grande interés y una
oportunidad de beneficio la colaboración con las instituciones y los gobiernos locales para comenzar el proceso de regeneración de las áreas identificadas como las más atractivas.
Elegidas, por lo tanto, las zonas a “regenerar”, se efectúa una “limpieza” total
del lugar, que se vuelve apetecible para las clases propietarias; el resultado
es que se provoca un aumento exponencial de los precios inmobiliarios y la
eliminación, por razones puramente económicas, de los vecinos autóctonos.
La gentrificación tiende, entonces, a crear verdaderos “enclaves exclusivos”,
contribuyendo a una materialización espacial de la polarización social, resultado, desde la perspectiva urbana, del proceso de globalización.18
En dicho fenómeno juega un rol esencial el aprecio, en constante aumento,
de los grafitis y del arte callejero: financiados por los mismos ayuntamientos, se utilizan como instrumentos para realizar las mejorías urbanísticas
que podrían aumentar el valor del área urbana y, consecuentemente, atraer
siempre más compradores.
17 Traducción propia.
18 Véase CASTELLS, Manuel. La cuestión urbana. Madrid: Siglo XI de España Editores S.A., 1974.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
Conclusión
Investigar sobre el tema de los grafitis y del arte callejero resulta muy importante a la hora de acercar el lector a la visión propia del artista grafitero, a su
vida cotidiana, a las motivaciones que le empujan a salir de la periferia, a los
objetivos que persigue con su arte, al alcance internacional que dicho arte
logra tocar y a la aceptación que obtiene por parte de la ciudadanía. Utilizar un enfoque pluridisciplinar para analizar un fenómeno jurídico, permite
acercarse a la materia con un espíritu diferente: el punto de vista histórico y
sociológico permite matizar de manera más eficaz una realidad que, desde el
punto de vista jurídico, carece de “color” y de elementos subjetivos.
Estudiando el recorrido histórico, emerge la resistencia de los grafitis a la idea
de que sólo la publicidad de las grandes corporaciones tiene el derecho de colonizar los grandes espacios visuales compartidos, aptitud que se ha vuelto
siempre más “agresiva” en el tiempo. La invasión prepotente y, frente a todo,
jurídicamente tolerada, de las paredes, por parte de las grandes multinacionales, es ahora mismo el destinatario de las “protestas” pacíficas y, al mismo tiempo, ilegales del arte callejero: los grafitis han pasado a ser una especie de “grito
de libertad” en el territorio urbano, una pacífica reivindicación de la fruición
de los espacios comunitarios, negada por los ayuntamientos y por las instituciones nacionales e internacionales. A esto toca añadir la visión sociológica,
cual la influencia del mercado del arte y de los dictámenes de las academias a
la hora de corroborar las tendencias institucionales. Efectivamente, el rechazo
que dichos fenómenos han obtenido por parte de la opinión pública, ha sido
alimentado también por el prejuicio difundido que ha ido creando el mercado
del arte, que podría tener interés en que un nuevo fenómeno (en este caso el
arte callejero) que no les aporte beneficios económicos, se quede fuera del alcance de la población y, por esto, al margen de la legalidad.
La fuerte y creciente aprobación que los grafitis han ido conquistando a lo
largo de los años ha resultado ser un elemento difícilmente contrastable por
parte de dichos “grupos de presión” y, como es costumbre, han sido boicoteados con el único medio que estas mismas tienen a disposición, es decir, el
límite de la legalidad.
Los grafitis y el arte callejero representan un nuevo modelo de formular el
Arte, para decirlo en términos jurídicos, un tertium genus que, por sus características, necesita de una tutela jurídica ad hoc. Claramente, cabe precisar
que existe una doble categoría de “pintadas”, diferenciada básicamente por
lo que en Derecho Penal se llama animus laedendi: con base en tal elemento,
el legislador debería, entonces, prever por lo menos dos clases de tratamientos opuestos, uno dirigido a los que únicamente actúan con el objetivo de
infringir la ley y desafiar las autoridades, ensuciando el entorno urbano, y
otro a quienes, al revés, practican Arte. Esto, todavía, no ocurre: el legislador
actual no formula dicha distinción, utilizando, al revés, unas fórmulas jurídicas de universalización de la doctrina, dejándose así un amplio margen de
actuación y de interpretación extensiva de la ley y optando por la represión
180
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Elisabetta Stomeo
del fenómeno, en un balance totalmente desventajoso para la libertad de expresión.
Lo que, a lo largo del tiempo, podría modificar las tendencias jurisprudenciales a favor de una tutela más efectiva de los grafitis y del arte callejero es
la participación social. El papel que juega la sociedad civil y la conciencia
colectiva resulta ser muy importante, no solamente por estar involucrada
activamente, en muchos casos, en las actividades artísticas propuestas, sino
también por la aceptación y el fomento del movimiento callejero.
La inversión de tendencia legislativa podría teóricamente llevar al reconocimiento de todas las tutelas conexas al derecho de autor, al reconocimiento
objetivo del carácter artístico de las obras, hasta (probablemente) el reconocimiento de un interés cultural colectivo. Dicha tendencia, todavía, debe tener en cuenta la misma naturaleza del arte, que lleva consigo desde su nacimiento una evidente connotación de ilegalidad: la mayoría de los artistas
pertenece a un grupo restringido y anónimo y quiere quedarse en el anonimato, ya que se dedican a prácticas dictadas por una actitud, sino subversiva,
por lo menos de desafío hacia la autoridad.
Además, cabe añadir que las obras callejeras nacen para vivir al interior de
un contexto provisional, promiscuo y no tutelado por la ley. La obra de arte
está reconocida por el derecho solamente si se reconoce su valor artístico.
En este caso, todavía, la tutela que deriva no tiene correspondencia con la
“poética” del autor de la obra: quien pinta las paredes, realiza instalaciones
o pega pósteres en un determinado espacio o zona de un suburbio abandonado, muy probablemente es consciente de la precariedad del entorno y
probablemente dicha característica es ínsita en el valor de la misma obra.
En muchos casos, los mismos autores podrían no querer la restauración o el
traslado a otro sitio, exactamente porque resulta absolutamente incoherente con la acción creativa.
El progresivo reconocimiento de los grafitis como obras de valor artístico, si
por un lado facilitaría una orientación benevolente por parte de las autoridades públicas, podría, por otro lado, llevar a la creación de fenómenos de
conservación y de tutela no queridos por parte de los mismos autores.
En definitiva, la legislación en tema de grafiti, tal como resulta formulada
hoy en día, necesita de una reforma sustancial. Si se examinan las legislaciones y jurisprudencias globales, la sensación que se queda en un lector crítico
(jurista o no jurista) es la de un ensañamiento excesivo, probablemente dirigido a desplazar la atención pública de otras categorías de problemas que
todavía no tienen soluciones. Los grafitis y el arte callejero, analizados desde
el punto de vista jurídico, aparecen como una forma de expresión de la creatividad y del pensamiento del artista.
La dificultad que surge a la hora de crear clases de tutelas o de represión diferenciadas reside en el elemento subjetivo y, al mismo tiempo, artístico: la deESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
181
Grafitis y arte callejero como instrumentos para la difusión de los derechos humanos
finición de belleza es totalmente personal, al día de hoy. Esta incertidumbre,
entonces, es utilizada como herramienta por aquel legislador que, gracias a
sus tendencias represivas y conservadoras, universaliza el concepto de grafiti, no diferenciando, como debería ser, las clases criminales de las libertades
constitucionalmente tuteladas.
Se espera que en un futuro, a través del fortalecimiento de la opinión pública
y de una conciencia crítica ciudadana, el legislador decida alejarse de las influencias del sistema económico y político y modifique sus tendencias, adaptándolas a la voluntad popular y, sobre todo, a las exigencias de los grafiteros
y de las grafiteras.
Bibliografía
BANKSY. Wall and Piece. Century: 2005.
CASTELLS, MANUEL. La cuestión urbana. Madrid: Siglo XI de España Editores S.A., 1974.
CHILVERS, IAN; GLAVES-SMITH, JOHN. A Dictionary of Modern and Contemporary Art. Oxford University Press: 2009.
FERRAJOLI, LUIGI. Il diritto penale del nemico e la dissoluzione del diritto
penale. En Questione Giustizia, n. IV, 2006.
GONZAGA, HERON FERNANDO DE SOUSA (Organizador), Direitos Humanos
e Teoria Crítica – coletânea internacional, São Paulo: Arte & Ciências: 2014.
HARVEY, David. Social Justice and the City. University of Georgia Press: 2010.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Librería Atrapasueños, 2007.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. El arte como elogio del movimiento. Mimeo.
JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción de MANSO PORTO, TERESA, en Revista Peruana de
Ciencias Penales, n. 12, año VII-VIII.
LEFEBVRE, HENRI. El derecho a la ciudad. Península, 1969.
RE, LUCIA. Carcere e Globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti
e in Europa. Roma – Bari: Laterza, 2006.
STAHL, JOHANNES. Street Art. Tandem Verlag GmbH: 2009.
WILSON, JAMES, Q.; KELLING, George, L.. Broken Windows. The Police and
the neighborhood safety. En The Atlantic Monthly, Marzo 1982.
182
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Ideas para una concepción de la Libertad de
Expresión basada en la democracia1
Álvaro Cabrera2
Resumen
En este trabajo se revisan los planteamientos de Owen M. Fiss y Luigi Ferrajoli con respecto
a la libertad de expresión en el mundo de hoy. Fiss propone una concepción de la libertad de
expresión, basada en una perspectiva democrática de la Primera Enmienda de la Constitución
estadounidense. Su concepción parte de la idea de que la libertad de expresión debe ser la base
del autogobierno del pueblo. Para que ello sea así, debe existir un debate robusto y desinhibido
sobre todos los temas que sean de interés para que la población tome informadamente sus
decisiones. En ese sentido, Fissconsidera que el Estado puede ser considerado tanto amigo como
enemigo de la libertad de expresión. Si bien hay riesgos de que el Estado restrinja la libertad, Fiss
considera que es necesario que a éste se le permita actuar como su amigo, ejerciendo su poder
regulador y su poder distribuidor de recursos para promoverun debate amplio.
Por su parte, Luigi Ferrajoli cuestiona la confusión existente entre la libertad de expresión y el derecho de propiedad de los medios de comunicación. Esta confusión implica la superposición o el predominio del segundo sobre la primera, lo que genera la inexistencia de información verdaderamente
independiente. Las propuestas de estos dos autores nos permiten visibilizaralgunoscontenidosque
se desprenden de una concepción de la libertad de expresión basada en la democracia.
Palabras claves:Libertad de expresión, democracia, medios de comunicación.
Abstract
In this paper we review the approaches of Owen M. Fiss and Luigi Ferrajoli with respect to
freedom of expression in the world today. Fiss proposes a conception of freedom of expression based on a democratic perspective of the First Amendment of the US Constitution. His
conception starts at the idea that freedom of expression should be the basis of self-government of the people. For this to be so, there must be a robust and uninhibited discussion on
all subjects that are of the interest for the people in order to take informed decisions. In that
sense, Fiss considers that the State can be considered an enemy of freedom of expression
both friend. While there are risks that the state restricts freedom, Fiss considers it necessary
that he be allowed to act as its friend, exercisingits regulatory power and its power as a distributor of resources to promotea broad debate.
Meanwhile, Luigi Ferrajoli questions the confusion between the freedom of expression and
the right of ownership of the media. This confusion implies the overlap or predominance
of the second over the first, which leads to the lack of information truly independent. The
proposals of these two authors allow us to visualize some contents that emerge from a conception of freedom of expression based on democracy.
Keywords:freedom of expression, democracy, mass media.
1 El presente trabajo resume parte de la investigación realizada para la tesis de fin de master del autor titulada“Una aproximación al debate sobre la Libertad de Expresión en el marco de la democracia venezolana”.
2 Lic. en Comunicación Social. Magister en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide. Magister en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá. Profesor en la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad
Bolivariana de Venezuela. Integrante de la red de activistas en DDHH SurDH.
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
Introducción
Entendiendo que la doctrina internacional de derechos humanos considera a la libertad de expresión como la piedra angular de la democracia, este
trabajo revisa los aportes de los constitucionalistas Owen M. Fiss y Luigi Ferrajoli con respecto a la necesidad de poner límites a los poderes privados
para garantizar un debete amplio, abierto y desinhibido sobre los temas de
interés público, en aras de garantizar la salud de la democracia.
El trabajo asume que antes que el Estado, al día de hoy son las fuerzas del
mercado las que representan un mayor riesgo para la libertad de expresión
y el derecho a la información. Por ello, se revisan con los autores las acciones que puede tomar el Estado para garantizar un debate amplio y robusto
sobre los temas de interés público, con la finalidad de que el pueblo tenga
información suficiente para ejercer el autogobierno.El trabajoes parte de un
marco conceptual más amplio que busca abordar el derecho a la libertad de
expresión como un derecho prestacional, y la democracia como un concepto
político en disputa que obliga a tomar partido.
Qué democracia
En los apartados siguientes desgranaremos de la mano de dos autores una
concepción de la libertad de expresión basada en la democracia. Sin embargo, cuando hablamos de democracia, hablamos de un concepto político en disputa, cuyo contenido no es universal.Si bien éste es un debate
clave para cuestionar el contenido tradicional de la libertad de expresión,
por motivos de espacio aquí nos remitiremos solamente a esbozar dos
concepciones de democracia que tienen implicaciones diferentes para
este derecho. La concepción elitista de la democracia esbozada por Max
Weber y Joseph Schumpeter, y la democracia participativa, de más reciente y difusa teorización.
Max Weber formuló su concepción de la democracia como mecanismo de
selección de los dirigentes en el contexto de la Primera Guerra Mundial. Weber considera que la extensión del sufragio y la igualación social producidas
en la democracia de masas no frenan el proceso de burocratización del poder
político. Por ello,
La democracia en su sentido literal de «poder del pueblo» es para Weber
una ilusión, pues el demos, como masa desorganizada, nunca «administra» en una comunidad política de grandes dimensiones sino que es administrada, y lo único que cambia es el modo de seleccionar a los dirigentes
de la administración y el grado de influencia que, a través de la «opinión
pública» pueda ejercer el demos sobre los gobernantes o los círculos de
personas que los rodean.3
3 Abellán, Joaquín. Democracia. Conceptos políticos fundamentales. Alianza editorial. Madrid, 2011, p.
250.
184
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
Weber está a favor del sufragio universal y de la parlamentarización del sistema político, pues la considera el mecanismo idóneo para la selección de
los gobernantes. Sin embargo, una vez eliminada la monarquía en Alemania
(en 1918), propone a la Asamblea Constituyente de 1919 que el presidente sea
elegido directamente por el pueblo, y no por el parlamento, como una manera de dar continuidad al sistema político previo. Así, propone que además
de un parlamento fuerte exista una jefatura del Estado fuerte, aunque con la
posibilidad de su revocatoria por referéndum popular.
Posteriormente, en 1942, Joseph Schumpeter desarrolló una reflexión similar sobre la democracia, entendida como mecanismo de selección de los líderes políticos. Schumpeter parte de una crítica a la que considera la teoría
clásica de la democracia, a la que cuestiona “la tesis de que el pueblo tenga una
opinión racional y definida sobre cualquier cuestión concreta y que lleve a efecto esa opinión eligiendo «representantes» que se encargarán de que esa opinión
del pueblo sea puesta en práctica”4.En contraposición, Schumpeter concibe a
la democracia como “un sistema institucional para llegar a decisiones políticas
en el que los individuos adquieren el poder de decisión a través de una lucha
competitiva por el voto del pueblo”5. En palabras de Joaquín Abellán (2011):
Frente a la que él considera la teoría clásica de la democracia, en la que se
piensa que el pueblo se gobierna a sí mismo, la democracia para Schumpeter es simplemente el método o el medio para llegar a decisiones […], es
decir, Schumpeter reduce la democracia a un método para generar un orden político en manos de «élites» –partidos políticos– que compiten entre
sí, a las que el pueblo pone o quita mediante una elección.6
Esta concepción de la democracia competitiva, que según Weber favorece
la selección y la formación de líderes políticos competentes, y según Schumpeter garantiza la elección y el cese para los cargos de poder que deciden
sobre los asuntos públicos, gozará de gran difusión en la segunda mitad del
siglo XX, hasta convertirse en la teoría predominante.A contracorriente de
esta teoría, lo que aquí entendemos como democracia se aproxima más a los
planteamientos que se centran en la participación del ciudadano en la formación de la voluntad popular y en la toma de decisiones. Esta concepción
de la democracia ha recibido distintos nombres, tales como: democracia participativa, democracia expansiva, democracia fuerte, democracia asociativa,
democracia dialogante o democracia deliberativa. Estas propuestas, aunque
tienen diferencias,
…coinciden en aspirar a que el círculo de las personas con derecho a voto
y que puedan participar en la formación de la voluntad política y en la
toma de decisiones sobre los asuntos públicos sea lo más grande posible.
Coinciden igualmente en pedir, junto a la ampliación de la participación
4 Abellán, J., Op. cit., p. 257.
5 En: Abellán, J., Op. cit., p. 258.
6 Abellán, J., Op. cit., p. 258.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
185
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
política, derechos sociales que permitan completar la intensa relación que
ven necesaria entre individuo y la comunidad política.7
La democracia participativa entiende a este sistema no sólo como un método
de selección de gobernantes sino como un objetivo humano en sí mismo. En
ese sentido, opera con un concepto amplio y expansivo de la política: no es
solo la lucha por el poder político, sino que es entendida como un escenario
en el cual sobresale la igualdad de oportunidades de los ciudadanos para deliberar y decidir sobre los asuntos públicos.Además, la democracia participativa no entiende la política ni la acción de gobierno como un asunto de unos
pocos, de una élite, sino que, por el contrario, mantiene el convencimiento
de que la acción de gobernar puede ser participada por muchos y a muy distintos niveles. En ella el propio proceso de participación se convierte en el
fundamento de la estabilidad del sistema.
La imagen del ciudadano también presenta un perfil distinto en la democracia participativa. El ciudadano se define precisamente por lo que hace en el
proceso democrático, en el sentido de que es el propio proceso el que transforma sustancialmente sus expectativas, el que hace al ciudadano auténtico. En este caso la participación política es mucho más que emitir un voto
periódicamente e implica un desarrollo mucho más completo del individuo.
La democracia participativa requiere procesos amplios de deliberación y de
toma de decisiones, así como la cualificación de los participantes para involucrarse en ellos. El elemento democrático básico no se encuentra tanto en
la cuestión de que gobierne la mayoría y de cómo lo hace, sino más bien en
el proceso de manifestación de las opiniones, en la discusión y en el intento
de convencer a los otros.8
Con estas ideas como fondo, revisaremos las reflexiones de Owen M. Fiss y
Luigi Ferrajoli sobre la libertad de expresión como pilar de la democracia.
Las dos caras del Estado
El profesor Owen M. Fiss argumenta en su libro La ironía de la libertad de expresión su postura a favor de la necesidad de establecer límites a los poderes
privados y no solo a los agentes estatales para garantizar la libertad de expresión.Fiss distingue dos grandes corrientes entre las concepciones de la libertad de expresión en los EEUU, una libertaria (que nosotros preferiríamos
llamar liberal), que ve a la Primera Enmienda dela Constitución de los EEUU
como una garantía del interés individual en expresarse, y una democrática,
que ve la Primera Enmienda como una protección de la soberanía popular,
por la que él toma partido.
El propósito de esta cláusula constitucional sería ampliar los términos de
la discusión pública, para permitir que los ciudadanos se den cuenta de
7 Abellán, J., Op. cit., p. 282-283.
8Abellán, J., Op. cit., p. 283-284.
186
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
cuáles son los temas de debate y los argumentos de todas las partes, a fin
de que puedan conseguir sus objetivos libre y plenamente.9
Fiss critica a la concepción libertaria, además de su carácter individualista,
su dificultad para explicar porqué “los intereses de quienes se expresan deben
tener prioridad sobre los intereses de los individuos acerca de los cuales se discute, o los intereses de quienes escuchan, cuando aquéllos entran en conflicto con
éstos”10. También entiende que esta concepción no puede explicar por qué
se extiende el derecho a la libertad de expresión a instituciones y organizaciones(como las empresas de comunicación, por ejemplo), a pesar de que no
representan directamente un interés individual en la autoexpresión.
Su postura se centra en las dos caras que el Estado tendría con respecto a las libertades en general y la de expresión en particular, una la de enemigo y otra la
de amigo. En su opinión, “Ciertamente el Estado puede ser opresor, pero también
puede constituir una fuente de libertad”11. En algunos casos el Estado tratará de
limitar o controlar el debate libre, pero en otros casos puede verse obligado a
actuar para promover el debate, específicamente cuando poderes no estatales
ahogan la expresión de opiniones. En su opinión, habrá que asignar recursos
públicos a aquellos cuyas voces de otra forma no serían oídas en el espacio
público, e incluso, puede que el Estado no tenga más remedio que silenciar las
voces de algunos para que se escuchen las voces de los demás12.
A través de la revisión de las posturas que se han enfrentado en los debates
sobre las expresiones de odio, la pornografía y la financiación de las campañas
electorales, Fiss presenta su posición con respecto a la necesidad de incluir el
valor de la democracia como una forma de establecer los alcances de la autoridad del gobierno para establecer regulaciones a la libertad de expresión.
El Estado, explica Fiss, ha utilizado tradicionalmente la preservación del
orden público, la protección de la reputación y la seguridad nacional como
contravalores para restringir la libertad de expresión.Éstos, aunque legítimos, son a su juicio contravalores débiles, que están bajo sospecha y sobre
los cuales suele darse prioridad a la libertad de expresión.De mucho mayor
peso es el contravalor de la igualdad. Su consideración se vincula al proceso
de transformación que ha sufrido el orden constitucional americano a partir
de la sentencia Brown v. Comité de Educación de 1954, que invalidó la segregación racial y concedió a la igualdad un lugar equivalente al de la libertad
en el orden constitucional. Desde su perspectiva, el liberalismo actual, a diferencia de la postulación del siglo XIX que se basaba en la protección de la
libertad individual y la existencia correlativa de un Estado limitado, no solo
otorga igual relevancia a la igualdad, sino que reconoce el papel que el Estado puede desempeñar para asegurarla, e incluso para asegurar la libertad.
9 FISS, Owen M..La ironía de la libertad de expresión. Gedisa. Barcelona, 1999. P. 13.
10 Ídem.
11 Fiss, Op. cit., p. 12.
12 Ibídem, p. 13.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
187
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
En el caso de las expresiones de odio, la pornografía y el financiamiento de
las campañas electorales, el contravalor de la igualdad parece ajustarse muy
bien. Fiss entiende que el “Estado regula las expresiones de odio bajo la teoría
de que denigran el valor y la dignidad de quienes son sus víctimas, y de los grupos a los que pertenecen”13. En el caso de la pornografía, explica que algunas
feministas la critican no por razones morales, sino porque reduce a las mujeres a objetos sexuales y erotiza su dominación. Y entiende que también la
regulación de los gastos electorales está motivada por razones igualitarias:
“…como una manera de aumentar el poder de los pobres, situándolos en una
condición de mayor igualdad política con respecto a los ricos, ofreciéndoles de
este modo una oportunidad para exponer sus intereses y para lograr que se tomen medidas que mejoren su posición económica”14.
Aún así, en el debate estadounidense hay muchos autores que colocan a la libertad por encima de la igualdad. En este sentido, Fiss cuestiona esa posición
con un argumento que deja ver su concepción de la democracia:
Quienes prefieren la libertad se refieren a menudo al papel que desempeñó la libertad de expresión para asegurar la igualdad durante la década
de 1960, y sugieren con ello que la existencia de un debate libre y abierto
es una precondición para alcanzar una igualdad real y sustantiva. Pero,
desde luego, también es verdad lo contrario: no se alcanzará una verdadera democracia mientras las condiciones de la igualdad no hayan sido
plenamente satisfechas.15
La postura de Fiss no apunta a dar prioridad a la igualdad sobre la libertad,
sino a presentarlos como valores equivalentes, lo que lo lleva a plantear,
entonces, la dificultad de elegir entre ellos, cuestión para la cual, además, la
constitución estadounidense no ofrece pauta alguna. Para resolver este dilema Fiss propone un replanteamiento del asunto. En vez de ver las regulaciones mencionadas como una restricción a la libertad de expresión, estas
podrían ser entendidas como regulaciones que la promueven. “Esta manera
de entender lo que el Estado está tratando de conseguir transformaría lo que a
primera vista era un conflicto entre libertad e igualdad, en un conflicto entre
libertad y libertad”16.
Fiss sostiene que en el caso de las expresiones de odio, la pornografía y el
financiamiento electoral, la ausencia de intervención del Estado puede hacer imposible que los grupos desfavorecidos participen en el debate público.
Se afirma, explica, que las expresiones de odio tienden a disminuir el sentimiento de dignidad de las personas, impidiendo así su plena participación
en muchas actividades, incluyendo el debate público. Por su parte, a la pornografía se atribuye la reducción de las mujeres a objetos sexuales, lo que
13 Ibídem, p. 22.
14 Ibídem, p. 22.
15 Ibídem, p.24.
16 Ibídem, p. 27.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
las coloca en una posición de subordinación, silenciándolas. Más claro es el
caso de los gastos electorales ilimitados, pues no solo perpetúan la distribución desigual de la riqueza y colocan al pobre en posición de desventaja en la
arena política, sino que también pueden tener el efecto de silenciarlo. “El rico
puede, por ejemplo, dominar el espacio publicitario en los medios de comunicación y en otros ámbitos públicos hasta tal grado que el público, de hecho sólo
oiga su mensaje”.17
En estos casos quienes amenazan los valores de la libertad de expresión son
actores no estatales. Fiss entiende que la exigencia de que el Estado intervenga se fundamenta en la teoría según la cual fomentar un debate completo
y abierto constituye un fin legítimo para el Estado. El Estado aquí ejerce su
poder en busca de un fin considerado valioso, de la misma manera que lo
hace cuando formula leyes de control de armas o cuando establece límites
de velocidad en las carreteras. “En este caso, el fin que persigue representa una
concepción de la democracia que exige que la expresión del poderoso no ahogue
o menoscabe la del menos poderoso”18.
Regulaciones como las que aquí se plantean enfrentan un problema, ¿qué
legitima al Estado para preferir el derecho a la expresión de los menos poderosos por sobre el de los poderosos? Para responder esta pregunta, Fiss opone
la concepción democrática de la libertad de expresión a la concepción libertaria, pues entiende que no se trata de arbitrar entre los intereses autoexpresivos de ambos grupos, sino “de establecer las precondiciones esenciales para
el autogobierno colectivo”19, de que todos los puntos de vista sean expuestos
al público. Para lograr esto a veces no basta con apoyar a los grupos desfavorecidos, sino que se hace necesario también aminorar las voces de unos para
oír las voces de otros.20
La posibilidad de recurrir a la plenitud del debate como justificación de la intervención estatal, choca en los EEUU con un principio asumido por la Corte
Suprema, que limita seriamente al Estado. Se trata del principio de neutralidad
de contenido, que prohíbe que éste regule la expresión de opiniones según su
contenido. La Corte considera que la Primera Enmienda prohíbe al Estado
restringir la voz de unos para aumentar la voz de otros21.Aunque Fissentiende que este principio tiene un fuerte atractivo, y puede ser aplicado con provecho en muchos contextos, considera que el principio de neutralidad no es
un fin en sí mismo. Si bien manifiesta una preocupación por la posibilidad de
que el Estado intervenga el debate para lograr ciertos resultados, en algunas
circunstancias son los particulares los que sesgan el debate y la intervención
del Estado busca promover un debate más libre y abierto: “En estos casos,
el Estado puede estar desfavoreciendo la expresión de ciertas personas […], y
17 Ibídem, p. 28-29.
18 Ibídem, p. 29.
19 Ibídem, p. 30.
20 Ibídem, p. 30-31.
21 Ibídem, p. 34.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
189
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
haciendo juicios basados en el contenido de la expresión, pero, puede argüirse,
solamente con la finalidad de asegurar que todas las partes sean oídas”22.
La cuestión clave para Fiss es que la intervención se realiza para ampliar el
debate, para hacerlo más vigoroso, y no para conseguir un resultado específico. Esta intervención inevitablemente incide sobre el resultado, pues toda
intervención en un debate lo hace, sin embargo, Fiss considera que “el hecho
de que el resultado se vea alterado como consecuencia de la ampliación del debate no debe ser motivo de preocupación”23.Desde su perspectiva,
Lo que la democracia exalta no es simplemente la elección pública, sino la
elección pública que se hace con toda la información y en condiciones adecuadas de reflexión. Desde la perspectiva de la democracia, no debemos
lamentar que el resultado se vea afectado (y, presumiblemente, mejorado)
por la existencia de un debate completo y abierto, sino que debemos congratularnos de ello.24
Fissconsidera que aún así existe el peligro de que bajo la excusa de ampliar el
debate se realicen intervenciones que busquen favorecer los intereses creados de quienes detentan el poder, ya sea determinando el resultado o promoviendo ciertas políticas. Pero considera que ese peligro deber ser afrontado,
atribuyendo la potestad de regular el contenido de la expresión a organismos
que estén alejados de la lucha política y haciendo recaer en el Poder Judicial
el cometido de examinar la acción del Estado.
Al realizar esta tarea, el poder judicial no debería tener en cuenta el motivo
(explicitado o no) de la acción del Estado, sino determinar cuidadosamente
cuál es el efecto global de la regulación estatal sobre el debate público. El
tribunal debe preguntarse: la regulación en cuestión, ¿aumentará efectivamente la calidad del debate, o producirá el efecto contrario?25
El planteamiento de Fiss apunta en dos direcciones, la primera se refiere a
la superación de la visión liberal tradicional del Estado como enemigo de la
libertad; la segunda se refiere a la necesidad de conceder a la democracia un
papel determinante como valor a sopesar a la hora de juzgar la actuación del
Estado en campos tan complejos como el de la libertad de expresión.
El Estado regulador y el Estado asignador de recursos
En su trabajo,Fiss analiza también algunos criterios basados en la Primera
Enmienda para juzgar el uso del poder del Estado no solo como regulador,
como hemos visto en el apartado anterior, sino también como asignador de
recursos.Fiss se basa en las asignaciones para promover el arte con fondos
22 Ibídem, p. 34-35.
23 Ibídem, p. 36.
24 Ídem.
25 Ibídem, p. 38.
190
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
públicos, para revisar la forma en que la doctrina estadounidense ha analizado la potestad del Estado de asignar recursos para promover determinados
discursos y cómo ha definido sus alcances y limitaciones.
La postura de Fiss se basa en dos puntos clave, el primero, el grave riesgo que
implica el que determinadas actividades de gran peso en la formación de la
opinión pública queden en manos solo del mercado26. El segundo punto se
refiere a su interés en definir criterios basados en la teoría democrática de
la Primera Enmienda para posicionar la labor distributiva del Estado en el
mismo nivel que la labor reguladora. Fiss entiende que la obligación constitucional de promover un debate vigoroso y abierto es extendible a las asignaciones de recursos del Estado, ya sea en el arte o en otros terrenos como
las bibliotecas, las escuelas públicas, las universidades estatales o las radioemisoras públicas.
Hay, sin embargo, una diferencia esencial entre las acciones estatales reguladoras y las distribuidoras: en el contexto de estas últimas, es inevitable un cierto grado de efecto silenciador. Este efecto surge de la escasez
de recursos […]. La subvención dada a un solicitante necesariamente será
denegada a otro y, en consecuencia, la acción del Estado tendrá simultáneamente una dimensión promotora de las expresiones y una dimensión
restrictiva de las mismas. La expresión del solicitante que consigue la subvención se verá potenciada, pero la de aquel a quien se le deniega se verá
restringida.27
Sin embargo, Fiss no considera esto un problema. Su postura apunta a que
los criterios para seleccionar a los beneficiarios de una subvención, deben
incluir el resultado que la potenciación de esa expresión podría ocasionar.
Si el objetivo es promover un debate vigoroso y abierto, en el cual todos los
puntos de vista sean conocidos, no se puede justificar que la asignación de
recursos utilice criterios que terminen sacando del debate sistemáticamente
los puntos de vista alternativos o heterodoxos. Esto es así, incluso si los criterios que se utilizan son aparentemente neutrales.
En el ámbito de la libertad de expresión, la neutralidad significa que el Estado no se pone del lado de una de las partes en un debate. La gente, y no
el Estado, es quien debe elegir entre los diversos puntos de vista en competencia, y su elección no debe ser manipulada por el Estado sesgando el
debate público en un determinado sentido. Sin embargo, este objetivo no
puede conseguirse a base de convertir el uso de un criterio aparentemente
neutral en la piedra de toque de la constitucionalidad. Para ver porqué
ello es así, imaginemos que el Estado distribuyera ciertos recursos en función de un criterio que no es en absoluto neutral: el Estado da dinero a un
determinado proyecto con el objeto de ayudar a que la parte representada por ese proyecto gane el debate. Asumamos también, no obstante,
26 Ibídem, p. 44-45.
27 Ibídem, p. 52-53.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
que resulta que esta asignación de recursos no tiene el efecto esperado: la
parte preferida por el Estado no obtiene en realidad ninguna ventaja. En
un caso como éste, el Estado no ha utilizado un criterio neutral, pero dado
que no ha habido un impacto perceptible en el debate público desde la
perspectiva de la Primera Enmienda y de los valores que parece potenciar,
veo pocas razones para preocuparse. Por otra parte, podemos imaginar
una situación en la cual un funcionario público se afana por ser neutral,
tratando de dar fondos al mejor arte, al margen de su impacto en el debate
público, y, con todo, la decisión tiene el efecto de inclinar el debate a favor
de una de las partes. Habría aquí una ruptura de la neutralidad y buenas
razones para que el Derecho se preocupara. Debemos considerar, por lo
tanto, los efectos de una distribución de recursos, y no el fundamento o
motivo que subyace a ella.28
El criterio de fondo que debe considerarse es que el público debería estar
expuesto a todo tipo de opiniones para poder autogobernarse o para elegir el
tipo de vida que desea vivir. “Indudablemente, el hecho de exponer al público
puntos de vista diversos y enfrentados tendrá en sí mismo un impacto sobre el
resultado, y en este limitado sentido no es neutral respecto del resultado”29.Aún
así, queda un problema por resolver, pues en el caso de que se opte por potenciar las expresiones heterodoxas, marginadas o poco conocidas, en razón
de las limitaciones de recursos el Estado deberá optar entre algunas de éstas
por sobre otras. Para ello Fiss considera cuatro criterios que podrían servir
para dar solidez a la decisión, pues considera que la decisión de elegir entre
una expresión y otra no debería ser dejada al juicio del administrador sobre
la bondad o maldad de esas ideas o de sus méritos.
Para establecer algunos criterios menos vagos, Fiss apunta que se debería
considerar el grado relativo de exclusión. Este criterio se basa en que así como
“algunos grupos minoritarios pueden estar en una posición de mayor desventaja
que otros, algunas ideas heterodoxas pueden encontrarse más ocultas que otras
a la visión del público”30. Sobre la base de ese criterio se podría potenciar las
voces más desaventajadas para que sean conocidas.Otro criterio que podría
utilizarse es la necesidad financiera. El derecho del público a conocer y estar
informado puede ser satisfecho adecuadamente sin la ayuda de financiación
pública, por ejemplo, a través de la acción de entes privados, sin embargo,
algunas expresiones pueden depender de la financiación pública para darse
a conocer, por su carácter poco comercial o por su situación de marginación.
El encargado de asignar recursos debe considerar también los temas o debates que están en la agenda pública, a los fines de iluminar las cuestiones que
son de interés inmediato de la opinión pública.Por último, el Estado asignador de recursos también deberá considerar, como vimos en el apartado anterior, el efecto silenciador de la expresión de algunas opiniones, en el sentido
28 Ibídem, p. 59.
29 Ibídem, p. 60.
30 Ibídem, p. 63.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
de no favorecer los discursos que pueden producir un efecto minusvalorador de algunos colectivos o grupos tradicionalmente excluidos, de tal manera que su capacidad de expresarse en condiciones de igualdad sea lesionada.
Para cerrar este apartado, diremos que Fiss también considera que la existencia de medios públicos es necesaria para garantizar la difusión de información más acorde con los principios de la democracia, pues al referirse a la
creación de la CorporationforPublicBroadcasting en los años 60, afirma que
se trató de un intento por introducir en la plaza pública una voz que no estuviera vinculada al objetivo de obtener beneficios. “El presupuesto del que se
partía era que, por lo general, un sistema de emisoras públicas cubriría asuntos
que probablemente serían dejados de lado por las emisoras comerciales, pero
que sin embargo resultan vitales para el autogobierno colectivo”31.
Un equívoco teórico dentro de la tradición liberal
Aunque pertenece a una tradición jurídica distinta, otro autor que ha analizado el derecho a la libertad de expresión desde una concepción basada
en la democracia es el constitucionalista italiano Luigi Ferrajoli.En su libro
Poderes Salvajes analiza la crisis de la democracia constitucional italiana y
propone algunos remedios para resolver lo que define como crisis por arriba
y por abajo de la democracia política. En su análisis, Ferrajoli otorga especial
relevancia al tema de la libertad de expresión y avanza en la crítica de algunos aspectos determinantes de la concepción liberal de este derecho.
Ferrajoli encuentra que uno de los aspectos más importantes de la crisis democrática que vive Italia está en el conflicto de intereses que permea toda
la actuación del Estado. Si bien entiende que los conflictos de intereses son
hoy fenómenos endémicos en todos los ordenamientos democráticos, Ferrajolidestaca que en Italia el conflicto de intereses en el sistema político ha
adoptado la forma, sin precedentes, “de la concentración en las mismas manos
de los poderes de gobierno, de un enorme sistema de intereses y de poderes económicos y financieros, así como de poderes mediáticos asegurados por el casi
monopolio de la información televisiva”32.
Al analizar el tema específico del control de la información en la crisis de la
democracia italiana, los argumentos de Ferrajoli con respecto a los efectos
que los poderes privados ejercen sobre la libertad de expresión tienen una
gran vinculación con los expuestos por Fiss. Al caracterizar la situación de
la libertad de expresión en Italia, Ferrajoli centra el problema en el tema de
la propiedad. En Italia, afirma, existe la libertad de prensa y de información
como libertad frente a impedimentos o constricciones, pues a nadie de le
impide hablar en el bar, imprimir octavillas o publicar periódicos y revistas.
Existen también diarios de oposición que pueden publicar lo que piensan sin
temer arrestos o censura. Pero, explica, dentro de los grandes medios de in31 Ibídem, p. 78.
32 FERRAJOLI, Luigi. Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Trotta. Madrid, 2011, p. 53.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
formación no se dan garantías del ejercicio independiente de la libertad de
información a quienes la elaboran, lo que afecta el derecho de los ciudadanos
a una información no condicionada por relaciones impropias de subordinación.
Dicho en pocas palabras, no existen garantías de una efectiva independencia de la gran información: ni del derecho activo de libertad de quien
hace la información, es decir, de los periodistas, ni del derecho pasivo a la
no desinformación de quien es destinatario de las informaciones. La censura y la autocensura, el control de las opiniones y de las informaciones,
[…] pasan a través de la total ausencia de garantías de ambos derechos,
generada por su sumisión a la propiedad de los medios de información,
concentrada en pocas manos. Gracias a esta hipoteca, el pensamiento, la
opinión y la información, más que derechos fundamentales, son mercancías, cuya producción se decide y gestiona por la propiedad: son, de hecho,
derechos y bienes patrimoniales abandonados a las dinámicas del mercado y de la política.33
Esta situación, como advierte Ferrajoli, es especialmente grave pues esta
propiedad se concentra en el titular del máximo poder político, que, por lo
tanto, tiene también el control de los medios públicos, con lo cual los poderes
públicos y privados en este caso están entrelazados. En ese sentido, Ferrajoli
hace una consideración especial sobre la televisión, que en el caso italiano es
el sector donde se haya más concentrado el doble control privado y público.
…mucho más que los periódicos que en cada caso adquieren los lectores,
la televisión es un lugar público, decisivo para la formación del sentido común y del consenso. Por eso, su doble control equivale a un control tanto
de la información como del debate público. Gracias a la sinergia cada vez
más estrecha entre poder económico, poder político y poder mediático,
una parte esencial de la esfera pública se ha convertido, de ese modo, en
objeto de apropiación privada. Ya no son la información y la opinión pública quienes controlan el poder político, sino el poder político y al mismo
tiempo económico el que controla la información y la formación de la opinión pública.34
Ferrajoli describe esta situación como el padecimiento de dos patologías, el
control político y el control propietario de la información. La primera es bien
conocida y ha sido la tradicionalmente combatida por el liberalismo, a través de la limitación del poder de intervención del Estado, por una parte, y
a través de la separación de los poderes políticos y los poderes ideológicos y
culturales, por otra. Pero, a su juicio, es todavía más grave la segunda patología, la de la subordinación de la libertad de información a la propiedad de
los medios de comunicación, que considera ha sido del todo ignorada por el
pensamiento liberal.
33 Ibídem, p. 61-62.
34 Ibídem, p. 62.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
Por lo común, incluso los pronunciamientos más avanzados de la Corte
Constitucional y las posiciones más críticas del actual sistema de la información se limitan a reivindicar límites más rígidos a la concentración de
los medios de comunicación, en garantía del pluralismo y de la competencia entre cabeceras. Pero la cuestión es bastante más radical: ¿la libertad
de prensa y de información es una variable dependiente del mercado, o
bien un principio y un derecho fundamental constitucionalmente establecido? ¿Su garantía pasa solo por la reivindicación de la pluralidad de
los propietarios de los medios, o bien debe ser garantizada como un valor
que es un fin en sí mismo? ¿Es solo un problema de antitrust o también, e
incluso antes, un problema autónomo de libertad y de democracia? Dicho
brevemente: ¿la libertad de prensa y de información se identifica con la
propiedad de los periódicos y de las televisiones, o es distinta de ella y debe
estar supraordenada, en vez de subordinada, a la misma?35
Este razonamiento se aproxima a la postura de Fiss cuando analiza el fenómeno de la televisión por cable.El estadounidense considera que aún cuando
haya pluralidad de canales, si éstos están regidos por las leyes del mercado,
estarán limitados en el ejercicio de su libertad por las fuerzas económicas
que los organizan, lo que traerá como consecuencia una cobertura sesgada36.
Ferrajoli profundiza en el asunto hasta plantearse una reformulación del
problema:
…con el advenimiento de la televisión y con sus actuales formas de concentración y homologación ha explotado una aporía que estaba ya presente, aunque de manera menos llamativa, en la información por medio
de la prensa. El que es un poder patrimonial, el poder empresarial de la
propiedad, ha llegado a superponerse a un derecho de libertad de rango
constitucional, la libertad de prensa y de información y, por ello, a englobarlo y aplastarlo.37
En este contexto, Ferrajoli llama la atención sobre la existencia de un equívoco teórico de fondo, que no ha sido resuelto por la tradición liberal, que
consiste en la confusión entre la libertad de manifestación del pensamiento
y la propiedad de los medios de comunicación, que deriva en la dependencia
de hecho de la primera respecto de la segunda. Para Ferrajoli es claro que
se trata de dos derechos distintos, pues uno es un derecho fundamental de
todos, mientras que el otro es un derecho patrimonial solo de los propietarios
de los medios. La Constitución italiana, afirma, garantiza el primero, pero
no el segundo. Cuando éstaafirma que “Todos tienen derecho a manifestar
libremente el propio pensamiento”, se refiere al pensamiento de los periodistas y no al de los propietarios.
35 Ibídem, p. 63.
36 Ibídem, p. 81.
37 Ibídem, p. 63-64.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
Es claro que un derecho semejante postula la total independencia de las
redacciones respecto de la propiedad. Sin embargo, en la práctica se ha
invertido la relación entre ambos derechos. La propiedad devora a la libertad. Los derechos de libertad, en vez de operar como límites al poder,
son limitados por este. Y, de hecho, la ley del mercado está supraordenada
a las reglas del estado de derecho y de la democracia constitucional.38
La posición de Ferrajoli apunta a cuestionar, como ya lo ha hecho Fiss, las bases de la construcción liberal que ve al Estado como enemigo de la libertad, y
al espacio privado, en contraste, como la panacea del ejercicio de la libertad.
Pero también, yendo más allá, plantea el problema de la subordinación que
genera la propiedad sobre la libertad (en este caso la de expresión), pues tiene
la capacidad de subordinar la libre expresión del pensamiento de quien se
vale de la propiedad de otros para expresarse. Esa expresión, entiende Ferrajoli, no es libre, pues está coercionada por los intereses del propietario.
Derecho negativo a la no desinformación
Ferrajoli entiende que el alto grado de consenso que existe en Italia sobre
determinados temas políticos refleja un alto grado de desinformación y manipulación de la opinión pública. Este consenso se construye sobre la base
del doble control político y propietario de la información que existe en ese
país, lo que pone en tela de juicio el principio democrático.
Al analizar esta situación desde la perspectiva del derecho a la información,
Ferrajoli nuevamente busca replantear el problema, enfocándolo desde una
perspectiva diferente. Su planteamiento viene a ser complementario al de
Fiss, y añade densidad al debate.
Es claro que no existe un derecho a la información «verdadera», que estaría en conflicto con la libertad de información. Solo puede hablarse de un
derecho a «recibir» informaciones. Sin embargo, existe un derecho negativo a la no desinformación, consistente en una libertad negativa, es decir,
en la inmunidad frente a las desinformaciones y la manipulación de las
noticias. Esta libertad negativa es un corolario de la libertad de conciencia y de pensamiento, esto es, de la primera libertad fundamental que se
afirmó en la historia del liberalismo y que implica el derecho a la no manipulación de la propia conciencia provocada por la desinformación en
torno a los hechos y las cuestiones de interés público. […] Si además se
considera al lector como un consumidor, el derecho a la no desinformación y a la no manipulación de las noticias equivale al derecho a no recibir
mercancía averiada. En fin, la garantía de esta libertad-inmunidad es una
condición previa elemental del ejercicio consciente del derecho de voto y
de la formación de una opinión pública informada y madura, y por eso un
presupuesto directo de la democracia política y de la soberanía popular.
Desde este punto de vista cabe decir que la información es objeto de un
autónomo interés público y colectivo, implícito en todos los principios de
38 Ibídem, p. 64.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
la democracia política: de la transparencia de los poderes públicos al control popular sobre su ejercicio, hasta la representatividad y la responsabilidad de los elegidos ante los electores.39
Por ello, Ferrajoli entiende que la información implica varios derechos, fundamentales y patrimoniales, a la vez que intereses públicos y privados, que
deben ser analizados por separado:
…en primer lugar, la libertad-facultad de información, la libertad-inmunidad de la conciencia frente a la desinformación e, indirectamente, el
derecho político de voto, que son todos derechos fundamentales; en segundo término, el interés público a una información libre e independiente; en tercer lugar, la propiedad de los medios de información, que es un
derecho patrimonial real, y el derecho civil de libre empresa periodística.
En la práctica estos últimos dos derechos se resuelven en la propiedad
privada de la información: la propiedad puede comprar la libertad o bien
intimidarla, reprimirla o censurarla. Tanto la libertad constitucional de
información en sentido activo, como el derecho pasivo a la no desinformación como condición del ejercicio consciente de los derechos políticos,
o el interés público en la libre información resultan violados por el control
político y propietario de los medios de comunicación.40
Esta situación solo puede ser solventada, desde su punto de vista, con un
sistema eficaz de garantías de la independencia de la información como derecho fundamental y como condición de la democracia política.En ese sentido propone, como primera medida de garantía, el establecimiento de la
incompatibilidad entre funciones públicas y grandes intereses privados. En
segundo lugar, propone una prohibición más rígida de la concentración de la
propiedad de los medios de información. En su opinión, la prohibición a cualquiera de la propiedad privada de más de undiario o de una red televisiva,
es la única medida capaz de asegurar un pluralismo efectivo y una efectiva
diferenciación de los medios de información.
[…] Además, en cuanto a las economías de escala en las infraestructuras
necesarias para la información televisiva –redes, cables, radio-frecuencias, satélites y similares–, con las que habitualmente se justifican las concentraciones, aquellas podrían muy bien realizarse encomendando la instalación, el mantenimiento y, en general, la gestión económica a la esfera
pública (como la red de carreteras o la ferroviaria), o incluso, según se está
experimentando en Alemania, a consorcios neutrales abiertos a todas las
empresas.41
Pero, considera, la prohibición de la concentración de la propiedad de los medios no es suficiente para garantizar la independencia de la información y
39 Ibídem, p. 80-81.
40 Ibídem, p. 81-82.
41 Ibídem, p. 100.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
su papel en la democracia. Esto se debe a la subordinación del derecho a la
información y a la expresión del propio pensamiento al derecho patrimonial
de los dueños de los medios.
Si es cierto que la libertad de información es un derecho fundamental de
rango constitucional, en cuanto tal supraordenado a los poderes políticos
y a los poderes económicos, es la relación entre libertad fundamental de
(y derecho a la) información y propiedad de los medios de comunicación,
y no solo entre información y poderes de gobierno, la que hoy debe ser
repensada e invertida en sus términos si se quiere impedir el colapso de la
democracia.42
Ferrajoli confiere una importancia central e ineludible a este problema no
resuelto en las actuales democracias, en especial por el desarrollo de la televisión, que ha adquirido una capacidad de penetración y de influencia
incomparable con la de los periódicos. El hecho de que se hayan confundido históricamente dos derechos que están en contradicción, la libertad de
información y de manifestación del pensamiento, por una parte, y la propiedad privada de los medios de comunicación, por la otra, implica un enorme desafío. Desde su perspectiva, la solución empieza por reconocer que la
propiedad empresarial de los medios de comunicación, sea entendida como
derecho a la libre iniciativa económica o como derecho patrimonial, consiste
en un poder. Y que por ello, debe ser sometido, como todo poder, a la reglas
desarrolladas por el estado de derecho para evitar su acumulación en formas
absolutas.
Estas reglas son, primero, la sujeción a la ley, es decir, a límites y vínculos idóneos para garantizar la libertad de información, así como el derecho de todosa una información libre e independiente. Segundo, la separación de poderes,
que, entiende, no puede dejar de extenderse al “cuarto poder” que es la prensa,
y en especial a la televisión, para que sea realmente independiente, no solo del
poder político, sino también del poder económico de la propiedad.Entiende
Ferrajoli que la independencia y la separación de la libertad de información
respecto de la propiedad de los medios de comunicación es tan esencial para
ésta, como lo es para el judicial la separación del poder ejecutivo.43
El planteamiento de Ferrajoli añade nuevos elementos a lo propuesto por
Fiss, quien considera que son esencialmente las fuerzas del mercado las que
constriñen y limitan la autonomía de los medios de información. Si bien Fiss
aboga por la intervención del Estado como regulador y como distribuidor
para garantizar el debate público abierto y deshinibido, no apunta en sus
reflexiones a establecer un mecanismo que confiera autonomía a los trabajadores de la prensa con respecto a los detentadores de la propiedad de los
medios de difusión en los que trabajan.Ferrajoli aboga, en esa dirección, por
la creación de un estatuto de los derechos de los periodistas y de los lectores.
42 Ibídem, p. 101.
43 Ibídem, p. 102.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
Este estatuto podría establecer entre otras garantías:
…la elección o al menos la participación decisiva de las redacciones en el
nombramiento de los directores de las cabeceras, bajo la forma, por ejemplo, del poder de opción entre las propuestas presentadas por la propiedad, o bien, a la inversa, del poder de someter propuestas vinculantes a la
elección de la propiedad; la institución, junto al antitrust, de autoridades
de garantía independientes, elegidas por los periodistas y no por los órganos políticos y específicamente dedicadas a impedir las concentraciones
manifiestas u ocultas y a tutelar la libertad de los periodistas y la autonomía de las redacciones; la prohibición de despidos arbitrarios, de discriminaciones y censuras por las opiniones expresadas, y la prohibición
de injerencias de la propiedad en las decisiones y las orientaciones de las
redacciones sobre los contenidos de la información y las programaciones
televisivas.44
Ferrajoli incluye una garantía adicional, la financiación pública de los medios, en este caso en manos privadas, en una medida inversamente proporcional a los ingresos que reciban por publicidad y a los espacios reservados a
ésta. Desde su perspectiva:
Tal clase de financiamiento, condicionado en todos los casos a la ausencia de controles patronales, además de reforzar la independencia de las
redacciones, vendría también a favorecer las cabeceras de pura información y a distinguirlas de las cabeceras y las televisiones puramente comerciales.45
Se trataría de un mecanismo para impulsar los medios informativos privados no comerciales, una especie particularmente exótica. Tal vez por ello, Ferrajoli proponga, complementariamente, el fortalecimiento de la televisión
pública. Lo interesante de la posición de Ferrajoli es que considera que para
alcanzar ese fin, se justifican incluso medidas tradicionalmente utilizadas
para garantizar los servicios públicos esenciales, como la reserva para explotación por el Estado o la expropiación de empresas, para lo cual invoca el
artículo 43 de la Constitución italiana.
«Por razones de utilidad general la ley puede reservar originariamente o
transferir, mediante expropiación y salvo indemnización, al Estado, a entes
públicos o a comunidades de trabajadores y usuarios, determinadas empresas o categorías de empresas, que se refieran a servicios públicos esenciales,
a fuentes de energía o a situaciones de monopolio y tengan carácter de preeminente interés general».46
44 Ibídem, p. 103.
45 Ídem.
46 Ibídem, p. 104.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
199
Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
Entiende que no hay un servicio público más esencial y de más preeminente
interés general que la televisión, que se ha convertido en “…el espacio público
más visible, más poblado, más invasivo y más decisivo del debate político y de la
formación del consenso…”47.Este artículo, como relata Ferrajoli, fue utilizado
por la Corte Constitucional para justificar la legitimidad del monopolio estatal del servicio radiotelevisivo a escala nacional, que estuvo vigente durante
décadas. La Corte afirmó esa legitimidad en el fin “de utilidad constituido por
la necesidad de evitar la concentración de las emisiones radiotelevisivas en régimen de monopolio u oligopolio privado”48.
Ferrajoli entiende que los argumentos que la Corte utilizó en 1981 tienen
vigencia aún, pues preveían el peligro persistente de la concentración oligopólica de los medios, no solo en el marco de la propiedad, sino también
como consecuencia del desarrollo tecnológico. Sin embargo, su exposición
no apunta a la restauración del monopolio estatal, sino a evitar los monopolios u oligopolios privados, mediante el aseguramiento del pluralismo y la
libre competencia de las empresas televisivas y el fortalecimiento de la televisión pública, para la cual propone además un modelo no comercial, libre
de publicidad, para el cual se justificaría el pago de un canon49.Este modelo
implicaría también una transformación del formato de administración de la
televisión pública, para la cual propone una institución“de garantía orgánicamente separada de las instituciones de gobierno, garante al mismo tiempo de la
independencia de los periodistas, del pluralismo político y de la máxima e igual
posibilidad de acceso para todos”50.
Las propuestas de Ferrajoli son sin duda polémicas y dejan mucho margen
para el debate, pues implican cambios de relevancia mayor en estructuras
privadas y públicas, así como en las legislaciones. El objetivo es garantizar,
por un lado, la independencia de la información (de toda la información, producida en los medios públicos y privados); y por otro, la pluralidad de emisores, como una manera complementaria de dar amplitud y fortaleza al debate
democrático. Para ello, hace especial énfasis en la necesidad de limitar los
poderes derivados de la concentración de la propiedad, a través de una acción decidida del Estado.
Conclusiones
Como hemos visto a través de las reflexiones de los autores, si asumimos una
concepción de la libertad de expresión basada en la democracia, tendremos
que asumir también que el Estado no tendrá solamente obligaciones negativas, sino también obligaciones positivas para con este derecho, a los fines que
la población tenga acceso a toda la información que necesita como prerrogativa del autogobierno.
47 Ídem.
48 Ídem.
49 Ibídem, p. 104-105.
50 Ibídem, p. 105.
200
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
Fiss nos plantea quees clave para la democracia ampliar el debate en torno
a los asuntos de interés público. Consideraque la cesión de la libertad de expresión al poder privado no garantiza que la población tenga acceso a toda la
información que necesita para estar informada de los asuntos de interés público. Por ello, el Estado debe usar su poder regulador y su poder distribuidor
o asignador de recursos para que todos los puntos de vista sean conocidos.
Para eso la intervención del Estado puede dirigirse a dar megáfonos a los más
débiles e incluso a acallar las voces de los más poderosos para que otros sean
escuchados.
Fiss propone, tanto que se fomenten medios públicos como que se regule el
contenido de los medios privados, con la finalidad de que el debate sea todo
lo amplio que deba ser, y no esté sometido a las restricciones que los condicionamientos de mercado introducen en el funcionamiento de los medios
privados.Un aspecto importante a destacar es que el autor estadounidense
considera que al margen de los objetivos del Estado, lo que se debe mirar al
analizar las regulaciones o la asignación de recursos es el resultado final, es
decir, si el debate se ha ampliado o no.
Por su parte, Ferrajoli, también partiendo de una postura que considera que
la libertad de expresión es clave para el ejercicio del autogobierno, cuestiona un aspecto no resuelto en la teoría liberal sobre la libertad de expresión,
esto es, la confusión existente entre esta libertad y el derecho de propiedad
de los medios de comunicación.Esta confusión implica la superposición o el
predominio del segundo sobre la primera, lo que genera la inexistencia de información verdaderamente independiente. Desde su perspectiva, el control
propietario de la información trae como consecuencia que el pensamiento,
la opinión y la información, sean tratados como mercancía, y se hagan dependientes de las dinámicas del mercado.
Conceptualmente, Ferrajoli plantea que, junto a la existencia de un derecho
positivo a recibir informaciones, existe un derecho negativo a la no desinformación, que deriva del derecho a la libertad de conciencia. Entiende que
para el ejercicio del autogobierno existe un interés público por una información libre e independiente. Sin embargo, estos derechos, que son presupuesto
de la democracia política y de la soberanía popular, están subordinados (y
resultan violados) por el derecho patrimonial de propiedad de los medios de
comunicación.
Para superar esta situación, nos propone que los medios se sujeten a la ley
para que se garantice una información libre e independiente; que se separe
la propiedad de los medios del derecho a la libertad de expresión, a través
de mecanismos que garanticen la autonomía de las redacciones; que se establezca una limitación más exigente de la concentración de la propiedad
de medios; que se prevea la financiación pública de medios privados, para
promover su desvinculación de la publicidad; y que se constituyan medios
públicos, para fortalecer la diversidad de voces en el debate.Ferrajoliconsidera que para fortalecer los medios públicos, se justifican incluso medidas
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Ideas para una concepción de la Libertad de Expresión basada en la democracia
tradicionalmente utilizadas para garantizar los servicios públicos esenciales,
como la reserva para explotación por el Estado o la expropiación de empresas.Estocon el fin de evitar los monopolios u oligopolios privados, mediante
el aseguramiento del pluralismo y la libre competencia de las empresas televisivas.
Si entendemos la democracia como un escenario en el cual sobresale la igualdad de oportunidades de los ciudadanos para deliberar y decidir sobre los
asuntos públicos, estaremos de acuerdo en que se deben establecer limitaciones a la capacidad de los poderes privados y públicos para ejercer control
sobre el debate que se desarrolla a través de los medios de comunicación. La
doctrina de derechos humanos se ha ocupado especialmente de los límites
impuestos al Estado, pero ha olvidado desarrollar los límites correspondientes a los poderes privados, que se ejercen a través de la lógica del mercado y
el ejercicio del derecho patrimonial de propiedad.
Así, una concepción de la libertad de expresión basada en la democracia,
además de garantizar la libertad de toda persona para buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por cualquier procedimiento
que elija, y de no ser molestada por sus opiniones, tal como establece el ordenamiento internacional de derechos humanos, deberá contemplar también
otros contenidos que apunten a la promoción de un debate amplio, vigoroso
y desinhibido sobre los temas de interés público y a la garantía deinformación libre e independiente, no solo de intromisiones del poder público, sino
también de los poderes privados.
En ese sentido, se debe contemplar el establecimiento de regulaciones que
limiten los monopolios u oligopolios mediáticos para garantizar pluralidad
de emisores; el financiamiento de medios públicos, preferiblemente con una
lógica de funcionamiento no dependiente del mercado; la asignación de recursos para la difusión de ideas marginadas o poco comerciales o para la visibilidad de los grupos desaventajados; la garantía de independencia de las redacciones en medios públicos y privados, para garantizar la independencia
de la información; la asignación de recursos para deslastrar a los medios privados de su dependencia de la publicidad; e incluso, la regulación con base
en los contenidos para garantizar que todas las partes sean oídas.
Bibliografía
ABELLÁN, JOAQUÍN. Democracia. Conceptos políticos fundamentales.
Alianza editorial. Madrid, 2011.
BACHRACH, PETER. Crítica de la teoría elitista de la democracia. Amorrortu.
Buenos Aires, 1973.
FERRAJOLI, LUIGI. Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional.
Trotta. Madrid, 2011.
202
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Álvaro Cabrera
FISS, OWEN M. La ironía de la libertad de expresión. Gedisa. Barcelona, 1999.
FISS, OWEN M.: “Las dos caras del Estado”. Conferencia en ocasión de recibir
el Doctorado Honoris Causa por parte de la Universidad de Palermo, en
la ciudad de Buenos Aires, el 30 de junio de 2008. En: Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo. Año 10, Número 1, Buenos Aires, Agosto
2009, p. 215-216. En: http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/
pub-10/10Jurica08.pdf.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La reforma del principio de justicia
universal en España1
Candela Valcárcel Fonseca 2
Resumen
El presente trabajo analiza la relevancia que puede tener el principio de justicia universal como
instrumento aplicable a la lucha contra la impunidad de las personas responsables de la comisión de graves crímenes internacionales. Desde la perspectiva de la teoría crítica de los Derechos
Humanos, que contempla a estos como procesos de lucha para la consecución de una vida digna
de ser vivida, se realizará un acercamiento a la potencialidad transformadora de este principio,
así como a los principales problemas a los que tiene que hacer frente para su puesta en práctica.
Concretamente, el estudio se centrará en el ordenamiento jurídico español, que regula dicho
principio en el artículo 23.4 de su Ley Orgánica del Poder Judicial. Este artículo fue reformado
en dos ocasiones, suscitando una gran controversia entre la doctrina y también entre la ciudadanía por las nuevas limitaciones impuestas. Serán analizadas las motivaciones que llevaron al
legislador a realizar estas modificaciones y se hará un recorrido a través de los textos legales y
de algunas de las resoluciones judiciales que las han aplicado. Se observarán, de esta manera,
las consecuencias directas que las reformas legales han conllevado y se propondrán vías para
fomentar una mejora que permita asegurar el enjuiciamiento de este tipo de crímenes.
Palabras claves Justicia universal. Impunidad. Crímenes contra la humanidad. Derecho internacional. Derechos humanos. Teoría crítica.
Abstract
The present work analyzes the relevancy that the universal justice principle could have as a
valuable instrument for the fight against the impunity of the people who are responsible for
the commission of serious international crimes. From the perspective of the Human Rights critical theory, which defines Human Rights as processes of struggle for the achievement of a life
worth being lived, an approximation will be realized to the potential transforming force of this
principle and to the principal problems it has to deal with in order to its implementation.
Concretely, this study will focus on the juridical Spanish classification, which regulates the
mentioned principle in the article 23.4 of his Organic Law of the Judicial Power. This article was twice made over, which generated a great controversy among the doctrine and also
among the citizenship as new limitations were imposed. The motivations that led the legislator to realizing these modifications will be deeply analyzed and a tour will be done across
the legal texts and some judicial resolutions that have applied them. With this approach, the
consequences that the legal modifications have brought will be observed and some routes
will be proposed in order to promote an improvement that allows a guarantee of the prosecution of this type of crimes.
Keywords Universal justice. Impunity. Crimes against humanity. International Law. Human
Rights. Critical theory.
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría de Derechos Humanos, Cartagena de Indias 2015, resultado de la investigación desarrollada de la tesis de fin de master de la autora “El
principio de justicia universal: ¿desglobalizar la impunidad?”.
2 Abogada, Magister en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo; especialista en Derecho de la
Unión Europea y Derechos Humanos; Doctoranda en Ciencias Jurídicas y Políticas.
La reforma del principio de justicia universal en España
Introducción
El principio de justicia universal (en adelante, PJU) es una herramienta jurídica esencial para la lucha contra la impunidad que plantea la implicación
individual de los diferentes Estados en la defensa de los derechos de las víctimas de determinados tipos de delitos que, por su entidad y alcance, son
considerados de interés para todas las personas. Sin embargo, debido a una
serie de circunstancias que se interponen en su camino y que se irán analizando a continuación, en numerosas ocasiones este instrumento no es capaz
de desplegar toda su eficacia.
En este trabajo, al margen de unas consideraciones previas generales, se ha
centrado el análisis en la situación jurídica del PJU dentro del ordenamiento
jurídico español, situación que, como se comprobará más adelante, es muy
complicada en la actualidad. Para facilitar la comprensión de este panorama
actual, se recurrirá al análisis de casos judiciales que evidencien las consecuencias de las diferentes reformas llevadas a cabo por el legislador.
En cualquier caso, lo que se pretende resaltar es el hecho de que, con la formulación del PJU, se hace otra contribución más en el difícil empeño de
intentar que la justicia alcance por igual a todas las personas. Además, se
fomenta el cumplimiento de la exigencia de imputación penal de quienes hayan cometido conductas reprobables, atendiendo para ello a un marco jurídico humanizado. El objetivo no es otro que incidir en todos aquellos hechos
que no solo son contrarios a unas determinadas leyes -al fin y al cabo, contingentes como todas ellas-, sino que atentan directamente contra el núcleo
más sólido de la propia dignidad humana.
En este sentido, y dando la importancia merecida a la cuestión de la legitimidad legal, se ha pretendido impregnar también el análisis de esa idea que
propone Boaventura de Sousa Santos: la superación de la distinción entre Estado y sociedad civil que permite despolitizar el Derecho. Y es por este motivo por lo que se considera imprescindible este peculiar principio de Derecho
que nos permite aunar, en un solo instrumento, la tarea netamente jurídica
junto con una paralela labor de consolidación de la idea de corresponsabilidad frente a la impunidad.
Aspectos Generales Del Principio De Justicia Universal
¿De qué se está hablando cuando se habla del principio de justicia universal?
En el año 2001, se elabora un documento conocido como Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal. En el primero de estos principios, se
realiza la siguiente definición:
“(…) se entiende por jurisdicción universal una jurisdicción penal sustentada exclusivamente en la naturaleza del delito, con prescindencia del lugar en que éste se haya cometido, la nacionalidad del autor presunto o
206
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
condenado, la nacionalidad de la víctima o todo otro nexo con el Estado
que ejerza esa jurisdicción.”3
Por tanto, podría decirse que el PJU es aquel principio de implantación voluntaria en virtud del cual se permite al Estado que lo contempla acometer,
el enjuiciamiento de las personas responsables de determinados delitos a pesar de no cumplirse los requisitos de jurisdicción que tradicionalmente otorgan competencia a un órgano judicial concreto. De hecho, se podría decir
que la configuración de la tipicidad a la que puede aplicarse el PJU debe estar
caracterizada por estas ausencias que acabamos de mencionar. De lo contrario, no sería necesario recurrir al PJU, ya que los hechos serían enjuiciables
a través de la vía ordinaria.
Este principio de Derecho tiene una caracterización especial, pues, si bien
pertenece indudablemente al corpus del Derecho Internacional Público,
parte de la doctrina lo considera regulación menor, dado que su puesta en
marcha queda trasladada a los Estados que por voluntad propia decidan acogerlo internamente. Existe, sin embargo, otra parte de la doctrina que considera que el PJU necesariamente debe ser etiquetado como iuscogens por
entender que se trata de una obligación irrenunciable para los Estados que
convencionalmente la aceptaron.
Es también característico de este principio el hecho de dejar en manos de las
jurisdicciones estatales la potestad de juzgar estas conductas. Es decir, no hay
supervisión de ningún organismo supranacional ni aplicación directa de una
norma de rango internacional, sino que se trata, simplemente, de aplicar una
norma de derecho interno de una manera ordinaria y con las tramitaciones,
requisitos y condicionamientos inherentes a cualquier otro delito que quede
regulado por el legislador nacional. En cierta manera se produce, en favor
de los estados, una descentralización de la capacidad o autoridad para juzgar
determinados crímenes.
Tipos de delitos a los que puede resultar aplicable este principio
Debido a las especiales características del PJU, que permite una cierta “libertad” a la hora de establecer los delitos enjuiciables que dentro del ámbito estatal, resulta complicado elaborar un catálogo de tipos penales que se cumpla
en cada una de las regulaciones nacionales. En un primer momento histórico,
dicho catálogo se veía reducido a los casos de piratería, que eran los únicos con
relación a los cuales se admitía la utilización del PJU. Con el paso del tiempo,
se vivió una fase de expansión: nuevos tipos penales se comenzaron a aceptar
bajo el amparo de la justicia universal y nuevas posibilidades fueron abriéndose en el terreno de los Derechos Humanos. Sin embargo, esa tendencia expansiva hace ya muchos años que se ha visto estancada. Esto resulta incomprensible en un momento como el actual, en el que la vocación humanitaria del
derecho, al menos desde el punto de vista teórico, es más evidente que nunca.
3 Puede accederse a los “Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal” en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/princeton.html#Principios. Consultado en Julio de 2014.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
207
La reforma del principio de justicia universal en España
Tratando de acotar el ámbito de actuación en el que el PJU se desenvuelve en
la actualidad, se llega a la siguiente conclusión: si bien está claro que deben
de darse ciertos elementos que afirmen el carácter de hecho con relevancia para la humanidad a un nivel internacional, y a pesar de que no pueda
afirmarse que exista una enumeración tasada y estricta de los delitos que
quedan abarcados, sí que podríamos decir que, a grandes rasgos, la postura
más generalizada es aquella que incluye dentro del marco de actuación a los
siguientes crímenes (si bien cada Estado tiene sus particularidades y excepciones propias): crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crímenes
de genocidio y crímenes de agresión4.
Sin embargo, como se ha mencionado, siendo estos los delitos generalmente
aceptados hasta ahora, es necesario plantear la necesidad de ampliar el abanico hacia aquellos otros que también puedan considerarse que afectan a la
comunidad internacional en su conjunto. A modo de propuesta, sería interesante incluir en dicho catálogo delitos como los cometidos contra el medio
ambiente o contra el patrimonio cultural y artístico. Estos dos supuestos son
ejemplos que contienen las especiales características de internacionalidad,
relevancia para la humanidad y vinculación con los Derechos Humanos, por lo
que perfectamente podrían verse protegidos por el PJU. Hay que promover,
por tanto, la apertura de vías para la posibilidad de inclusión de nuevos tipos
penales bajo el auspicio de la justicia universal5.
Principales obstáculos para una aplicación real y efectiva
No se debe olvidar que, a pesar de sus virtudes, la instauración del PJU puede
implicar también la asunción de ciertos riesgos. Si bien no debe esto suponer
en ningún caso un freno a su puesta en práctica, sí que resulta importante
enumerar algunos de los más importantes para poder ser conscientes de los
mismos y desarrollar herramientas que permitan evitarlos.
Al no ser un organismo internacional el que recoge este principio, existen divergencias entre las diferentes regulaciones, lo que puede provocar conflictos de difícil solución. Es por ello que, en primer lugar, debe existir una clara
delimitación de aquello que puede condenarse a través del PJU así como de
las consecuencias jurídicas asignadas a cada tipo penal.
4 No es casual que también sean estos los que recoge el artículo 5 del Estatuto de Roma: “1. La competencia
de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes
crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe
una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta
de las Naciones Unidas.”http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf.
Consultado Junio de 2015.
5 OlléSese propone diferenciar entre crímenes internacionales de 1er grado y crímenes internacionales
de 2º grado. Véase OLLÉ SESÉ, Manuel. Justicia Universal para Crímenes Internacionales. Madrid: La Ley,
2008. p. 188.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
Otra cuestión que suele presentarse como un importante “fallo” del método del PJU es la falta de instrumentos internacionales que, en cierto modo,
castiguen o penalicen la inactividad de los jueces nacionales con respecto
a determinados comportamientos. En efecto, si no existe un mecanismo de
coerción y, en el caso concreto de que se trate, confluyen intereses diplomáticos, económicos o de cualquier tipo con el otro Estado implicado, parece tristemente claro que los gobiernos evitarán dar comienzo a un proceso
complejo y de una envergadura tan importante.
Por otra parte, en relación con el alcance del PJU, cabría preguntarse si su
contemplación en los diferentes ordenamientos jurídicos debe prever también mecanismos suficientes para prevenir la comisión del tipo de crímenes
a los que va dirigido o si, por el contrario, su función única ha de ser la de persecución y condena de los hechos ya acaecidos. La verdad es que resultaría
especialmente gravoso para un solo Estado la vigilancia internacional para
evitar que tengan lugar hechos de este tipo; pero sí es cierto que cada estado
puede tener un cierto control sobre aquellos riesgos que conoce y que considera realizables, así como sobre los estados con los que guarda una estrecha
relación política o de otro tipo.
La cuestión que resulta siempre controvertida es la de si puede salvar el PJU
los problemas derivados de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Es decir, si las conductas cometidas no se recogían en el
momento de la comisión como delito en el país de origen, en teoría esa persona no podría ser juzgada allí. Pero, si otro estado sí las tipifica, este segundo
estado podría aplicar el PJU y juzgar a esa persona por los graves crímenes
cometidos. Lo que queda claro es el hecho de que no se puede utilizar una
base puramente legal que se sirva solamente de argumentos de estricta lógica jurídica. Cualquier jurista con un cierto compromiso ético aceptará con
convencimiento la diferencia entre lo legal y lo legítimo, asumiendo que no
todo aquello que aparece regulado en un texto legal tiene una carga moral
para sustentarlo. En nuestro objeto de estudio, debemos partir de la base de
que estamos hablando de violaciones graves de Derechos Humanos y que
son estos los que dan fundamento real a la regulación. Por consiguiente, no
es necesaria la imposición legal para que exista una “norma ética” que “obligue” a la abstención respecto de determinados comportamientos6.
6 En este sentido, por ejemplo, se manifestó el juez argentino Cavallo al declarar nulas las leyes de obediencia debida y punto final: “(..)también se ha afirmado el carácter de iuscogens o el de obligaciones erga
omnes que se les reconoce a las consecuencias jurídicas que se derivan de la realización de alguna de aquellas
conductas consideradas crímenes contra el Derecho de Gentes. Una primera consecuencia que surge ante la
comisión de conductas de esta naturaleza es que la Humanidad en su conjunto afirma su carácter criminal,
aún cuando el derecho doméstico del Estado o Estados donde tuvieron lugar no las considere prohibidas penalmente (...) Conductas como las descritas afectan por igual a toda la humanidad y por lo tanto su carácter
criminal no queda librado a la voluntad de un Estado o más Estados particulares , sino que es definido en un
ámbito en el que las voluntades estatales individuales se integran con otras para afirmar principios y reglas
que en ciertos casos regirán para un Estado aun contra su voluntad. Tampoco el interés por el enjuiciamiento
y la aplicación de sanciones penales a los responsables (responsabilidad de los individuos) queda en cabeza del
Estado en cuyo territorio ocurrieron los hechos. Por el contrario, toda la Humanidad y los Estados en que ésta
se organiza tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción punitiva a sus autores o partícipes.
Para asegurar que tal interés sea efectivamente satisfecho, el derecho de gentes asigna competencia a todos los
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
209
La reforma del principio de justicia universal en España
Y ya es sabido, como se viene mencionando, que el PJU habilita a un juez nacional para actuar respecto a los actos cometidos en otro lugar. Sin dejar de
alabar el mérito jurídico y ético que dicha labor supone, es importante llamar
la atención sobre el hecho de que, en muchas ocasiones, en dicho país enjuiciador de los actos han tenido lugar episodios de parecido calibre que, sin embargo, permanecen impunes. Así ha ocurrido, por ejemplo, en el caso español:
aquí se fraguó el histórico proceso que sentó en el banquillo de los acusados al
artífice máximo de la dictadura chilena, Augusto Pinochet7. Reconocida sin
ninguna duda la grandiosidad de lo acontecido, cabría preguntarse cómo es
posible que los crímenes atroces que fueron cometidos en nuestro país durante la dictadura franquista permanezcan aún impunes y que las víctimas de los
mismos se estén viendo obligadas a acudir a tribunales extranjeros para lograr
la justicia que merecen8. Claramente no se apela desde aquí a nacionalismos
y es cierto que una victoria frente a la impunidad es una victoria para toda la
humanidad por igual. Pero no puede obviarse el hecho de que, simplemente
por una cuestión de coherencia moral, merecería la pena realizar una tarea de
autocrítica, mirar hacia nuestro propio pasado e identificar las conductas que
también deberían ser reprobadas. Sobre todo porque, en una época como la
actual, en la que los sistemas democráticos buscan constantemente una redefinición, debe tenerse en cuenta que esta nueva democracia debe configurarse
como algo que vaya más allá de la esfera política y que alcance, por tanto, ámbitos hasta ahora completamente ajenos al juego democrático. Y, justamente
aquí, tienen una función capital los Derechos Humanos: “desenmascarar democracias travestidas, democracias formales donde los derechos de los ciudadanos son regularmente conculcados.”9
En resumen, y tomando las palabras de Jiménez Cortés, se constata cómo
“la extraordinaria variedad del fenómeno --que en buena medida es consecuencia de las diferencias entre los Estados y de sus reticencias a aceptar
limitaciones a su soberanía en el ámbito penal-- provoca que se trate de una
realidad considerablemente resistente a cualquier intento de sistematización”.10 Esto dificulta sobremanera la posibilidad de poder alcanzar acuerdos ampliamente generalizados y que, además, tengan la solidez suficiente
como para poder ser invocados sin que sea posible su inobservancia. Pero, a
Estados para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos en su contra (jurisdicción universal) (...) al enjuiciar y
penar a los responsables el Estado (incluso el del territorio donde los hechos ocurrieron) actuará en interés del
conjunto de la comunidad internacional, interés superior al suyo individual” Fallo de 6 de marzo de 2001 en
causa Nro. 8686/2000 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4 de Buenos Aires,
Considerando III, letra J). Recogido también por la Sentencia de la Audiencia Nacional 16/2005, de 19 de abril
de 2005, sala 3ª de lo penal de la AN (Caso Scilingo), Fundamento de Derecho Quinto.
7 Pueden consultarse detalles sobre el caso en GARCÍA ARÁN, Mercedes y LÓPEZ GARRIDO, Diego
(Coords.). Crimen internacional y jurisdicción universal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.
8 Varias víctimas de la dictadura franquista española han acudido a la justicia argentina para que, en
aplicación del PJU, se abra un proceso por esta causa. Véase al respecto VALCÁRCEL, Candela El principio
de justicia universal, ¿desglobalizar la impunidad?, en GONZAGA, Heron Fernando de Sousa (Organizador),Direitos Humanos e Teoria Crítica – coletânea internacional, São Paulo: Arte &Ciências: 2014.
9 ROLDÁN BARBERO, Javier. Democracia y Derecho Internacional. Madrid: Civitas, 1994. p. 125.
10 JIMÉNEZ CORTÉS, Claudia. La responsabilidad del individuo ante el Derecho Internacional: hacia una
sistematización de los delitos. Agenda ONU, número 1. 1998. pp. 39-60.
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Candela Valcárcel Fonseca
la vez, tiene una vertiente muy positiva, tal y como apunta el profesor Cassese, como es la existencia de una cierta horizontalidad en las relaciones entre
los distintos estados, en la medida en que aún ningún estado ha conseguido
aglutinar el poder suficiente como para imponerse frente a la voluntad de
otros estados.11
EL PJU EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
En este apartado, se realizará un estudio de la regulación del PJU en España,
centrando el análisis en su proceso de incorporación al ordenamiento jurídico nacional, proceso que se divide en tres etapas muy diferenciadas y cuyo
punto de inflexión tiene lugar a raíz de la reforma de la LOPJ que tuvo lugar
en el año 2009 y que, pocos años después, volvería a ser modificada.
Primera regulación
En el año 1985, se introducía en nuestro ordenamiento jurídico la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en el apartado 4º de su artículo 2312, establecía la
atribución de competencia de los tribunales españoles bajo el PJU.
En esta primera redacción se otorgaba a los órganos judiciales un ámbito de
actuación muy amplio, no existían apenas restricciones, quedando a salvo la
necesidad de presencia en territorio español de los responsables en el caso
de mutilación genital femenina. Para el resto de supuestos no era necesario
cumplir ni con el principio de territorialidad ni con el de personalidad (ni
activa ni pasiva). No obstante, esta amplitud de posibilidades se irá viendo
reducida mediante la doctrina jurisprudencial que se irá dictando en los procedimientos abiertos al respecto.
Hay que mencionar, por último, que se aplicaba una limitación adicional que
era la contenida en el apartado segundo, letra c) de ese mismo artículo 23. En
él se disponía:
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la
hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
11 CASSESE, Antonio. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2001. p. 5.
12 Art. 23.4:Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española,
como alguno de los siguientes delitos:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Falsificación de moneda extranjera.
e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.
f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
g) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
h) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.
i) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
211
La reforma del principio de justicia universal en España
Por tanto, el marco quedaba configurado como un espacio legal abierto a
cualquier posibilidad de enjuiciamiento siempre que, como deriva de la lógica jurídica del non bis in idem, no hubiese existido ya una condena anterior
cumplida por los mismos hechos.
Será bajo esta regulación cuando se lleven a cabo los más importantes procesos enjuiciadores dentro de nuestro país en el ámbito de la lucha por los Derechos Humanos y contra la impunidad, lo que evidencia un claro apoyo popular a nuestro PJU y, consiguientemente, dota de legitimidad a la norma y a
su aplicación práctica. A modo de simple enumeración, entre los principales
juicios emprendidos en esta época están los siguientes13: Argentina-Chile,
Gaza, Perú, China-Tíbet, China-Falun Gong, El Salvador, Ruanda-República
Democrática del Congo, José Couso, Colombia, Vuelos secretos de la CIA, Sahara Occidental, Guatemala, etc.
Con mayor o menor éxito, lo cierto es que el emprendimiento de esta ingente
cantidad de procesos evidencia una clara intencionalidad de utilizar el potente instrumento jurídico que se había puesto a disposición de la ciudadanía española, pero no todo en esta primera andadura fue fácil ni plenamente
satisfactorio, ya que enseguida empieza a vislumbrarse un continuo devenir
de desestimaciones e inadmisiones a trámite que exponían diferentes motivaciones para llegar hasta dichas conclusiones.
Ante este panorama de sistemático rechazo a la puesta en práctica de este
PJU, y dada la poca solidez de la fundamentación de los tribunales, se hacía
necesaria la positivización de este cambio de rumbo, de manera que estos
aspectos resultaran indiscutibles en cualquier situación que pudiera presentarse. La manera de hacerlo es a través de una modificación de la LOPJ que
fijara unos límites y unos requisitos mucho más estrictos y restrictivos.
Reforma de 2009: proceso de modificación y motivaciones que la indujeron
La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, era una ley pensada para modificar la estructura de la Oficina Judicial de manera que se lograra su modernización y la agilización de su funcionamiento. En este contexto, y durante
su tramitación parlamentaria, es planteada la introducción de una enmienda a dicha ley. Sorprendentemente, la enmienda propuesta no guarda ninguna relación, ni tan siquiera de manera remota o colateral, con la organización
de la nueva Oficina Judicial: su objetivo es, entre otros, reformar el artículo
23.4 de la LOPJ, relativo al PJU14.Esta forma de actuar lleva a pensar que la
13 PIGRAU SOLÉ, Antoni. La jurisdicción universal y su aplicación en España: la persecución del genocidio,
los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad por los tribunales nacionales. Barcelona: Oficina
de Promoción de la Paz y de los Derechos Humanos, Generalitat de Cataluña, 2009. (Recerca x DretsHumans, 3). pp. 93-107.
14 Desde el momento de la entrada en vigor de esta Ley, pasa a quedar redactado de esta manera:
Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley española, como alguno de los
siguientes delitos:
a) Genocidio y lesa humanidad.
212
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
estrategia desde el gobierno consistía en englobar la reforma del PJU dentro
de otra reforma de gran calado, como era la de la oficina judicial, lo que permitiera esquivar en cierto modo el debate social que podría generarse ante
una medida que, de seguro, no gozaría de ninguna popularidad. No es esa, sin
embargo, la justificación oficial que quedó expuesta en el Diario de Sesiones
del Congreso de aquel día15 donde se observa que las razones alegadas para
la reforma –sin entrar a analizar, por tanto, las posibles motivaciones “ocultas”-, fueron: la adaptación conforme al principio de subsidiariedad (respecto
a la jurisdicción de la nacionalidad de la persona responsable y, asimismo,
respecto a la CPI16); la concordancia con las doctrinas de Tribunal Supremo y
Tribunal Constitucional; la homologación con los países europeos del entorno; la necesidad de solventar la problemática de que muchas de las sentencias son inejecutables y la existencia de sentencias que afectan a las relaciones internacionales y diplomáticas.
Es precisamente esta última mención la que evidencia la motivación
de la política internacional como causa primordial para la reforma de este
b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.
e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.
h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho
internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para
que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse
algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de
un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución
efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere
el párrafo anterior.
15 “Uno de los contenidos más importantes de esta modificación de la ley orgánica es la nueva regulación de
la justicia universal, que proviene de la propuesta de resolución del Partido Popular en el debate del estado
de la Nación, que se tradujo en una enmienda firmada y votada por la amplia mayoría de los grupos de esta
Cámara. La evolución seguida por los tribunales de justicia, y especialmente por la Audiencia Nacional en el
ámbito de la justicia universal requería una importante reflexión. Debíamos adaptar y clarificar el precepto de
acuerdo con el principio de subsidiariedad, y conforme a la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y del Tribunal Constitucional; homologar nuestra legislación con la de los países europeos de nuestro entorno,
y solventar la problemática de que muchas de las sentencias son inejecutables y que afectaban a nuestras
relaciones internacionales, generando a veces conflictos diplomáticos. Finalmente, el texto de la enmienda
transaccional establece que los tribunales españoles podrán conocer de los delitos de: genocidio, lesa humanidad, terrorismo, piratería, prostitución y corrupción de menores, tráfico ilegal de drogas, tráfico ilegal de
personas, mutilación genital femenina, y podrán conocer, siempre que los supuestos responsables del delito se
encuentren en España o las víctimas sean de nacionalidad española, o bien cuando haya un vínculo de conexión relevante con España, y que en el otro país competente o en el seno del mismo tribunal internacional no se
haya iniciado un procedimiento de investigación y persecución efectiva.”Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados, número 95. Sesión Plenaria número 90, celebrada el 25 de junio de 2009, IX Legislatura. p.
45. Se encuentra disponible en su versión online en http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/
DS/PL/PL_095.PDF. Consultado en Julio de 2015.
16 Se abunda así en lo dispuesto por el art 7.2 de la Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la CPI.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
213
La reforma del principio de justicia universal en España
polémico principio. Efectivamente, y dada la prolífica actividad judicial basada en el PJU, no pocos problemas se habían generado para la diplomacia
española. Y es que, dado que la puesta en práctica del PJU implica inevitablemente la participación de, al menos, dos países diferentes, resulta fácilmente
comprensible el hecho de que entren en juego las relaciones diplomáticas. Su
utilización supone un gran avance en relación con la justicia internacional
pero, desgraciadamente, supone también un conflicto político: si esos hechos
no han sido juzgados en el país de origen, es de suponer que habrá sido por
no existir interés en hacerlo, por lo que no será del agrado de los diferentes
gobiernos, que dicho asunto sea tratado en el extranjero. En relación con la
reforma de la LOPJ de 2009, Abad Castelos expone que:
“Los sucesos que provocaron que se impulsara la reforma tienen mucho
que ver con el malestar generado en las autoridades israelíes, chinas y estadounidenses por las querellas interpuestas ante la Audiencia Nacional
española. Más concretamente, hubo un hecho que pareció precipitarla,
y fue la visita de una delegación israelí a finales de enero del año pasado,
compuesta por tres miembros, entre los que se encontraba la ministra de
AAEE de Israel, Tzipi Livni. El hecho de que el impulso de esta reforma
se debiera “más a la insistencia del Ministerio de Asuntos Exteriores que
a la iniciativa del Ministerio de Justicia” es algo de lo que se han hecho
eco incluso quienes han abordado este tema desde fuera del ámbito del
Derecho internacional, y de lo que dan debida cuenta las actas de los debates mantenidos durante la brevísima tramitación parlamentaria a que
dio lugar.”1718
En cualquier caso, y sin hacer un análisis exhaustivo de este artículo ni de
sus implicaciones a la hora de ponerlo en práctica, baste aquí mencionar que
dificultaba enormemente su ejercicio con la imposición de unos muy estrictos requisitos. De hecho, las consecuencias que siguieron a la modificación
legislativa no se hicieron esperar. Además de la orientación jurisprudencial
que venía dándose en los últimos tiempos, una vez consagradas las limitaciones en la LOPJ, se comenzó una dinámica de sistemática inadmisión y rechazo de los casos planteados ante los tribunales. Con lo cual, pese a la plasmación formal del PJU en la ley, el estudio de la evolución jurisprudencial
muestra una absoluta falta de operatividad. Es decir, prácticamente se anula
cualquier posibilidad de puesta en marcha de procesos vinculados al PJU.
Reforma 2014
A pesar de la restrictiva reforma del año 2009 ya analizada, muy recientemente se planteó por parte del ejecutivo una nueva reforma de un PJU ya
herido de muerte desde la anterior modificación. En esta ocasión, la reforma
17 ABAD CASTELOS, Montserrat. Op. Cit. p. 77.
18 Algo similar sucedió en Bélgica: en 2003 modificó su regulación del PJU debido a presiones por parte
de Israel y EEUU respecto a las demandas interpuestas contra Ariel Sharon y Donald Rumsfeld. Información consultada en Junio 2015: http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=7662&opcion=documento.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
no viene oculta en otra reforma mayor, como ocurriera en 2009, sino en una
ley orgánica de artículo único promovida solamente a este efecto: Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal19. Sin embargo, se
realiza igualmente bajo circunstancias sospechosas: por el procedimiento de
urgencia, lo que evita tener que pedir informes al Consejo General del Poder
Judicial y al Consejo de Estado, y aprobada finalmente sin el apoyo de ningún otro grupo político aparte del Partido Popular, partido en el Gobierno.
Las motivaciones que han llevado a plantear esta reforma son un secreto a
voces: las presiones, políticas y económicas, ejercidas por el gobierno chino20
para que no siguieran adelante los procedimientos abiertos en España contra dirigentes chinos por torturas, genocidio y crímenes de lesa humanidad
contra la población del Tíbet, así como por la represión contra el grupo religioso Falun Gong.
El nuevo artículo 23.4 de la LOPJ es excesivamente extenso porque impone
una serie de requisitos que varían para cada tipo de delito pero que, en todo
caso, dificultan sobremanera la posibilidad de enjuiciamiento de las personas responsables de la comisión de los crímenes21.
19 El texto completo de la ley puede consultarse en su versión online en http://www.boe.es/boe/
dias/2014/03/14/pdfs/BOE-A-2014-2709.pdf. Consultado en Julio de 2015.
20 Puede consultarse al respecto, entre muchas otras, la noticia publicada en el periódico El País el 24 de
Junio de 2014 y en la que se da por hecho la existencia de esta presión. http://politica.elpais.com/politica/2014/06/24/actualidad/1403606597_195373.html?rel=rosEP. Consulta: Julio 2015.
21 Art. 23.4:Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como
alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:
a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre
que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente
en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por
las autoridades españolas.
b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:
1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,
2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se
impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.
c) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, cuando:
1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,
2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se
impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.
d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de
la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados
ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.
e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España;
3.º el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España;
4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos;
5.º el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española;
6.º el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
215
La reforma del principio de justicia universal en España
España;
7.º el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o,
8.º el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados.
A estos efectos, se entiende por instalación oficial española cualquier instalación permanente o temporal en la
que desarrollen sus funciones públicas autoridades o funcionarios públicos españoles.
f) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en La
Haya el 16 de diciembre de 1970, siempre que:
1.º el delito haya sido cometido por un ciudadano español; o,
2.º el delito se haya cometido contra una aeronave que navegue bajo pabellón español.
g) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación
civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24
de febrero de 1988, en los supuestos autorizados por el mismo.
h) Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano español.
i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que:
1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,
2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u
organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
j) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el
seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.
k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad, siempre que:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;
3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,
4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.
l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra
la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o,
3.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del
hecho delictivo se encuentre en España.
m) Trata de seres humanos, siempre que:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;
3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,
4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del
hecho delictivo se encuentre en España.
n) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;
3.º el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España; o,
4.º el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase
de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.
o) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública, cuando:
1.º el procedimiento se dirija contra un español;
2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España;
3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España;
4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos; o,
5.º el delito se haya cometido contra una persona que tuviera residencia habitual en España en el momento de
comisión de los hechos.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
Además de esta modificación, la ley orgánica que incorpora esta reforma incluye una Disposición Transitoria22 que obliga a los jueces y tribunales a proceder al sobreseimiento de todas las causas que, a la entrada en vigor de la ley,
se encontraran abiertas. Se cierran, por tanto, las puertas a la continuación
de las numerosas investigaciones que estaban en curso. En concreto, existían
trece causas abiertas ante los tribunales españoles en esos momentos23.
Consecuencias: “El Flexo No Podrá Mantenerse Encendido”
Tal y como cabía esperar, las limitaciones impuestas sucesivamente al PJU
nos han dejado un panorama jurídico en el que los jueces quedan atados de
pies y manos y en el que difícilmente pueden encontrarse vías legales para
luchar contra la impunidad en una escala internacional. No en vano, la reforma ha sido duramente criticada por jueces, fiscales y asociaciones de derechos humanos, entre otros24.
Si bien es cierto que, dada la prolífica actividad que estaban llevando a cabo
los tribunales antes de las reformas, son muchos los ejemplos de casos afectados trágicamente por las mismas, se ha optado aquí por el breve análisis
de un caso concreto que sirva para ilustrar la nueva y precaria situación: se
trata del procedimiento abierto en España por la muerte del cámara español
José Couso el 8 de abril de 2003, en el ataque por parte de militares estadounidenses al Hotel Palestina de Bagdad, que tuvo lugar dentro del contexto de
la guerra de Irak25.
Para entender el rumbo tomado en este asunto, hay que hacer una explicación previa. Como se mencionó anteriormente, uno de los motivos principales para las modificaciones de la legislación relativa al PJU fue la presión política ejercida por China respecto a las causas abiertas en nuestro país contra
autoridades del país: el genocidio en el Tíbet y la represión a Falun Gong. Tal
y como se esperaba, muy pronto la Audiencia Nacional, en aplicación de la
p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los
supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos
fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España.
22 Disposición transitoria única: “Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no
se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.”
23 Los trece casos eran los relacionados con los siguientes asuntos: Genocidio en el Tíbet, Genocidio en
Guatemala, Genocidio en Sahara, Genocidio en Ruanda, Ataque de Israel contra la flotilla de la libertad
de Gaza, Ataque al campo de refugiados iraníes Ashraf, Asesinato de Carmelo Soria, Asesinato de Ignacio
Ellacuría, Muerte de José Couso en Irak, Falun Gong, Participación de guardias de la SS en el holocausto
nazi, Vuelos de la C.I.A y Torturas en la prisión de Guantánamo.
24 Algunas de esas voces discordantes aparecen recogidas en este artículo publicado por el periódico El
País el 23 de Mayo de 2014 y que puede consultarse en http://politica.elpais.com/politica/2014/05/23/
actualidad/1400877779_219505.html. Consultado en Julio de 2015
25 Pueden consultarse los detalles de este caso en http://josecouso.info. Consultado en julio de 2015.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
217
La reforma del principio de justicia universal en España
nueva norma reformada, tuvo que decretar el sobreseimiento de la causa26
que se seguía contra dos ex presidentes y otros seis ex altos cargos del gobierno chino por el genocidio en el Tíbet.
Recientemente, el Tribunal Supremo ha ratificado esta decisión27 de la Audiencia añadiendo, además, el siguiente mandato en el Fundamento de Derecho Vigesimonoveno de la sentencia28:
“En consecuencia, y para que quede claro en éste y en otros procedimientos con similar fundamento, conforme a la vigente Ley Orgánica 1/2014,
los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se
encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las
autoridades españolas. Sin que pueda extenderse dicha jurisdicción “in
absentia” (es decir extensiva a personas que en el momento de iniciarse
el procedimiento no se encontrasen en el territorio que asumía la jurisdicción) en función de la nacionalidad de la víctima o de cualquier otra
circunstancia”
Pues bien, dando cumplimiento a este mandato (y, en consecuencia, a la reforma legal), el Magistrado Santiago Pedraz, del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, recientemente ha declarando concluso
el sumario del caso Couso por medio de un auto29 que merece ser analizado
por la manera en que desgrana y analiza en sus razonamientos las terribles
consecuencias traídas por la nueva regulación del PJU.
Se explica en él cómo el Magistrado trató de buscar la manera de seguir adelante con el proceso a pesar de los nuevos impedimentos. En primer lugar, en
marzo de 2014, acogiéndose a la letra p) del artículo 23.4, que hace referencia
al cumplimiento de obligaciones derivadas de Tratados internacionales, y
que, por tanto, entendía que daba cobertura a la IV Convención de Ginebra y
lo dispuesto en ella, esto es, la persecución sin limitación de los delitos contra
las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.
26 Noticia publicada, entre otros, por el periódico El País el 23 de junio de 2014. Disponible su versión online en http://politica.elpais.com/politica/2014/06/23/actualidad/1403537543_926352.html. Consultado
en Julio de 2015
27 Noticia publicada, entre otros, por el periódico El Mundo el 22 de abril de 2015. Disponible su versión
online en http://www.elmundo.es/espana/2015/04/22/55377dd822601de4728b4570.html. Consultado
en Julio de 2015.
28 Sentencia 296/2015 de 6 de mayo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resolviendo
diversos recursos de casación contra el auto de fecha 2 de julio de 2014 del Pleno de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional en la causa seguida como Sumario 63/2008 del Juzgado Central de Instrucción Dos
(caso genocidio Tibet).
29 Auto de 9 de junio de 2015, del Juzgado Central de Instrucción Uno de la Audiencia Nacional. Sumario 27/2007. Disponible el texto completo en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/La-Audiencia-Nacional-archiva-el--caso-Couso-. Consultado en julio de 2015.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
Más adelante, como ya se ha mencionado, se dicta sentencia del Tribunal
Supremo de mayo de 2015 que establece que “(...) conforme a la vigente Ley
Orgánica 1/2014, los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que
resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en
España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Sin que pueda extenderse dicha jurisdicción “in absentia” (...)”. A pesar de
esta declaración, el Magistrado realiza una interpretación del concepto de
jurisdicción “in absentia” (en rebeldía) en el sentido en el que se aplica en el
derecho procesal español, es decir, una rebeldía aplicable solamente al juicio
en sí y no al período de instrucción de la causa, entendiendo, por tanto, que
puede continuar con la causa, al menos hasta que termine la instrucción de
la misma.
Sin embargo, motivado en parte por la petición del Ministerio Fiscal solicitando que se dé cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo, el Magistrado termina viéndose abocado a acatar el mandato contenido en la misma.
En particular, respecto a la obligatoriedad de cumplimiento de la Convención de Ginebra, esta Sentencia había manifestado en su FD 28 que “(...) lo
que la Convención establece, con carácter imperativo, es que todos los Estados
firmantes deben buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, cualquier infracción grave, si estas personas se han refugiado u ocultado en su país, y deberá hacerlas comparecer ante los propios Tribunales, sea
cual fuere su nacionalidad y el lugar donde se cometió la infracción.” Por lo tanto, y según esta interpretación, el Razonamiento Jurídico Primero viene a
determinar que, al no ser españoles ni encontrarse en España los procesados,
había que entender que España carece de jurisdicción en esta causa y que
esta no persecución del delito no es contraria a los tratados internacionales.
Pero, tras llegar a esta conclusión, continúa el Magistrado con los Razonamientos Jurídicos Segundo y Tercero en los que de forma muy clarificadora
va dibujando la espiral sin sentido que ha generado esta devastadora reforma legislativa y que inevitablemente desemboca en una situación de impunidad prácticamente generalizada. Lo expone de la siguiente manera:
“SEGUNDO.- Ahora bien, lo cierto es que queda constatado que existen
suficientes indicios racionales de que los procesados serían autores de los
delitos señalados en el Hecho Primero de esta resolución, esto es, un crimen de guerra (infracción de carácter grave como señala el artículo 146
de la IV Convención), dado el auto de procesamiento. Y como quiera que el
artículo 146 obliga a las partes contratantes a buscarlos y hacerlos comparecer, dada la nueva norma, la búsqueda habría que limitarla a España,
esto es, dentro de su territorio.
De otro lado, el resto de los países que han suscrito la Convención no conocen ni van a poder conocer que los procesados puedan haber cometido la
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
219
La reforma del principio de justicia universal en España
infracción grave contra el Convenio, de tal forma que pese a la existencia
de esos indicios racionales de criminalidad, no podrán buscarlos y hacerlos
comparecer ante sus tribunales si se encontraran en los respectivos países,
como les exige el citado artículo 146.
Ni la búsqueda en España ni en otros países va a ser posible: La nueva
norma dictada por el legislador español impide la persecución de cualquier
crimen de guerra cometido contra un español, salvo en el difícil supuesto
de que los presuntos criminales se hayan refugiado en España. Para buscar o hacer comparecer ante los Tribunales a aquellos hace falta dictar
una orden de búsqueda y ésta solo puede acordarse dentro del seno de
un procedimiento; procedimiento que nunca existirá, dado que el nuevo
apartado 4 del artículo 23 LOPJ impide su incoación (salvo la existencia
de ese difícil supuesto).
Así, ante un crimen de tal tipo cometido contra periodistas o personas
españolas consideradas como población civil (p.e. cooperantes), ni aun los
familiares de víctimas o el Ministerio Fiscal podrán instar la apertura de
diligencias en España para al menos identificar a la víctima, solicitar la
autopsia u otras diligencias urgentes o investigar cómo acontecieron los
hechos.
Para el presente caso, constatada la falta de competencia de la jurisdicción española, no se puede, por obvio, ordenar o mantener una búsqueda
(nacional o internacional) por un órgano “incompetente”, ni aún siquiera
existe instrumento de cooperación jurídica internacional para hacer saber a otros Estados de la existencia de aquellos indicios de criminalidad.
Con ello, “el flexo no podrá mantenerse encendido”: los procesados podrán
desplazarse a otros países que hayan suscrito la Convención, e incluso a
España, con la seguridad de que no van ser buscados, puesto que en los
archivos policiales o de otra índole no va a constar tal búsqueda.
TERCERO.- De esta forma, pese a que existen múltiples esfuerzos y recomendaciones a nivel mundial para perseguir y sancionar este tipo de
delitos (como así se expone y se reitera en la Resolución 2222 aprobada
por el Consejo de Seguridad de NU el 27 de mayo pasado, del que España
forma parte), el delito quedaría impune.
La decisión del legislador será discutible y podrá provocar debates en torno a tal impunidad, no solo para el presente caso sino para otros posibles;
mas no corresponde a los jueces suplir al legislador, dada su función constitucional (sometimiento al imperio de la Ley: art. 117 CE y art. 1 LOPJ “in
fine”); por lo que, en definitiva, procede concluir el presente sumario.”
Conclusiones
Es esencial lograr la comprensión de que el PJU es un instrumento ideado
para emprender el camino de la lucha contra la impunidad, apoyándose para
220
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
ello en las características especiales de la justicia nacional. Debe de ser una
consecuencia necesaria –y positiva-- del proceso de globalización en el que
se encuentra inmersa la sociedad actual. Por tanto, es preciso en este ámbito
buscar una delimitación de la jurisdicción que vaya más allá de las fronteras
meramente geopolíticas y que, por contra, abarque las pretensiones de internacionalización que el PJU requiere. No en vano, su utilización está prevista
para toda una serie de delitos de carácter internacional que, por su gravedad para la humanidad en su conjunto, deben ser abordados desde todos los
ámbitos posibles. Sin embargo, el catálogo de tipos penales incluidos bajo el
paraguas del PJU resulta bastante reducido, por lo que debería ser ampliado
para que, de esa manera, alcanzara a otras realidades, también con una relevancia importante a nivel internacional.
Es importante valorar también que, gracias a la atribución de competencias
a los Estados a través del PJU, puede tener lugar un fortalecimiento del sistema de protección internacional de los Derechos Humanos, y todo ello gracias
a la aportación de potentes instrumentos jurídicos propios. Además, a través
del reforzamiento del papel estatal, se alivian las funciones encomendadas
a los organismos y tribunales internacionales, evitando así la situación de
sobrecarga –o inoperatividad-- en la que se ven inmersos en muchas ocasiones. A través de la descentralización de fuerzas y de la cooperación judicial
de todos ellos, se lograría avanzar a un ritmo frenético dentro de la esencial
tarea de la lucha contra la impunidad.
No debe pasarse por alto el hecho de que, como se ha comprobado en estas
páginas, concretamente respecto del caso español, los intereses políticos son
determinantes a la hora de aplicar el PJU. Las influencias diplomáticas, las
relaciones internacionales y las conexiones históricas dificultan sobremanera su utilización desde una posición de imparcialidad. Además, bajo las cuestiones políticas subyacen, en la mayoría de los casos, intereses económicos
que dificultan, aún más, la tarea pretendida. Lograr una aplicación aséptica
en este sentido sería primordial para lograr que ninguna persona permanezca impune.
Sin embargo, en España se ha actuado en el sentido contrario, relegando al
PJU a una situación secundaria que desemboca en un vaciado de contenido
de este principio, que prácticamente no puede ser utilizado en los supuestos
en los que, por su propia naturaleza intrínseca, debería intervenir. Queda
probado, además, que la nueva regulación del artículo 23.4 ha sido fruto de
la presión política y diplomática por parte de Estados que temían la imputación de sus nacionales ante la prolífica actividad judicial que España venía
desarrollando.
Pero, a pesar de todos los esfuerzos por parte del legislador para desprestigiar
este instrumento, no puede negarse que el PJU ha contribuido enormemente a la creación de una conciencia generalizada de ciudadanía global que se
implique activamente en la causa de la defensa de los Derechos Humanos.
De hecho, el papel que desempeña el PJU dentro de la configuración de los
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
221
La reforma del principio de justicia universal en España
sistemas de gobierno constituye una pieza clave para poder sentar las bases
de una democracia de alta intensidad que colabore en el establecimiento de
una política judicial coherente con el respeto a los Derechos Humanos. Es
inconcebible la catalogación de un régimen como democrático si no realiza
un compromiso de lucha contra aquellos hechos que, históricamente, han
paralizado algún intento democratizador en cualquier lugar del planeta.
Bibliografía
Libros
CASSESE, ANTONIO. International Law. Oxford: Oxford University Press,
2001.
GARCÍA ARÁN, MERCEDES Y LÓPEZ GARRIDO, DIEGO (Coords.). Crimen
internacional y jurisdicción universal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. La reinvención de los Derechos Humanos.
Sevilla: Atrapasueños, 2008.
OLLÉ SESÉ, MANUEL. Justicia Universal para Crímenes Internacionales.
Madrid: La Ley, 2008. p. 188
PÉREZ GONZÁLEZ, CARMEN Y ESCUDERO ALDAY, RAFAEL (Editores). La
Responsabilidad Penal por la Comisión de Crímenes de Guerra: El Caso de
Palestina. Navarra: Thomson Reuters – Aranzadi, 2009.
PIGRAU SOLÉ, ANTONI. La jurisdicción universal y su aplicación en España: la persecución del genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes
contra la humanidad por los tribunales nacionales. Barcelona: Oficina de
Promoción de la Paz y de los Derechos Humanos, Generalitat de Cataluña
(Recerca x Drets Humans, 3), 2009.
ROJAS ARAVENA, FRANCISCO Y STEFONI, CAROLINA (Editores). El “caso
Pinochet”. Visiones hemisféricas de su detención en Londres. Santiago,
Chile: FLACSO-Chile, 2001. Disponible en http://cronopio.flacso.cl/fondo/pub/publicos/2001/libro/002564.pdf.
ROLDÁN BARBERO, JAVIER. Democracia y Derecho Internacional. Madrid:
Civitas, 1994.
ABAD CASTELOS, MONTSERRAT. La persecución restringida de los delitos que lesionan valores esenciales de la comunidad internacional:
¿sigue existiendo la jurisdicción universal en España? Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 15, 2012, p.76. http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/13281/1/persecucion_abad_UNIV_2012_15.pdf.
222
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Candela Valcárcel Fonseca
DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, número 95.
Sesión Plenaria número 90, celebrada el 25 de junio de 2009, IX Legislatura. p. 45. Se encuentra disponible en su versión online en http://www.
congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/DS/PL/PL_095.PDF.
ESCUDERO ALDAY, RAFAEL. Crónica de una muerte anunciada: el final de
la jurisdicción universal en el Derecho español. “Working paper”. Facilitado por el autor.
JIMÉNEZ CORTÉS, CLAUDIA. La responsabilidad del individuo ante el Derecho Internacional: hacia una sistematización de los delitos. Agenda
ONU, nº1. 1998. pp.39-60
MUÑOZ, JUAN MIGUEL. Un ministro israelí evita viajar a Londres por temor a ser detenido. El País, 7 de diciembre de 2007. Artículo disponible
en su versión online en http://elpais.com/diario/2007/12/07/internacional/1196982012_850215.html.
Recursos de Internet
Artículo acerca del proceso de enjuiciamiento en Argentina de los crímenes del franquismo: http://www.tercerainformacion.es/spip.php?article41273
Manifiesto sobre la reforma de la LOPJ que modifica el ejercicio de la jurisdicción universal: http://www.derechoshumanos.net/lesahumanidad/
justiciauniversal-manifiesto-reforma-2009.htm
Manifiesto contra la impunidad y a favor de la justicia universal: www.iucyl.
es/?dl_id=7
Artículo sobre encuentros de voces contrarias a la reforma de 2014:http://politica.elpais.com/politica/2014/05/23/actualidad/1400877779_219505.
html.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: http://untreaty.un.org/
cod/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf.
Texto de la ley orgánica de 2014 de reforma del principio de justicia universal.
http://www.boe.es/boe/dias/2014/03/14/pdfs/BOE-A-2014-2709.
pdf
Artículo sobre la presión del gobierno chino para la modificación
de
la
ley.
http://politica.elpais.com/politica/2014/06/24/actualidad/1403606597_195373.html
Detalles sobre el enjuiciamiento de Augusto Pinochet en España: http://
www.derechoshumanos.net/lesahumanidad/pinochet/pinochet.htm.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
223
La reforma del principio de justicia universal en España
Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales:
http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions
Los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal: http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/princeton.html#Principios.
Artículos sobre el archivo de la causa contra dirigentes chinos:
http://www.elmundo.es/espana/2015/04/22/55377dd822601de4728b4570.
html
h t t p : //p o l i t i c a . e l p a i s . c o m /p o l i t i c a / 2 0 1 4 / 0 6 / 2 3 /a c t u a l i dad/1403537543_926352.html
Información sobre el “caso José Couso”:http://josecouso.info
Auto 9/6/2015 del Juzgado Central de Instrucción 1 de la Audiencia Nacional. Sumario 27/2007:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/
La-Audiencia-Nacional-archiva-el--caso-Couso-
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
La Reparación Colectiva, complejidades y
potencialidades de su conceptualización1
Mary Cruz Ortega Hernandez2
Resumen
El concepto de reparación colectiva, nace de la necesidad de ofrecer respuestas reparativas a
grupos poblaciones en determinados países, por la identificación de violaciones masivas de
Derechos Humanos que los han afectado en contextos de violencia generalizada y sistemática,
a causa de conflictos armados o graves alteraciones del orden público. Estas necesidades
reparativas se producen luego de la cesación de estos hechos y se pretenden satisfacer
con la implementación de un marco de justicia que permita la transición hacia la paz. Este
tipo de reparaciones se dirigen a reparar los daños causados a colectivos en situaciones de
violencia generalizada, en el marco de los procesos de justicia transicional hacia la paz y la
estabilización del orden y se desarrollan en gran medida a través de políticas públicas, por lo
que la definición de sus elementos surge de decisiones políticas. El presente trabajo analiza la
reparación colectiva, la evolución y desarrollo del concepto y sus alcances, visibilizándose sus
complejidades y limitaciones para ofrecer una propuesta conceptual que integre todos sus
elementos
Palabras claves Reparación colectiva, justicia transicional, derechos colectivos, daños
colectivos
Abstract
The concept of collective redress, born of the need to provide reparative response to population groups in certain countries, for the identification of massive human rights violations
that have affected and that have occurred in the context of widespread and systematic violence, accused of armed conflict or serious public disorder. These reparative needs come after
cessation of these facts and are intended to satisfy the implementation of a framework of
justice to allow the transition to peace, some particular characteristics of this type of repairs
are: They address damage repair caused to collectives and groups in situations of generalized
violence, occurring in the context of transitional justice processes that allow traffic to peace
and stabilization of the order and developed largely through public policies, so the definition
of its elements arise from political decisions. This paper examines the issue of collective redress the evolution and development of the concept and its scope, showing its complexities
and limitations of face to provide a conceptual proposal that integrates its entiret.
Keywords Collective redress, transitional justice, collective rights, collective damages
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría Critica de Derechos Humanos,
Cartagena de Indias 2015, resultado de la investigación desarrollada en la tesis de fin de master de la autora “El concepto de reparación colectiva en el marco del derecho a la reparación integral. Énfasis Caso
Colombia”.
2 Abogada, Magister en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo, consultora en Derechos Humanos, miembro del Grupo de Investigación Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena, Categoría A Colciencias. Coordinadora del área de Derechos Humanos de la Asociación para el desarrollo y el
diálogo intercultural Botrokolo.
La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
Introducción
La teoría jurídica tradicional ha establecido reglas para las reparaciones por
daños injustos sufridos. Históricamente estas reglas han tenido mayor impacto en lo relacionado con el derecho penal y el derecho administrativo,
dentro de la división clásica de las ramas del derecho.
Con el desarrollo del discurso de Derechos Humanos y sus mecanismos de
protección, se extiende el concepto de reparación que maneja la teoría jurídica
tradicional al campo de las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, es así, como encontramos instrumentos
de carácter internacional que establecen reglas y principios de reparación
Desde el punto de vista de lo colectivo este concepto no había tenido mayores desarrollos, sin embargo, las realidades de países que se encuentran o
se han encontrado en situación de masiva y sistemática violación de Derechos Humanos, cualquiera sea la causa que la produce, ha demostrado que
existen bienes que sufren daños por personas injustas que afectan no ya a
los individuos por separado sino a los grupos y comunidades a los que estos
pertenecen y que estos grupos y comunidades son en sí mismos un ente diferente a la suma de sus individuos, que sufre daños por su carácter de tal.
Frente a estas realidades, la teoría tradicional en materia de reparaciones se
queda corta, por lo que se han tenido que establecer nuevos esquemas que
han conducido a propuesta de medidas de reparación colectivas, estas, están
asociadas, por lo general, a planes nacionales de reparaciones de países que
han salido de conflictos armados y se encuentran en el marco de lo que se ha
venido denominando como justicia transicional.
Justicia transicional: concepto y elementos
El concepto de justicia transicional surge a finales de los años 80 como respuesta a los cambios políticos experimentados en América Latina y Europa
Oriental, y surge con la finalidad de hacer frente a los abusos cometidos en
lo regímenes autoritarios que se experimentaron en estas zonas, compatibilizándolos con las trasformaciones democráticas que se estaban asentado en
las mismas. Los nuevos gobiernos empiezan a implementar medidas tales
como: Comisiones de la Verdad, Programas de reparación; acciones penales;
y diferentes reformas institucionales.
Siguiendo a Bonet y a Alija, (2009), encontramos que la justicia transicional
presenta dos dimensiones: una de carácter judicial, que privilegia la investigación de los hechos ocurridos y la imputación de responsabilidades a los
perpetradores; y una de dimensión política, que integra una serie de procesos que conducen a la trasformación social e institucional de los estados.
La justicia transaccional, se presenta entonces, como un momento político
de sociedades que pretenden salir de periodos dictatoriales o de conflictos
226
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
y tensiones, lo que implica un salida negociada de esas situaciones entre los
distintos actores involucrados, “de este modo el conflicto se resuelve por medio
de la transacción, en un doble sentido, pues no solo se busca materializar un
pacto para poner fin a las diferencias entre las partes implicadas, sino que, además, para llegar a dicho acuerdo las partes deben transigir, es decir, consentir en
parte con aspectos que no se consideran justos o razonables”3 por lo que necesariamente se tendrá que hacer un balance para lograr un equilibrio entre
las aspiraciones de paz y las de justicia.
Por lo tanto, la justicia transicional trata de adaptar los esquemas jurídicos
tradicionales y ordinarios a situaciones excepcionales, con la finalidad concreta de alcanzar la paz, la estabilidad política y la consolidación de la democracia, a través de diversos mecanismos que implican tensiones entre las
aspiraciones de los involucrados, estos mecanismos se concentran principalmente en cuatro grandes áreas:
La investigación de los hechos de violaciones de Derechos Humanos ocurridos durante los periodos de violencia, destinados a la construcción de lo
que se ha dado en llamar memoria histórica, entendido como un proceso
participativo en el que los directamente involucrados narran lo sucedido y el
Estado tiene el deber promover esas narraciones, conservar dicha memoria
colectiva y dar a conocer lo sucedido. Esto se enlaza directamente con el derecho a la verdad, como un derecho individual y colectivo.
La persecución y sanción, implica el establecimiento de instrumentos jurídicos alternativos, para la judicialización y castigo de los perpetradores de
violación de derechos humanos, casi siempre estos instrumentos son el resultado de la negociación entre los actores de los conflictos para permitir el
establecimiento de privilegios en la aplicación de las sanciones a cambio de la
dejación de las armas. Este elemento se relaciona con el derecho a la justicia.
La Reparación, implica la aplicación de diversos mecanismos y herramientas
tanto judiciales como administrativas, para la satisfacción de los derechos a
la restitución, indemnización, satisfacción y rehabilitación de las victimas
individuales y colectivas. Este elemento se relaciona con el derecho a la reparación integral.
Por último, la prevención, que implica entre otras cosas, la trasformación de
todas las instituciones y situaciones estructurales que dieron origen al conflicto, con la finalidad de que los hechos violentos no se vuelvan a repetir.
Este elemento está relacionado con las garantías de no repetición.
Como vemos, en un marco de justicia transicional se debe asegurar el cumplimiento de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías
de no repetición. Es, precisamente, en el marco de un modelo de justicia transicional que dé cumplimiento o garantía a estos derechos, que se produce la
necesidad de establecer mecanismos que tiendan a satisfacer los derechos
3 Bonet Pérez, Jordi… Óp. Cit. Pág. 137.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
a la indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción, y garantías de
no repetición para los grupos, comunidades y la sociedad misma que se han
visto afectados como consecuencia de la magnitud y masificación de las violaciones; esto es, desarrollar herramientas para las reparaciones colectivas.
Elementos teóricos de la reparación colectiva
La reparación colectiva es una forma de reparación que se produce como consecuencia de hechos masivos y sistemáticos de violaciones de Derechos Humanos y está dirigida no a individuos, sino a grupos de personas afectados.
Se produce con independencia de las reparaciones individuales que se establezcan. Esta forma específica de reparación tiene su sustento en un marco
jurídico especial como es el de justicia transicional, por la identificación en este
marco de graves violaciones que afectan a grupos, para las cuales no existían
respuestas. Es en razón de ello que se están debatiendo fuertemente el concepto y los elementos de este tipo de reparación, por lo que la reparación colectiva
es, por tanto, un concepto en construcción. De acuerdo con nuestra investigación podemos proponer tres dimensiones externas del concepto de reparaciones colectivas: la jurídica; la política; y la contextual, como sigue.
Pasamos a revisar los elementos internos, que a nivel doctrinal conforman
la reparación colectiva:
“El termino <<reparaciones colectivas>> es ambiguo, la palabra <<colectivas>> se usa para calificar, por una parte, <<las reparaciones>>, es decir,
los tipos de bienes distribuidos o modo de distribuirlos y, por otra, el <<sujeto>> que las recibe, es decir las colectividades, incluidas las personas jurídicas. (…) entre las finalidades de esa medidas está el reconocimiento de
las víctimas, pero también reafirmar la validez de las normas generales
infligidas (y de esta forma, indirectamente, la importancia de los derechos
en general, incluidos, naturalmente los de las víctimas y reafirmando así
la condición de estas, o solo como tales victimas sino también como titulares de derecho).
Las reparaciones colectivas no son solo simbólicas; algunas son materiales, como cuando se construye una escuela o un hospital en calidad de
reparación, o se destinan a un grupo determinado.”4
En esta definición de Naciones Unidas, podemos observar tres elementos de
la reparación colectiva: los bienes objeto de la reparación; el sujeto beneficiario; y el contenido; material y simbólico, de las mismas.
Por otra parte, siguiendo a Corporación AVRE (2008), se debe resaltar una
importante diferenciación que puede inducir a errores en el momento de
identificar cuál es el contenido de la reparación colectiva:
4 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos Del
Estado De Derecho Para Sociedades Que Han Salido De Un Conflicto, Iniciativas De Enjuiciamiento. Naciones Unidas New York. Ginebra, 2006.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
“Existe una gran diferencia entre la reparación de daños colectivos y la reparación colectiva de daños individuales. La primera se fundamenta en el
reconocimiento de los efectos que han sufrido las colectividades víctimas,
como la destrucción de redes sociales, de propuestas políticas, de cosmovisiones, de alternativas de vida y procesos de construcción de memoria;
mientras que la segunda, responde a una visión que limita los recursos y
mecanismos para la aplicación de una política de reparación integral, en
la medida en que homogeniza los daños causados individualmente a los
miembros de una comunidad.” (Subrayado fuera de texto)
Del análisis de diversos caso de reparación colectiva a nivel internacional5
hemos encontrado que en contextos de pobreza se puede confundir la reparación con programas propios de la justicia social y puede convertirse la
reparación colectiva en una herramienta que no pretende otra cosa más que
organizar los recursos que suponen escasos para la reparación, dirigiéndolos
a las víctimas como grupo, sin dirigirse a los verdaderos daños sufridos por
las colectividades y grupos.
Por lo tanto, los bienes objeto de la reparación, consistirán en las herramientas y propuestas para el restablecimiento de los derechos vulnerados y la reparación de los daños ocasionados; en tanto que el sujeto beneficiario será un
sujeto colectivo ya sean comunidades, grupos u organizaciones.
“La noción de víctima está necesariamente vinculada a la definición de violaciones de los Derechos Humanos o crímenes o conductas reprochables.
Para delimitar los contornos de la definición de víctima es necesario preguntarse: ¿víctima de qué? La definición de las violaciones de los Derechos
Humanos o de los crímenes que dan lugar a reparación en el marco de un
programa administrativo obedece a las particularidades de la represión o
la guerra de que se trate, al poder que puedan ejercer distintos actores de la
sociedad y a consideraciones políticas sobre disponibilidad presupuestal.”6
De acuerdo con lo anterior, se deberán aclarar dos elementos a tener en
cuenta en la reparación colectiva; quiénes son los sujetos beneficiarios y cuáles son los daños a reparar.
Sujeto a reparar
Con el desarrollo conceptual de los Derechos Humanos colectivos o de tercera generación, se viene a superar la percepción individualista del mismo,
con el concepto de sujeto colectivo, que frente a una violación de sus derechos deberá ser reparado, existiendo algunas dificultades para vincular este
concepto con la reparación. Es por ello, que se parte de identificar quién es
sujeto colectivo para luego definir qué sujetos colectivos son víctimas y, por
tanto, objetos de reparación colectiva. En este sentido Chacón (2010) señala:
5 ICTJ. INFORME DE RABAT. Disponible en: http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Morocco-Reparations-Report-2009-Spanish.pdf . Acceso en 12 de agosto de 2014.
6 Díaz, Catalina. Óp. Cit. Pág. 149
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
“Los sujetos colectivos son aquellos grupos de individuos en los que los
fines e intereses van más allá de los de cada uno de los individuos que conforman el sujeto colectivo. Se origina así una voluntad y un interés que
nacen y se sustentan en la voluntad y el interés de los individuos que integran el grupo.”
Encontramos aquí dos elementos que definen a los sujetos colectivos, según
Corporación AVRE, (2008), la voluntad y el interés común, que se presenta
como diferente de la voluntad a interés de los miembros de dicho colectivo.
Pero más allá de los términos jurídicos “Las comunidades, las organizaciones y
los sectores sociales, comparten apuestas conjuntas que dan cuenta de proyectos de vida colectivos asociados a la expresión de intereses compartidos, sobre
la base de los cuales se construye identidad y sentido de pertenencia.”
De allí que se deba reconocer la existencia de un proceso identitario al interior del grupo, en el que sus miembros se reconocen como parte del mismo.
Además de lo anterior, encontramos aquí otro elemento: la preexistencia del
grupo a efectos de identificar los daños, dado que la victimización se produce
sobre un sujeto colectivo ya existente, y la reparación, por tanto, debe dirigirse a ese grupo y no a uno que se organice con posterioridad, aunque sus
miembros sean los mismos.
Por lo tanto, tenemos cuatro elementos que identifican al sujeto colectivo a
efectos de la reparación:
Identidad común
Voluntad común
Intereses comunes y,
Preexistencia a la violación.
Por su parte, la Corporación AVRE, (2008), para el caso colombiano presenta
cuatro factores a tener en cuenta cuando se trata de identificar al sujeto colectivo:
“En el marco de la violencia sociopolítica y el conflicto armado, hablar de
víctimas colectivas nos remite a aproximarnos a la situación de discriminación, exclusión, marginalidad y estigmatización a la que se ven sometidos en Colombia determinados sectores y grupos sociales en razón de:
Su identidad étnica, racial y cultural (las comunidades indígenas y afrodescendientes, entre otros);
Sus convicciones ideológicas y su quehacer político (los opositores políticos, los sindicalistas, los líderes sociales, los objetores de conciencia, los
defensores de Derechos Humanos);
Sus condiciones socioeconómicas y su ubicación geográfica (las comunidades campesinas, que viven en áreas rurales o se encuentran desplazadas en las ciudades);
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
Su identidad, orientación o preferencia sexual (las mujeres, los gays, las
lesbianas, los bisexuales y los transgeneristas).”
Encontramos en esta propuesta dos elementos; el primero, que tiene que ver
con el carácter jurídico o no del colectivo, dado que no se necesitaría que el
mismo estuviese reconocido como persona jurídica, es el caso de las comunidades campesinas. Y el segundo, que vincularía al colectivo a reparar por las
condiciones de exclusión y marginación que son la causa de la victimización
y que generan un impacto desproporcionado del mismo, como es el caso de las
mujeres, la comunidad LGBTI, etc., que debido a patrones culturales estructurales han sufrido la violencia debido a la pretensión de imponer un modelo
de sociedad homogenizado, y que, por tanto, merecen que se visibilicen sus
especiales circunstancias y se les repare por dicho daño, independientemente
que estén constituidos en un grupo. Es por ello que Díaz, (2009) afirma que:
“Cuando preexiste un sujeto colectivo, puede razonablemente considerárselo como víctima si hubo: violación de derechos colectivos o violación masiva o sistemática de derechos individuales de sus miembros
o violación de derechos individuales con graves impactos colectivos,
como el asesinato, la desaparición o la tortura de autoridades políticas,
administrativas y religiosas tradicionales.”
Lo que nos deja claro que el concepto de víctimas colectivas no solo responde
a la masividad de la violación sino a los efectos colectivos del daño causado,
como podría suceder en el asesinato de un líder de una comunidad indígena,
en el que el ataque se dirige por su condición de tal y con la finalidad de debilitar al grupo, por lo que no solo la víctima directa resulta perjudicada, sino
todo el grupo al cual pertenecía.
Daño colectivo
Son todas aquellas afectaciones experimentadas por un grupo o comunidad
como consecuencia de la violación de Derechos Humanos de sus miembros
con la finalidad de someter o desarticular al grupo. En este sentido la Corporación AVRE, (2008), señala:
“Un daño colectivo se genera cuando un hecho de violencia sociopolítica
lesiona o pone en riesgo la identidad colectiva y el desarrollo cultural, social y político de una comunidad, organización o sector social.
(…)Es importante reconocer que la valoración de los daños no es universal
para todas las personas y colectividades; depende de sus particularidades
culturales, étnicas, políticas, generacionales y de género, de la magnitud
de los hechos violentos y del contexto en el que ocurren.”
De allí que el daño pone en riesgo los elementos que constituyen el colectivo
y que lo definen como tal, por lo que su valoración deberá tener en cuenta los
elementos diferencial de cada uno.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
De acuerdo con la Corporación AVRE, Los tipos de daños colectivos se manifiestan como:
Daños a la identidad colectiva
Daños a los liderazgos y a la participación
Daños a la dignidad y al buen nombre
Daños en la identidad cultural y en los elementos simbólicos
Ruptura de las dinámicas de relación de los colectivos
Estos daños generan impactos emocionales y cambios de referentes en los grupos
y comunidades victimizadas. Por otra parte, en consonancia con Corporación
AVRE (2008), existen dos elementos que son consustanciales al daño colectivo:
la intencionalidad del mismo y el contexto de impunidad en que se desarrolla
“Hay que añadir dos aspectos para valorar y dimensionar los daños colectivos. Por un lado, la intencionalidad de la violencia sociopolítica reflejada en los propósitos de fragmentar los procesos organizativos, generar
terror en comunidades para poder ejercer el control, destruir redes, desestimular las propuestas políticas o sociales de la organización, aislar a los
miembros, y en los casos más extremos, la desaparición o exterminio de
comunidades y organizaciones. Por otro lado, el contexto de impunidad
en que ocurren las violaciones, el cual contribuye a incrementar el dolor, a
generar nuevos daños y a intensificar los ya existentes.”
Estos elementos sobredimensionan el daño, dado que el primero indica que
toda violación colectiva se produce con una finalidad por lo que responden patrones sistemáticos de violación de Derechos Humanos, y la segunda
conduce a la revictimización en contextos en los cuales estos daños no se
visibilizan ni se les da respuestas, por que los daños se basan en esquemas
estructurales del orden político, social y económico de dichas sociedades. Lo
que viene a decir que los procesos de violencia generalizada en los que se
producen victimizaciones masivas responden a proyectos de trasformación
de la sociedades que pretenden imponer nuevos valores y formas de vida
aun a costa del supuesto sacrificio de algunos, en este sentido también se
pronuncia la Corporación AVRE:
“La intencionalidad de los crímenes masivos y sistemáticos en el contexto
de violencia sociopolítica es el fortalecimiento de modelos económicos y
políticos que aspiran a consolidarse sin tener en cuenta las aspiraciones y
necesidades de los diferentes sectores de la sociedad. En el contexto actual
del mundo globalizado, son frecuentes las prácticas violatorias de los Derechos Humanos de carácter masivo o sistemático que generan víctimas
entre las comunidades y grupos étnicos que habitan territorios ancestrales ricos en recursos naturales, y los sectores sociales que hoy se oponen
a los modelos de desarrollo basados en la expansión de las leyes del mercado internacional. Dichas prácticas se desprenden de las alianzas entre
instituciones estatales, sectores sociales que detentan el poder político y
económico, y empresas multinacionales; alianzas que, anteponiendo sus
intereses particulares a los derechos de las colectividades que se resisten
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
frente al modelo que se les quiere imponer, se benefician de las acciones
que conducen al aniquilamiento y exterminio de sus opositores.
Los daños colectivos que producen este tipo de prácticas, generalmente
son invisibilizados, dando prioridad a las políticas institucionales orientadas a reparar individualmente a las víctimas, por encima de las políticas
destinadas a reparar a las colectividades y comunidades victimizadas”7
De allí que la exigencia de la reparación colectiva se convierta en un esfuerzo
por visibilizar esas prácticas y sus responsables directos e indirectos; por lo tanto, en toda definición de daños colectivos se debe observar siempre las causas y
la intencionalidad de los mismos, enlazándose aquí con las políticas y programas sobre memoria histórica, de allí la importancia del rescate de la memoria.
Esto amplia el espectro de la reparación colectiva que ya no solo se dirige a los
grupos directamente afectados, sino que se hace necesaria para la sociedad entera afectada por estos procesos; frente a lo cual Gómez Isa, (2006) señala:
“y es que en los casos de graves violaciones de los Derechos Humanos
y violencia extrema no solo las víctimas individuales resultan dañadas,
sino que es toda la sociedad quien acaba siendo traumatizada. Es por ello
que el proceso de reparaciones no se tiene que enfocar exclusivamente en
las víctimas individuales, sino que también se tiene que dirigir al conjunto
de la sociedad, que también necesita de un proceso de reparación social.”
En este mismo sentido se pronuncia la Corporación AVRE:
“En contextos de violencia sociopolítica, las violaciones a los Derechos
Humanos y los Crímenes de Lesa Humanidad son acontecimientos que
tienen efectos colectivos en tanto que perjudican a individuos, comunidades y a la sociedad en general. No obstante, a pesar de su carácter
masivo y sistemático, en el tratamiento judicial de estos Crímenes, generalmente se asume cada hecho como “un caso individual”, obstaculizando
su comprensión como parte de un conjunto de eventos que reproducen
patrones de persecución y dinámicas de exterminio, cuya intencionalidad
es afectar núcleos humanos determinados.”8
Por lo tanto, al lado de las reparaciones individuales se debe realizar un proceso de reparación colectiva que busque superar los efectos de la violencia
no solo en los grupos, sino también en la sociedad misma.
Integralidad del proceso de reparación
Otro de los elementos que deben tenerse en cuenta frente a la reparación
colectiva es la integralidad de la misma, como ya los vimos la victimización
es un procesos complejo que afecta no solo a individuos y grupos específicos,
7 Corporación AVRE… Óp. Cit. Pág. 26.
8 Corporación AVRE… Óp. Cit. Pág. 8.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
sino que daña a la sociedad entera, de allí que la reparación debe construirse
en un proceso que encierre diferentes elementos. Gómez Isa, (2006) propone
la idea de integralidad externa e interna así:
“Un proceso de reparaciones tiene que ser integral, tanto en su vertiente
externa como interna. A la integralidad externa ya hemos hecho referencia cuando hemos analizado las interconexiones entre verdad, justicia
y reparación. Un programa de reparaciones no se concibe sin, al mismo
tiempo, avanzar en el ejercicio del derecho a la verdad y del derecho a la
justicia. La reparación no puede concebirse como un mero sustituto de la
verdad y la justicia, como en ocasiones se pretende, ya que ello equivaldría
a querer comprar el silencio y la injusticia. Por su parte la integralidad
interna hace alusión a que las diferentes medidas de reparación a las víctimas y a la sociedad tienen que ser coherentes y apoyarse mutuamente…”
La integralidad externa, tiene que ver, por tanto, con las vinculaciones de la
reparación con la verdad y la justicia en el marco de un proceso de justicia
transicional, en el que a las víctimas no solo se le debe garantizar la reparación, sino que se tiene que garantizar los derechos: a la justicia con la investigación, juzgamiento y sanción de los victimarios directos e indirectos; y a la
verdad con identificación de las causas y finalidades de que no solo generaron los hechos victimizantes, sino que sustentaron el conflicto.
Por su parte, la integralidad interna responde a las medidas que se deben
tomar para satisfacer los anhelos de reparación de cada uno de los colectivos afectados, estas medidas son las de Indemnización, Restitución, Rehabilitación, Satisfacción y garantías de no repetición ya estudiadas, pero que se
vinculan necesariamente en su contenido con las propuestas de los grupos y
comunidades de acuerdo a los daños específicos sufridos por cada una.
Elemento trasformador
La reparación en general y la reparación colectiva en particular, en el marco
de un proceso de justicia transicional, no se puede concebir como un momento especifico, sino que se constituye en un proceso político que busca la
trasformación de las paradigmas estructurales, sociales, económicos y políticos que dieron origen al periodo de conflicto o violencia, para la reconstrucción de la sociedad.
“Nos encontramos ante un proceso político que busca la reconstrucción
de la comunidad política, un nuevo equilibrio en la sociedad en el que las
víctimas sean reconocidas en su condición de víctimas y pasen a ocupar
un nuevo papel en el espacio político y social. En este sentido la reparación
pasa a formar parte de un proceso de justicia reparadora y trasformadora, una justicia que lo que pretende, en definitiva, es la plena reparación
de las víctimas y la transformación de la sociedad hacia una sociedad más
justa en que las víctimas de las violaciones del pasado ocupen su lugar.”9
9 Gómez Isa, Felipe… Óp. Cit.Pág. 35.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
Uprimny y Guzmán, (2010) han propuesto el concepto de “Reparación Trasformadora” para aplicar a sociedades que han atravesado por un conflicto
armado, y en la cual la mayor parte de la población se encuentra en situación
de pobreza y exclusión social. Dado que:
“El principio de reparación integral genera paradojas y dilemas difíciles
en sociedades que intentan saldar cuentas frente a violaciones graves y
masivas a los derechos humanos, ocurridas en regímenes autoritarios o
durante conflictos armados. Estas sociedades enfrentan también usualmente profundas desigualdades sociales y económicas y una pobreza
extrema muy extendida. (…) En términos jurídicos, es una tensión entre
el deber del Estado de reparar a las víctimas de violaciones graves a los
derechos civiles y políticos, debido a crones atroces, y el deber del estado
de satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales, en especial de
poblaciones pobres y vulnerables.”
Se identifican entonces dos aspectos de la misma: el propósito de estas reparaciones y el alcance de las mimas. El propósito consiste en que no se debería
restaurar a la víctimas a la situación de precariedad previa a la victimización, si no trasformar esas situaciones por ser injustas y por haber sido en
parte causa de la victimización, y se fundamenta en el hecho de que ciertas sociedades no han alcanzado la justicia distributiva, por lo que, aplicar el
principio restitutorio de las reparaciones, podría conducir a devolver a las
víctimas pobres a situaciones de precariedad y exclusión social, puesto que
este principio es aplicables a sociedades justas en términos distributivos.
En cuanto a su alcance, se manifiesta que las reparaciones deben estar fundadas en principios de justicia correctiva pero también en principios de justicia restaurativa, por lo que el deber de reparación integral debe entenderse
como principios o mandatos y no como reglas cerradas dado que este solo se
podrá aplicar cuando no violente los imperativos de justicia distributiva.
Considero que el concepto de reparación trasformadora por las implicaciones que tiene con la política social de estado puede llevar a confusiones, más
aún cuando hemos visto que el propio proceso de justicia transicional debe
conducir a cambios sustanciales dentro de un determinado estado:
“En este sentido, hacemos referencia a la adopción de transformaciones
que impliquen relaciones más democráticas, y con ello, la construcción
de un modelo de Estado y sociedad basado en la equidad, la justicia, la
defensa de la vida y la libertad. Dichas transformaciones, harían posible
el reconocimiento de los daños ocasionados a las víctimas y al conjunto
de la sociedad por las violaciones sistemáticas a los Derechos Humanos”10
El enfoque trasformador está implícito en los proceso de reparación colectiva, dado que los conflictos armados y las graves alteraciones del orden pú10 Corporación AVRE. Dimensión política de la reparación colectiva. Voces de memoria y dignidad, Cuaderno de Reflexión sobre Reparación Integral. Octubre de 2008. Pág. 6.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
blico no surgen de la nada, sus causas se fundamentan en unas estructuras
políticas y sociales que le dan vida. Por lo tanto, todo proceso de reparación
que se precie de ser medianamente justo debe trasformar esas realidades
para construir una sociedad más justa e igualitaria.
Conclusiones
La justicia transicional es el marco contextual en el que se desarrolla el concepto de reparación colectiva y se presenta en dos dimensiones: una de carácter
judicial que privilegia la investigación de los hechos ocurridos y la imputación
de responsabilidades a los perpetradores, y una dimensión política que integra
una serie de procesos que conducen a la trasformación social e institucional
de los estados. En este proceso los diferentes gobiernos implementan medidas
tales como: Comisiones de la Verdad, Programas de reparación; acciones penales; y diferentes reformas institucionales, que pretenden la satisfacción de los
derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.
Por lo tanto, la justicia transicional se conforma como un proceso jurídico y
político en el que el que se pretenden lograr a través de diversos mecanismos
e instrumentos excepcionales, la trasformación de las estructuras socio-políticas que fueron causa de conflictos y tensiones y que se presenta como
respuesta a las graves, masivas y sistemáticas violaciones de Derechos Humanos para la que los procesos y normas ordinarias tanto nacionales como
internacionales no tienen respuestas adecuadas.
Es en el marco de estos procesos en lo que se produce la necesidad, debido
a la magnitud de los daños experimentados, de establecer mecanismos que
tiendan a satisfacer los derechos a la indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición para los grupos, comunidades y la sociedad misma que se han visto afectados como consecuencia de la
magnitud y masificación de las violaciones; esto es, desarrollar herramientas
para las reparaciones colectivas.
Cuando hablamos de reparación colectiva, hablamos de realidades que
desbordan los estándares tradicionales del derecho a la reparación: ante la
alegada imposibilidad de los estados de reparar individualmente a grandes
números de personas y la necesidad de visibilizar el impacto en los grupos
y en la sociedad de periodos de violencia, de allí que la idea de reparación
colectiva se presente como necesaria en el marco de lo que se entiende como
justicia transicional.
Del análisis de algunos de los casos de países que han establecido proceso de
justicia transicional y en lo que se han recomendado medidas de reparación
colectivas, encontramos que esta es presentada y utilizada como una herramienta que gira en torno a dos ideas:
Permite homogenizar las medidas de reparación individual para evitar los
costos de una reparación integral a las víctimas
236
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Mary Cruz Ortega Hernandez
Su contenido es presentado como medidas de asistencia social, que se aprovechan de la situación de marginación tradicional de las comunidades victimizadas para entregar estas medidas como reparación.
Sin embargo, la reparación colectiva no puede ser utilizada para salvar la
responsabilidad del Estado de reparar, de allí que la definición de su contenido y elementos permite crear una herramienta para la exigibilidad de ese
derecho en toda su plenitud.
Bibliografía
BERISTAÍN, Carlos Martín. Diálogos sobre la reparación: Qué reparar en los
casos de violaciones de derechos humanos. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 2010.
BONET PÉREZ, Jordi; ALIJA FERNÁNDEZ, Rosa Ana, Impunidad, Derechos
Humanos y justicia transicional, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos Núm. 53, Bilbao, Universidad Deusto, 2009.
CHACÓN BELALCAZAR, Ángela Andrea. Alcances De La Reparación Colectiva. Defensoría del pueblo. Colombia. 2010.
Corporación AVRE. Dimensión política de la reparación colectiva. Voces de
memoria y dignidad/Cuaderno de Reflexión sobre Reparación Integral.
Octubre de 2008.
DÍAZ, Catalina, “La Reparación Colectiva: Problemas Conceptuales En Perspectiva Comparada.” Reparar En Colombia: Los Dilemas En Contextos De
Conflicto, Violencia y Exclusión. ICTJ, 2009.RABAT.
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Aprobado
el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal
Internacional. Distr. General A/CONF.183/9. Entró en vigor el 1º de julio
de 2002.
GÓMEZ ISA, FELIPE. El Derecho a la Memoria. Alberdania, 2006.
ICTJ. INFORME DE RABAT. Disponible en: <http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Morocco-Reparations-Report-2009-Spanish.pdf>. Acceso en 12
de agosto de 2014.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos Del Estado De Derecho Para Sociedades Que Han
Salido De Un Conflicto, Iniciativas De Enjuiciamiento. Naciones Unidas,
New York. Ginebra, 2006.
UPRIMNY YEPES, Rodrigo; GUZMÁN RODRÍGUEZ, Diana Esther. En búsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparacioESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
237
La Reparación Colectiva, complejidades y potencialidades de su conceptualización
nes en contextos transicionales, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. Pontificia Universidad Javeriana. Colombia,
2010.
238
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad
de una memoria jurídica para el Postconflicto
Edimer la torre1
Resumen
El trabajo realiza una revisión preliminar del contexto histórico y teórico en el cual surgen los
estudios sobre la memoria, desde un análisis jurídico y socio-jurídico se indaga la ausencia del
concepto de memoria jurídica en las grandes construcciones teóricas sobre la justicia, finaliza
el autor señalando la imperiosa necesidad de excavar la memoria de las víctimas del conflicto
en Colombia desde lo jurídico-político.
Palabras claves: memoria, memoria jurídica, víctimas, anamnesis, sociología de la memoria.
Abstract
The work makes a preliminary review of the historical and theoretical context in which
memory studies arise from a legal and socio-legal analysis, the concepts of legal memory explores the major theoretical constructs about justice, he ends pointing author urgent need to
dig the memory of the victims of the conflict in Colombia since the legal and political.
Keywords: memory, memory legal, victims, history, sociology of memory
Introducción
Edith: Los mataron fuera del pueblo, pero nosotros sentimos los tiros. A
una parte la tenían encerrada en el puesto de salud, y a nosotros nos tenían
en la iglesia con candado, cuando ya salimos de ahí fue porque el compadre Carlos Calvo le metió el pie a la iglesia y sacó la argolla esa donde iba
el candado y así fue cuando ellos dijeron: ¡no ya se fueron, vamos a ver
qué pasó!, fue cuando comenzamos a ver los muertos. Tenían tiros en la
cabeza, los cogían así desde las piernas hasta a muchos –los regaban de tiros-. Ese día había bautizos aquí, había bastantes bautizos, y había fiesta.
Carmen, la promotora de salud, ella estaba bautizando un hijo también, sí
un hijo de ella también, y ella cuando estábamos dentro de la iglesia, preguntaron, que quién era la promotora de salud, y ella enseguida hizo así y
la llamaron, a ella la mataron en todo el colegio. La quemaron con acido de
batería en la cara y luego le echaron la olla del sancocho hirviendo en el
cuerpo. Ácido fue lo que le echaron, cuando le quitaron el vestido se le veía
la piel, ella tenía un vestido. Ellos quemaron las casas, 20 casas, porque
nosotros cuando salimos de la iglesia no veíamos del humo de las casas
que allá junto al puesto de salud quemaron 2, acá quemaron otras 2, y pa
Doctor en Sociología Jurídica egresado de la Facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia. Es director de investigación e innovación de la Universidad
Sergio Arboleda, Sede Santa Marta, de igual forma, es líder del grupo de investigación
Joaquín Aarón de la Universidad Sergio Arboleda seccional Santa Marta, clasificado en la
reciente convocatoria de Colciencias en la categoría A.
1
Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una memoria jurídica para el Postconflicto
acá quemaron otras, y pa allá quemaron otras. No, si lo más bueno es que
yo vengo para acá, y cuando ellos vinieron en un carro que era así llantón,
cuando yo vi las llantas yo dije: ¡Ay Dios mío nos están esperando, allá en
la casa!, yo no quería entrar acá, entonces unos señores que los sacaron
de las casas que iban a quemar, ellos los tenían sentados en un palito que
estaba ahí vea, entonces ellos me dijeron: yo venía pa acá y me devolví,
cuando me devolví ellos me dijeron, el difunto Ángel con la difunta Candelaria, que eran 2 viejitos, entonces ellos me dijeron: ¿tú vas para la casa?
yo le dije ¡sí!, pero no quiero llegar porque me parece que están allá; y me
dijeron: no mija ve, ya ellos fueron y cogieron lo que quisieron en tu casa
y se marcharon. Yo digo que fue por eso, a la promotora ella le dieron un
tiro en toda la frente. Ella se recostó a la pared del colegio y quedó la pared
toda llena de sangre. Porque ella como que se pasó la mano por la frente y
las manos estaban pintadas llenas de sangre en las paredes. Toda la llenó
de sangre, no ve que el colegio va así por toda la calle, entonces ella como
que iba por todo el sardinel y cuando vio los muertos se resistió, ahí fue
donde le dieron. Y eso que a esta historia le falta bastante. Uf, eso le falta
bastante, es que imagínese ellos vienen aquí a las 11, y se van casi como a
las 3 ¿verdad? como a las 3 de la tarde, fue que ya ellos se fueron, que ya
prendieron las casas, y ahí en ese grupo vinieron 2 mujeres, ellas eran las
que dirigían. Lo que más me dolió es que cuando el pueblo ardía en llamas
y todos estábamos saliendo con lo poco que teníamos en las manos, uno
de ellos me preguntó el nombre del pueblo. Yo le dijo Playón de Orozco,
el me miro y dijo mierda nos equivocamos este no era el pueblo. (Latorre,
2012, p. 123).
Estos fragmentos de una entrevista realizada a una sobreviviente que presenció la masacre paramilitar acaecida en Playón de Orozco, corregimiento
del municipio El Piñón, nos evidencian una memoria que lucha por mantenerse frente al predominio de la memoria hegemónica que durante mucho
tiempo han preservado los grupos de poder en Colombia. Solo entre 1958 y
2012, según el grupo de Memoria Histórica en Colombia (2013), 220.000 mil
muertes violentas son producto del conflicto armado. El 80% de esta cifra
son civiles desarmados que padecieron el rigor de una guerra en la cual nunca pudieron tomar partido. Durante cinco décadas murieron en promedio 11
personas por consecuencias directas de la guerra. Lo triste de esto es que los
civiles en medio del conflicto armado eran vistos como prolongaciones del
enemigo, se aplicaba ‘si no estás conmigo estás contra mí’.
El conflicto que padecemos también es un conflicto de memorias y una lucha de narraciones, muchas de estas de baja intensidad como la de El Playón
de Orozco que no alcanzan a repercutir en los relatos nacionales y que tienen
que luchar contra los grandes metarrelatos mediáticos que endiosan a los
victimarios. En un país como el nuestro la memoria es dúctil y en ocasiones
altamente afectada por una pasión de olvido. La necesidad de olvidar, pero
también la necesidad de reescribir la historia donde los vencedores pueden
redefinir sus gestas al amparo de los relatos telegénicos, Omar Rincón lo
plantea de esta forma:
240
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Edimer la torre
“El conflicto colombiano es, también, un duelo de relatos. Por ahora, han
ganado los testimonios del Estado, los victimarios, los medios de comunicación y la academia. Por ahora, las historias del país de la dignidad
del no-guerrero, del sujeto colectivo que ha sobrevivido en medio de la
guerra, del sobreviviente que ha enfatizado su rol como ciudadano por
encima del guerrero, no han llegado a ser parte del gran relato nacional
de la violencia”.
Solo en la medida en que logremos incorporar el relato de las víctimas sobrevivientes de la violencia, al gran metarrelato nacional, podremos generar
mecanismos reales de reparación y de trascendencia del conflicto, lograremos posibilitar ámbitos institucionales serios que permitan a las víctimas
empoderarse e iniciar y consolidar el camino de la justicia restaurativa. En
esta ponencia esbozaré de forma general el problema que implica abordar
una revisión del concepto de memoria jurídica en la dimensión de una justicia anamnética.
1. Aproximación general a los estudios de la memoria
Cuando ya el Siglo XIX anunciaba su fin, Federico Nietzsche, en una advertencia frecuentemente citada por autores actuales de trabajos sobre memoria, señalaba la importancia de olvidar. “Olvidar para poder empezar de
nuevo, para liberarse de todas esas fuerzas del pasado que constriñen, que
minimizan, que reducen”. Sin embargo, pocos años más tarde y aún antes de
que el Siglo feneciera, cuando se dejaron ver los resquebrajamientos decisivos de los equilibrios tradicionales, en particular el hundimiento del mundo
rural, “la memoria hace su aparición en el centro de la reflexión filosófica
con Bergson, en el centro de la personalidad psíquica con Freud, y en el centro de la literatura autobiográfica con Proust” (Nora, 2005).
La preocupación por la memoria no ha sido, entonces, constante en el tiempo. Han existido momentos en los cuales la sociedad se ha ocupado en recordar y momentos en los cuales no lo ha hecho. Lo que sí aparece como una
constante, al menos en la historia reciente, es que a momentos de ruptura y
de conflicto les sucedan épocas de preocupación por la memoria. Ello porque
frente a las consecuencias de los acontecimientos destructivos o violentos
que tales momentos enmarcan, se erige la memoria como recurso para hacer
valer como actuales las injusticias del pasado y mantener vivo el derecho a
la justicia de quienes han padecido la injusticia, esto es, el derecho de las víctimas, de los tradicionalmente excluidos, de los aplazados históricos (Reyes
Mate, 2003, p.183).
Esta perspectiva la podemos resumir en las afirmaciones de Matas Morell
(2010, p. 77):
“La recuperación de la memoria histórica se ha convertido en una cuestión de interés público y son muchas las personas que consideran que Europa se halla sumida en la «era de la memoria» (Rodrigo, 2006: 394). El
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
241
Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una memoria jurídica para el Postconflicto
debate en torno a la memoria ha adquirido unas dimensiones públicas y
se dice que el propio término de «memoria» se usa de forma tan excesiva
que ha ido perdiendo significado a la vez que ha ganado poder teórico (Erice, 2006). … De momento nos interesa señalar que en la historiografía, el
asociacionismo cívico, los medios de comunicación y en los partidos políticos la cuestión de la memoria se ha convertido en un hito por el que se
ven obligados a pasar”.
En principio, la memoria es individual y subjetiva, puesto que sobre el individuo y sólo sobre él pesa en definitiva la coacción de la memoria, de manera
insistente al mismo tiempo que indiferenciada. La memoria no estaría en
ninguna parte si una consciencia individual, por medio de una decisión solitaria, no aceptara hacerse cargo de ella. Ahora bien; no todos los individuos
recuerdan de la misma manera. Existen distintas formas de memoria, distintos modos de recordar el pasado. Para quien ha sido víctima de la violencia,
la memoria es, necesariamente, traumática. Es sentida como un peso doloroso de un pasado cercano sobre el presente.
¿Será posible que mire con esperanza el futuro, luego de los hechos y sus
consecuencias? Sin duda, la evocación o representación actual de los acontecimientos pasados constituye un valioso recurso para hallar una respuesta
positiva al anterior interrogante. Sin embargo, más allá de la evocación se
encuentra la necesidad de hallar el significado o sentido de lo sucedido, para
lo cual se requiere que el individuo racionalice, asimile, lo acontecido y dicha
racionalización debe hacerla desde el presente. En este sentido, debe hacer
de su pasado un efecto de su presente.
Por tanto, la memoria no puede estar anclada en el pasado, no puede ser conservativa. Es cierto que la memoria conlleva a una narración de los hechos
del pasado, pero éstos deben ser vistos desde el presente, tomando distancia
del pasado de una manera valorativa y crítica. La memoria no debe reducirse a un mero sentimiento; debe ser pensamiento y pensamiento crítico. La
memoria debe ser reconstructiva. No todas las víctimas de la violencia de
nuestro conflicto aplican la memoria reconstructiva. Para algunas la memoria sigue siendo una huella, un síntoma inconsciente del pasado que se manifiesta en el presente, que lo perturba, lo posee. Ellas se han quedado con la
tragedia en su memoria y siguen viviéndola de alguna forma.
La idea de un pasado violento que persigue a la víctima y que se convierte
en injusticia queda bien explicitado en la cita de Beatriz Sarlo (2011, p. 39)
cuándo explica la concepción de memoria en el pensador Walter Benjamin:
“Pensando en Proust, Benjamin escribió estas líneas que se refieren también a él mismo: “Quien alguna vez comenzó a abrir el abanico de la memoria no alcanza jamás el fin de sus segmentos; ninguna imagen lo satisface, porque ha descubierto que puede desplegarse y que la verdad reside
entre sus pliegues”. Dos obsesiones están igualmente presentes en la cita:
el camino infinito que se abre con una pregunta sobre el pasado y la bús242
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Edimer la torre
queda de un contenido de verdad estético, filosófico, biográfico a lo largo
de este recorrido”.
De ahí que otras personas, en cambio, miren su experiencia trágica como un
episodio que, aunque doloroso, saben que pertenece al pasado y lo re-significan desde su presente. La memoria es, para ellas, una evocación del pasado, una selección consciente del pasado en el presente, un pasado traído al
presente pero sabido como ausente. Bien puede afirmarse que ellas, desde el
presente, tienen una comprensión crítica del pasado.
Si bien se sostiene que en principio la memoria es individual y subjetiva, en
cuanto que la coacción de ésta pesa sobre el individuo, la memoria ha de
hacerse social, por cuanto los hechos que han afectado a las personas individualmente y son el objeto de su recuerdo, son hechos cuyas causas y consecuencias reales competen a la sociedad en la cual tales hechos se suceden.
Es cierto que los hechos de violencia perpetrados en el marco del conflicto,
en el país, involucran de manera directa a unos individuos, ya sea como
víctimas o como victimarios, pero implican a toda la sociedad. A todos nos
es concerniente.
Ahora bien; construir historia a partir de la memoria de las víctimas obedece
a un imperativo, a una necesidad. Aquella que Walter Benjamin nos devela
al afirmar que “la construcción histórica se consagra a la memoria de los que
no tienen nombre”. (Benjamin, 2010) Ellos son, en nuestro caso concreto, los
miles de hombres y mujeres que han sufrido los efectos de la violencia desatada en el marco del conflicto armado, pero permanecen en el anonimato,
son invisibles, a diferencia de los victimarios, a quienes los medios de comunicación masiva les dan una alta presencia en los relatos telegénicos (hay
una gran variedad de novelas que mitologizan a los generadores de violencia
en Colombia).
Lo que caracteriza a las víctimas de violaciones de derechos humanos es el
hecho de recibir una violencia inmerecida, el hecho de sufrir los rigores del
conflicto sin hacer parte de él. Y lo que los invisibiliza es el no reconocimiento del significado del sufrimiento que se les ha causado. Visibilizar a
las víctimas, reconocer el significado de su sufrimiento, implica darles voz
no solamente para que den un punto de vista que venga a sumarse a otros
ya existentes, sino para que su visión sea reconocida como la historia misma
de lo acontecido. Invocamos aquí el principio propuesto por Adorno, según
el cual “hacer hablar al sufrimiento es la condición de toda verdad” (Mate,
2003, p. 90).
Dos son los efectos de la memoria que se han querido destacar en este trabajo. En primer lugar, la racionalización por parte de cada una de las víctimas, en cuanto individuo, de los hechos traumáticos, con el fin de ganar
comprensión de los mismos y poderlos encarar como hechos del pasado. En
segundo lugar, el testimonio o la denuncia, si se quiere, para que las víctimas
puedan introducir sus recuerdos en el ámbito social y el significado de su
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
243
Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una memoria jurídica para el Postconflicto
sufrimiento pueda ser reconocido por el conjunto de la sociedad para que
ésta los asuma como parte de su devenir histórico. Sólo mediante este doble
efecto de la memoria, quienes sufrieron las consecuencias de los hechos violentos podrán tener comprensión de los mismos y la sociedad podrá evitar
su repetición. En la memoria de las víctimas se encuentra, por tanto, no sólo
la comprensión del pasado, sino también, y principalmente, el compromiso
de la sociedad de poner fin a las injusticias infligidas a quienes han sufrido
los efectos de la violencia.
Ahora definamos operacional e hipoteticamente desde la sociología jurídica
el concepto de memoria jurídica.
2. La Escuela de Frankfurt: el olvido como injusticia y la memoria como
reconstrucción y resarcimiento
La anamnesis es un concepto clave en la filosofía platónica, presupone que el
alma sensible recupera su esencia con el recuerdo y se comunica con la idea
eterna e inamovible de la verdad, no disfrazada por el mundo de los sentidos.
La anamnesis, el evocar, la reminiscencia, el presentificar, es un proceso final
al cual se llega con la ayuda de la dialéctica (Platón, 1998, p. 639):
“Porque nunca el alma que no haya visto la verdad puede tomar figura
humana. Conviene que, en efecto, el hombre se dé cuenta de lo que le dicen las ideas, yendo de muchas sensaciones a aquello que se concentra en
el pensamiento. Esto es, por cierto, la reminiscencia de lo que vio, en otro
tiempo, nuestra alma, cuando iba de camino con la divinidad, mirando
desde lo alto a lo que ahora decimos que es, y alzando la cabeza a lo que es
en realidad”.
A pesar de la fuerza del concepto de la idea Platónica del alma, al elaborar su
planteamiento sobre la idea de justicia, no se tiene en cuenta el poder del recuerdo para la transformación proactiva de la realidad. No hay una convergencia en estas dos categorías conceptuales, la memoria y lo jurídico no se
entrecruzan. En la Republica Platónica se expulsa a los poetas, pero también
se expulsa el recuerdo y su capacidad transformadora.
A pesar del papel que cumple la memoria en el encumbramiento del ser desde lo filosófico y de que esta sea motivo de estudio en todos los momentos
históricos del pensamiento, es extraño que al revisar las teorías de la justicia
de autores clásicos y contemporáneos, o de autores que hoy por hoy son la
base del debate filosófico sobre una teoría de la justicia tales como Rawls, Habermas, Dworkin, se note una ausencia, pareciese que se hubiera dejado de
lado el papel de la memoria y que no se asumiera la necesidad de la memoria
como una categoría política, el debate sobre el rol de la memoria se arroja al
olvido y se posterga, en esta gran deliberación académica.
La falta de tener en cuenta la relación entre memoria y justicia sobre todo en
las concepciones de teorías de la justicia que dominan el ámbito académico,
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Edimer la torre
demuestra la imperativa necesidad de vincular estas dos categorías, dado
que ellas están íntimamente correlacionadas tal y como lo afirma Zamora y
Mate (2011, p. 5-6):
“… hemos podido comprobar que existe una estrecha relación entre olvido
e injusticia, bien porque la injusticia reconoce en el olvido su mejor aliado
y busca imponerlo como la culminación de sí misma, bien porque el olvido
viene a confirmar y sancionar la injusticia, por más que sea recomendada
por quienes se proclaman a sí mismos defensores de la justicia…Evidentemente, recordar no es traer a la memoria un acontecimiento pasado, sino
reconocer la actualidad de la injusticia pasada. Por eso memoria y justicia
van juntas. Pero ¿Cómo concebir la política si pesa sobre ella una deuda
que dura mientras no se salde? ¿Por qué las teorías clásicas de la justicia,
la de Aristóteles, Platón, Rousseau o Habermas y Rawls no quieren saber nada del pasado? ¿Por qué el derecho ha construido figuras de olvido
como la amnistía, la prescripción o la no retroactividad de la ley? ¿Es la
memoria una categoría política o solo una moral? No caben ante este tipo
de preguntas respuestas circunstanciales”.
La justicia se hace como tal, cuando logra saldar las deudas del pasado y se
erige como opción cuando cierra el pasado. La idea de injusticia sobrevive
gracias a la debilidad del Estado y a la ineficacia simbólica de la norma. Una
forma de iniciar el experimentalismo jurídico (Puga, 2012), es decir, un ámbito de cooperación entre ciudadanía y Estado, mediado por el litigio público,
se puede lograr reificando el pasado como principio de la justicia.
A lo que apunto cuando me refiero a una justicia anamnética dentro de la
categoría propuesta por Puga (2012) sobre experimentalismo jurídico, es a
la reconstrucción del yo y del tú sobre la base de la interpelación y del reconocimiento del otro. Es una apología de la singularidad del que sufre, en ese
sentido va la idea de Zamora y Mate (2011, p.31-32):
“Se entiende que la interpelación derivada de una singularidad herida no
pueda ser resarcida (no hay posibilidad humana), pero puede provocar en
el yo una atención absoluta absorbente: organizar mi vida en función de
esa interpelación. Esto encajaría con la idea que hemos visto en Benjamin,
a saber, la justicia no como consenso, sino como interpelación o responsabilidad… … es decir, que además del Yo y del Tú, recuerde que hay junto
al Tú otros Tús que reclaman atención, de ahí que haya otros Yoes que
también son reclamados por el mismo Tú, sin olvidar que mi Tú no solo me
interpela a mí sino que también él tiene que responder de otros tús”.
Por ende, la memoria jurídica se puede definir como la inserción de la justicia y sus gramáticas en las grandes representaciones colectivas de los grupos
sociales para dotarlos de cohesión y de centros normativos afincados en el
padecimiento de una injusticia y que este viabilice hipotéticamente el resarcimiento de la misma con base al reconocimiento interpersonal.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una memoria jurídica para el Postconflicto
La Escuela de Frankfurt, traslada algunos presupuesto marxistas fusionados
con teóricos como Freud y Weber para explicar críticamente cómo las grandes fuerzas de la racionalización afectaban las relaciones humanas, generaban
alienación y preservaban las estructuras de dominación propias del capitalismo hegemónico. A la escuela crítica le preocupa como la distracción mediática
del consumo convierte la comida en gastronomía, la sexualidad en erotismo,
el consumo en religión, enjaulando al ser humano: cosifica al ser humano, extraviándolo, alienándolo a través de las industrias culturales. En esta esfera de
pensamiento el centro del estudio deja de ser la conducta, se traslada al análisis de la dominación intelectual y de relaciones de clase, particularmente se
centra en el olvido como forma manifiesta de esa dominación.
Los mecanismos sutiles, dulces, placenteros como las industrias culturales,
alienan al individuo y, por lo tanto, se configuran como el objetivo central de
análisis en el paradigma crítico, la escuela ve como el sol negro de la modernidad, es decir, la instauración de la técnica y la muerte de lo humano, va tomada de la mano con la soledad de las masas y el ascenso de la personalidad
autoritaria. El olvido y la negación de la memoria como su principal aliado,
se instauran como los principales fenómenos que hacen posible la pervivencia de la injusticia. Wiggershaus (2011, p. 15) aclara esta posición frente a las
pretensiones de justicia de la Escuela de Frankfurt:
“El marxismo se convirtió sobre todo en una inspiración para ellos en la
medida en que estaba centrado en esta experiencia. Solamente para Horkheimer (y sólo más tarde para Benjamin y aun más tarde para Marcuse),
la indignación por la injusticia que se cometían con los explotados y los
humillados constituyó un aguijón esencial del pensamiento… El hecho de
que en la sociedad burguesa capitalista no fuera posible una acción racional, responsabilizada frente a la generalidad, calculable en sus consecuencias para dicha generalidad, y que incluso un individuo privilegiado y la
sociedad estuvieran enajenados el uno respecto de la otra… La tarea común era proporcionar una teoría de la sociedad en su conjunto, una teoría
de la época presente, que tuviera como objeto a los seres humanos como
los productores de sus formas históricas, pero precisamente de formas de
vida que estaban enajenadas de ellos”.
Partiendo de los presupuestos anteriores el autor que retoma esta experiencia de injusticia y dolor por el pasado de humillación y exclusión es el pensador Walter Benjamin (2010). Para este pensador la justicia es la visibilización
del daño causado, la justicia es la materialización del bien, es lograr un mundo de bien y para ello se hace valioso hallar el lugar que cada sujeto ocupa en
la tarea de hacer del mundo un lugar de bien.
Matas Morell explicita de forma amplia el concepto de memoria y su relación con el concepto de justicia en Benjamin (Matas Morell, 2010, p. 83):
“Para Benjamin la memoria es como la hermenéutica, pero aplicada a la
vida y no a los textos. Memoria es leer la historia como un texto. La her246
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Edimer la torre
menéutica se aplica normalmente a un texto, no a la vida. Ahora se trata,
pues, de leer la vida como si fuera un texto. La memoria se plantea leer la
parte no escrita del texto de la vida, es decir, se ocupa no del pasado que
fue y sigue siendo, sino del pasado que sólo fue y del que ya no hay rastro.
En este sentido se puede decir que se ocupa no de los hechos (eso es cosa de
la historia), sino de los no-hechos. Así, para la hermenéutica Benjaminiana declarar in-significante lo que ya no es porque fracasó es, de entrada,
una torpeza metodológica, pero también una injusticia porque ese juicio
(de in-significancia) cancela el derecho de la víctima a que se reconozca la
significación de la injusticia cometida y, por tanto, que se le haga justicia.
Con esto, memoria y justicia son sinónimos, igual que olvido e injusticia”.
En este orden de ideas la labor de la justicia es visibilizar lo oculto, lo aplazado, lo excluido lo que no aparece en los discursos de los vencedores, en la
conformación de los grandes relatos construidos de y desde los vencedores,
esos relatos que hegemónicamente excluyen el punto de vista del aplazado
histórico. El análisis del concepto de memoria en Benjamín obligatoriamente nos lleva al concepto de justicia y su antítesis que subraya Benjamin es el
de la injusticia padecida históricamente (Zamora y Mate, 2011, p. 31):
“Para Benjamín la injusticia es reducción del otro a objeto, de la escucha a
visión, del nombre al juicio, de la experiencia a concepto, del mundo a instrumento. Para los modernos, el problema de la justicia es la desigualdad,
la pérdida de una igualdad debida, natural. Desde estas premisas caben
dos modelos de justicia: si la injusticia es ruptura de una igualdad dada,
es decir, debida, entonces la justicia consistirá en restablecer el equilibrio.
Las claves serán simetría, consenso, acuerdo, contrato. Pero si la injusticia
es vista como negación del otro, de su voz, de sus preguntas, la clave será
interpelación, ruptura del orden existente, responsabilidad”.
La restauración del equilibrio y la interpelación juega un papel en la concepción del tiempo de Benjamin. En esta concepción el ángel de la historia debe
mirar al pasado, ya que este es la base de la interpelación y con ella surge el
reconocimiento, la intersubjetividad, el equilibrio. El presente, lejos de ser
un momento perturbado por el pasado, es más bien el momento desde el cual
el pasado es comprendido y re-significado.
La idea de presente que comprende lo pasado, responde al criterio de Walter
Benjamin (2010), según el cual el presente es el “instante del alumbramiento
del pasado”. Zamora y Mate precisan este encuentro basado en la anamnesis
(2011, p. 263):
“La noción misma de justicia entraña entonces la suposición de una deuda por cubrir, de una herida en lo pasado, la injusticia, que reclama su
sutura en el presente, la justicia. Hacer justicia, por lo tanto, es clausurar el tiempo: hacer justicia, estrictamente, es hacerle justicia al tiempo,
a tiempo, con el tiempo y desde el tiempo. Es más: justicia es entonces rememoración. Recuerdo de lo que quedó impune, actualización del olvido.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Los Derechos Humanos en Colombia: la necesidad de una memoria jurídica para el Postconflicto
La justicia como anamnesis. De tal modo que hacer justicia es actualizar
ese olvido, hacerlo presente y desactivarlo, impedir que la herida quede
abierta y sea presa del tiempo”.
Es bueno en este aparte señalar la importancia del reconocimiento, tanto del
sujeto que padece la injusticia como de los demás sujetos que rodean al padecido. Este reconocimiento solo se logra mediante el papel del recuerdo. Es
necesario clarificar que memoria y recuerdo en Benjamin son dos elementos
diferentes. Para él la memoria tiende a conservar, el recuerdo a perturbar. La
memoria debe por lo tanto ser un vehículo para la evocación: “la memoria no
es un instrumento para la exploración del pasado, sino solamente su medio…
…quien intenta acercarse a su propio pasado sepultado tiene que comportarse como un hombre que excava (Benjamin, 1992, p. 118)”.
Conclusión
La escombrera en Medellín es el lugar donde posiblemente estén los cuerpos sin vida de más de 300 personas víctimas de desapariciones forzosas.
Después de una férrea batalla legal, finalmente, el Estado decidió iniciar el
proceso de excavación e identificación de las personas que están en la considerada fosa común mas grande de Colombia. La tarea de desenterrar la memoria en Colombia apenas inicia, la categoría de memoria jurídica ayudaría
a viabilizar y empoderar comunidades y ante todo a resarcir con la fuerza de
la justicia la importancia simbólica del derecho, obviamente, trascendiendo
el símbolo e instaurándolo en nuestras significaciones sociales para dotarnos
de la cohesión necesaria para enfrentar juntos el camino del postconflicto.
Finamente, a manera de despedida recordar las enseñanzas de una película, Vals Con Bashir, el protagonista, un ex solado israelita lucha denodadamente contra sus pesadillas en las cuales aparecen perros negros que lo
persiguen en la angustia onírica de sus noches infinitas. Para evitarlas un
psicólogo le recomienda que debe iniciar la búsqueda de lo que olvidó. Creo
que la metáfora es perfecta, los colombianos aun seguimos angustiados por
perros negros que nos persiguen en una oscuridad que pareciera no acabar.
Es necesario desenterrar el pasado y armonizar las memorias, para que por
fin podamos hacer la catarsis colectiva que tanto necesitamos.
Bibliografía
BENJAMIN, Walter. (2010) Tesis sobre la Historia y otros fragmentos. Bogotá: Desde abajo.
LATORRE, Edimer (2012). Comunicación, memoria y resiliencia. Bogotá:
Fondo de publicaciones Universidad Sergio Arboleda.
MATAS MORELL, Arnau (2010). Los lugares de la memoria. Una mirada irenológica a la noción filosófica de memoria. Revista de Paz y Conflictos.
Numero 3. Granada: Universidad de Granada.
248
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Edimer la torre
MATE, Reyes. (2003). Memoria de Auschwitz. Actualidad moral y política.
Madrid: Trotta.
PUGA, Mariela (2012). Litigio y cambio social en Argentina y Colombia. Buenos Aires: CLACSO.
SARLO, Beatriz (2011). Siete ensayos sobre Walter Benjamín. Buenos Aires:
Siglo XXI editores.
WIGGERSHAUS, Rolf (2011). La escuela de Frankfurt. Buenos Aires: Fondo
de cultura económica.
ZAMORA, José; MATE, Reyes (2011). Justicia y memoria. Hacia una teoría de
la justicia anamnética. Barcelona: Anthropos.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
249
Noción de las formas expresivas de la violencia en
Colombia1
Carlos Zapata Cardona2
Resumen
El presente trabajo analiza las diversas manifestaciones de la violencia en el Estado
Colombiano desde la noción de formas expresivas utilizada en antropología de la experiencia,
para lo cual se hace un recorrido por el concepto de formas expresivas, continuando con la
revisión de diversas propuestas explicativas al fenómeno de la violencia desde la cultura, para
finalizar con el análisis de la violencia como producto cultural propio de la construcción del
Estado-Nación moderno.
Palabras-clave:Violencia Colombia, Formas expresivas, conflicto armado, experiencia vivida,
paramilitarismo, bandolerismo, Estado nación, despojo territorial, ritualidad violenta
Abstract
This paper analyzes the various manifestations of violence in the Colombian state since
the notion of expressive forms used in anthropology of experience, for which a tour of the
concept of expressive forms, continuing the review of various explanatory proposals made
the phenomenon of violence from culture to end the analysis of violence as a cultural product
of modernity
Keywords: Violence Colombia, expressive forms, armed conflict, lived experience, paramilitarism, banditry, nation-state, territorial dispossession, violent rituals
Introducción
La violencia política y social que ha vivido Colombia en los últimos doscientos años, ha sido tema de diversas investigaciones que la han abordado desde
dos perspectivas analíticas. Una, que comprende la violencia como fenómeno político, en donde se expresa el conflicto ideológico que han encarnado
las confrontaciones armadas a lo largo del tiempo por los proyectos de Estado nación y los modelos de desarrollo. Otra, que explica la violencia como un
fenómeno social, expresado en las relaciones cotidianas que no están mediadas necesariamente por motivaciones ideológicas, pero que sí parten de las
necesidades y las dinámicas sociales y económicas que se dan en determinados territorios.
Pero las alternativas para comprender de manera integral estas violencias
deben ser diversas y deben atreverse a poner en diálogo diferentes enfoques
1 Fragmentación del trabajo de tesina: Las formas expresivas de la violencia en Colombia. Una propuesta
analítica desde la experiencia vivida. Tesis de Máster presentada en el Programa Interuniversitario de la
Universidad Pablo de Olavide y Universidad Internacional de Andalucía de Máster Universitario en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo, como requisito para la obtención del Título de Máster
en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo.
2 Carlos Andrés Zapata Cardona. Abogado Universidad de Antioquia. Magister en DDHH, Interculturalidad y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide y la Universidad Internacional de Andalucía.
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
y métodos provenientes de las más variadas disciplinas del conocimiento,
y es aquí donde la cultura puede tener un aporte fundamental. Y ante la
imposibilidad de los enfoques tradicionales para explicar la violencia como
un fenómeno cultural que se reproduce generación tras generación y desde
las más diversas manifestaciones políticas y sociales, se propone como alternativa conceptual y metodológica la noción de formas expresivas de la
violencia. Este concepto, desarrollado en trabajos de antropología de la experiencia, permite indagar por la memoria de las experiencias de la violencia, y
el sostenimiento de esta como alternativa válida y a veces legítima, para dirimir los conflictos y eliminar al que se interpone ante intereses particulares.
El concepto de formas expresivas de la violencia
La violencia como recurso ha sido utilizada en casi todos los periodos de la
vida republicana colombiana. Es claro que hay una recurrencia constante de
la violencia, incluso, desde ésta y los conflictos. La historiografía ha descrito
y analizado con mayor profundidad la historia nacional. Pero la pregunta
de este trabajo no es el de constatar algo tan obvio como la permanencia de
la violencia en la historia nacional, la pregunta es por qué la recurrencia de
la utilización de este recurso, de forma endémica en cada generación y más
aún, cómo es que se reproduce de una generación a otra, qué prácticas de
violencia se actualizan, cuáles desaparecen y cuáles se inventan.
Para ello se realizó un recorrido por las principales disciplinas que han trabajado la temática de la violencia en Colombia, como la historia, la sociología
y la ciencia política. La rápida pesquisa, por varios autores de amplio reconocimiento en el estudio de este tema, sirvió para constatar la abundancia de
la producción sobre violencia y las principales variables explicativas, principalmente políticas o socioeconómicas, para explicar las violencias del pasado
y las del presente. De esta forma, se corrobora que un fenómeno que es tan
recurrente en la historia y de tanto impacto en la actualidad, ha sido muy
estudiado por diferentes disciplinas, como las ya mencionadas, y otras cuyos
trabajos no son menos importantes, pero que no son objeto de este ensayo,
como la economía y la sicología, entre otras.
Pero la pregunta por la reproducción generacional de la violencia realmente no tiene un campo de desarrollo suficiente desde los enfoques disciplinares actuales. Como se dijo anteriormente, hay explicaciones que van desde
elementos estructurales, hasta análisis sobre las coyunturas, que si mucho
presentan antecedentes del fenómeno de la violencia, en cada contexto histórico. Eso es lo que tenemos, muchos y muy buenos análisis y descripciones
sobre cada tipo de violencia que ha vivido el país, pero su continuidad, su
capacidad de actualizarse, de transmitirse generacionalmente en los mismos
territorios, en otras palabras, la pregunta por la reproducción de la violencia desde patrones culturales, que van más allá de la causalidades propias de
cada coyuntura y que marca códigos que configuran una representación que
se instala en la memoria social generación tras generación, es una indagación sobre la que poco o nada se ha hecho.
252
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
Aventurarse a comprender la violencia desde conceptos cercanos a la cultura tiene muchos riesgos. Tal vez, el principal, sea el señalamiento de que
se toma partido por una concepción políticamente incorrecta, la de asumir
que los colombianos son culturalmente violentos, el de caracterizar una nación con un lastre tan negativo y, claro, injusto, porque es una generalización
odiosa, que recoge a la inmensa mayoría que nunca ha realizado una acción
violenta contra nadie. Pero nada más errada que esta crítica, construir una
ruta analítica sobre la violencia colombiana desde categorías culturales y
antropológicas, permite abrir surcos para entender el fenómeno de la violencia no desde explicaciones coyunturales o descripciones de estructuras
organizativas, sino para comprenderlo en su capacidad de reproducción social en los territorios.
A pesar de la cantidad de estudios sobre procesos de desmovilización, reinserción y desmantelamiento de estructuras criminales, todavía no tenemos
respuestas sobre cómo acabar la estructura que ejerce la violencia y evitar
que esta no se transforme en otras estructuras, que a la postre lo que da
cuenta de ello es que queda instalada en la memoria social. Cómo acabar las
múltiples violencias y que no se vuelvan a reproducir, son preguntas muy
actuales tanto en la academia como en las políticas públicas, y en los estudios
con enfoques culturales podemos encontrar una clave para responder por
qué y cómo se han reproducido, incluso, puede indirectamente estimular la
acción gubernamental hacía estrategias más eficaces, no solo en el desmantelamiento de las estructuras delincuenciales y la reducción de cifras criminales, sino también en el desmonte efectivo de la violencia como un recurso
de la sociedad para eliminar los conflictos o acumular riqueza.
En este punto se encuentra el propósito explícito del presente escrito, ante la
imposibilidad de los enfoques tradicionales para explicar la violencia como
un fenómeno cultural que se reproduce generación tras generación y desde
las más diversas manifestaciones políticas y sociales, se propone como alternativa conceptual y metodológica la noción de formas expresivas de la
violencia.
El concepto de forma expresiva ha sido desarrollado principalmente desde
la etnografía. Con la noción de formas de cultura expresiva, una importante corriente de antropólogos ha venido estudiando diversas formas de representación cultural como la danza, la música, el ritual, el mito y las artes escénicas y plásticas, como actos performativos3, todo esto nos lleva a la
construcción realizada por la denominada Antropología de la experiencia,
y cuyos principales exponentes son Tuner y Bruner4. Pero antes de llegar
aquí, es necesario hacer una arqueología del concepto de la forma expresiva,
desde la filosofía, para poder entender el paradigma de conocimiento y el
3 Cánepa, Koch, Gisela, Introducción: formas de cultura expresiva y la etnografía de “lo local”. En: Identidades representadas: performance, experiencia y memoria en los Andes. Gisela Cánepa (Ed.), Lima, Perú,
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre 2001.
4 TURNER, Victor y BRUNER, Edward, eds. 1986 The Anthropology of Experience. Urbana and Chicago:
University of Illinois Press.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
253
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
método que se propone como contrapunto para explicar la realidad del fenómeno en su continuidad cultural.
La antropología de la experiencia tiene su principal sustento epistemológico
en la filosofía del alemán Wilhelm Dilthey (1833-1911). El trabajo de Dilthey
se ha catalogado tradicionalmente dentro del campo de la filosofía histórica,
pero la realidad es que su propuesta hermenéutica es muy ambiciosa y rompe con paradigmas muy instalados en las ciencias como el positivismo y el
idealismo. Para Dilthey, existe una distancia entre la producción del conocimiento tal como lo conciben las ciencias naturales y como este opera en lo
que denominaba ciencias del espíritu: “explicamos la naturaleza, comprendemos la historia”5.
Dilthey tenía una posición muy crítica con los que pretendían trasladar los
marcos positivos de las ciencias naturales a las humanas, a la manera como
Kant lo había hecho en Crítica de la razón pura, con las naturales. Aunque
para algunos la Crítica de la razón histórica6 es el trabajo de un neokantiano
que complementa la obra del filósofo en los marcos de las ciencias del espíritu, la realidad es que aunque parten de la misma pregunta, la forma de
abordarla es muy diferente, y por eso la obra de Dilthey es una crítica directa
a los cánones racionales e idealistas como se pretende construir el conocimiento sobre las relaciones humanas, con unos marcos que desconocen la
vivencia como algo que construye la historia, a la cual Dilthey consideraba
como la base de todas las ciencias del espíritu, para él, desde aquí se podía
construir la conexión de toda la realidad entera, sin mutilar la experiencia
de lo humano y su vestigio en la historia puede ser analizable, solo que no
desde categorías de la razón pura:
“Al igual que Kant, Dilthey buscará la solución de su problema en las condiciones a priori de la conciencia. Pero ese a priori de Dilthey no es, como en
Kant, un a priori de la razón pura, sino un a priori integral que reside en la
totalidad de la naturaleza humana. Dilthey es plenamente conciente de la
diferencia radical que media entre su posición y la kantiana, pues su pensamiento se desprende de la crítica a Kant y a los empiristas por su teoría
sobre el sujeto cognoscente. “Por las venas del sujeto conocedor construido
por Locke, Hume y Kant no circula sangre verdadera, sino la delgada savia
de la razón como mera actividad intelectual”7. El ser de Dilthey, en cambio,
es el que quiere, siente y representa, y esta visión total le es sugerida por su
interés histórico y psicológico. La comprensión histórica y psicológica hace
perceptibles estas dimensiones del espíritu unidas a la vivencia, dado que el
mundo exterior se da como vida y no como mera representación”8.
5 DILTHEY, Wilhelm. “Introducción a las Ciencias del Espíritu”. Prólogo de José Ortega y Gasset, Traducción de Julián Marías, Madrid, Revista de Occidente, 1956.
6 Dilthey, Wilhelm. Crítica de la razón histórica. Ediciones península, Barcelona, 1996.
7 Dilthey, Introducción… pág. 6.
8 López, Filardo, María G. Dilthey, hacia la hermenéutica romántica: el historicismo. En: http://fp.chasque.net/~relacion/0308/historicismo.htm. Consultado 27 de septiembre de 2012.
254
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
Para desarrollar este paradigma Diltheyutiliza la noción en alemán de erlebnis, que traducido al español significa La experiencia vivida. Las acciones
humanas no son al azar y, por eso, pueden ser discernibles desde los tres
elementos que reúne el erlebnis: la cognición, el sentimiento y la reacción.
De esta forma, lo que importa comprender es la acción humana, en tanto
emoción y voluntad, ya que de esta forma se configuran patrones de comportamiento que se van instalando en la historia de las sociedades. No se
trata, pues, de entender los fenómenos desde leyes universales o modelos
preconcebidos, se trata de comprender los problemas y la historia desde las
experiencias particulares de las personas. Este es un planteamiento muy
propicio para ser desarrollado por la etnografía.
La Doctora Cánepa señala las implicaciones que el erlebnis tiene para los trabajos etnográficos, ya que no se hablaría de realidad vivida sino de realidad
experimentada, y es aquí donde entran las formas expresivas como elementos de mediatización: “De este modo, hay experiencia en tanto que sea comunicada a través de alguna forma expresiva (palabras, imágenes, gestos), que,
a su vez, crea experiencia”9. Así, la experiencia vivida, se comunica a través
de las formas expresivas, que son igualmente un vehículo reproductor de
la memoria. Para los propósitos del presente trabajo, el concepto de forma
expresiva tiene la virtud de gozar de una amplia temporalidad, ya que entiende que las formas expresivas se reactivan constantemente en el tiempo,
creando nuevas experiencias vividas, es decir, que la interdependencia entre experiencia y expresión también constituye experiencia.
“Por otro lado, dicha eficacia permite que, al dar expresión a una experiencia pasada, esta se reactualice como experiencia presente. Siguiendo
en esta línea argumentativa, esta simultaneidad entre experiencia y expresión, o entre lo representado y la representación, se traduce en el hecho
de que, al dar expresión a una experiencia pasada a través de su puesta
en escena, esa experiencia que se quiere comunicar se transforma en acto
comunicativo, de tal modo que una experiencia solo existe en tanto expresión y viceversa. Esta cualidad autorreferencial que Turner y Bruner
(1986) reconocen como propia de toda forma expresiva alude a una importante vinculación entre experiencia y memoria (Bruner 1986, Connerton 1989, Stoller 1995)”10.
La profesora Cánepa también recuerda que para Bruner “cada momento
observado es un momento recordado”, de esta forma la experiencia vivida
se convierte inmediatamente en memoria y esta al ser socializada vuelve a
convertirse en experiencia vivida, porque como anota Cánepa “esto se explica por el hecho de que toda expresión da forma y significado a la experiencia,
que a su vez experimenta a través de ella”11. La noción de experiencia vivida
tiene el potencial metodológico de no centrarse en la representación y me9 Cánepa, Ibíd. Pág. 13.
10 Cánepa, Ibíd. Pág. 13.
11 Cánepa, ibíd. Pág. 14.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
255
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
nos el forzar los hechos que pasan por la memoria a la explicación de marcos
racionales universales:
“En otras palabras, la experiencia vivida es la realidad primaria de la que
el científico social dispone para realizar su tarea. Por lo tanto, proceso y
no hecho social, expresión y experiencia, y no simplemente comportamiento observable, son las categorías que caracterizan este enfoque, el
cual, además, busca superar de este modo los dualismos entre realidad y
representación, y entre historia y estructura, que han marcado el pensamiento antropológico”12.
Queda claro que el interés por el enfoque de la experiencia vivida, radica en
que la experiencia se vuelve memoria y de esta manera se crea una nueva
experiencia que a la postre es lo que va permanecer en las relaciones sociales, entonces lo importante es la vivencia y no la representación construida
racionalmente por un investigador. Pero entonces, ¿cómo podemos conocer
la experiencia vivida como un relato individual o como un todo social? Y es
aquí donde cobra relevancia reconocer la experiencia como expresión, o sea
que la experiencia se vuelve acto comunicativo por medio de la percepción
de la memoria; su papel no es neutral, las cosas son como las recordamos no
como las representamos. Es aquí cuando entran en escena las formas expresivas, como esos vehículos por medio de los cuales recreamos permanentemente nuestras vivencias, luego de ser decantadas por la memoria.
“Al entender las formas expresivas como los vehículos comunicativos de
la experiencia, el abanico de unidades analíticas se expande a tal punto
que cada forma, es una unidad en sí misma y su universo tan amplio como
la existencia de mecanismos de interacción y comunicación que recrean
la cultura. Así como la escritura no puede ser tomada como una copia del
habla, sino como una forma expresiva particular, con su propia dinámica,
toda forma expresiva tiene que ser estudiada en su especificidad, como
generadora de experiencia y memoria vividas”13.
El concepto de formas expresivas se ha trabajado, principalmente, desde la
antropología y la teoría del arte, y ha sido utilizado para comprender lo que
se denominan formas culturales expresivas en un catálogo en el que se encuentran expresiones como las bellas artes: la pintura, la escultura, la literatura, etc. Y en etnografía, con lo que se ha denominado las formas perfomativas, el performance, con expresiones como la danza, el teatro, el ritual,
entre otras.
A esta altura es obligatorio hacerse la pregunta ¿La violencia puede ser considerada como una forma expresiva? A pesar de que este concepto es utilizado para estudiar cuestiones culturales que hacen alusión a procesos sociales
que generan unos valores positivos de identidad comunitaria y a que no hay
12 Ibíd.
13 Ibíd.
256
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
antecedentes de su utilización previa en el campo de la violencia, por lo menos, para estudiar la violencia en Colombia, la hipótesis del presente trabajo,
es que sí, se puede hablar de unas formas expresivas de la violencia.
Para realizar esta afirmación hay que partir de reconocer la violencia como
experiencia. Es claro que la violencia no es una abstracción, esta es una acción efectiva que genera una experiencia, y esta, a su vez, constituye memoria, la que posteriormente será expresada por algún medio. Pero como la
memoria no cumple un papel neutro, esta será primigeniamente recordada
al menos desde dos lugares: el de la víctima y el del victimario, cada uno genera una conciencia, unos sentimientos y una reacción14, estos tres elementos son indispensables para comprender por qué la violencia se reproduce,
cómo se reproduce y en qué contextos sociales. De nuevo cabe la pregunta,
¿y cómo podemos conocer este nivel de experiencia vivida que ha dejado
la violencia? Y, obviamente, la respuesta será: por medio del análisis de sus
formas expresivas.
De esta manera, una noción de formas expresivas de la violencia puede ser
entendida como los medios por los cuales se comunica y recrea la organización y el ejercicio de la violencia, instalando una experiencia en las personas
y las comunidades que por medio de la memoria pueden ser nuevamente
activadas. La violencia incluso puede ser observada como una experiencia
performativa, en el sentido de que la preparación del ejercicio de la violencia
o la intimidación que ella encarna, implica en sí la preparación de una puesta
en escena. Esto se observa en las ritualidades propias de la violencia, que van
desde las organizativas como los ritos de iniciación y pruebas de valor, hasta
la planeación de los golpes y los símbolos de terror desplegados según los
propósitos que se pretendan con la víctima, como la barbarie sobre el cuerpo.
Las perspectivas que ofrece el desarrollo metodológico de esta noción abren
un importante campo de conocimiento de la violencia como fenómeno social y cultural que se trasmite de generación en generación. Ya se hacía mención a las dificultades que tiene la historiografía para construir matrices analíticas que permitan comparar las expresiones de violencia del pasado con
las actuales. En igual sentido, la sociología y la politología carecen de herramientas para comprender la permanencia de las expresiones del fenómeno
en el presente, aunque algunos especulan que la violencia es un problema
estructural, realmente los estudios poco llegan al detalle para establecer causalidades en largos periodos de tiempo. Este es, precisamente, el valor que
encierra esta concepción, la de poder establecer rasgos comparativos de las
formas expresivas de las experiencias de la violencia en periodos que pueden abarcar varias generaciones.
En este sentido, el enfoque de los estudios regionales y locales ha hecho un
importante esfuerzo en no asumir llanamente variables explicativas generales y concentrarse en las relaciones sociales y políticas de los territorios.
14 Dilthey, Wilhelm. El surgimiento de la hermenéutica. En: Dos escritos sobre hermenéutica, traducción
de Antonio Gómez Ramos. Ediciones Istmo, Madrid, 2000.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
257
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
Un avance más significativo aún son los recientes trabajos que se han venido realizando en el país sobre memoria, tanto de víctimas como victimarios,
varios de ellos realizados desde la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, CNRR, bajo la coordinación de Gonzalo Sánchez. Estos trabajos
apuntan a una verdadera reconstrucción de la memoria de la violencia del
conflicto armado. Sin embargo, se han detenido en una temporalidad limitada a las últimas fases del conflicto armado, son también relatos de la última
generación, pero la propuesta con las formas expresivas de la violencia es
que esa memoria pueda ser un diálogo entre varias generaciones, con la narrativa de las actuales y con el archivo y otras fuentes en el pasado.
De esta forma, lo que se propone es una vasta empresa, la realización de una
gran etnografía del fenómeno de la violencia en la historia de Colombia. Obviamente, nadie puede acometer un propósito de tal envergadura, pero si se
puede motivar a que muchos investigadores hagan esas etnografías de larga
temporalidad en localidades muy determinadas, en una arqueología del fenómeno tal que se debe llegar hasta las historias de vida de víctimas y victimarios, al fin y al cabo es en esa relación, en la conciencia, los sentimientos y
la reacción de esos actores, en donde se encuentra el círculo de reproducción
de las violencias.
Algunas propuestas explicativas al fenómeno de la violencia desde la
cultura
Los diferentes estudios sobre la violencia han demostrado la permanencia
histórica y presente del fenómeno. A pesar de ello, un análisis riguroso que
permita una comprensión sobre la genealogía de la violencia en Colombia,
aun no se ha logrado consolidar. Para ello sería necesario reforzar los análisis
historiográficos con la comprobación de algunas hipótesis que desde la cultura política se han logrado formular.
La profesora María Teresa Uribe, plantea que la justificación del recurso de la
violencia se comenzó a consolidar a partir de los agravios. Se remite al texto
de la Carta de Jamaica, escrito por Simón Bolívar, y de otros de similar contenido como El Memorial de Agravios, de Camilo Torres, la profesora plantea
la idea de que la construcción del Estado nación se basa en una larga historia
de injusticias, que dan un derecho natural a la insurrección y al recurso de
las armas para cambiar el orden de las cosas y reparar así los agravios realizados. En otras palabras, ante la injusticia y los agravios el recurso preferente, desde la independencia ha sido el uso de la violencia. Esto, que fue una
realidad generalizada en la fundación de los Estados nación latinoamericanos, para el caso colombiano, afirma la profesora, existe una particularidad:
la justificación permanente de su uso ante la precaria capacidad del Estado
de constituirse en una solida representación de la consolidación de un proyecto de identidad nacional.
“El discurso de los agravios y el uso político de argumentos morales no fue
patrimonio exclusivo de los intelectuales de la Independencia en la Nueva
258
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
Granada, de hecho, está presente en toda la América hispánica y en la
mayor parte de los procesos de descolonización y fundación de Estados
nacionales en el tercer mundo. Quizá lo novedoso esté en que, para el caso
de la nación colombiana, este discurso se convierta en la representación
dominante de la nación, aún inexistente, vasta, dispersa y fragmentada
que no parece tener nódulos socioculturales comunes desde los cuales
pensarse a sí misma, pero que se hace imaginable a través de la historia de
los despojos, las heridas morales, la ignorancia y la injusticia”15.
Además de los agravios, María Teresa Uribe explora otros conceptos de la
cultura política para entender las relaciones sociales y sus expresiones en
estructuras violentas. En varios trabajos retoma el concepto, del mexicano
Fernando Escalante Gonzalbo, de ciudadanías mestizas16. Para la profesora,
una de las primeras formas del mestizaje político fue la del ciudadano-vecino. Durante la época de Independencia, la constitución de los sujetos colectivos se dio a partir de los tejidos de vecindad y esto configuró una relación de
identidad entre comunidades, antes que como ciudadanos de un Estado, una
abstracción siempre distante.
A pesar de que la profesora describe otros tipos de mestizaje ciudadano,
presentados en los diferentes momentos históricos desde los proyectos de
nación, es de interés particular el de la vecindad, porque es el que permite
históricamente plantear un rasgo de la cultura política que pervive hasta
nuestros días y es que las relaciones vecinales no se fundan en el proyecto de
ciudadano liberal virtuoso del Estado17, por el contrario, estas relaciones se
construyen sobre la sobrevivencia cotidiana, incluso, si se quiere, disputándole terreno al Estado. Es decir, no se edifican únicamente entorno al respeto
de la ley y el monopolio de la fuerza por parte del Estado, estas relaciones
se construyen entre la legalidad y la ilegalidad, según sea la presión de las
fuerzas dominantes en el territorio, que en últimas es lo que determina la
balanza de los modos de supervivencia de las comunidades, y que en muchos
casos contradice la moralidad liberal y en los más extremos, recurre al uso
de la violencia.
“- La especificidad de las ciudadanía mestizas, verdaderos componentes
elementales de la trama política en Colombia, permite explicar, en parte, la
coexistencia entre un régimen político esencialmente estable y gobernable
y una altísima turbulencia social, una violencia múltiple y generalizada
con altos índices de violación de derechos humanos”18.
15 URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa. Las guerras por la nación colombiana durante el siglo XIX. En: Estudios Políticos, No. 18: Medellín, Enero – Junio 2001.
16 ESCALANTE, Fernando. Ciudadanos imaginarios. México: Colegio de México, 1993.
17 Que luego sería el enfoque de ciudadanía predominante en la construcción del Estado nación republicano, como copia del proyecto de modernidad del Estado europeo.
18 URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa. Órdenes complejos y ciudadanía mestizas: una mirada al caso colombiano. En Nación, ciudadano y soberano. Medellín: Corporación Región, 2001.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
259
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
De esta forma, el referente del ciudadano no es el Estado, el referente es el
del vecino, con el que se construye una identidad y unas relaciones de solidaridad directas, que se dan a través de redes familiares, cacicales, clientelares, en un tejido social que es una experiencia vivida más cerca que la de un
Estado central pensado por la racionalidad de intelectuales y militares que
nada tenía que ver con las redes cotidianas, que, efectivamente, aseguraban
el equilibrio de las relaciones en las localidades.
En la relación actual, con organizaciones de narcotraficantes y de narco paramilitarismo y/o bandas criminales, la profesora logra presentar la relación
entre estas organizaciones y unas formas socioculturales de relación que las
denomina estructura de patronazgo y clientela19.
Otros autores, entre ellos MalcomDeas20, se concentran en una descripción
de clases sociales a partir del caciquismo y la estructuración social de las
provincias y localidades a finales del siglo XIX. Es muy particular que estas
descripciones cien años después, tengan en muchos aspectos la estructura de
relación de las clases sociales actuales, que se basan en las mismas relaciones
clientelares, así sean denominadas actualmente patronales. Este viraje, de lo
cacical a lo patronal, está determinado por la inserción de nuevos actores que
ejercen dominio territorial, pero que no han hecho parte de la tradicional
clase gamonal ligada al poder político y a la tenencia de la tierra.
Estos nuevos actores no son denominados ni caciques, ni gamonales, pero
el mantenimiento de las estructuras de dominación social es el mismo, y en
este sentido los nuevos dueños de la ilegalidad y el ejercicio de la violencia
son denominados patrones, acepción que también indica un jefe de la ilegalidad, que construye redes de mantenimiento de poder local.
Estas redes que constituyen la identidad socio política más inmediata, son
las encargadas de construir en el territorio local la representación del Estado
y las tensiones entre lo regional y lo nacional. Pero las redes clientelares no
construyen directamente una relación con el Estado nacional, esta mediada
por los partidos políticos, y es en esta tensión en donde los conflictos por el
poder central tuvieron representaciones muy particulares de la violencia en
las regiones a partir de la segunda mitad de 1980, que no estuvieron escindidos de los grandes conflictos nacionales.
De esta forma, la idea de organización militar justificada en los agravios y al
mismo tiempo, una tradición de cabildos21, que luego desembocó en el bipar19 URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa. Las soberanías en vilo en un contexto de guerra y paz. En: Estudios
Políticos,Nº 13. Medellín: julio – diciembre de 1998. p. 27.
20 DEAS, Malcolm. Notas sobre caciquismo en Colombia. En: El poder y la gramática y otros ensayos. Bogotá: Editorial Taurus, 2006.
21 “Las confrontaciones entre militares y casacas negros –abogados y periodistas- durante el siglo XIX;
las propuesta de abolición del ejército permanente entre 1850 – 1880 y el hecho muy particular de que en
nuestro país se celebren dos fecha de independencia en lugar de una: el 7 de agosto, triunfo del ejército, y
el 20 de julio, triunfo de los cabildos, confirman la confrontación de esos dos aparatos primigenios de po-
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
tidismo (Liberal y Conservador) son los principios fundantes de un Estado
nación que no logra reconocer en ellos elementos cohesionadores de identidad cultural, por el contrario, son referentes eternos de disputa y conflictos,
de una forma muchas veces irracional, porque las élites, a pesar de sus diferencias partidarias, siempre han logrado imponer sus intereses económicos
de forma homogénea, salvo periodos muy particulares de la historia esto no
ha sido así.
“La idea de nación fue militar primero y partidista después y fueron los
partidos tradicionales, sus postuladores y los referentes a través de los
cuales se obtuvo un sentido de pertenencia a una entidad colectiva mayor, la nación. La experiencia de lo nacional fue ante todo política y más
que eso, partidista”22.
Hasta el momento el trabajo de Uribe de Hincapié muestra un hilo conductor
en la explicación de la presencia permanente de la violencia desde el proceso
de construcción de una identidad de Estado nación. Para ella los hitos fundacionales son el cabildismo y el militarismo, los únicos referentes comunes en
un vasto territorio fraccionado en regionalismos y localismos, que siempre
han exigido autonomía para hacer sus cosas y reproducir los elementos de
poder que permiten que el cacique o gamonal organice las relaciones políticas y sociales en un territorio.
Así, lo local no se deja imponer un proyecto de Estado nación que no tiene
más referente de legitimación que el de la fuerza y la promesa de un proyecto de modernidad solo basado en una premisa de crecimiento económico,
que nunca llega a la periferia. Por eso, se acude al recurso de la violencia,
como una experiencia fundada en los agravios y en las relaciones clientelares, que generan cercanías. Es la construcción de un lugar para confrontar
al otro, al distinto, que encarna un proyecto contrario al señalado por los
caciques y gamonales de la localidad o por el referente de Estado nación que
estos dicen encarnar.
“El laxo tejido nacionalitario, logrado y mantenido por formas más o menos abiertas de violencia y exclusión, fue el resultado de un largo ajuste
cultural que si bien permitió la formación de identidades colectivas locales en torno a lo vivido, estuvo lejos de propiciar una verdadera identidad
nacional, menos aún cuando el proceso de ruptura con la metrópoli puso
en cuestión los fundamentos culturales y filosóficos de la hispanidad”23.
Hasta la década de 1950, esta es una explicación muy válida para mostrar la
relación entre la organización militar, el ejercicio de la violencia y el componente partidista en la definición del amigo y el enemigo, incluso si se quiere,
der, aún vigentes”. Véase: URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa. Legitimidad y violencia: una dimensión de la
crisis política colombiana. En: Rasgando velos. Ensayos sobre la violencia en Medellín. Medellín: Editorial
Universidad de Antioquia, 2003. p. 54.
22 Ibídem. p. 48.
23 Ibídem. p. 44.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
261
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
para evidenciar como desde la cultura las localidades toleran el recurso de
la violencia social ante la distancia y la imposibilidad del Estado nacional de
imponer su orden normativo y el monopolio de la fuerza. Pero desde una
década atrás, la relación de amigo-enemigo se venía desplazando de la estructura bipartidista a la de comunista-anticomunista. Con el sello del Frente Nacional, y una milimétrica repartición de la burocracia en el poder, ya la
némesis no se encontraba en dos partidos que realmente no tenían diferencias en el modelo económico y social del Estado, y eso disipaba la confrontación violenta.
Pero, a partir de la aparición de las guerrillas socialistas en 1964, el enemigo
fue el marxista, el comunista, el guerrillero, el ateo, todo el que tuviera ideas
de reforma social era circunscrito en una categoría estigmatizante que lo hacía merecedor de un ejercicio de violencia estatal, paraestatal, legal o ilegal,
todo por perseguir al nuevo enemigo instalado en el imaginario social.
A pesar de los nuevos actores y de las nuevas dinámicas de construcción
del discurso del enemigo, los elementos culturales presentes de resistencia
a una dominación del Estado central, desde la conformación de la república,
dan cuenta de la construcción fuerte de lazos vecinales administrados por
caciques y gamonales, o recientemente por patrones, quienes efectivamente
han sido los señores de la guerra.
Los intereses de estos gamonales priman sobre la construcción de un Estado
nación y por ello las élites dominantes del poder central, constantemente,
tienen que hacer transacciones con los dueños de las clientelas locales y otros
agentes que detentan un importante monopolio regional de la violencia. No
obstante, en las nuevas versiones de violencia, si bien subsiste el cacique o
gamonal como administrador de una clientela electoral que se transforma
en réditos económicos y burocráticos, estos que tradicionalmente han estado asociados con la tenencia extensa de la tierra, ya no monopolizan exclusivamente el uso de la fuerza ilegal y, para ello, tienen que recurrir a sus
nuevos vecinos del campo, los nuevos latifundistas: los narcotraficantes.
Esa tensión entre élites nacionales y caciques regionales es la que alinea las
fuerzas locales para un ejercicio político de la violencia. En esta relación subsiste un discurso de modernidad encontrado, esta contradicción se presenta
principalmente en el proyecto de Estado nación hegemónico que cada facción de élite quiere construir y los poderes regionales que se resisten o aceptan. “Cuando el país se vuelve nacional se hace más urgente la búsqueda
de una verdadera conciencia nacional que, como dice Habermas, es la única
forma de conciencia en la modernidad”24.
Pero si las personas no tienen la conciencia de ser ciudadanos súbditos del
Estado nacional, tampoco lo tienen de un proyecto de modernidad y, en consecuencia, son personas que obstaculizan el progreso general de la nación, y
estos se convierten en enemigos del Estado. Ante la falta de elementos cul24 Ibídem. p. 65.
262
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
turales cohesionadores, el Estado central recurre a los discursos, normas y
el ejercicio de la violencia contra los contradictores como recurso para imponerse ante la falta de legitimidad. En este sentido, el proyecto de modernidad del Estado nación ha sido un productor permanente de experiencias
de violencia. Por ello, el discurso de modernidad y las acciones para imponerlo constituyen una de las principales formas expresivas de violencia que
ha acompañado la historia del país, recientemente ha venido presentándose
desde nuevas facetas del consumo y del mercado internacional, siendo el
narcotráfico efecto directo de esta globalización.
“Si la nación es la forma de identidad en la modernidad y la particularidad del estado burgués es precisamente la de tener un referente nacional,
resulta absolutamente necesario mirar de nuevo el proceso histórico a través del cual se ha constituido el Estado nacional, pues es precisamente allí
donde pueden encontrarse algunas claves interpretativas de la violencia
múltiple, polifacética, y omnipresente de la sociedad actual”25.
La violencia de los proyectos de modernidad del Estado nación en contra
de los derechos humanos
Es una verdad ampliamente corroborada en la historia, que los procesos de
conformación espacial del Estado nación moderno se han cimentado sobre
mucha sangre. Pero lo que poco cuenta la historia oficial es el costo en vidas de connacionales, una vez establecidas las fronteras físicas. Así fue en
la configuración de los imperios europeos, como en el establecimiento de las
repúblicas latinoamericanas. A diferencia de lo que muchos autores creen,
la nación moderna de occidente no procede de un continuo cultural, ésta
se funda en un conjunto de imposiciones de una élite dominante que logra
legitimar un orden económico y social primero por la fuerza.
De esta forma, la nación no es un producto cultural de la identidad de comunidades, es una abstracción que se basa en la imposición de un proyecto hegemónico de sociedad nacional. Si las élites no logran legitimar este
proyecto su alternativa es el de imponerlo por la fuerza, al fin y al cabo, el
Estado moderno debe poseer el monopolio de la fuerza y esto es suficiente
argumento para usar la violencia para someter a los insurrectos. Aquellos
que no dejan prosperar el Estado pensado por la racionalidad de la élite política y económica y que se empeñan en seguir mostrando la nación vivida,
la que experimentan los principales sectores víctimas de la locomotora de la
modernidad, son perseguidos o eliminados hasta la imposición del proyecto
del Estado nación.
El Estado nacional, en su afán de ir consolidando su presencia genera disputas con las autonomías de los poderes locales, que aunque estén por fuera
de la ley son los que, efectivamente, organizan la vida cotidiana de los habitantes. Ante la falta de legitimidad la fuerza es el recurso. En esta medida, el
Estado construye discursos, normas y emplea la violencia física y simbólica
25 Ibídem. p. 32.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
263
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
para imponer su visión de modernidad, lo que lo convierte en el principal
promotor de formas expresivas de la violencia en cada periodo histórico que
ha traído consigo una idea de progreso y de generación de riqueza.
De la mano de la construcción del Estado nación ha caminado otro mito de
la modernidad, ese que instaló la revolución industrial de que no hay límite para la explotación de los recursos y la acumulación de capital. El racionalismo político del iluminismo y el beneficio económico prometido por el
modelo capitalista, son los principios que han guiado el proyecto de nación
colombiana y que siempre ha estado en todas las élites a pesar del color, esto
no significa que los matices en las formas de lograr estos objetivos no hayan
sido distintas y que, incluso, esos mismos matices, hayan sido los principales
dinamizadores de los conflictos, por lo menos así lo dejan ver las guerras civiles del siglo XIX.
“El enfrentamiento entre tradición y modernización es el eje del proceso
histórico del siglo XIX; éste se desarrolló no sólo en términos contradictorios sino también tomando a préstamo y a remolque, formas ideologizantes, y no proyectos consistentes, del pensamiento europeo”26.
La tradicional distinción de los partidos, liberal y conservador, el primero
asociado con la modernidad, y el segundo con la tradición, no debe leerse
ligeramente. Si bien es cierto, el proyecto de Estado nación conservador correspondía más con el mantenimiento de los valores de la tradición hispánica colonial, mientras el liberal propendía más por los racionales y laicos desprendidos de otros centros de pensamiento europeo; ambos corresponden a
visiones diferentes de la modernidad. De hecho, la Regeneración conservadora de 1885 impuso los valores hispánicos de un Estado confesional, burocrático, centralista, los cuales quedaron consignados por más de 100 años en
la constitución que ha tenido más vigencia en la historia nacional. La lengua
castellana jugó un papel muy importante en este proyecto de cohesión, no
en vano los presidentes conservadores de finales del siglo XIX y principios
del XX eran miembros de la Real Academia de la Lengua27. Así se considere
poco moderno, este fue el proyecto de modernidad que se impuso a indígenas28, afrodescendientes y demás población popular que no se encontraba
dentro de los márgenes de esta modernidad.
La historiografía ha sido muy amplia al describir las diferencias en la concepción del Estado y la sociedad que confrontaron a los partidos conservador y
liberal durante el siglo XIX, incluso hasta la segunda mitad del siglo XX. Pero
de las varias diferencias, tal vez un elemento decisivo en la agitación sectaria de la violencia fue el lugar que debía ocupar la iglesia en relación con
el Estado y la administración civil de las personas. El componente religioso,
26 RESTREPO RIAZA, William. La violencia: Un problema histórico de cultura y civilización política. En:
Estudios Políticos, No. 1. Medellín: 1993. p. 80
27 DEAS, Malcolm. El poder y la gramática. Bogotá: Taurus, 2003.
28 La Ley 89 de 1890, aun vigente, se titula: “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
como todos los conflictos motivados en esta expresión, exacerba las pasiones
y hace que las posturas sean irreconciliables. Por eso el papel de la iglesia en
las violencias hasta la época de 1950 fue crucial para movilizar a la población
en contra del distinto, del ateo, masón, primero con ideas liberales, luego el
de ideas comunistas.
“Colombia es un país donde la Iglesia y la religión católica han constituido
hasta fecha muy reciente la piedra angular del comportamiento normativo de su población (…) La intolerancia parece ser una constante a través
de nuestra historia. El hecho de haberse constituido ya desde mediados
del siglo pasado la posición frente a la iglesia católica como frontera divisoria entre los partidos, y el tradicional alinderamiento de la Iglesia con
el conservatismo, llevaron a que los conflictos políticos se asociaran frecuentemente con los religiosos, lo que le confirió un carácter sectario a la
vida del país a lo largo de nuestra historia”29.
La iglesia tuvo un aporte importantísimo para el régimen, precisamente
el de coadyuvar y difundir en la masa la idea de que había un enemigo común al Estado y a la sociedad. Este enemigo, aunque ha recibido diferentes
nombres en la historia, no se trata más que de las personas, organizaciones o comunidades que se resistieron al proyecto de modernidad. En esta
matriz, los discursos se convierten en símbolos que movilizan la violencia
civil contra el otro, pero además, configuran formas expresivas de violencia en el sentido que estos discursos incitan a un ejercicio efectivo de la
violencia, algo que genera una doble experiencia vivida para la memoria,
esto es tanto el mensaje recordado como la acción violenta asociada a la
promoción de ese discurso.
A su vez, son dos tipos de memorias las desprendidas de este proceso, la del
que escucha el discurso y acomete la acción violenta y el que también lo
escucha pero la soporta. De esta manera, la construcción socio política del
enemigo, del otro, del diferente, adquiere gran importancia en el estudio de
las formas expresivas, cómo en las comunidades se recrea esa imagen del
distinto, que es mi vecino, pero que es necesario eliminar. En otras palabras,
¿cómo se representa el enemigo de la modernidad propuesta por el Estado
nación en las relaciones cotidianas? Esta es una pregunta muy importante
para una etnografía de la violencia, la reconstrucción social del enemigo en
las localidades a partir de los discursos y la normatividad del Estado central.
Por ahora, lo que se puede identificar es la construcción y denominación del
enemigo a partir de esos discursos y documentos oficiales.
“De esta forma la expansión y generalización de un lenguaje que alimentaba el odio hacia el enemigo, produjo una serie de estigmatizaciones por
cuanto la pertenencia a una u otra facción representaba la posibilidad
de mantenerse a salvo. Así, basados en los comentarios emitidos por sus
dirigentes, los ciudadanos actuaban motivados por el ideal de salvar a
29 LÓPEZ DE LA ROCHE, Fabio. Cultura política de las clases dirigentes en Colombia: permanencias y rupturas. En: Ensayos sobre cultura política colombiana. Bogotá: Controversia, No. 162-163. p. 102.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
265
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
la patria de los contendores, a quienes se les responsabilizaba de todos
los males”30.
El discurso del odio frente al otro es una forma expresiva de violencia que
legitima el ejercicio de fuerza solo por el hecho de ser distinto, la justicia, el
debido proceso, la democracia, la contradicción son valores que los discursos
logran sustraer de las lógicas de construcción del enemigo, el diferente es
una amenaza al orden y la moral social, y por ello, su eliminación debe ser
legitimada ante la opinión pública, algo en lo que también han participado
los medios de comunicación durante toda la República. Los discursos contra
el enemigo, además de construir el marco normativo y de organización de la
fuerza institucional para la persecución del diferente, incentivan la solidaridad de la sociedad civil para que irracionalmente lo rechace y, si es del caso,
se organice en armas contra él.
En realidad esta construcción política del enemigo desde el Estado nación no
es particular del caso colombiano. La mayoría de los conflictos en la historia,
además de sus intereses territoriales y económicos, han sido descritos como
avivados por incitaciones al nacionalismo y la persecución al que es distinto,
ya sea por motivos étnicos, religiosos, nacionales, partidistas, entre otros.
Aunque este elemento sea común a la movilización de la fuerza en todos los
conflictos, la construcción política y social del enemigo no es un proceso generalizado y estandarizado en el ámbito nacional, cada localidad recoge los
discursos como los retrasmiten los caciques y los medios de comunicación
y ellas mismas crean una experiencia cotidiana del odio y la violencia, se
amparan en los discursos oficiales pero la construcción social del enemigo
arrastra consigo su propia historia, de desencuentros y venganzas, por lo que
no basta saber que el discurso de modernidad del Estado nación construye
un enemigo. Solo una profunda etnografía puede identificar como socialmente convirtieron a su vecino, a veces a su familiar, en su enemigo y este es
el verdadero aporte de un estudio desde las formas expresivas de la violencia
que intente descifrar una larga cadena de odios, venganzas y de transformaciones en la denominación y representación del peligroso contrario.
Políticamente la denominación del amigo y enemigo construida a partir de
1810, fue la de centralistas contra federalistas, periodo en donde no se había consolidado la independencia y que ya arrojaba conflictos internos, por
eso es conocido en la historia como la Patria Boba. Después de terminada
la campaña libertadora, la matriz de contradicciones se sintetizó entre los
seguidores de Simón Bolívar y los del general Francisco de Paula Santander,
polaridad que se acentúo a partir de la conspiración septembrina de 1828, y
que permanecería hasta bien entrada la siguiente década.
Luego fue la confrontación entre gólgotas y draconianos, herederos de la
confrontación anterior, esto, a su vez, sirvió para asentar las bases de la cons30 PUERTA HENAO, Catalina María. Discurso político y violencia en Colombia. O cómo se construye un
enemigo 1949 – 1980. En: Estudios de derecho, Vol. LXV No. 145. Medellín: 2008. p.197
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
titución de los partidos tradicionales, cuya fundación se ubica a partir del
año 1850. Desde este momento y por poco más de una centuria, la justificación del ejercicio de la violencia se encontraba en la relación amigo – enemigo, según la filiación política conservadora o liberal y las representaciones de
las ideas que se le atribuían a una y otra facción, algo que operaba más como
un discurso simbólico que como un proyecto material sobre la sociedad local, la cual seguía sus propias dinámicas.
Incluso, frente al lugar de la iglesia en el Estado, un punto de encuentro en
que la historiografía ubica un elemento central de los conflictos para el Estado nación, es en las relaciones cotidianas. Era común escuchar la expresión
popular: “la diferencia entre los conservadores y los liberales es que los unos
van a misa de 6 y los otros a misa de 7”. Realmente la militancia liberal era
tan católica como la conservadora, incluso la dirigencia, tras más de 40 años
de hegemonía conservadora, el presidente liberal Eduardo Santos, en su discurso de posesión del 7 de agosto de 1938, reconoció el papel de la iglesia y
la moral cristiana como elemento de cohesión social y de garantía de la paz
religiosa31.
Aunque prácticamente toda la sociedad era católica, este no fue motivo suficiente para que desde los pulpitos se agitara en cada momento que fuese
necesario, la idea de que los liberales eran masones y ateos y que su proyecto
político y de sociedad era contrario a la nación, la religión, la familia y las
buenas costumbres, así lo hicieron personajes como Ezequiel Moreno en la
Guerra de los mil días y Monseñor Miguel Ángel Builes, que en la mitad del
siglo XX desde la diócesis de Santa Rosa de Osos, en Antioquia, predicaba
que matar liberales no era pecado, era simplemente defensa de la iglesia.
Como se decía anteriormente, esta némesis liberal-conservadora, perdió
sentido luego del pacto del Frente Nacional (1958–1974), los partidos se repartían la burocracia y la iglesia dejaba de considerar a los liberales como
chusmeros, ateos y masones, dejando de ser enemigos públicos. Pero esos renegados, que no aceptaron la reinserción o que no confiaron en que los militares y los partidos les garantizaran la seguridad, y que se quedaron armados
en el campo, rápidamente hicieron parte de una nueva categoría de enemigo
público: el bandolero.
“Habría que decir que, si durante la década de los cuarenta en pleno auge
de la violencia partidista, la lucha era de forma más directa contra el opositor político, que era nombrado como ateo, chusmero, bandolero, ahora
estos señalamientos fueron renovados e incluso modificados por otros,
que estaban más a la vanguardia de la lucha internacional por mantener
el orden. Así fue como, poco a poco, se pasó en el discurso político, de
hablar de la amenaza que representaba el liberal o el conservador, para
convertir a éste en un comunista o en un guerrillero, incluso para hablar
31 EL ESPECTADOR. Bogotá, domingo 7 de agosto de 1938. Citado en: ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN DE COLOMBIA. Documentos que hicieron un país. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. 1997.
p. 290.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
de la amenaza que representaba la organización sindical, la estudiantil o
cualquier grupo que se organizara para promover cambios en sus condiciones de vida, o como oposición a las fuertes medidas represivas que
intentaban contrarrestar nuevas problemáticas como la proliferación de
las ideas comunistas, y que posteriormente fueron vertidas de forma más
definitiva en el Código Penal de 1980”32.
En efecto, del chusmero y bandolero, se pasóen la década de 1960 a que el
enemigo único fuera la guerrilla comunista, eran los nuevos enemigos comunes del Estado, la economía, la familia y por supuesto, la religión; eran los
nuevos ateos. Aunque este discurso se depura en virtud de las doctrinas de
la seguridad nacional y la lucha contra el enemigo interno, establecidas por
el gobierno estadounidense con el afán de contener el influjo del comunismo
en su patio trasero.
El discurso anticomunista ya se había instalado desde la década de 1930, para
evitar que los estragos del Crash de 1929, estimularan la organización de una
base social que reclamara transformaciones reales por la movilización colectiva o por las armas y con este discurso construyó un marco de acción
de guerra contra organizaciones campesinas acompañadas por proyectos de
izquierda como en las regiones del Tequendama, Sumapaz y Sur del Tolima.
Pero la denominación de comunista y guerrillero, aunque se mantiene hasta nuestros días, también ha sufrido modificaciones en el tratamiento de la
matriz amigo-enemigo, se trata de la aparición del terrorista. En un aparte
anterior se planteó como el discurso de la Seguridad democrática de los dos
gobiernos de Uribe Vélez, se aprovechó del contexto internacional de la Cruzada antiterrorista de Bush, para deslegitimar cualquier tipo de motivación
política en el ejercicio de la violencia y ubicar toda organización armada bajo
el mismo señalamiento, el del terrorismo.
Lo particular, al igual que con el discurso contrainsurgente y anticomunista,
es que primero tuvo una construcción nacional antes que fuera imperativo
de política global. Esto quiere decir, que a pesar de que el discurso oficial había incorporado el discurso anticomunista en los años de 1930, solo 30 años
después, cuando se consolida una doctrina global, este empieza a tener completa aceptación y dominio en la opinión pública. Igual pasó con el terrorismo. Como se ilustró en la anterior cita, el Código Penal de 1980 ya traía
incorporado un tipo penal de terrorismo, tan amplio que no solo cabían los
que tuvieran armas, sino las expresiones populares de movilización social.
Mientras duró la Guerra Fría y unos años después de la caída del Muro de
Berlín, amplios sectores creían que las guerrillas comunistas iban tras de un
reprochable modelo de Estado, pero modelo político al fin y al cabo, así que
el carácter anticomunista e insurgente se mantuvo en parte de la opinión
pública. Pero después del 11 de septiembre de 2001, el campo ya era propicio para despojar a las guerrillas de cualquier motivación política y justificar
32 Ibídem. p. 202.
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
su existencia en solo una estructura narcotraficante que tiene mucho poder
para aterrorizar la población civil.
Hasta ahora se ha descrito como se denomina al enemigo desde la oficialidad
y con ello la instalación de unas formas expresivas de violencia que justifican el uso de estas, incluso con el beneplácito del Estado. ¿Pero quiénes son
esas personas que se ganan la calificación de enemigos desde la institucionalidad? Ya se dijo, son los distintos, aquellos que se resisten a los proyectos de
modernidad de la facción que detenta el poder del Estado nación que busca
expandirse, son aquellas comunidades que quieren que se respete su identidad cultural y autonomía para conducir sus relaciones políticas y sociales,
son aquellas organizaciones que luchan por el respeto de la diferencia, la
igualdad y la inclusión.
Son colectivos de personas que luchan por sus derechos y que ven en estos
proyectos de modernidad la consolidación de un proyecto excluyente que
genera más concentración de riqueza, poder y despojo para las élites, en contra de una vida digna de las personas y las comunidades. Esto es lo recurrente en la historia de los discursos políticos y la construcción de la relación
enemigo-amigo en el uso de la violencia, el Estado nación los dirige contra
los enemigos del progreso, que no son más que las personas que exigen y
defienden sus derechos humanos, muchas veces vecinos y amigos.
“De este modo, los derechos humanos serían los resultados siempre provisionales de las luchas sociales por la dignidad. Entendiendo por dignidad,
no el simple acceso a los bienes, sino que dicho acceso sea igualitario y no
esté jerarquizado a priori por procesos de división del hacer que colocan
a unos en ámbitos privilegiados a la hora de acceder a los bienes y a otros
en situaciones de opresión y subordinación. Pero, ¡cuidado! Hablar de dignidad humana no implica hacerlo desde un concepto ideal o abstracto. La
dignidad es un fin material. Un objetivo que se concreta en dicho acceso
igualitario y generalizado a los bienes que hacen que la vida sea digna de
ser vivida”33.
Los derechos humanos, entendidos como bienes materiales e inmateriales
que permiten el ejercicio efectivo de una vida digna, individual y comunitaria, siempre fue el reclamo de organizaciones sociales y comunidades que
encontraron en el Estado y los poderes regionales un discurso y un ejercicio
de violencia que solo pretendía imponer un proyecto de modernidad fincado en la racionalidad de la explotación capitalista reprimiendo con la fuerza
cualquier intento de reivindicación de derechos.
Conclusiones
La historia de la república se ha construido sobre un proyecto ideal de nación, pero la realidad es que las personas que se han debatido entre la exclu33 HERRERA FLÓREZ, Joaquín. La reinversión de los derechos humanos. Sevilla: Editorial Atrapasueños,
2003. p. 26.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
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Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
sión y la inclusión han planteado un debate sobre los derechos de la igualdad,
que el Estado sistemáticamente ha desconocido y estos han encubado unos
proyectos de resistencia que han sido reprimidos por la fuerza, en aras de la
imposición de un proyecto hegemónico de desarrollo de clase y excluyente.
Aquellos que han defendido un proyecto de dignidad han sido estigmatizados, han sido señalados de enemigos y la historia del proyecto de Estado nación se ha alimentado de eso, de la satanización de los otros, esos que se han
atrevido a plantear la vivencia de los derechos humanos como un proyecto
de igualdad, esos han sido los enemigos por plantear un proyecto laico, o, tal
vez, uno donde se espera que quepa la dignidad de todos, porque Colombia
es una tierra en la que podían prosperar muchos proyectos de vida, pero el
paradigma de un modelo de desarrollo lineal y acumulativo, aforó las resistencias de comunidades que no estaban dispuestas a sacrificar sus vidas por
promesas del desarrollo desprendidas de las construcciones históricas de un
modelo de Estado nación europeo, descontextualizados de las experiencias
de vida inmediatas, de la identidad comunitaria.
El discurso de la violencia en contra de los derechos humanos reclamados
por colectivos sociales y la instalación por la fuerza del proyecto de modernidad son formas expresivas de violencia que deben ser analizadas en su
implementación y las dinámicas cotidianas de las localidades.
No basta con conocer los discursos abstractos de la intelectualidad y la clase
dirigente en cada época, es necesario conocer como se instaló en la memoria
de las comunidades la idea de modernidad, los impactos de su establecimiento y muy especialmente, las experiencias vividas en la reivindicación de derechos y las respuestas violentas de diferentes actores.
El reclamo de los derechos ha sido satanizado como una expresión de izquierda subversiva (en otra época liberal) que debía ser perseguida, reprimida y
por cualquier forma eliminada. Pero además del discurso de negación de los
derechos se desarrolló en cada periodo histórico otro más perverso, la justificación del despojo de los derechos, algo que no solo era discurso, ya que se
requería el uso material de la violencia para poder realizar, efectivamente,
este despojo.
El despojo de los derechos ha operado de muchas formas durante los diferentes periodos de violencia y se puede observar en asuntos como la ampliación
de la justicia penal militar en sacrificio de garantías individuales, la negación
de derechos políticos al opositor, la desaparición y la tortura, el despojo territorial, entre muchos otros.
Bibliografía
ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, Gustavo. Cóndores no entierran todos los días.
Guayaquil: Editorial Ariel Universal, 1974.
270
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
ANGARITA CAÑAS, PABLO EMILIO (Coord.). Balance de los estudios sobre
violencia en Antioquia. Medellín: Grupo interdisciplinario de investigación sobre Violencia – Editorial Universidad de Antioquia, 2001.
AVELLANEDA TARAZONA, Luís Carlos. Víctimas, tierras y conflicto armado en Colombia. En: Caja de Herramientas. Bogotá: Edición N°247, Semana del 18 al 24 de Marzo de 2011.
BLAIR, ELSA. Conflicto armado y militares en Colombia: cultos, símbolos e
imaginarios. Medellín: Universidad de Antioquia, 1999.
BOLÍVAR, INGRID. Violencia política y formación del Estado. Ensayo historiográfico sobre la dinámica regional de la Violencia de los cincuenta en
Colombia. Bogotá: Uniandes, Cinep. 2003.
CÁNEPA KOCH, GISELA. Introducción: formas de cultura expresiva y la etnografía de “lo local”. En: Identidades representadas: performance, experiencia y memoria en los Andes. CÁNEPA, Gisela (Editora). Lima: Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001.
DEAS, MALCOLM. Algunos interrogantes sobre la relación guerras civiles
y violencia. En: Pasado y presente de la violencia en Colombia, Sánchez,
Gonzalo. Peñaranda, Ricardo (Comp.). Medellín: La carreta editores, tercera edición, 2007.
DEAS, MALCOLM. Del poder y la gramática y otros ensayos. Bogotá: Taurus,
2003.
DEAS, MALCOLM. Notas sobre caciquismo en Colombia. En: El poder y la
gramática y otros ensayos. Bogotá: Editorial Taurus, 2006.
DILTHEY, WILHELM. Crítica de la razón histórica. Barcelona: Ediciones Península, 1996.
DILTHEY, WILHELM. El surgimiento de la hermenéutica. En: Dos escritos
sobre hermenéutica. Traducción de Antonio Gómez Ramos. Madrid: Ediciones Istmo, 2000.
DILTHEY, WILHELM. Introducción a las Ciencias del Espíritu. Prólogo de
José Ortega y Gasset. Traducción de Julián Marías. Madrid: Revista de
Occidente, 1956.
DUNCAN, GUSTAVO. Del campo a la ciudad en Colombia. La infiltración
urbana de los señores de la guerra. Documento CEDE 2005-2, Sitio web
Universidad de los Andes. Consultado el 1 de julio de 2011. En: http://
economia.uniandes.edu.co/investigaciones_y_publicaciones/CEDE/Publicaciones/documentos_cede/2005/del_campo_a_la_ciudad_en_colombia_la_infiltracion_urbana_de_los_senores_de_la_guerra.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
271
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
EL ESPECTADOR. Bogotá, domingo 7 de agosto de 1938. Citado en: ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN DE COLOMBIA. Documentos que hicieron un país. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. 1997.
ESCALANTE, FERNANDO. Ciudadanos imaginarios. México: Colegio de México, 1993.
FRANCO, VILMA LILIANA. Hegemonía y orden contrainsurgente. Medellín: Instituto Popular de Capacitación (IPC), 2007.
GUZMÁN, GERMÁN, FALS BORDA, Orlando y UMAÑA LUNA, Eduardo.
La violencia en Colombia. Bogotá: Banco de la República, 1962.
HERRERA FLÓREZ, JOAQUÍN. La reinversión de los derechos humanos. Sevilla: Editorial Atrapa Sueños, 2003.
HOBSBAWM, ERIC. Rebeldes primitivos: estudio sobre las formas arcaicas
de los movimientos sociales en los siglos XIX y XX. Barcelona: Ariel, 1983
KÖNIG, HANS-JOACHIM. En el Camino hacia la Nación: Nacionalismo en
el proceso de formación del Estado y de la Nación de la Nueva Granada,
1750-1856. Bogotá: Banco de la Republica, Colección Bibliográfica, 1994.
LEGRAND, CATHERINE. Colonización protesta campesina en Colombia
1850-1950. Traducción de Hernando Valencia G. Bogotá: Editorial Universidad Nacional, 1988.
LÓPEZ DE LA ROCHE, FABIO. Cultura política de las clases dirigentes en
Colombia: permanencias y rupturas. En: Ensayos sobre cultura política
colombiana. Bogotá: Controversia, No. 162-163.
LÓPEZ, CLAUDIA. Y refundaron la patria. De cómo mafiosos y políticos refundaron el Estado colombiano. Bogotá: Corporación Nuevo Arco Iris, 2010.
MACHADO, ABSALÓN (coord.). Informe Nacional de Desarrollo Humano
Colombia 2011. Bogotá: PNUD, 2011.
OQUIST, PAUL. Violencia, conflicto y política en Colombia. Bogotá: Banco
Popular, 1976.
PÉCAUT, DANIEL, Orden y Violencia en Colombia: evolución sociopolítica
de Colombia entre 1930 y 1953. Traductor Jesús Alberto Valencia. Bogotá,
Editorial Norma, 2001.
PÉCAUT, DANIEL. De la violencia a las violencias. En: Pasado y presente de
la violencia en Colombia. SÁNCHEZ, Gonzalo y PEÑARANDA, Ricardo
(Comp.) La guerra en el papel. Balance de la producción sobre la violencia
en los años noventa.
272
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Carlos Zapata Cardona
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Agencia para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Bogotá: Programa de Protección y Restitución de
Tierras. Informe. 2010.
PUERTA HENAO, CATALINA MARÍA. Discurso político y violencia en Colombia. O cómo se construye un enemigo 1949-1980. En: Estudios de derecho, Vol. LXV No. 145. Medellín: 2008.
RESTREPO RIAZA, WILLIAM. La violencia: Un problema histórico de cultura y civilización política. En: Estudios Políticos, No. 1. Medellín: 1993.
ROLDÁN, MARY. A sangre y fuego. La violencia en Antioquia, Colombia
1946-1953.Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Fundación para la Promoción de la Ciencia y la Tecnología, 2003.
ROMERO, MAURICIO. Paramilitares y autodefensas 1982-2003. Bogotá: Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional (IEPRI) – Editorial Planeta, 2003.
ROMERO, MAURICIO. Paramilitares y autodefensas 1982-2003. Bogotá: IEPRI – Editorial Planeta. 2003.
SALAZAR, ALONSO. No nacimos pa´semilla. Bogotá: Cinep, 1993.
SÁNCHEZ GONZALO. Tierra y violencia: el desarrollo desigual de las regiones. En: Análisis político, No. 6, Bogotá: enero – abril de 1989.
SÁNCHEZ, GONZALO y MEERTENS, Donny. Bandoleros, gamonales y campesinos. Bogotá: El Áncora Ediciones, tercera edición, 2010.
SÁNCHEZ, GONZALO. Los estudios sobre la violencia en Colombia: balance
y perspectiva. En: Pasado y presente de la violencia en Colombia, Sánchez, Gonzalo. Peñaranda, Ricardo (Comp.). Medellín: La carreta editores,
tercera edición, 2007.
SÁNCHEZ, GONZALO. Tierra y violencia: el desarrollo desigual de las regiones. En: Análisis políticos, No.6. Bogotá: enero – abril de 1989.
SERRANO ZABALA, ALFREDO. La multinacional del crimen. La tenebrosa
Oficina de Envigado. Bogotá: Debate, 2010.
TURNER, VICTOR y BRUNER, EDWARD. (eds.) The Anthropology of Experience. Chicago: University of Illinois Press, 1986.
URIBE DE HINCAPIÉ, MARÍA TERESA. Las guerras por la nación colombiana durante el siglo XIX. En: Estudios Políticos, No. 18: Medellín, Enero –
Junio 2001.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
273
Noción de las formas expresivas de la violencia en Colombia
URIBE DE HINCAPIÉ, MARÍA TERESA. Las soberanías en vilo en un contexto de guerra y paz. En: Estudios Políticos, Nº 13. Medellín: julio – diciembre
de 1998.
URIBE DE HINCAPIÉ, MARÍA TERESA. Legitimidad y violencia: una dimensión de la crisis política colombiana. En: Rasgando velos. Ensayos sobre
la violencia en Medellín. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia,
2003. p. 54.
URIBE DE HINCAPIÉ, MARÍA TERESA. Órdenes complejos y ciudadanía
mestizas una mirada al colombiano. En Nación, ciudadano y soberano.
Medellín: Corporación Región, 2001.
VALENCIA VILLA, HERNANDO. Batallas por la carta: crítica al constitucionalismo colombiano. Bogotá: Panamericana Editorial, 2010.
274
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Políticas sociales como control social
en el medio rural. El movimiento jornalero
andaluz, resiliencia ante el capitalismo1
María Luisa López García2
“Los Derechos Humanos son el resultado de luchas sociales y colectivas que tienden
a la construcción de espacios sociales, económicos, políticos y jurídicos que
permitan el empoderamiento de todas y todos para poder luchar
plural y diferenciadamente por una vida digna de ser vivida”
(Joaquín Herrera Flores)3.
Resumen
El propósito del presente trabajo es analizar, desde una visión crítica, la problemática que
se viene dando en el mundo rural andaluz desde la capitalización agraria, así como sus
consecuencias para el sector jornalero. Del mismo modo, analizaremos las aplicaciones de
las diferentes políticas agrarias de carácter social como mecanismos de control, la continua
desarticulación del movimiento jornalero y su lucha.
Palabras claves: capitalismo, neoliberalismo, movimiento jornalero, teoría crítica, Derechos
Humanos, dignidad.
Abstract
The purpose of this paper is to analyze, from a critical perspective, the problem that has
occurred in the Andalusian countryside from land capitalization and its consequences for
the laborer sector. Similarly, we discuss the applications of the different agricultural policies
as mechanisms of social control, continuous dismantling of the laborer movement and its
struggle.
Keywords: capitalism, neoliberalism, laborer movement, Theory of Human Rights, Human
Rights, dignity.
Introducción
La industrialización y la apertura al mercado de España, pocos años antes de
la muerte de Franco y con posterioridad a la misma, provo c ó que los campos andaluces sufrieran una creciente mecanización, con el consiguiente
aumento de paro en el sector jornalero, y numerosas migraciones a los centros urbanos. Toda esta etapa estuvo y aún en la actualidad está, acompañada de numerosas luchas sociales encabezadas por el movimiento jornalero y
el Sindicato Andaluz de Trabajadores (antiguo Sindicato Obrero del Campo.
De aquí en adelante SAT) con el objetivo de conseguir un trabajo y una vida
1 Ponencia presentada para el Primer Seminario Internacional de Teoría de Derechos Humanos, Cartagena de Indias 2015, resultado de la investigación desarrollada de la tesis de fin de máster de la autora
“Acercamiento a las reivindicaciones del movimiento jornalero andaluz desde una perspectiva crítica”.
2 Trabajadora Social, Magister en Derechos Humanos Interculturalidad y Desarrollo, consultora en Derechos Humanos. [email protected]
3 HERRERAFLORES,Joaquín.Lareinvencióndelosderechoshumanos.Sevilla: Atrapasueños. Pág.104.
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
digna a través del derecho a la tierra; latifundios en manos de unos pocos terratenientes. Luchas que, sin duda alguna, siempre han estado acompañadas
de una gran represión por parte de las fuerzas del orden, siendo numerosos
los casos de encarcelamiento y multas desorbitadas.
Pero la represión no ha sido la única fórmula utilizada para suavizar los movimientos sociales provocados por la marginación y la necesidad que se vive
en las zonas rurales, de la Andalucía profunda. Sino que, desde los últimos
años de la dictadura franquista, hasta nuestros días, han utilizado “limosnas” –por parte del Estado al trabajador- en forma de ayudas al desarrollo
rural (paro agrícola –PER--). Sin embargo, mientras que los jornaleros eran
acallados con base en ayudas económicas, los terratenientes han seguido
perpetuando la tenencia de sus latifundios, con la ayuda inestimable de las
Políticas Agrarias Comunitarias (PAC), las cuales han permitido y permiten
que grandes extensiones de tierras sean subvencionadas por no ser cultivadas, permitiendo el flujo del libre comercio y la especulación alimentaria,
dando lugar al dumping, tanto en países subdesarrollados como en el sur de
occidente, condenando a estas poblaciones a una línea continua de pobreza
y austeridad.
Teoría Tradicional vs Teoría Crítica. Importancia de la Teoría Crítica para el
movimiento jornalero
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. España, manifestando su compromiso con dichos derechos, desarrolló un proceso de firma
y ratificación de todos aquellos tratados internacionales vigentes que tuvieran como objeto su garantía. Con la celebración, en diciembre de 2008, del
30º aniversario de la aprobación de la Constitución Española, el gobierno español aprobó el Plan de Derechos Humanos4.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) podemos encontrar numerosos artículos relacionados con el derecho a la tierra y al trabajo digno. Lucha liderada en Andalucía, desde hace décadas, por el SAT.
Ejemplo de ellos son los siguientes:
Artículo 17.
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad
Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
4 Texto completo sobre el plan de Derechos Humanos (2008), disponible en:http://www.mpr.es/es/pagina/17/plan-de-derechos-humanos.html Acceso: martes 10 deAgosto 2012.
276
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
Artículo 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa
y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario,
por cualesquiera otros medios de protección social.5
Evidentemente estos artículos, y en sí esta declaración, están estrechamente
ligados a la ideología capitalista. Convirtiéndose en derechos creados por y
para el hombre blanco occidental, y para salvaguardar la propiedad privada.
De esta forma, se invisibiliza a otros sectores de la sociedad, entre los que se
encuentra el sector de los jornaleros.
Aún así, es innegable la importancia que en la historia moderna ha tenido la
concretización de los derechos humanos, suponiendo un avance fundamental. Pero también es incuestionable que dicha declaración está llena de contraposiciones y confusiones, como nos muestra el maestro Joaquín Herrera
Flores.
Dichas contraposiciones pueden observarse tanto en el preámbulo de la declaración, como en la redacción de los artículos. En el primero, los derechos
humanos son identificados como:
“Ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse,
a fin que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el
respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación
universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros
como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”6.
Mientras que, por otro lado, los artículos son redactados como derechos ya
conseguidos, derechos naturales y universales al hombre, por el simple hecho de haber nacido. Nos encontramos pues, con unos derechos “a priori”,
“derecho a tener derechos”, visión tradicional que hace que caigamos en el
simplismo, olvidando todo tipo de contextos y luchas dadas para la consecución de los mismos7.
La hegemonía de la teoría tradicional sobre los derechos humanos, ha propiciado que en su fundamentación filosófica, queden plasmadas dos tenden5 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/
udhr/ Visto el 8 de Agosto de2012
6 Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Disponible en: http://www.un.org/es/
documents/udhr/ Acceso: 8 de Agosto de2012.
7 HERRERA FLORES, Joaquín. La Reinvención de los Derechos Humanos. Sevilla: Atrapasueños, 2007.
Cit. Pág.21.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
277
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
cias bien identificables: la universalidad de los derechos y la pertenencia innata al ser humano. Ésta filosofía puede obtener unos beneficios inmediatos
para movilizar conciencias, a la vez que inmoviliza a las personas a la horade
luchar por algo que supuestamente ya está conseguido.
“Sin embargo, sea por la propia generalidad de sus premisas o por la dispersión de enfoques, gran parte de los acercamientos teóricos que han
intentado comprender la naturaleza de los derechos han caído en puras
abstracciones, en vacías declaraciones de principios o en meras confusiones de categorías afines. Cualquier acercamiento a los derechos que simplifique o reduzca su complejidad, supone siempre una deformación de
peligrosas consecuencias para los que cada día sufren las injusticias de
un orden global basado en la desigualdad y en la invisibilización de las
causas profundas de su empobrecimiento”8.
Como recoge el libro “La reinvención de los derechos humanos”9, uno de los
principales problemas de la teoría tradicional es, cómo ignora y omite el “por
qué” de los derechos humanos, utilizando sólo el “qué”. Al contrario de la teoría tradicional, la teoría crítica defiende una triple pregunta para desglosar
lo que significa el concepto de derechos humanos: el “qué”, “para qué” y “porqué”.
En el “qué”, la teoría crítica defiende que los “derechos humanos, más que derechos propiamente dichos son procesos”10, es decir, todas aquellas luchas que
se dan para conseguir los bienes necesarios, primando los bienes exigibles
para vivir con dignidad a los derechos .Ya que los derechos sólo podrán obtenerse una vez obtenidos los bienes suficientes.
El “porqué” hace referencia a las causas de las luchas, a la necesidad de acceder a los bienes para vivir dignamente, acceso que irá acompañado de los
procesos de división social, sexual, étnica y territorial, ya que dependiendo
del lugar que ocupes tendrás la posibilidad o no de acceder a dichos bienes.
Todo esto irá unido al “para qué”, como la dirección que deben llevar las luchas. En este sentido, debemos tener claro si nuestro objetivo es la supervivencia o la dignidad.11
“De este modo, los derechos humanos serían los resultados siempre provisionales de las luchas sociales por la dignidad. Entendiendo por dignidad
no el simple acceso a los bienes, sino que dicho acceso sea igualitario y no
8 HERRERA FLORES, Joaquín. Hacia una visión compleja de los derechos humanos. En el vuelo de Anteo.
Derechos Humanos y crítica de la razón liberal. Bilbao: Desclée de Brouwer, S.A., 2000, p.19-78. Cit.Pág:1.
9 HERRERA FLORES, Joaquín. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños, 2007. Cit.
Pág.22
10 Ibídem. Pág.23-29.
11 Cuando hablamos de dignidad humana no lo hacemos en abstracto, si no que hablamos de dignidad
humana como un fin material.
278
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
esté jerarquizado a priori por procesos de división del hacer que colocan
a unos en ámbitos privilegiados a la hora de acceder a los bienes y a otros
en situaciones de opresión y subordinación”12
Preguntarse el “qué”, “porqué” y “para qué”, del movimiento y la lucha jornalera, nos llevaría a visualizar no sólo la problemática que le impide vivir dignamente a este sector, sino también, el fin de su lucha y los medios utilizados
para llegar a él. Esto supondría la adquisición de un nuevo enfoque sobre
este sector, mucho más amplio y definido que el tradicional.
Para el desarrollo de una verdadera teoría crítica en derechos humanos, la
importancia del contexto y las herramientas de las que disponga una sociedad para lograr cierto bienestar, es innegable. El concepto de los derechos
humanos, como tal, nació en un contexto político, socio-cultural y económico totalmente diferente al actual. Surgió con posterioridad a la II Guerra
Mundial y en plena Guerra Fría, tiempo en que las “heridas sociales” eran
evidentes y palpables, tiempo en el que la lucha por conseguir una estabilidad y un bienestar político, económico y social recobraba un papel fundamental en una sociedad dividida en dos bloques. Siendo el objetivo primordial de los redactores de la declaración, la descolonización de los países y
regiones sometidas al poder de las grandes metrópolis y la consolidación de
un nuevo régimen internacional.
Hoy día, la realidad es totalmente diferente a la explicada anteriormente,
pues ahora vivimos inmersos en un proceso continuo de globalización, el
cual se ha ido expandiendo gradualmente tras la caída del muro de Berlín,
sistema sustentado en la economía de mercados y en la violenta ley de la
oferta y la demanda, poniendo en grave peligro los conocidos Estados de
Bienestar, restándole importancia al papel de los Estados y a lo público, en
beneficio de lo privado y el capital. De ahí, nace la necesidad de renovar o
reinventar la teoría y práctica de los derechos humanos, puesto que el nuevo
desafío supone la lucha contra la ideología de un neoliberalismo agresivo
que en poco tiempo está destruyendo todos los derechos y logros sociales
conseguidos durante décadas.13
Para el movimiento jornalero la lucha contra el neoliberalismo supone una
lucha real y constante, esta es llevada a cabo desde el Sindicato Andaluz de
Trabajadores (SAT), anterior Sindicato de Obreros del Campo (SOC), quien
mantiene una fuerza sindical de gran calado en este sector y cuyos principios son antisistema. Considerando el neoliberalismo como el padre de todos
los problemas y desigualdades que afectan al mundo.
Por tanto, siguiendo los pasos de la teoría crítica, el movimiento de lucha jornalera en las zonas rurales de Andalucía dejaría de ser un simple movimien12 HERRERA FLORES, Joaquín. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños, 2007.
Cit.Pág.26.
13 HERRERA FLORES, Joaquín. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños, 2007.
Pág 11-ss
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
279
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
to más, para ser redefinido como un movimiento por la dignidad humana en
busca de la emancipación, intentando obtener con su lucha los medios materiales necesarios para poder vivir. Podemos afirmar pues, la gran importancia que supone para el movimiento jornalero la existencia de una teoría
crítica de los derechos humanos, apartada de la idea hegemónica occidental
y basada en la obtención de dignidad mediante procesos de luchas. Procesos
que se vienen dando en este sector desde tiempo inmemorables para conseguir mediante el trabajo de la tierra una vida digna de ser vivida.
Breve reseña sobre el contexto histórico, político, social y económico de
Andalucía
Andalucía, es una de las zonas más empobrecidas de Europa, con una tasa de
desempleo superior al 30%14 de la población activa y un 30% - 35% que vive
bajo el límite del umbral de la pobreza, según un estudio de Cáritas sobre
“Exclusión y Desarrollo Social”15. Dentro del grupo de los desempleados, uno
de cada dos son parados de larga duración, muchos de ellos sin prestaciones
económicas. La situación es más alarmante aún en las zonas rurales, donde
se alcanzan tasas deparo superiores al 50%. Esta situación está provocando
que muchas familias tengan problemas para atender las necesidades básicas (según Cáritas son ya 350.000 familias en estado de subalimentación),
situación aberrante si tenemos en cuenta que Andalucía tiene la suficiente
tierra y mano de obra para producir alimentos y excedentes. Sin embargo,
la propiedad privada en pocas manos (el 2% de los propietarios posee el 50%
de la tierra cultivable) y el predominio del monocultivo y exportaciones (el
80% de la tierra) arrastra a esta comunidad autónoma a liderar los puestos de
desempleo y pobreza en la Unión Europea.16
Aunque esta situación no es nueva, se ve agravada por la crisis mundial y
estatal, que azota con fuerza la zona sur del país. Sin embargo, la lucha por la
tierra y la dignidad, llevan acompañando la historia del pueblo andaluz desde tiempos inmemorables; Andalucía se ha convertido en tierra de hombres
sin tierras.
Desde época romana, Andalucía ha estado ligada a la producción des u tierra y a la exportación de sus productos. Son numerosas las teorías sobre el
nacimiento de los latifundios. Sea cual sea la hipótesis cierta, el latifundismo
andaluz ha sumido a los jornaleros en una vertiente cíclica de pobreza, falta
de trabajo y condiciones laborales infrahumanas, siendo la reforma agraria
14 OBSERVATORIO ARGOS. Encuesta de Población Activa (EPA), 1er Trimestre 2015. Disponible en:
http://www.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdeempleo/web/argos/web/es/ARGOS/Ultimos_Datos/ Acceso el: 10 de julio de2015.
15 Cáritas y fundación FOESSA. Análisis y perspectiva 2012. “Exclusión y desarrollo social”. Informe
anual2012. http://www.caritas.es/imagesrepository/CapitulosPublicaciones/4314/EXCLUSION%20Y%20
DESARROLLO%20SOCIAL.%20Versi%C3%B3n%20digital.pdf Acceso el: 3 de octubre de2012.
16 Francisco Sánchez del Pino, artículo: “sobre la llamada de atención del sindicato andaluz de trabajadores”, Sin Permiso, 2 de septiembre de 2012. Disponible en: http://www.sinpermiso.info/textos/index.
php?id=5219 Acceso el: 15 de Septiembre de2012.
280
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
una de las principales soluciones para este mal endémico que destruye nuestra tierra.
Sin embargo, esta lucha se ve amedrantada por la imposición de la propiedad
privada frente a la propiedad comunal al servicio de los ciudadanos. De ahí
que el único intento de reforma agraria como tal, se produjera sin mucho
acierto en la II República Española. Desde entonces, son numerosas las luchas que se han dado hasta nuestros días de la mano del SAT, siempre teniendo como respuesta un “no” por parte de los que gobiernan.
2.1. Evolución política, económico-laboral y social de Andalucía durante
las cuatro últimas décadas
Desde el final de la Guerra Civil (1939) hasta el año1965, la situación del medio rural se caracterizó, por una economía natural asentada en el uso de la
fuerza de trabajo, utilización de técnicas y medios rudimentarios, producción de alimentos a bajo coste, salarios precarios, etc. En los últimos años de
la dictadura franquista, se refuerza la idea de crisis en la agricultura rural,
que serviría como base para el desarrollo industrial de una España que buscaba su entrada en el mercado.
El I Plan de Desarrollo Económico y Social (1964-1967), instrumentado jurídicamente a través de la Ley 194/1963, de 28 de Diciembre, expone que:
“La producción agraria presenta en forma cada vez más clara profundos
problemas estructurales que se está afrontando mediante la concentración parcelaria, la repoblación forestal, la transformación en regadío y
otras decididas actuaciones de política agrícola [...] La tendencia natural
de la demanda hacia productos propios de niveles de rentas más elevados,
junto con los criterios de carácter económico que exigen las nuevas circunstancias, ha de provocar –y ha provocado parcialmente ya- tensiones
en los precios y balanzas de pago”.17
Este I Plan de Desarrollo, según Luis Ocaña, tenía como uno de los objetivos
primordiales <<el “trasvase de población obrera del campo a otros sectores”
como claramente señalaba en sus discursos el entonces ministro de Agricultura, Adolfo Díaz Ambrona>>18.Éste fue relevado por Tomás Allende y García
Baxter hasta 1974, época en la que se unió el deterioro de la dictadura y el desarrollismo tecnocrático, dando lugar al II y III Plan de Desarrollo Económico
y Social para los años 1969-1971 y 1972-1975, respectivamente.
En 1971 nace la Ley de Comarcas y Fincas Mejorables, la cual recogía en su
preámbulo que:
17 Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 313 de 31 de diciembre de 1963, cit. Pág.:18285. Disponible en:
http://www.boe.es/boe/dias/1963/12/31/pdfs/A18284-18286.pdf Acceso el: 16de septiembre de2012.
18 OCAÑA ESCOLAR, Luis. Los orígenes del SOC (1975-1977). De las Comisiones de Jornaleros al I Congreso del Sindicato de Obreros del Campo de Andalucía. Sevilla: Atrapasueños, 2006. Cit. Pág.:26.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
281
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
“La función social de la propiedad exige que al suelo rústico se le dé en
cada caso el destino y utilización que mejor corresponda a su naturaleza y
características para satisfacer las necesidades de la colectividad. [...] Partiendo de este principio general, la presente Ley se propone no sólo contribuir al aprovechamiento más conveniente para el país de sus recursos naturales, sino también, subordinando el interés particular al bien común,
asegurar una adecuada y digna prestación del trabajo en el campo y la
promoción de los trabajadores y sus familias.19
Sin embargo, esta ley careció de efectividad debido a la nula voluntad política para llevar a cabo su implantación.
Durante el desarrollo de estos años, y particularmente entre 1951y 1975,
la zona rural de Andalucía experimentó un fuerte proceso de emigración
provocado por el desarrollo económico, la modernización de la agricultura
y el crecimiento de la industria y servicios en las ciudades. Los movimientos interiores que se dieron en España durante esos años fueron de carácter
unidireccional, en el sentido de que se producían migraciones masivas desde
el campo hacia las urbes. Estos movimientos, fueron interprovinciales e interregionales; donde las principales capitales de provincia eran el destino de
jóvenes y adultos en busca de una oportunidad. Se estipula que entre 1961 y
1970 quince de cada cien españoles cambiaron su residencia dentro del país,
sin olvidarla tendencia de emigración hacia países europeos con mayor desarrollo.20
Entre 1965 y 1975, Andalucía asiste a la integración de su agricultura en la
economía nacional, produciéndose un incremento de consumo de productos
industriales y una recepción de recursos monetarios a través de créditos y
subvenciones. En esta época el éxodo rural supuso una disminución en la
disponibilidad de fuerza de trabajo, ante la que los empleadores tuvieron que
conceder a los trabajadores una subida de salarios, permitir la negociación
colectiva de horarios y equiparar el trabajo entre hombres y mujeres.
Fue entonces, cuando el capitalismo se adentró en el sistema agrícola, permitiendo la readaptación del latifundio en empresa agraria, teniendo cabida
la maquinización, aumento de abonos y productos fitosanitarios. Ejemplo
de ello fue lo ocurrido en la segunda mitad de la década de los sesenta en la
zona de Almería, donde se inicia una nueva agricultura intensiva. Agricultura especializada en productos hortofrutícolas y cultivos de explotación. Se
trata de explotaciones familiares donde se utiliza una tecnología avanzada
y donde las multinacionales controlan gran parte del proceso productivo.21
19 BOE, núm. 175 de 23 de julio de 1971, cit. Pág. 12077. Disponibleen:http://www.boe.es/diario_boe/txt.
php?id=BOE-A-1971-915 Acceso el: 16 de septiembre de 2012.
20 GÓNZALEZ, Juan Jesús; REQUENA, Miguel. Tres décadas de cambio social en España. Madrid: Alianza
Editorial S.A, 2012. Pág.135-137.
21 OCAÑA ESCOLAR, Luis. Los orígenes del SOC (1975-1977). De las Comisiones de Jornaleros al I Congreso del Sindicato de Obreros del Campo de Andalucía. Sevilla: Atrapasueños 2006. Pág27-28
282
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
Pero la crisis económica de los setenta terminaría con todas las aspiraciones
de desarrollo, y el campo andaluz tuvo que hacer frente al retorno de los
inmigrantes, que se unían a la larga cola de jornaleros en paro, en un campo
que mantenía las mismas estructuras, pero con un proceso de mecanización
que sustituía a gran parte de la mano de obra. El aumento de la tasa de paro
provocó un incremento de la economía sumergida, así como un incremento
en las luchas jornaleras reivindicando trabajo público.
Para apaciguar estas reivindicaciones el Gobierno de la dictadura aprobó en
1971 el Plan de Empleo Comunitario, política de carácter asistencial que se
implantó en Andalucía y Extremadura y que como destinatarios tenía a los
trabajadores eventuales o jornaleros. Consistía en una prestación complementaria del Régimen Especial Agrario, financiado por el Estado y administrada por los ayuntamientos, donde los parados agrícolas eran empleados en
obras de desarrollo urbanístico. Esta medida no sólo serviría para apaciguar
la lucha por un jornal, sino que también desviaría en parte, la lucha por la
tierra, hacia la lucha por la mejora del Plan de Empleo Comunitario, puesto
que las remesas económicas de dicho plan sólo llegaban a los puntos más
conflictivos.
El proceso de transición se caracteriza por ser un momento de grandes movilizaciones, para conseguir la autonomía. En 1977 se crean las bases de la
misma y el 4 de diciembre de ese mismo año tiene lugar una de las mayores manifestaciones que se ha visto en Andalucía por la autonomía. El 27
de abril de 1978 se proclama el real Decreto Ley 11/1978 desarrollado por el
Real Decreto 832/1978, que concede la preautonomía a Andalucía, siendo un
hecho el 28 de febrero de 1980.
Durante este proceso se diferencia en el campo andaluz cinco actores que
darían lugar a una serie de luchas político-sindical. Dos de los actores fueron los sindicatos hegemónicos UGT y CCOO. El primero, procuró mediante
pactos locales, por la gestión del Empleo Comunitario llevar al campo la sociedad del bienestar; el segundo, empezó a fraguar su Plan de Reforma Agraria Integral negociado con el gobierno autonómico del PSOE y presentado
a la sociedad como manera de modernización de las estructuras agrarias.
Por otro lado, nos encontramos con la figura del Gobierno andaluz, quien
paralizó jurídicamente su propia reforma agrícola con el pretexto de no poner en peligro los pactos nacionales firmados con la Unión Europea. Junto al
Gobierno nos encontramos la figura del terrateniente, quien mediante vía
judicial, paraliza la ineficaz reforma del Gobierno andaluz, pues este veía peligrar su status. Por último, nos encontramos con el SOC, cuyo objetivo era
recuperar la lucha por la tierra, comenzando las primeras ocupaciones en
1978 con el fin del uso colectivo de la misma.22
Posteriormente, el Empleo Comunitario daría paso al Plan de Empleo Rural
(de aquí en adelante PER) actual Plan de Fomento del Empleo Agrario (de
22 ENCINA, Javier; BARCENA, Iñaki. Democracia Ecológica. Formas y experiencias de participación en la
crisis ambiental. Sevilla: Atrapasueños/UNILCO, 2004. Pág. 309-330.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
283
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
aquí en adelante PFEA), medida tomada en 1984 por el gobierno socialista,
quien perfeccionó el clientelismo que supone esta ayuda para el jornalero
andaluz, desviando nuevamente las lucha por la “Reforma Agraria”, a la lucha por la mejora del PER.
Desde los Pactos de la Moncloa (1977) hasta nuestros días, nos encontramos
que Andalucía vive bajo un proceso constante y acelerado de modernización agraria, basado en la “revolución verde”23 y en una mecanización de los
cultivos. Las consecuencias no son otras que la devastación de miles de puestos de trabajo, donde jornaleros y jornaleras quedan en una situación de paro
forzoso y endémico. Referente a la acción sindical, tanto UGT como CCOO
tienen un papel insignificante o nulo en lo relacionado con la lucha jornalera, siendo el SAT quien mantiene la hegemonía sindical. Esta hegemonía no
es casual sino que está vinculada a la cultura del jornalero y a la lucha por la
tierra comunitaria.
Consecuencias de la implantación de las políticas de carácter social en el medio rural andaluz
En las últimas décadas, las políticas implantadas en las zonas rurales de
Andalucía han tenido un matiz social y preventivo, para evitar las masivas
migraciones a las ciudades y disminuir la desigualdad social y económica;
en una comunidad afectada por grandes tasas de paro y con un reparto no
equitativo de sus tierras.
Sin embargo, la visión que nosotros mantendremos en relación con estas políticas, será una postura crítica. Que permita visualizar el verdadero objetivo
de estas ayudas: el control social y la perpetuación de las estructuras del reparto de tierras, sostenida por el capitalismo.
Esta visión crítica nace a raíz de la incoherencia que supone mantener a la
población rural en su lugar de origen, mientras el desempleo crece cada vez
más e n estas zonas debido a la mecanización de los medios y al desarrollo
neo liberal. Es, entonces, cuando surgen dos preguntas: ¿cuál es la importancia de que las zonas rurales no se despueblen? Y ¿cómo se consigue? Referente a la primera, podemos deducir que la importancia no es otra que mantener una gran cantidad de mano de obra barata, que permita a los poseedores
de la tierra la acumulación de capital. Mientras que, referente a la segunda
cuestión, deducimos que son las políticas estatales de carácter localista quienes permiten esta situación, legitimando la estructura social desigual.
23 Utilización de variedades mejoradas de maíz, trigo y otros granos, junto a la utilización de productos
químicos (fertilizantes y pesticidas), que serán plantadas como monocultivos y que duplicará o triplicará
la producción, en comparación con los cultivos tradicionales.
284
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
3.1. Evolución de las políticas agrarias con carácter social
Primera política de control social, el Empleo Comunitario
Durante la primera mitad de 1960 y principios de 1970, nace el Plan de Empleo Comunitario; la primera política de control social para desmovilizar los
movimientos de lucha derivados de la intensiva agrarización y el constante
proceso de ruralización de la sociedad.
Es mediante el Decreto 2123/1971, de 23 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de las Leyes 38/1966, de 31demayo, y 41/1970, de 22de diciembre, por las que se establece y regula el Régimen Especial Agrario de la
Seguridad Social. (Vigente hasta el 1 de enero de 2012)24.
Centrándonos en la definición de Ocaña el Empleo Comunitario es:
“Una medida asistencial de carácter discrecional y no reglado, sin dotación presupuestaria a priori y con la competencia absoluta por parte de
los Gobernadores Civiles para la distribución de fondos a cada municipio.
Esta disponibilidad originó la utilización de los fondos con objeto de sofocar las movilizaciones jornaleras y evitar problemas de orden público,
distorsionando los objetivos formales de Empleo Comunitario y generando dinámicas de acción/reacción entre movilizaciones y disposiciones de
fondo”25.
Tal es así, que las subvenciones crecieron de los 526 millones de pesetas a los
25.000 millones de pesetas, desde los años 1971 a1983.
Subsidio Agrario y PER, en búsqueda del control y la paz social
El Empleo Comunitario se mantuvo durante el mandato de Adolfo Suárez,
hasta que en 1984 surge el Real Decreto 513/1984, de 29 de febrero, por el
que se regula el Plan de Empleo Rural (PER), en aplicación delo dispuesto por
la disposición final primera de la Ley 44/1983, de Presupuestos General del
Estado, de mano del gobierno de Felipe González, quien, a su vez, creó el subsidio de desempleo. Este último en vía de extinción y sustituido por lo que
hoy se conoce como Renta Agraria.
El subsidio agrario y PER (actualmente Programa de Fomento de Empleo
Agrario “PROFEA”) no es lo mismo, pero si van unidos. A gran escala, el subsidio agrario vigente hoy día en Andalucía y Extremadura, es un sistema
de protección por desempleo para los jornaleros o trabajadores eventuales.
Consiste en recibir un subsidio muy reducido, durante varios meses, con la
condición de haber cotizado unas peonadas mínimas. Junto a el subsidio
24 Decreto 2123/1971, de 23 de Julio. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/
r1-d2123-1971.html. Acceso el: 20de septiembre de2012.
25 OCAÑA, Luis “Los orígenes del SOC. De las comisiones de jornaleros Al I Congreso del Sindicato de Obreros
del Campo de Andalucía”. Pág.46.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
285
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
agrario se despliega el PER, este consiste en un plan de trabajo público destinado a las zonas rurales de Andalucía y subvencionado por el Estado, así
como por la Junta y las Diputaciones, estas últimas en menor medida, para el
desarrollo de obras públicas. Obras que son realizadas por los jornaleros para
adquirir las peonadas suficientes para poder percibir el subsidio.
En 2011, la cuantía estaba estipulada en unos 510 euros aproximadamente,
a lo que hay que restar el porcentaje de pago a la seguridad social, quedando
reducida esta prestación a 426 euros. Cantidad que queda por debajo del salario mínimo interprofesional y que supone 14 euros al día.
Hacia la desaparición del subsidio agrario y PER. La Renta Agraria
La mayoría absoluta del Partido Popular en el Congreso durante la legislatura 2000/2004 permitió la expansión del neoliberalismo, la explosión de leyes privatizadores y de carácter neoliberal, en contra del Estado de Bienestar
y sus trabajadores. El punto álgido de estas políticas llegó con la propuesta de
reforma laboral el “decretazo”, que afectaba de una manera especialmente
negativa al sector de los jornaleros.
En esta reforma, el PP, proponía un nuevo método de desempleo contributivo que sustituyese al antiguo. Para acceder a éste desempleo se debe de cumplir el requisito de haber estado trabajando con anterioridad seis años y presentar un mínimo de 360 peonadas en esos seis años. Lo que daría derecho
a tres meses de desempleo. Además cualquier infracción como renunciar a
un curso del INEM, supondría el retiro del subsidio. Esta reforma, hubiera
supuesto un verdadero genocidio para las zonas rurales de Andalucía. Es por
ello que no fue aceptada por la mayor parte de la sociedad, así como rechazada por todos los sindicatos. La presión social y sindical (CC.OO, UGT y SOC),
hizo que el PP se viera en la obligación de negociar y rectificar estas medidas,
surgiendo de ello lo que hoy día se conoce como Renta Agraria.
La Renta Agraria, es el nuevo método encargado de substituir al antiguo subsidio agrario, al que no podrán acogerse nuevos perceptores, aunque, eso sí,
los actuales beneficiarios seguirán disfrutando de él. Ante este nuevo método, nos encontramos con una nueva problemática, una nueva visión de
futuro de las zonas rurales donde se apuesta por el abandono de la agricultura por parte de los jornaleros, pues resulta más barato una máquina que
el conjunto de jornales a pagar. Esto objetivo se puede visualizar en Real
Decreto 426/2003, de 11 de abril, en el que se regula la renta agraria para
los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la
Seguridad Social residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y
Extremadura. En el decreto se dice:
“Las cotizaciones que excedan de las 35 jornadas exigidas contarán tanto
para incrementar la cuantía de la protección como para obtener una prestación por desempleo de nivel contributivo posterior; de esta forma el sistema incentiva a los trabajadores que alcancen períodos de cotización su286
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
ficientes para acceder al sistema de protección general previsto para todos
los trabajadores, en lugar del especial vigente en Andalucía y Extremadura.
[...]Por tanto, la renta dispensa una protección reforzada en relación con el
subsidio por desempleo agrario e incentiva la incorporación y permanencia en el mercado de trabajo[...] Como parte integrante y fundamental de
la protección, los beneficiarios de la renta agraria también dispondrán de
una atención individualizada, que incluye asesoramiento, diseño de un itinerario personalizado de inserción, acciones de información y orientación
profesional, gestión de ofertas de colocación y acceso preferente a planes
públicos de empleo y formación profesional, escuelas taller y casas de oficios, talleres de empleo y al Programa de fomento de empleo agrario, es decir, la posibilidad de obtener la agilización de todos los mecanismos para
conseguir, en el menor tiempo posible, su inserción laboral. Para atender a
esa finalidad se establece la prioridad para la participación de los beneficiarios de la renta agraria en las políticas activas de empleo. [...] La protección
tiene una duración limitada, puesto que el derecho a la renta agraria podrá
reconocerse, como máximo, en seis ocasiones, tiempo suficiente para que
los trabajadores adquieran la formación y preparación que les facilite mejores oportunidades de empleo que sean alternativas o complementarias del
trabajo agrario no cualificado y de la situación de desempleo continuada”.26
Esto podría traducirse como: la desaparición gradual del PER.
La muerte lenta del campo. La integración del Régimen Especial Agrario en
el Régimen General de la Seguridad Social
La Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración
del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General
de la Seguridad Social, fue llevada a cabo por el grupo socialista con José Luis
Rodríguez Zapatero.
Esta reforma, entró en vigor el 1 de enero de 2012 y su total implantación
está prevista para el año 2031 (régimen transitorio).
Los cambios más relevantes, en cuanto a esta normativa se refiere, podemos
encontrarlos en que: se podrá cotizar de forma mensual por defecto o por
jornadas reales, si lo decide el empresario. Cabe la posibilidad de cotizar proporcionalmente a la jornada real trabajada. Además se podrá contratar al
trabajador eventual el mismo día en el que inicia la actividad (antes de las
12.00h.). Por otra parte, se cotizará por Formación Profesional y se podrá tener derecho a los permisos por maternidad o paternidad.
Como podemos observar, esta reforma posee tanto aspectos positivos como
negativos, aunque es cierto, que la reforma de una forma u otra da más poder
26 Real Decreto 426/2003, de 11 de abril. Por el que se regula la renta agraria para los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura: Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/
rd426-2003.html Acceso el: 30 de septiembre de2012.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
287
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
al empresario y desempodera en cierta parte al trabajador. Sobre todo en el
tema de las cotizaciones por jornales y en la cotización por hora en el caso de
que se produzca algún accidente externo que no permita trabajar la jornada
entera. Otros aspectos preocupantes son los relacionados con la jubilación,
más ahora que se ha incrementado la edad de jubilación a los 67 años. Esta
reforma trae consigo numerosas cuestiones, ¿qué pasa entonces si la climatología no acompaña?, ¿y los que son temporeros, qué pasará con ellos?, ¿cuántos años ha de estar un jornalero trabajando para cobrar una pensión digna?
Las críticas a esta reforma no se hicieron esperaren el núcleo central del sector perteneciente al campo. Ejemplo de ello, son las declaraciones de Diego
Cañamero Valle, Secretario General del SAT, en una entrevista concedida en
2011 al periódico nacional “20 minutos” en laque nos muestra la disconformidad del SAT frente a esta reforma, la que considera como: “la muerte lenta
de los jornaleros andaluces y del campo andaluz”27 y en las que afirma que la
única pretensión de la misma es acabar con la renta agraria y el PER: “En el
fondo lo que se está buscando con el paso al Régimen General es acabar con
el subsidio agrario, la renta agraria y con el PER, aunque lo están vistiendo
bien”28. En lo referente a la jubilación nos dice que: “Hay 513.000 jornaleros, el 80 porciento de toda España, (...) Estos trabajadores tendrían que estar
trabajando 90 años en el campo para alcanzar unos niveles de cotización y
poder tener una pensión”29. Indicando que el SAT reivindica “más que una
integración en el Régimen General pedimos los mismos derechos que tienen
los demás; sólo queremos igualarnos en derechos”30.
Ante esta crítica de Diego Cañamero, era de esperar las contestación a la misma y esta llegó de la ministra d e entonces de Medio Ambiente y Medio
Rural y Marino, Rosa Aguilar, quien ha considerado que la integración del
Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General es
“un buen paso y algo muy reivindicado (por los trabajadores del campo) desde hace muchos años”31.
La PAC, Políticas para terratenientes
El origen de la PAC se remonta a los comienzos de la integración europea,
hacia el final de los 50 y principio de los 60, coincidiendo con el desarrollo de
la revolución verde, en la que el aumento de la productividad se hizo a costa
de la degradación del mundo rural y de su medio natural. Durante un largo
27 EUROPA PRESS El SAT cree que el paso del REASS al Régimen General supone “la muerte lenta de los
jornaleros y del campo andaluz” 20 minutos, 10 de febrero de 2011. Disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/956012/0/
28 Idem.
29 Idem.
30 Idem.
31 EUROPA PRESS. Aguilar ve “un buen paso” la integración de REASS al General y recuerda que era una
reivindicación de los jornaleros”. 20 minutos, 14 de febrero de 2011. Disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/958659/0/. Acceso el: 4 de octubre de2012.
288
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
tiempo, las ayudas que financiaba la PAC, eran concedidas en función de la
producción, lo que significó una explotación intensiva del medio ambiente.
Ejemplo de ello, es el incentivo de los cultivos con elevados requerimientos
hídricos a través de altos precios garantizados, en los que se pretende imitar
los productos del norte de Europa en los países del Sur. Oficialmente, la PAC
se ha convertido “en un instrumento fundamental para hacer frente a los
nuevos retos de calidad de la alimentación, el respeto del medio ambiente y
los intercambios comerciales”32.
La PAC se considera una de las políticas más importantes de la Unión Europea. Su peso en el presupuesto comunitario, del que tradicionalmente ha
venido absorbiendo las 2/3partes, ha ido disminuyendo a medida que se han
ido desarrollando otras políticas comunes. Ejemplo de ello es que en 2013, las
ayudas directas y de mercado representarán el 32% y el desarrollo rural el
7,3%33.
La base jurídica de la PAC, se encuentra en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, más en concreto del artículo 32 al 38 del Título II34 y su
peso presupuestario, en 2013, representaría el 7,3%35.
A lo largo de la historia de la PAC, esta ha sido objeto de numerosas reformas. Nosotros nos centraremos en la reforma llevada a cabo el 26 de junio
de 2003, donde los ministros de Agricultura de la UE aprobaron una reforma
profunda para hacer frente a las nuevas características de los mercados agrícolas en la UE para el periodo 2003 -2010.
Esta reforma, liderada por el comisario de agricultura Franz Fischler, ha sido
considerada como la más importante de todas las reformas que ha sufrido la
PAC. Esta entró en vigor en España en los años 2005 y 2006. El Reglamento 2003/1782, de 29 de septiembre, introduce un gran cambio: el establecimiento de una ayuda única por explotación para los agricultores de la Unión
Europea, desvinculándose de la producción. De esa manera, los agricultores
percibirán las ayudas no por producir determinada cantidad y producto o
por retirar las tierras dedicadas a productos concretos, si no que recibirá las
ayudas simplemente por tener en propiedad una explotación agraria.
Dicha cuestión ha sido objeto de numerosas reivindicaciones por parte del
colectivo jornalero y pequeños y medianos agricultores, porque aunque en
los objetivos de la PAC se recoja la necesidad de un desarrollo rural iguali32 Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Políticas Comunitarias.Pág.1. Disponible en: http://
www.maec.es/es/MenuPpal/EspanayUE/Politicascomunitarias/Paginas/Polticas%20Comunitarias%20
15.aspx Acceso el: 4 de octubre de2012.
33 Ídem.
34 Comunidad Europea. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Versión Consolidada del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea. Pág. 48-51. Disponible en: http://www.maec.es/SiteCollectionDocuments/Espana%20y%20la%20Union%20Europea/Politicas%20Comunitarias/tratado_ue.pdf Acceso
el: 4 de octubre de2012.
35 Ídem.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
289
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
tario, se puede observar que esto no es así, sino que más bien, perpetúa la
situación estructural del reparto de la tierra y arroja a los pequeños y medianos agricultores a ser competitivos en un mercado neoliberal donde estos no
tienen futuro alguno. En España tan sólo el 1,41% de los productores españoles percibe ayudas agrícolas directas de la PAC por un importe superior a los
50.000 euros, porcentaje que acapara el 25% del total de los fondos, según un
informe publicado por la Comisión Europea36
Esto pone de relieve la especulación que se ha producido en la agricultura
española, sirviendo de base a las grandes multinacionales y a las familias
aristocráticas para aumentar su poder económico a costa del abandono de
las tierras, o la explotación de la misma con productos que antes eran subvencionados.
Conclusión
El movimiento jornalero se ha caracterizado desde sus comienzos por ser
un movimiento reivindicativo, con fuerza. Actitud que nunca ha convenido
a los que mantenían y mantienen el poder, ya sea político o económico. Es
por ello, que nacen las políticas de índole social y con dotación económica,
destinadas a personas que sobreviven a duras penas gracias a los jornales
queda el campo y, en parte, gracias a la economía sumergida. Situación que
permite que este sector sea especialmente vulnerable a mantenerse en el
ciclo clientelar estatal.
Como hemos podido observar, uno de los principales factores que han influido para la desmovilización del movimiento jornalero ha sido la implantación
de dichas políticas, lo que ha desviado a la lucha campesina de su principal
objetivo --el reparto equitativo de la tierra--, siendo esta reducida a la reivindicación de mejoras en las políticas sociales.
De esta manera, el Estado se asegura una cierta paz social, que unida a la
PAC --quien mantiene las bases de una agricultura capitalista y de tintes
neoliberales-- asegura el orden establecido. Creando un panorama poco favorecedor para el futuro de numerosas familias jornaleras y de pequeños
y medianos agricultores, quienes se verán en la obligación, más pronto que
tarde, de emigrar a otros sectores de producción.
Sin embargo, y a pesar de las numerosas encarcelaciones y multas astronómicas, la resiliencia del SAT ante el capitalismo, sigue siendo una realidad
constante en los tajos de Andalucía. Llevando a cabo acciones reivindicativas como ocupaciones de terrenos privados o estatales, para convertirlos en
terrenos mancomunados y de carácter social. Ese, en definitiva, es el objetivo
del SAT y de los jornaleros: tener tierras para vivir dignamente y como dice
su lema: “la tierra para quien la trabaja”
36 RUIZ, Olatz. La Casa de Alba dejaría de percibir millones en ayudas agrarias si prospera la PAC. El
mundo, 17 de diciembre de 2011. Disponible en: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/12/17/andalucia/1324125625.html
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ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
María Luisa López García
Bibliografía
Libros
ENCINA, JAVIER; BARCENA, IÑAKI. Democracia Ecológica. Formas y experiencias de participación en la crisis ambiental. Sevilla: Atrapasueños/
UNILCO, 2004. Pág. 309- 330.
GÓNZALEZ, JUAN JESÚS; REQUENA, MIGUEL. Tres décadas de cambio social en España. Madrid: Alianza Editorial S.A, 2012.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. La Reinvención de los Derechos Humanos.
Sevilla: Atrapasueños, 2007.
HERRERA FLORES, JOAQUÍN. Hacia una visión compleja de los derechos
humanos. En Elvuelo de Anteo. Derechos Humanos y crítica de la razón
liberal. Bilbao: Desclée de Brouwer, S.A., 2000.
OCAÑA ESCOLAR, LUIS. Los orígenes del SOC (1975-1977). De las Comisiones de Jornaleros al I Congreso del Sindicato de Obreros del Campo de
Andalucía. Sevilla: Atrapasueños 2006.
Referencias electrónicas:
Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 313 de 31 de diciembre de 1963, cit.
Pág.: 18285. Disponible en:http://www.boe.es/boe/dias/1963/12/31/pdfs/
A18284-18286.pdf
BOE, núm. 175 de 23 de julio de 1971, cit. Pág. 12077. Disponible en: http://
www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1971-915
Boletín Oficial del Estado, núm.65 de 16 de marzo de 1984, páginas 7373 a
7387. Cit. Pág.: 7373. Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.
php?id=BOE-A-1984-6600
Cáritas y fundación FOESSA. Análisis y perspectiva 2012. “Exclusión y desarrollo social”. Informe anual 2012. http://www.caritas.es/imagesrepository/CapitulosPublicaciones/4314/EXCLUSION%20Y%20DE SARROLLO%20SOCIAL.%20Versi%C3%B3n%20digital.pdf
Comunidad Europea. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Versión
Consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Pág. 48-51.
Disponible en: http://www.maec.es/SiteCollectionDocuments/Espana%20
y%20la%20Union%20Europea/Politic as%20Comunitarias/tratado_ue.pdf
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Disponible en: http://
www.un.org/es/documents/udhr/
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
291
Políticas sociales como control social en el medio rural. El movimiento jornalero andaluz, resiliencia ante el
capitalismo
Decreto 2123/1971, de 23 de Julio. Disponible en: http://noticias.juridicas.
com/base_datos/Derogadas/r1-d2123-1971.html.
Decreto Real Decreto 426/2003, de 11 de abril. Por el que se regula la renta
agraria para los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial
Agrario de la Seguridad Social residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura: Disponible en: http://noticias.juridicas.
com/base_datos/Laboral/rd426-2003.html
EUROPA PRESS El SAT cree que el paso del REASS al Régimen General supone “la muerte lenta de los jornaleros y del campo andaluz” 20 minutos,
10 de febrero de 2011. Disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/956012/0/
EUROPA PRESS. Aguilar ve “un buen paso” la integración de REASS al General y recuerda que era una reivindicación de los jornaleros”. 20 minutos, 14 de febrero de 2011. Disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/958659/0/. Acceso el: 4 de octubre de 2012.
Francisco Sánchez del Pino, artículo: “sobre la llamada de atención del sindicato andaluz de trabajadores”, Sin Permiso, 2 de septiembre de 2012. Disponible en: http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=5219
OBSERVATORIO ARGOS. Encuesta de Población Activa (EPA), 1er Trimestre
2015. Disponible en: http://www.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdeempleo/web/argos/web/es/ARGOS/Ultimos_Datos/
Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/
Texto completo sobre el plan de Derechos Humanos (2008), disponible en:
http://www.mpr.es/es/pagina/17/plan-de-derechos-humanos.html
RUIZ, Olatz. La Casa de Alba dejaría de percibir millones en ayudas agrarias si prospera la PAC. El mundo, 17 de diciembre de 2011. Disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/12/17/andalucia/1324125625.
htm
292
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana
de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Rafaela Sayas Contreras1
Resumen
En Colombia el concepto de víctima del conflicto armado paulatinamente ha venido ganando espacio, apalancado por transiciones hacia gobiernos proclives al reconocimiento
de las víctimas y la cesación del conflicto armado, circunstancia que ha legitimado su posicionamiento desde los textos legales. Las instancias judiciales también han experimentado
un cambio que las hace hoy mostrarse receptivas hacia las víctimas, complementando parámetros de reparación fundados en el pago exclusivo de indemnizaciones, a opciones más
ajustadas con la realidad de las víctimas, que amplían su espectro hacia la restitutio in integrum.
Este trabajo implica el análisis de fallos elegidos mediante muestreo teórico de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado de Colombia, que dan cuenta de la recepción por parte
de la jurisprudencia colombiana del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, más concretamente, de la jurisprudencia de la CIDH.
Los textos de los fallos reflejan un ejercicio de los operadores judiciales, que apuestan por
una reparación integral a las víctimas, a través de la inclusión de medidas no patrimoniales
orientadas por los principios de justicia restaurativa. Con lo cual podemos afirmar que significativamente las decisiones que fundamentan los jueces se han venido ajustando paulatinamente a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al marco de
protección del Sistema Interamericano.
Palabras claves: reparación, víctimas, fallos judiciales, CIDH, jueces, derechos humanos.
Abstract
In Colombia, the concept of victims of the armed conflict has been gradually gaining space,
leveraged by transitions of governments compatible to the recognition of the victims and the
cessation of armed conflict, and this has legitimized their position from the legal contexts. The
courts have also undergone a change that makes today be receptive towards victims, repair
complementing parameters founded in the exclusive payment of allowance to more options
adjusted to the reality of the victims, which expand the spectrum to the integrumrestitutio.
This work involves analyzing failures elected by theoretical sampling of the Constitutional
Court and the Council of State of Colombia, which account for the receipt by the Colombian
Inter-American System for the Protection of Human Rights and specifically of jurisprudence
of the IACHR.
The texts of judgments reflect an exercise of judicial operators who opt for full reparation
to victims, through the inclusion of non-economic measures guided by the principles of re1 Abogada, docente investigadora de la Universidad de Cartagena, y consultora en Derechos Humanos,
Magíster en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia y PhD. en Sociología por la Universidad
de Belgrano en Buenos Aires (Argentina). Directora del Grupo Conflicto y Sociedad de la Universidad de
Cartagena. Categoría A Colciencias. [email protected]
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
storative justice. Thus we can say that the decisions made by judges have been gradually
adjusting to the International Law of Human Rights and with the protection of the Inter
American system.
Keywords: redress, victims, court decisions, IACHR, judges, human rights.
Introducción
Los Derechos Humanos en Colombia constituyen un tema recurrente en la
medida que Colombia no ha destacado a nivel mundial, precisamente, por su
garantía, justamente la confrontación armada ha sido el escenario propicio
para la sistemática violación de derechos de la población civil. Hoy alcanzamos a avizorar una posible salida al conflicto, sin embargo, hay que señalar
los cambios culturales, normativos e institucionales para que se reconstruyan los procesos en torno de las víctimas. En ese sentido este trabajo busca
dar cuenta de las siguientes preguntas problematizadoras ¿cuáles han sido
los posicionamientos de las instancias judiciales en Colombia frente a las reclamaciones de justicia planteadas por las víctimas en un marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos? En una línea de tiempo, ¿se pueden
apreciar cambios cualitativos en el rol de los jueces, acorde con la doctrina de
CIDH? Estos interrogantes constituyen los puntos sobre los que trataremos
atendiendo el siguiente orden: i. Contexto sociopolítico en Colombia y violación de derechos humanos ii. La corte Interamericana y el caso Colombia
iii. Las instancias judiciales. Aspectos sobre las acciones y las decisiones en el
derecho interno, y, por último, a manera de conclusión, algunas reflexiones
en torno de la dignidad para las víctimas y las transformaciones jurídicas,
sociales e institucionales.
Contexto socio político en Colombia y violación de derechos humanos
La guerra sin solución de continuidad por la que ha atravesado Colombia
los últimos 60 años registran de toda clase de atropellos contra la población
civil, inclusive, a través de prácticas o estrategias de guerra nunca vistas en
otras latitudes como el desmembramiento, la siembra de minas anti personas
o el de animales cargados con explosivos, desacatando las reglas del Derecho
Internacional Humanitario (DIH). De tal suerte, que la guerra en Colombia,
la que se libra en los campos colombianos y que a ratos se traslada a las ciudades, es una guerra sin reglas.
El dominio territorial y el vasallaje de la población civil connota al conflicto
colombiano teniendo en cuenta que la misma es estrategia de guerra para
el debilitamiento de la base social del “enemigo”, situación que permite el
fortalecimiento de grupos insurgentes a través del funcionamiento de corredores estratégicos de circulación de tropas y anillos de seguridad para el
ocultamiento de los líderes guerrilleros o paramilitares, e igualmente posibilita el cultivo, procesamiento y establecimiento de la red de comercialización interna y externa de alucinógenos. La guerra tiene momentos de baja
intensidad, pero hay otros en que se caldea, considerando los intereses que
se esconden detrás de la guerra, los cuales responden a dinámicas del capital,
294
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
cuando existen territorios potencialmente explotables, bien por la extracción de recursos naturales o mediante la construcción de obras de infraestructura o megaproyectos. Complejiza la situación de derechos humanos, los
matices emergentes que plantean las relaciones de articulación, entre actores insurgentes y los grupos de narcotráfico.
Si bien, en los últimos 5 años la situación en Derechos Humanos ha mejorado, la situación de la población civil que se desplaza no deja de producir escozor, de hecho, Colombia tiene centros urbanos en los que la vida transcurre
en medio de la cotidianidad que contrasta con la guerra que se libra en los
campos, de la cual salen expulsados campesinos debido al desplazamiento
que se materializa a través de la amenaza y el terror que disminuye a las
poblaciones, constituyéndolas en conglomerados fáciles de dominación. En
perspectiva histórica es referencia obligada la política de seguridad democrática.
Como candidato presidencial, Álvaro Uribe Vélez (2002-2010) expresó
el rechazo de una buena parte de la opinión a las negociaciones de paz
con las FARC y al incremento del secuestro y la extorsión practicados por
ellas. Como presidente, aumentó el gasto en defensa, recuperó la presencia policial en todos los municipios del país y ordenó una campaña militar
contra las Farc, que obligó a las guerrillas a replegarse a sus áreas de retaguardia. En su relación con el estamento militar, Uribe se identificó plenamente con los objetivos de victoria militar siempre ambicionados por los
generales colombianos y creó líneas directas de comunicación y mando
con comandantes regionales, por fuera de los canales jerárquicos formales del ejército y la policía. Su estilo personal de asumir la gerencia directa
de los asuntos de gobierno se extendió al campo de la seguridad, para el
desconcierto e incomodidad de la alta oficialidad. El presidente Uribe redefinió entonces el pacto de separación de poderes entre élites civiles y
militares, que había regido sin interrupciones notables desde el final de la
violencia de los años cincuenta, y asumió personalmente la iniciativa en
materia de seguridad. Su concepto de la seguridad se resumió en sus propias palabras: “No podemos tener más un país amenazado por guerrillas
o defendido por grupos paramilitares. Necesitamos control central.” 2
La transición de la presidencia de Andrés Pastrana Arango3 a la de Álvaro
Uribe Vélez4 marcó un hito en la historia política colombiana en lo atinente
al debilitamiento de las fuerzas insurgentes, por una parte; pero, el incremento de la violación de derechos humanos por los actores de la guerra
(guerrillas, actores estatales y paraestatales). La política de seguridad democrática permitió retomar el dominio territorial en muchas provincias, sin
embargo, la misma fue caldo de cultivo para la violación sistemática de dere2 Ver más: Reyes Posada, Alejandro, El despojo de la tierra en Colombiawww.semana.co recuperado 27
diciembre de 2015.
3 Presidente de Colombia, periodo 1998-2002.
4 Presidente de Colombia, periodo 2001-2010.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
295
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
chos de la población desplazada. El recrudecimiento de la guerra produjo, y
aun produce, la expulsión de campesinos, de negros e indígenas de las zonas
de asentamiento.
Los informes de Naciones Unidas de los últimos cinco años son preocupantes y todos ponen en evidencia la violación de derechos en el contexto del
conflicto armado, los nuevos actores y las clases de violaciones; por ejemplo,
el informe de 2010, sobre la situación de derechos humanos en Colombia
plantea:
La oficina en Colombia expresa una gran preocupación por el alto número de homicidios contra personas desplazadas. Según el Sistema Nacional
de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD) entre 2007 y
marzo de 2010 se presentaron 1.499 homicidios. Urge que el Estado diseñe
e implemente mecanismos de prevención y protección de la vida e integridad personal de las personas desplazadas. Aunque el desplazamiento forzado suele presentarse en mayor medida en zonas rurales con presencia
de grupos armados ilegales, durante 2010 se observó un incremento en
los desplazamientos interurbanos. Preocupa especialmente la situación
en Medellín y Córdoba, donde se registraron varios desplazamientos masivos a raíz de disputas entre grupos post-desmovilización5
Informes posteriores continúan arrojando evidencias preocupantes, veamos
los de los años2012 y 2013, respectivamente:
Continuaron las agresiones y amenazas contra los defensores de los derechos humanos y contra quienes participan en el programa de restitución de tierras. En muchas regiones, la mayoría de estas violaciones
pueden atribuirse a los grupos armados ilegales surgidos después de la
desmovilización de organizaciones paramilitares (grupos post desmovilización)6
En el marco del conflicto armado interno colombiano se siguieron cometiendo graves abusos por parte de grupos armados irregulares como las
guerrillas y los grupos sucesores de paramilitares. Más de 5 millones de
colombianos han sido desplazados internamente, y cada año al menos
150.000 personas siguen abandonando su hogar, lo cual ha generado la
segunda población más grande del mundo de desplazados internos. Es común que defensores de derechos humanos, sindicalistas, periodistas, líderes indígenas y afrocolombianos, y líderes de desplazados sean víctimas
de amenazas de muerte y otros abusos. Si bien el gobierno del Presidente
Juan Manuel Santos ha repudiado insistentemente las amenazas y ataques contra defensores de derechos humanos, son muy pocos los casos en
que los responsables de estos actos son llevados ante la justicia7.
5 Informe Organización de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Colombia.2010.
6 Informe Organización de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Colombia.2012.
7 Informe Organización de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Colombia.2013.
296
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
Quiere decir ello, que si bien como plantea Naciones Unidas “hay razones
para la esperanza”, aún persisten las violaciones sistemáticas de derechos
humano, porque, aún no hay cese al fuego por una parte, y por la otra, no
todos los actores insurgentes se hayan presentes en la mesa de negociación.
La Corte Interamericana y el caso Colombia
La CIDH ha jugado un papel fundamental en la interpretación de la Convención Americana en lo referente a la situación de Colombia relativa al conflicto armado y a la comisión de ilícitos por parte de terceros. Como referente
tenemos los casos de las masacres de “Pueblo Bello” y “Mapiripán”, fallos que
permiten sentar precedentes referidos a las obligaciones de cumplimiento
y garantía de las normas convencionales, que como se planteará adelante,
han permitido un cambio cualitativo en las decisiones judiciales, cuando se
contrastan con las primeras acciones judiciales promovidas por las víctimas.
Los fallos proferidos por los tribunales internos antes del año 2000, no siempre eran consecuentes con la situación de las víctimas, de hecho, la negación
de las pretensiones procesales basadas en aspectos de carácter procedimental, o en desafortunadas tesis que valoraban los desplazamientos forzados
como casos fortuitos, sumada a la dilación en tribunales internos, insta a las
víctimas a recurrir a tribunales internacionales. Quiere decir ello, que un rol
adecuado de los jueces permitiría una solución coherente con el respeto y
garantía de los Derechos Humanos. En ese sentido compartimos el planteamiento de Nash:
También el Poder Judicial puede hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. Este a veces es un tema que pareciera no quedar tan
claro. En el Derecho Internacional Público es una práctica común –y en
esto uno encuentra fallos arbitrales desde fines del siglo XIX en adelante–,
donde los Estados han comprometido su responsabilidad por la acción de
los jueces. Más de un siglo después, esto es todavía materia vigente; es
decir, el juez puede, a través de su actuación, hacer incurrir al Estado en
responsabilidad internacional. El Poder Judicial no está exento de esta posibilidad (Nash, 2005)8
En los casos de masacres y demás violaciones sistemáticas de derechos humanos, los procesos temporalmente sumaban décadas y cuando concluían
no se hacía técnicamente justicia.
La Corte concluye que los procesos y procedimientos internos, no han
constituido, ni individualmente ni en conjunto, recursos efectivos para
garantizar el derecho a la justicia, la determinación del paradero de las
personas desaparecidas y de toda la verdad de los hechos, la investigación
y sanción de los responsables y la reparación de las consecuencias de las
violaciones (Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia: 128)
8 Seminario Reparación del Daño por violación a los derechos humanos”, Universidad Iberoamericana y
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Ciudad de México, 2005.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
297
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Es necesario rescatar el hecho que ha venido poniendo de manifiesto la Corte en sus pronunciamientos, referido al contexto de conflicto, la violación
del Derecho Internacional Humanitario y la irrupción de grupos paramilitares, una vez declarada la responsabilidad internacional del Estado, se desata
la obligación secundaria de reparación. En ese sentido la Corte ha sido clara
en afirmar que si bien el daño a la población civil ha sido perpetrado por grupos “paramilitares” no se puede dejar de lado la responsabilidad del Estado;
en primer lugar, porque está documentado en algunos casos la colaboración
con las fuerzas armadas colombianas y, en otros, la aquiescencia con el comportamiento de estos grupos. Existe la obligación convencional de respeto
y garantía, de tal suerte no se puede soslayar la participación de grupos paraestatales, y mucho menos, negar la responsabilidad del Estado con argumentos basados en criterios de imputabilidad subjetivistas, que dejan de lado
el deber de protección a la población civil en contextos de conflicto armado,
aun cuando la victimización haya provenido de terceros.
Las violaciones de derechos humanos en el sistema interamericano siguen
produciéndose con patrones sistemáticos. Si bien pueden no corresponder
a violaciones masivas y sistemáticas, son violaciones estructurales de derechos humanos, donde la organización del Estado permite y facilita las violaciones de los derechos y libertades fundamentales de ciertos grupos de la
población (piénsese en la situación de los niños, indígenas, migrantes y las
mujeres),concurre además un elemento cultural relevante (invisibilizando la
violación e incluso justificándola) y donde la solución requiere de la actuación de diversos actores estatales.(Nash, 2009:37)
Las instancias judiciales. Algunos aspectos sobre las acciones y las
decisiones en el derecho interno
Las respuestas del Estado frente a las violaciones de derechos humanos son
respuestas complejas. En el caso de Colombia si bien existen arduas críticas
sobre el tema, este aparte mostrará que en desde la década de 2000 se han
dado avances significativos y progresivos en los procesos de reinvindicación de la dignidad de las víctimas en escenarios judiciales. La atención a
las víctimas y sus procesos implica al aparataje estatal, incluido los jueces,
quienes muchas veces han negado la justicia a las víctimas, aplicando interpretaciones restrictivas que no se acompasan con el DIDH, en este tópico, por fortuna se ha avanzado. Las víctimas de violaciones al DIDH, han
buscado justicia desplegando acciones penales, acciones constitucionales y
acciones administrativas. Las dos últimas son las que captan el interés de
este trabajo. Las acciones que comprometen la responsabilidad del Estado
han sido incoadas, unas veces, a través de acciones de grupo; otras, a través de procesos de reparación directa. Lastimosamente antes del año 2000,
como ya se planteó, no existía una interpretación contundente acerca de
los parámetros de imputabilidad de responsabilidad al Estado, con lo cual
se transitaban por criterios subjetivistas muy gravosos para las víctimas,
ya que siendo población vulnerable le correspondía probar la culpa de los
agentes estatales. Tenemos, por ejemplo, el Fallo de 27 de junio de 2002, en
298
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
el que el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones aduciendo que,
En materia de orden público a nivel nacional, tanto en la época de los hechos como ahora, existe la probabilidad de atentados terroristas contra
personas y bienes, pero estima que la incapacidad del Estado para prevenir tal situación no necesariamente constituye una falla del servicio.
Agregó que en el material probatorio se constata que en los 16 municipios
de Bolívar “no hay estacionados en forma permanente unidades de Policía”, pues la mayoría se han retirado por los ataques que han destruido
las instalaciones y dado de baja a varios miembros de la fuerza pública,
además se trata de “un territorio extenso de mínimo desarrollo urbano
e insuficiente presencia estatal”. “Estimó que actualmente y en la época
de los hechos al Estado y por ende a las autoridades colombianas no les
es posible brindar protección militar a cada una de las personas que habitan el territorio nacional y a sus propiedades, pues no cuentan con los
recursos materiales y humanos para controlar las extensas porciones del
territorio que resultan afectadas por la presencia de grupos armados e
ilegales, es decir, que no puede entenderse la protección de los habitantes
al derecho a la vida, honra y bienes de manera absoluta toda vez que hay
que entender objetivamente las condiciones reales del Estado colombiano.
Decisiones de esta naturaleza contribuían al ciclo de revictimización. Tesis
posteriores acogidas por la CIDH y por el Consejo de Estado de Colombia hacen gravitar la responsabilidad atendiendo la “posición de garante” giro que
desde las instancias judiciales promueve interpretaciones más favorables
para que se haga justicia a las víctimas del conflicto armado.
Así las cosas, se han tomado como referente 4 fallos de las Cortes Colombianas (2 de la Corte Constitucional y 2 del Consejo de Estado) las cuales permiten conocer una variedad de matices de las decisiones desde las que desconocieran derechos de las víctimas, por ejemplo, de desplazamiento forzado,
hasta pronunciamientos más recientes que ordenan, sin timidez, medidas
de reparación no patrimoniales y reflejan el posicionamiento de jueces más
progresistas.
Fallos de la Corte Constitucional colombiana referidas a los derechos de las
víctimas
Para efectos de esta investigación, y a través de muestreo teórico, se tomaron dos fallos de constitucionalidad de la Corte Constitucional Colombiana a
saber: el fallo C-370 de 2006 que se pronunció sobre la constitucionalidad de
la Ley de Justicia y Paz, y el fallo C-052-2012, uno de los fallos de constitucionalidad de la Ley 1448 de 2011.
Fallo C-370 de 2006. Sentencia de inconstitucionalidad Ley 975 de 2005
La acción que va a ser objeto de análisis fue interpuesta por 105 ciudadanos
sobre el texto de toda la Ley 975 de 2005, los principales tópicos que se cuesESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
299
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
tionan se refieren a: la existencia de vicios de forma y de fondo en el trámite
de aprobación y expedición de la Ley. En cuanto a los vicios de fondo, el principal argumento es por constituir la Ley un “sistema de impunidad” por la
concesión de beneficio de pena alternativa, que es muy corta con respecto de
los hechos punibles y que se efectúa en el marco de un procedimiento que no
garantiza los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación;
respecto de los vicios de forma el cuestionamiento se hizo a partir del trámite
inadecuado de la ley, puesto que no se hizo como ley estatutaria, que es la
única adecuada cuando se tratan derechos fundamentales.
Para efectos de este trabajo hemos de concretar los argumentos en torno a
los derechos de las víctimas, teniendo en cuenta que hacer un análisis en
extenso rebasa los objetivos de esta investigación, así las cosas, será el tema
de víctimas el que nos servirá de marco.
Sostienen los demandantes que la definición de víctimas contenida en el artículo quinto de la Ley es restrictiva, porque no involucra a todos los sujetos
que sufrieron en el contexto del conflicto hechos victimizantes, al reducir el
abanico de posibilidades a la víctima directa y a los parientes en primer grado de consanguinidad, situación que, en el decir de los demandantes, viola
el derecho a obtener reparación, quedándose muy corta con respecto de los
parámetros internacionales en la materia.
Sobre el particular, considera la Corte que no se puede hacer una interpretación de la norma demandada que sea restrictiva, porque se vulnerarían
derechos de personas que sin ser víctimas directas también han sufrido a
raíz de la victimización, por ejemplo, en el caso de los secuestrados o los torturados. En este orden de ideas todas las personas perjudicadas con un delito
tienen el derecho a hacer valer sus derechos a la verdad, justicia y reparación, sostener lo contrario iría en contravía a los postulados sostenidos por
la Convención Americana de Derechos Humanos, concretamente a los derechos del debido proceso, administración de justicia y recurso judicial efectivo. Para mayor claridad, taxativamente, sostiene la Corte:
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que debe tenerse como
víctima o perjudicado de un delito penal a la persona que ha sufrido un
daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste y el
delito que lo ocasionó. Subraya la Corte que en las presunciones establecidas en los incisos 2 y 5 del artículo 5 se incluyen elementos definitorios
referentes a la configuración de ciertos tipos penales. Así, en el inciso 2 se
señala que la condición de familiar víctima se concreta cuando a la “víctima directa” “se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida”. Es decir,
que los familiares en el grado allí señalado se tendrán como víctimas solo
en tales supuestos. Esto podría ser interpretado en el sentido de que los familiares, aun en el primer grado establecido en la norma, no se consideran
víctima si un familiar no fue muerto o desaparecido. Esta interpretación
sería inconstitucional por limitar de manera excesiva el concepto de víctima a tal punto que excluiría de esa condición y, por lo tanto, del goce de
300
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
los derechos constitucionales propios de las víctimas, a los familiares de
los secuestrados, de los que sufrieron graves lesiones, de los torturados,
de los desplazados forzosamente, en fin, a muchos familiares de víctimas
directas de otros delitos distintos a los que para su configuración exigen
demostración de la muerte o desaparición. Esta exclusión se revela especialmente gravosa en casos donde tal delito recae sobre familias enteras,
como sucede con el desplazamiento forzado, o donde la víctima directa
estando viva o presente ha sufrido un daño psicológico tal que se rehúsa
a hacer valer para sí misma sus derechos, como podría ocurrir en un caso
como la tortura. Las víctimas que demuestren haber sufrido un daño real,
concreto y específico, así como sus familiares que cumplan los requisitos
probatorios correspondientes, pueden hacer valer sus derechos.9
En este orden de ideas, al analizar los derechos de las víctimas la Corte efectúa una interpretación constitucional permeada por el bloque de constitucionalidad, la cual otorga un papel relevante a la Convención Americana de
Derechos Humanos. Considera la Corte que la norma definitoria de víctima
en el texto de la ley, sin embargo, precisa que no debe entenderse que la presunción referida a las víctimas indirectas en caso de que esté muerto/a a desaparecido/a la víctima directa, excluye de plano a otros miembros de la familia que también hayan sufrido un daño concreto, para estos también existe la
posibilidad constitucional de hacer valer sus derechos ante las autoridades
judiciales correspondientes.
De tal suerte que en el texto del citado fallo, constituyen argumentos importantes los instrumentos internacionales de derechos humanos, que reiteradamente son citados y que le dan fuerza de autoridad a los argumentos
sostenidos por la Corte, situación que pone de manifiesto la posición garantista de la Corte Constitucional colombiana en torno de los derechos de las
víctimas.
Fallo C-052-2012. Sentencia de inconstitucionalidad art. 3 de Ley 1448 de
2011
Jesús Antonio Espitia Marín demandó la inconstitucionalidad del artículo
tercero de la Ley de víctimas, artículo este que define en el derecho colombiano quien tiene tal calidad, aún cuando en la Ley 975 ya se había incluido
la primera definición normativa de víctimas como se dijo con anterioridad.
Las razones en que fundamenta la demanda es la violación al artículo 13 de
la Constitución Nacional que consagra el derecho a la igualdad, aludiendo
que tal y como está planteado el artículo, introduce una diferenciación con
visos de exclusión para algunas víctimas, que siéndolo, quedarían por fuera
de las reparaciones reguladas en la Ley 1448. De tal suerte que se demanda el
aparte relativo al parentesco, ya que solo se refiere el texto normativo como
víctimas -en caso de que quien sufriera el daño no estuviere- a los parientes
consanguíneos y por afinidad en primer grado; de igual manera, la demanda
se dirige contra el aparte relativo a que los parientes mencionados solo ad9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370 de 2006.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
301
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
quieren el derecho en caso de muerte o fallecimiento de la víctima directa.
Circunstancias esta que a juicio del demandante son limitativas y discriminatorias.
Frente al cuestionamiento de constitucionalidad formulado, la Corte falla la
exequibilidad del artículo tercero de la respectiva ley, tomando en consideración que no existe ningún trato desigual entre las víctimas directas que
encajan en el supuesto de hecho plasmado como víctimas directas (inciso
primero) y las víctimas que encajan en el supuesto de hecho del inciso segundo o víctimas indirectas, considera la Corte que al tratar de hacer el test de
igualdad o de razonabilidad de conformidad con el artículo 13 constitucional
las situaciones no son equivalentes.
Este test parte de la premisa de que para realizar el mandato contenido en
el artículo 13 superior, especialmente el relativo a la igualdad de trato, debe
prodigarse un mismo tratamiento a las situaciones idénticas o equiparables
y distinto tratamiento a los eventos disímiles10.
Adicionalmente plantea la Corte que las definiciones normativas que determinan los diferentes supuestos de hecho son de resorte del legislativo, al cual
le cabe la potestad de configuración normativa, de hecho, según el artículo
28 del Código Civil, es el legislador quien puede señalar el alcance de los términos incorporados en las diferentes leyes que son de “uso frecuente”. En ese
sentido, no hizo, el legislador más que precisar ese alcance, a pesar de que si
bien existen normativas y recomendaciones internacionales en materia de
derechos de las víctimas estas aún no revisten la forma de tratados y, por lo
tanto, no integran el bloque de constitucionalidad:
En torno a este aspecto observa la Corte que pese a la mención de las víctimas en el texto constitucional, y a la gran importancia reconocida a sus
derechos tanto en nuestra carta política como en varios instrumentos
internacionales relevantes, ninguno de esos textos contiene referencias
ni criterios que para este caso resulten de obligatoria aplicación, a partir
de los cuales pueda determinarse quiénes son víctimas frente a eventos
concretos. Esta afirmación sesustenta en el hecho de que los dos únicos
instrumentos internacionales que, según antes se dijo, contienen definiciones a este respecto, no tienen el carácter de tratados ni tampoco hacen
parte del bloque de constitucionalidad, razón por la cual las definiciones
en ellos contenidas no pueden considerarse obligatorias para el legislador
nacional.11
Esta demanda de inconstitucionalidad sirve de marco para que a manera de
obiter dicta, la Corte haga énfasis en la posición garantista que siempre ha
asumido frente a las víctimas en general12; en el texto del fallo que se co10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 052/2012.
11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 052 de 2012.
12 A la corte Constitucional colombiana se le atribuye la declaratoria de un estado de cosas inconstitu-
302
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
menta hace alusión a que si bien el legislador tiene libertad de configuración
normativa al reglamentar las diferentes leyes por una parte, y por la otra, las
declaraciones internacionales de derechos no son obligatorias para Colombia, dichos conceptos y recomendaciones si han sido acogidos por nuestro legislador, circunstancia que permite apreciar como el derecho internacional
de los derechos humanos ha permeado el ordenamiento interno colombiano
en cuanto a víctimas se refiere. Miremos los argumentos planteados en la
sentencia respectiva:
Adicionalmente, el tema de los derechos de las víctimas ha sido objeto de
amplio y frecuente desarrollo por la jurisprudencia de esta corporación,
que ha resaltado su importancia dentro del contexto del proceso penal,
a partir de los fundamentos constitucionales de éste. Incluso, en varias
ocasiones se han adoptado decisiones de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada en relación con normas legales que, según encontró la
Corte, limitaban o menoscababan los derechos de las víctimas, conforme
al entendimiento que de ellos tiene la jurisprudencia. Sin duda, todas estas circunstancias añaden mayor trascendencia al concepto de víctimas,
tal como en este caso lo resalta el actor. Esta afirmación se sustenta en
el hecho de que los dos únicos instrumentos internacionales que, según
antes se dijo, contienen definiciones a este respecto, no tienen el carácter
de tratados ni tampoco hacen parte del bloque de constitucionalidad, razón por la cual las definiciones en ellos contenidas no pueden considerarse
obligatorias para el legislador nacional13.
De otra parte observa la Corte, que si bien los escasos referentes existentes en relación con el concepto de víctima no resultarían directamente
obligatorios para el legislador colombiano, en razón a la existencia del ya
comentado margen de configuración normativa, lo cierto es que al obrar
dentro de ese marco de autonomía, al expedir las reglas contenidas en los
incisos 1°, 2° y 3° del artículo 3° parcialmente acusado, el legislador decidió
definir el concepto de víctimas tomando en cuenta lo esencial de tales criterios, particularmente aquellos contenidos en la definición incorporada
en el Conjunto de Principios sobre el derecho de las víctimas aprobado por
la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas14.
Continuando con el análisis planteado, tomaremos a continuación dos fallos
del Concejo de Estado en el marco de procesos administrativos de reparación
directa por daños acaecidos a consecuencia del conflicto colombiano.
cional frente a la tragedia humanitaria que constituye el desplazamiento forzado de personas. Sentencia
T-025 de 2004.
13 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 052/2012.
14 Ibid. Op cit.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
303
Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Sentencias del Consejo de Estado
Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Actor:
Manuel Narváez Corrales y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Acción de reparación directa. Desplazamiento
Manuel Narváez Corrales y María Trinidad Angarita Cáceres, en nombre
propio y de sus hijos, demandaron en acción de reparación directa a la Nación-Ministerio de defensa, por el daño sufrido a raíz del desplazamiento
sufrido de la Hacienda Bella-Cruz, en el departamento de Cesar, en el año
1998. Que alrededor de 280 familias campesinas fueron acosadas por grupos
paramilitares que ocupaban la zona, a raíz de ello, fue dispuesta una unidad militar en una vereda cercana, no obstante, recibieron un ultimátum de
abandonar el predio, con lo cual abandonaron la posesión de sus predios y
sus bienes materiales.
Tomaremos como hijo conductor a tono con el análisis que se ha venido realizando los derechos de las víctimas. En las dos sentencias anteriores vimos
como en los pronunciamientos de la Corte Constitucional se hacen presentes, reiteradamente, las Normativas Americanas de protección de los Derechos Humanos. En este aparte, seguiremos la pauta establecida haciendo el
rastreo propuesto.
Si bien la acción es distinta--en el aparte anterior se trataba de demandas
de inconstitucionalidad-- pues es de una acción de reparación directa, esta
persigue la reparación concreta del daño sufrido a tono con los principios de
la responsabilidad civil del Estado. Se hace ostensible la riqueza conceptual
del fallo expresado en clave de justicia restaurativa, circunstancia que constituye un avance que permite afirmar los cambios cualitativos en el rol de los
jueces.
El aspecto medular de la sentencia se ciñe en el debate de la imputabilidad
de responsabilidad a la fuerza pública, por omisión del deber de protección
que desempeñaba como garante de la seguridad de los campesinos en la
zona, en el entendido de que se tenía conocimiento previo de los hostigamientos y amenazas sufridas por estos. El fallo en comento es condenatorio
de la nación, a pesar de que quien produjo el daño, eran personas militantes
de grupos paramilitares. En este orden de ideas, se radica la responsabilidad
del desplazamiento y de los daños sufridos por los demandantes en la tesis
de responsabilidad objetivas, bajo el entendido de que el Estado-fuerzas militares en el momento que se perpetró el ilícito, tenían posición de garante
con respecto de los campesinos que se traducían en deberes de protección y
seguridad. Sobre el particular ha sostenido la Corte que “cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado
dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual, de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la
Administración por el incumplimiento de dicho deber.”15
15 Consejo de Estado. Sentencia de 18 de febrero de 2010.
304
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
Rafaela Sayas Contreras
Efectuando un análisis de los argumentos adicionales que refuerzan la decisión del alto tribunal, vemos como se fundan en normativas de carácter
internacional, que permite considerar que las decisiones que se pronuncian
desde los estrados judiciales tienen en consideración el derecho internacional de los derechos humanos, a saber:
En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
manifestado que un Estado al ser parte de la Convención Americana asume una posición de garantía y, por tal razón, afirma que: “La atribución
de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes
contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. “La responsabilidad
internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana.”En cuanto a las
obligaciones de respeto y garantía consagradas en los artículos 1.1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana, a partir de sus primeros casos contenciosos Velásquez Rodríguez y
Godínez Cruz, ambos contra el Estado de Honduras, interpretó estas obligaciones dela siguiente forma: 166. La segunda obligación de los Estados
Partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Como
consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención
y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación
de los derechos humanos. El Estado está en el deber jurídico de prevenir
razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima
una adecuada reparación”
El texto de la sentencia, si bien establece los perjuicios resarcibles a los demandantes a saber, perjuicio material, moral, perjuicios o daño a la vida de
relación, el aspecto que interesa a este análisis tiene que ver con las medidas de justicia restaurativa considerando dos dimensiones medidas de
satisfacción y garantías de no repetición, que son expresadas por el Consejo de Estado en medidas de naturaleza no pecuniaria, “comoquiera que
el daño antijurídico imputable a las entidades demandadas es constitutivo de una grave violación tanto de Derechos Humanos, como del Derecho
Internacional Humanitario, con apoyo en la jurisprudencia trazada por
la Corporación y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se
dispondrán las siguientes medidas de satisfacción dirigidas a garantizar el
principio de justicia restaurativa”16.
16 Consejo de Estado. Sentencia de 18 de febrero de 2010.
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Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
La medidas no pecuniarias establecidas en el texto de la sentencia, complementarias de las medidas de carácter patrimonial incluyeron el envío de la
parte resolutiva de la sentencia para ser fijada en los batallones de policía
de la zona, la fijación de una placa en un lugar público de las estaciones de
policía para que el público en general y “las nuevas generaciones” conozcan
de los hechos de violación de derechos humanos y como medida de no repetición se enviaría copia de la sentencia para que “se instruya acerca de
las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado Colombiano representan y/o generan conducta su omisiones como las que dieron
lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en
la referencia, para evitar que esa clase de acciones u omisiones vuelvan a
repetirse”.17
Analizando los instrumentos internacionales de derechos humanos, nuevamente observamos el ajuste desde la jurisprudencia a partir de los lineamientos del derecho internacional de los derechos humanos.
Sentencia de 26 de marzo de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Actor: Carmen
Rosa Muñoz de Sarmiento y otros.Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía y Ejército Nacional. Acción de reparación directa. Desaparición forzosa
Se trata de una acción de reparación directa demandada por las víctimas indirectas sobrevivientes a la desaparición forzada de los señores Álvaro Martínez Parrado, José Arquímedes Beltrán Bejarano y José Fabián Sarmiento
Muñoz ocurridas en el año 1993, acaecida después de que el colectivo público
en el que se movilizaban hubiere sido objeto de una requisa por parte de un
reten militar ubicado a la salida de Villavicencio, por la sospecha de que en
él se movilizaba un campesino “ayudante o colaborador de la guerrilla”. Que
si bien la captura y desaparición de las víctimas es a manos de las personas
que conducían un vehículo no eran de la fuerza pública, existe en el proceso
evidencia probatoria de que el carro salió del reten militar en el que se practicó la requisa.
Que en primera instancia se absolvió de responsabilidad patrimonial al Estado Colombiano, fundamentándose en la falta de causalidad entre el hecho y
el resultado dañoso; sin embargo, en segunda instancia se modificó parcialmente el fallo proferido, en virtud del cual se habían denegado las pretensiones de las demandantes con fundamento en que se “Encuentra acreditada
la falla del servicio alegada por los actores en la demanda, consistente en la
omisión en el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales a cargo
de las entidades públicas demandadas, lo cual terminó en una grave violación a los derechos humanos de los señores Néstor Martínez, José Arquímedes Beltrán y Fabián Sarmiento”18.
17 Ibid, op. cit.pag 32.
18 Concejo de Estado. Sentencia de 26 de marzo de 2009.
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Rafaela Sayas Contreras
Plantea la responsabilidad del Estado en primer lugar haciendo un análisis
de los criterios de imputabilidad que inspiran las modernas tendencias de
reparación de daños y que han contribuido a hacer justicia contemplando
opciones diferentes a las clásicas teorías de la imputabilidad material, por
ejemplo, la posición de garantía a cargo del Estado respecto del cumplimiento de obligaciones de carácter superior a saber:
En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala, se contrae a
determinar si se dio una omisión por parte de la fuerza pública que posibilitó la materialización del daño reclamado, consistente en el desaparecimiento de tres ciudadanos, lo cual constituye una grave violación a
los derechos humanos toda vez que el delito de desaparición se cataloga
como un crimen de lesa humanidad que supone la trasgresión de múltiples derechos y bienes jurídicos esenciales de la persona […]En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano
material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el
resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez
recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una
consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño.
Como quiera que el eje que conduce el análisis del fallo se circunscribe a las
normativas de del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el texto
es rico en referencias a éste, de hecho cita las normativas americanas que
aluden a la desaparición forzada de personas y señala que los hechos que
se demandan en reparación directa encuadran en la descripción normativa
sobre el ilícito. Consideramos importante que una vez establece la imputabilidad del daño al Estado con fundamento en la tesis de la falla en el servicio,
procede a especificar con fundamento en las Normas Americanas de Derechos Humanos y la Ley 975 de 2005 el concepto de “reparación integral” que
trasciende el pago de la indemnización meramente económica y que persigue la integrumrestitutio, en un marco de justicia restaurativa, y para el caso
señala además de la condena por daños materiales y morales , medidas de
satisfacción. En este orden de ideas sostiene el Consejo de Estado:
Como se aprecia, es posible que el Estado sea declarado responsable por
la violación a los derechos humanos de que da cuenta la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así como por el desconocimiento del
corpus iuris de los Derechos Humanos. De otro lado, y aunque los hechos
se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
707 de 2001, lo cierto es que Colombia ratificó la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, motivo por el cual esta
Sala empleará tal cuerpo normativo con fines interpretativos.
Inclusive, cita la definición que la convención, taxativamente, trae para el
ilícito:
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Recepción en la Jurisprudencia Colombiana de las Directrices Señaladas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantías procesales pertinentes.
Para cerrar este aparte, se hace necesario resaltar que en los cuatro fallos
analizados, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado utilizan
para fundamentar sus decisiones normativas del derecho internacional de
los derechos humanos, relievando la importancia del respeto hacia los mismos e incluyendo aspectos y conceptos que apuestan por una reparación
integral a las víctimas a través de la inclusión de medidas no patrimoniales
orientadas por los principios de justicia restaurativa o correctiva. Con lo cual
podemos afirmar que las decisiones que fundamentan los jueces se han venido ajustando paulatinamente a los postulados del derecho internacional de
los derechos humanos, cambios que no solo se circunscriben a la actividad
judicial, sino que se han extendido a todas las esferas de la institucionalidad.
A manera de Conclusión: Dignidad para las víctimas y transformaciones
jurídicas, sociales e institucionales
A pesar de las críticas enarboladas contra los pronunciamientos de los tribunales internos colombianos, hoy se puede apreciar un cambio cualitativo en
la interpretación del derecho interno a tono con las directrices de la Convención Americana y la Jurisprudencia de la CIDH. En efecto, los cambios no han
sido vertiginosos, de hecho, para apreciar los contrastes se hace necesario
percibir los discursos y valoraciones probatorias de los primeros fallos cuando se contrastan con decisiones más recientes. Los fallos antes del año 2000
ponderaban de manera sesgada el contexto del conflicto armado y atribuían
una carga probatoria muy alta a las víctimas, las violaciones sistemáticas de
derechos Humanos y los desplazamientos forzados, eran considerados “casos
fortuitos” por lo tanto por fuera de toda imputabilidad de daño ocasionado
por el Estado. Este tipo de decisiones provocó que las víctimas accedieran a la
justicia en instancias internacionales, planteando sus reclamaciones a la luz
de las normativas de la Convención Americana, siendo condenada Colombia
en casos emblemáticos, por ejemplo, el de las masacres de Pueblo Bello y Mapiripán, bien sea que las violaciones sean por acción u omisión de funcionarios del Estado o por el accionar de terceros como los grupos “paramilitares”.
Los cambios si bien no se aprecian a corto plazo, a partir del análisis de fallos
se aprecia la variación de los discursos y los giros interpretativos a la luz de
tesis más favorables a las víctimas orientadas a la responsabilidad objetiva
del Estado relacionada con el deber de protección y garantía de derechos,
respecto de los cuales el estado asume una “posición de garante”, son ricas las
referencias a los pronunciamientos de la CIDH y la naturaleza progresista
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Rafaela Sayas Contreras
de las decisiones de la mano de esquemas de reparación patrimonial y no
patrimonial. Cambios que si bien no han surgido por generación espontanea,
han sido progresivos y cualitativamente más ajustados al derecho Internacional de los derechos Humanos, con lo cual en Colombia, no solamente en
los estrados judiciales hay cambios significativos, puesto que se aprecia un
mayor compromiso de los funcionarios en todos los niveles de gobierno, que
se concreta en nuevas normativas e institucionalidades. Con lo cual vale decir que sí hay una apuesta política, jurídica y social por la reivindicación de
la dignidad de las víctimas.
Bibliografía
Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia C-370 de 2006.
Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia -052-2012
Consejo de Estado de la República de Colombia.Sentencia de 18 de febrero
de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, actor: Manuel Narváez Corrales y
otros
Consejo de Estado de la República de Colombia.Sentencia de 26 de marzo de
2009, C.P. Enrique Gil Botero, Actor: Carmen Rosa Muñoz de Sarmiento y
otros
Nash Rojas, C. (2005). Seminario Reparación del Daño por violación a los derechos humanos, Universidad Iberoamericana y Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, Ciudad de México.
(2009).Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988 - 2007).Facultad de derecho de la Universidad de
Chile, AECID: Chile
Reyes Posada, A. (2009): El despojo de la tierra en Colombia en: www.semana.co recuperado 27 de mayo de 2011.
Organización de Naciones Unidas. Informe anual de la Alta Comisionada de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Colombia. 2010.
Organización de Naciones Unidas. Informe anual de la Alta Comisionada de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Colombia. 2012.
Organización de Naciones Unidas. Informe anual de la Alta Comisionada de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Colombia. 2013.
ESTADO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ENFOQUE CRITICO
309
Conclusión
Un libro que recogiera investigaciones que enfocaran la perspectiva de Joaquín Flores Herrera, implican un cúmulo de reflexiones académicas que dan
cuenta sobre las reivindicaciones de derechos, de Derechos Humanos. Por
ello el eje central que articula los aportes de los diferentes autores, se concreta en la tensión por el reconocimiento a una vida digna de hombres, mujeres,
niños, niñas, víctimas y otros grupos sociales, frente a poderes constituidos
en diferentes latitudes, aspecto que relieva que más allá del territorio, las
luchas sociales hablan de lugares comunes, de la dinámica inclusión/ exclusión en una pugna por bienes escasos.
Los Derechos Humanos hoy, se concretan en exigencias de la base social y
constituyen una caja de resonancia para los movimientos políticos, aspecto
que relieva su integralidad fundamentada en el sustrato moral, político y
normativo de los mismos.
El texto marca lineamientos que permiten apreciar la dinámica de los
Derechos orientada a la garantía, defensa y exigibilidad de bienes básicos
para posibiliten el respeto a la dignidad humana, por ello la misma se encuentra entendida como principio y finalidad de los Estados democráticos,
en esa medida es necesario dotar de encarnadura a los derechos humanos
y retomarlos en un contexto histórico específico y considerad más allá de
los instrumentos positivos que sirven de garantía. Una perspectiva crítica
necesariamente exige historizar y contextualizar el debate sobre los derechos, reconstruir el tipo de relaciones sociales que expresan, las tensiones y
contradicciones entre vida digna y el mercado.
La mirada crítica también reconstruye la dinámica de los derechos, no solo
desde una perspectiva vertical, sino desde la horizontal, pues si se analizara-como tradicionalmente se ha hecho- se soslayarían violaciones procedentes en otros polos de poder que desbordan el control del Estado o que
coexisten con él. Así las cosas, no se puede restringir o atribuir la violación
de derechos humanos exclusivamente a la actuación del Estado, posiciones
como esta traerían como consecuencia, que se invisibilizaran responsabilidades jurídicas y penales de otros poderes fácticos, en las violaciones
de dichos derechos, dificultándose así la búsqueda de respuesta frente a su
actuación contraria a la vida digna de los pueblos.
En ese orden de ideas, la sociedad global enfrenta retos que tienen que ver
con redefiniciones en torno a la naturaleza del perpetrador, de los escenarios
en donde se debe impartir justicia, el tipo de jueces y los tipos de justicia, la
incidencia de los tribunales internacionales en el derecho interno que aplican los jueces, de manera particular el Sistema Interamericano; en fin, los
Derechos Humanos o mejor dicho su vulneración, concretan retos que trascienden las fronteras de los Estados nacionales, por ello es necesaria una
concepción de justicia desde la perspectiva de la potencialidad transformadora del principio de justicia universal en respuesta a los principales problemas de los derechos humanos a los que tiene que hacer frente en la sociedad.
La perspectiva de los movimientos sociales se recrea en las reivindicaciones
de las víctimas por sus derechos a la verdad, justicia, y reparación, de manera particular los casos de Colombia y Salvador, respecto de este último,
se analizó el caso del asesinato de Monseñor Óscar Arnulfo Romero, y a los
esfuerzos de las sociedades por la recuperación de la memoria y el ejercicio
del perdón, teniendo en cuenta que a pesar que finalizan los conflictos armados, permanecen soslayados muchos derechos de las víctimas de manera
particular la verdad y a la memoria.
Se estableció el régimen autonómico de pueblos indígenas y afrodescendientes de la Costa Caribe de Nicaragua como resultado de un proceso de lucha,
cuya consolidación y legitimidad se haya intervenido por las relaciones e
interacciones entre el gobierno central y las institucionales autonómicas,
de igual manera reinvindicaciones étnicas de pueblos indígenas y afrodescendientes, así como la continuación de la lucha de la clase obrera frente al
poder del capital por ejemplo las reivindicaciones del movimiento jornalero
en España.
Por otra parte, se examinó la concepción de la libertad de expresión basada
en la democracia, en cuanto esta debe ser la base del autogobierno del pueblo. Se propuso a los Grafitis y al arte callejero como instrumentos para la
difusión de los derechos humanos, porque se consideran como medios de
comunicación democráticos y herramientas eficaces en la disputa para la obtención de los derechos.
Las aportes de los autores permiten afirmar que la lucha por el respeto y garantía de los Derechos Humanos continúa, debe constituir no solo el sustra-
to moral y político de todo Estado nacional, se debe ir más allá, parafraseando a Joaquín Herrera Flores, estos deben seguir reinventándose marcando
una perspectiva dinámica, en continuo perfeccionamiento y ser apreciados
como [e]l resultado de luchas sociales y colectivas que tienden a la construcción de espacios sociales, económicos, políticos y jurídicos que permitan el empoderamiento de todas y todos para poder luchar plural y diferenciadamente
por una vida digna de ser vivida”1.
1 Herrera Flórez, J. (2008). La reinvención de los derechos Humanos. España: Editorial Atrapasueños.
Editorial Universidad Libre