FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE

FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
V (quinta) promoción
2012-2014
“Contenido esencial del derecho a la protección de la salud mental de las personas
en México”.
Tesis que para obtener el grado de Maestro en Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Ana Luisa Hortensia Priego Enríquez.
Director de Tesis: Dr. Luis Daniel Vázquez Valencia.
Seminario de Tesis: “Protección Internacional de los Derechos Humanos”
Línea de Investigación: Estado, democracia y derechos humanos.
México D. F., mayo de 2014
Agradecimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la Unidad
de Igualdad de Género, adscrita a la Coordinación de Derechos Humanos y
Asesoría de la Presidencia, otorgante de la beca.
Resumen.
El trabajo que se presenta parte de la pregunta de investigación que consiste en
determinar si el Estado Mexicano está cumpliendo sus obligaciones en materia de
legislación y políticas públicas en relación a las personas con padecimientos mentales.
Para abordar el tema en cuestión, en primer lugar, se consignó, un poco a vuelo de
pájaro, la situación prevaleciente en materia del derecho a la protección de la salud
mental tanto en el país como en el mundo.
Posteriormente se buscó precisar el contenido del derecho a la protección de la salud
mental, para lo cual se abordó someramente el concepto de núcleo esencial de los
derechos y metodologías existentes para su determinación, a fin de llegar a fijar los
elementos que constituyen el mínimo esencial que respecto de salud mental debe reunir
tanto la legislación nacional como las políticas públicas.
Dado el momento en que se inició la presente investigación, no se tuvieron a la mano los
Planes Generales del actual gobierno relacionados con la salud mental. Por ese motivo,
se tomaron como base para este trabajo las políticas públicas instrumentadas en el
sexenio inmediato anterior.
La conclusión alcanzada demuestra que México no ha cumplido cabalmente con los
mínimos esenciales que garanticen efectivamente el derecho a la salud mental. A partir
de esta conclusión, se pergeñaron algunos comentarios sobre las múltiples posibilidades
para cumplir el mínimo que nos interesa.
Palabras clave.
Derecho a la protección de la salud mental, núcleo esencial de derechos, políticas
públicas sobre derecho a la protección de la salud mental, legislación sobre salud mental
en México.
ii
Synopsis
The work represented parts from the question of investigation that consists in
determining if the Mexican State is fulfilling their responsibilities in legislation matters
and public politics in relation to the people with mental illnesses and mental disabilities.
To address this matter, firstly, it was allocated as a situation, seen in the perspective of
laws, that refers to the protection of mental health as much in Mexico as worldwide.
Afterwards it was necessary to precise the content of the law of the mental health
protection and to do that the concept of the essential core of rights and methodologies
existent to their determination had to be assessed to be able to get to a determination of
the elements that constitute the minimum essential that must be gathered in national
legislation and public policies.
At the moment this investigation was started, the General Plans of the actual government
regarding mental health were not at hand and it was because of that inconvenience that
the instrumental public policies of the past six-year Presidential term of office were
used.
The conclusion reached shows that Mexico has not fully achieved the minimum
essentials that guarantee effectively the rights to mental health and it was from that
conclusion that comments were made about the multiple possibilities to achieve the
minimum that interests us.
Key Words
Right to the protection of mental health, essential nucleus of rights, public policies about
the rights of the protection of the mental health, legislation about mental health in
Mexico.
iii
Dedicatoria.
A mis hijas.
A mi madre.
A la memoria de mi padre.
iv
Índice.
Introducción.
……………………………………………………………………...………………3
Panorama Internacional.
…………………………………………………………...……...……………........4
Panorama Nacional.
………………………………………………………………...………………..….7
Capítulo 1. El contenido esencial del derecho a la salud mental.
……………………………………………………………,.………………………12
1.1 Generalidades sobre el concepto de contenido esencial de derechos fundamentales.
…………………………………………………………….…………………..…....12
1.2 Qué elementos incorpora el núcleo esencial de un derecho. Metodologías de análisis.
……………………………………………………………………………………....17
Metodología Absoluta................................................................................................17
Metodología Relativa..…………………………………….……………...………..19
Metodología Mixta. ……………………………………….……………………….21
Otras aproximaciones. (No jurídicas). ............................….……………………….21
I.3 Metodología a emplear en el presente estudio..…………………………………22
I.4. Elementos Esenciales y Obligación de Garantizar del Estado………………...22
1.5 Contenido del núcleo esencial del derecho a la salud en general..…………......24
1.6 ¿Qué elementos integran el derecho a la salud mental? ……………………….33
Capítulo 2. Marco normativo y políticas públicas en materia de salud mental en
México. ……………………………………….……………………………….……41
1
2.1 Marco constitucional en materia de salud mental en México. ………...………42
2.2 Regulación en materia de salud mental acorde el bloque de constitucionalidad.
……………………………………………………………………………………..43
2.3. Legislación federal. Ley General de Salud.
……………………………………..…………………….…………………………45
2.3.- Inconsistencias de la legislación nacional respecto de estándares internacionales
atendiendo a los elementos que integran el núcleo esencial del derecho a la salud mental.
……………………………………………………………………………………..46
3.-
Políticas
Públicas
en
Materia
de
Salud
Mental
en
México.
………………………………………………………………………………….…..59
3.1. Introducción …………………………………………………………………..59
3.2 Evolución en México de las Políticas Públicas en Materia de Salud.
………………………………………………………………………………………62
3.3
Políticas
Públicas
en
Materia
de
Salud
Mental………………………………………………………………………………64
3.4 Inconsistencias de las políticas públicas en materia de salud mental con los
estándares internacionales…………………………………………………...............69
Conclusiones……………………………………………………………………......74
Fuentes de información..………………………………………………………......77
Indice de cuadros. ………………………………………………………………..83
2
Introducción.
La salud fue considerada un tema individual hasta principios del siglo XX cuando se
genera la noción de salud pública “como una política de impacto poblacional” (Charbel
y García Sarubbi 2013: 11). Esto, dado que fue a partir del siglo XIX que el tema de
salud empezó a girar en torno al papel del Estado frente al bienestar físico de las
colectividades “y empieza a delinearse la tendencia a favor de otorgar facultades a éste
para el mantenimiento y la vigilancia de la higiene de la colectividad” (Charbel y García
Sarubbi 2013: 13). Muestra de este nuevo pensamiento en México es la expedición del
primer Código Sanitario en 1833, donde se prevé la existencia de un Consejo Superior
de Salubridad.
También es importante destacar para los efectos de este trabajo, que desde el siglo XIX
“las alteraciones del comportamiento y la mentalidad dejaron de mirarse como
posesiones demoniacas o castigos divinos … y pasaron a ser consideradas como
enfermedades mentales” (Gómez Pérez, 2011: 23).
Evoluciona a partir de entonces la regulación jurídica en materia de protección a la salud
(y a la salud mental) tanto en México como en algunos otros países. Esta normativa tiene
como consecuencia directa e inmediata que los gobiernos empezaron a hacerse
responsables de la elaboración y aplicación de políticas en materia de salud pública, esto
es, del acceso de la población a los servicios de salud.
Aquí cabe acotar que el llamado derecho a la salud implica no el “ser saludable”, puesto
que el Estado no puede garantizar la salud en tanto ésta depende no sólo de la atención
médica y valoración de los actores que inciden en la misma, sino también “de incidentes,
3
como los genéticos o los desastres naturales que pueden afectarla” (Pahuamba, 2014:
47). Así las cosas, resulta más claro hablar del derecho a la protección de la salud.
Esta aclaración ilustra que particularmente en materia de salud mental, los equívocos
conceptuales, médicos y jurídicos en general son numerosos. Esta indefinición
trasciende a lo jurídico y por ende, a las políticas públicas en materia de protección de la
salud mental, dado que al existir una multiplicidad de modelos de interpretación del tipo
de funcionamiento conductual humano que para algunos sea anormal o enfermo y para
otros sano (Gómez Pérez 2011: 23), no puede haber uniformidad en las políticas
públicas respecto de la prevención, tratamiento y protección de todas aquellas personas
que presenten trastornos que efectivamente constituyan problemas de índole mental.
Panorama Internacional.
Acorde los datos contenidos en el informe sobre la salud en el mundo 2001 de la OMS, a
esa fecha, 121 millones de personas sufrían depresión y 50 millones padecían epilepsia.
El propio informe consigna que cada año, entre 10 y 20 millones de personas intentan
suicidarse, lográndolo aproximadamente 1 millón de individuos cada año.
Según los datos contenidos en la cartografía elaborada en el año 2001 por el Proyecto
Atlas de la OMS, de los países estudiados el 41% no disponía de una política de salud
mental; el 25% carecía de legislación sobre salud mental; el 28% no poseía un
presupuesto independiente para la salud mental; el 41% no disponía de centros de
tratamiento para los trastornos mentales graves en el ámbito de la atención primaria; el
37% carecía de centros de atención comunitaria; y, un 65% de las camas para enfermos
mentales se encontraban en hospitales psiquiátricos.
4
El Atlas 2005 de la propia OMS, elaborado sólo cuatro años después, no reveló ninguna
mejoría sustancial. En 2005 el 37.9% de los países no disponía de una política de salud
mental; el 22% carecía de legislación en la materia; 30.8% no poseía un presupuesto
independiente para salud mental; 38.5% carecía de centros de tratamiento para trastornos
mentales graves en atención primaria; y, un 68.6 de camas para enfermos mentales están
en hospitales psiquiátricos.
Estas cifras revelan la existencia de un problema soslayado, el de la salud mental de los
individuos, que afecta o afectará al 25% de la población mundial, esto es, 1 de cada 4
personas padecerá en algún momento de su vida un trastorno de esta índole.
Los trastornos mentales y neurológicos son responsables por el 13% del total de años de vida
perdidos por mortandad prematura y años de vida productiva desperdiciados debido a alguna
discapacidad (DALYs, Disabylity Adjusted Life Years, the sum of years lost due to premature
mortality and the years of productive life lost due to disability, OMS) y al menos 2 de cada 10
adolescentes tienen alguna alteración de este tipo.
Según cifras de World Economic Forum, The Global Economical Burden of Non
Communicable Diseases, Harvard, School of Public Health, September, 2011, los
problemas relacionados con la Salud Mental pueden llegar a suponer un costo de 16
billones de dólares en las próximas dos décadas (lo que equivale al 1,3% del PIB
mundial).
El mencionado estudio analizó por primera vez el impacto económico de las cinco
enfermedades crónicas más frecuentes, entre las que se encuentran los trastornos
mentales (junto con el cáncer, diabetes, trastornos cardiovasculares y enfermedades
5
respiratorias), estimando que el costo acumulado mundial que todos ellos representan
para los próximos 20 años es de cerca de 47 billones de dólares, siendo los trastornos
mentales los responsables de más del tercio de esta cifra. Ya en el año 2010 el costo de
la Salud Mental a nivel mundial (con la depresión a la cabeza de la lista, por ser el
trastorno más incapacitante), supuso 5 billones de dólares, previendo un aumento
progresivo hasta llegar a los 6 billones de dólares en 2030. Esto revela que los trastornos
mentales encabezan la lista de enfermedades en cuanto carga económica, dato al que
debe sumarse que las personas afectadas de trastornos mentales y neurológicos, padecen
en mayor medida que el resto de la población otras enfermedades crónicas añadidas,
incrementándose así el gasto total destinado a su tratamiento.
En el informe intitulado The economic cost of brain disorder in Europe, 2010, en el que
se analizó la situación prevaleciente en un total de 30 países europeos a la luz de 19
grupos de categorías diagnósticas de enfermedades mentales y neurológicas, se observó
que uno de cada tres europeos sufrió al menos uno de tales padecimientos, con un costo
económico de 798,000 millones de euros integrado por 37% de gastos directos en
servicios sanitarios; 23% en cuidados informales; y, 40% costos indirectos (pérdida de
productividad laboral, discapacidad crónica entre otros). Para ilustrar las categorías
contempladas en el informe de referencia, se inserta el cuadro correspondiente:
Trastorno
Coste en millones de euros
Trastornos del estado de ánimo
113.405
Demencias
105.200
Trastornos psicóticos
93.900
Trastornos de ansiedad
74.400
6
Adicciones
65.700
Infarto cerebral
64.100
Dolor de cabeza
43.500
Discapacidad mental
43.300
Trastornos del sueño
35.400
Lesión cerebral adquirida
33.000
Trastornos de personalidad
27.300
Trastornos de la infancia
adolescencia
Trastornos somatoformes
y de
la
21.300
21.200
Esclerosis múltiple
14.600
Enfermedad de Parkinson
13.900
Epilepsia
13.800
Trastornos neuromusculares
7.700
Tumores cerebrales
5.200
Trastornos de la alimentación
800
Cuadro I El costo económico de desórdenes cerebrales en Europa (2010),
http://europeanbraincouncil.org/pdfs/Publications_/Cost%20of%20Disorders%20of%20t
he%20Brain%20in%20Europe%20-%20economic%20costs%20-%20EurNeuro2012.pdf
Panorama Nacional.
Previo a la presentación de las cifras nacionales de salud mental, es pertinente recordar,
como se precisó al inicio de este trabajo, que en el área de la salud mental los equívocos
son numerosos y no existe a la fecha consenso respecto de todos y cada uno de los
padecimientos que pueden ser catalogados en esta clasificación.
7
Así, el concepto de padecimientos neurológicos y psiquiátricos depende de la óptica de
investigación y de la zona geográfica de que se trate, dado que, se reitera, no existe un
listado preciso y acabado de tales malestares. Además, a tales malestares hay que añadir
la discapacidad menal, de la cual se hablará posteriormente.
Ejemplo de ello lo encontramos en los estudios y cifras nacionales, donde se reducen
notablemente las categorías diagnósticas (10 en total) en comparación con las analizadas
en el estudio europeo The economic cost of brain disorder in Europe antes referido (19
categorías).
Así, las estadísticas revelan que en México, cerca de un 17% de la población padece
alguna clase de alteración mental (Estadísticas, enfermedad mental). Este 17% está
integrado, según el Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón de la Fuente (Estadísticas,
Secretaría de Salud), de un 7% con depresión; 7% con trastorno de pánico; 1.6% padece
trastorno bipolar; 1% sufre de esquizofrenia; y, otro 1% está afectado de trastorno
obsesivo compulsivo, porcentaje del cual sólo el 2.5% están siendo atendidos (Voz Pro
Salud Mental); panorama agravado si se considera el bajo número de psiquiatras y
personal de apoyo especializado que hay en el país y el desconocimiento que en general
y específicamente en el ámbito jurídico priva respecto de esta condición.
Cabe aclarar en este punto cuál es la prevalencia de trastornos psiquiátricos
diagnosticados en la población adulta urbana en México, conforme a la encuesta
realizada en 1994.
Trastorno
Hombres%
Mujeres%
1.- Depresión
4.9
9.7
Total% (promediado
y ajustado
7.30
2.- Epilepsia.
3.4
3.9
3.65
3.- Posible psicosis.
3.2
2.6
2.90
4.Probables
trastornos limítrofes.
1.6
0.8
1.20
8
5.-
Trastorno
1.6
3.0
2.30
6.Probable
esquizofrenia.
7.- Manía.
1.2
0.9
1.05
0.3
0.2
0.25
8.Psicosis
inespecífica.
9.- Trastorno bipolar.
0.7
0.6
0.65
0.7
0.6
0.65
obsesivo.
10.- Trastorno de
0.3
1.6
0.95
ansiedad.
Cuadro II. Instituto Mexicano de Psiquiatría (1994), Características psicopatológicas de
la población urbana adulta en México, Encuesta Nacional en Hogares.
El cuadro transcrito se refiere única y exclusivamente a la prevalencia de trastornos
psiquiátricos diagnosticados en la población adulta urbana en México en el año 1994,
esto es, omite todo dato de enfermedad mental no diagnosticada en poblaciones rurales
del país, lo que evidencia la existencia de una cifra real superior a la consignada en el
estudio de referencia.
Sin embargo, esta impactante realidad no se ha visto traducida en un trabajo sistemático
por parte del legislador para adecuar la normativa nacional no sólo al espinoso problema
que representa la protección de la salud mental, sino también a los estándares mínimos
internacionales. Omisión se da también en el aspecto de políticas públicas cuyos
destinatarios son personas con padecimientos mentales o neurológicos y discapacitados
mentales, sus familias y la población en general.
Frente a esta problemática, el objetivo no es plantear nuevas legislaciones y políticas
públicas sin antes precisar la orientación que éstas deben seguir. Esa guía puede hallarse
en la definición del núcleo esencial del derecho de protección a la salud mental, pues así
todo intento de regulación del tema se ajustará a los elementos esenciales que garanticen
9
adecuadamente la garantía, respeto y cumplimiento del derecho fundamental de
protección a la salud que nos ocupa.
Llegamos entonces a la pregunta de investigación que orienta el presente trabajo:
¿Está cumpliendo el Estado Mexicanos sus obligaciones en materia de legislación y
políticas públicas respecto de personas con padecimientos mentales a la luz del
contenido esencial del derecho a la protección de la salud mental?
La hipótesis de la que se parte es que al no existir una delimitación de los elementos que
integran el núcleo esencial del derecho a la protección de la salud mental, éstos no son
considerados ni en la legislación ni en la planificación de las políticas públicas, por lo
que México no ha cumplido con sus obligaciones internacionales en la materia por estas
dos vías.
Bajo esta hipótesis, se propone como objetivos generales de la investigación:
 Exponer el concepto de núcleo esencial de los derechos fundamentales.
 Precisar los elementos que conforman el núcleo esencial del derecho a la salud.
 Delimitar los aspectos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la salud
mental.
 Analizar el contenido de la legislación nacional, a la luz de los estándares que debe
cumplir atendiendo a los elementos que integran el núcleo esencial del derecho a
la salud mental.
 Verificar si las políticas públicas en materia de salud mental se ajustan al concepto
de núcleo esencial del derecho a la salud mental.
10
 Proponer las adecuaciones que deban existir en materia legislativa y de políticas
públicas a fin de satisfacer los elementos que forman parte del núcleo esencial del
derecho a la salud mental.
Como objetivos específicos planteamos:

Constatar que tanto la legislación como las políticas públicas en materia de salud
mental cumplan con los contenidos mínimos de sensibilización, promoción,
prevención, tratamiento y rehabilitación.

Verificar que legislación y políticas públicas en materia de protección a salud
mental cumplan con los lineamientos básicos establecidos en el Programa de
Acción Global en Salud Mental de la OMS, a saber, dispensar tratamiento en
atención primaria; asegurar disponibilidad de medicamentos psicotrópicos;
prestar asistencia a la comunidad; educar al público; involucrar a las
comunidades, familias y consumidores; desarrollar recursos humanos; establecer
vínculos con otros sectores; vigilar la salud mental de las comunidades; apoyar
nuevas investigaciones.
A fin de estructurar el presente trabajo se propone partir de la determinación del
concepto de contenido esencial de derechos fundamentales, precisar los elementos que
incorpora el núcleo esencial de un derecho, consignar los métodos para determinar los
elementos del núcleo esencial y una vez elegida una metodología, determinar el
contenido del núcleo esencial del derecho a la salud en general y en particular los
elementos del derecho a la salud mental.
11
Precisados estos elementos hay que fijar el marco normativo en materia de protección de
la salud mental existente en el país conforme la legislación federal (Ley General de
Salud) y analizar las políticas existentes en materia de salud mental a la luz de los
elementos que constituyen el núcleo esencial de dicho derecho. Aquí hay que apuntar
que por un problema de tiempos políticos, se estudiarán las políticas públicas del
sexenio anterior dado que las correspondientes al periodo 2013-2018 en este momento
todavía no están disponibles en su totalidad.
Finalmente se pretende proponer, a la luz de los elementos que conformen el núcleo
esencial del derecho a la salud, aquellos principios que deban incorporarse tanto a la
legislación como a las políticas públicas de la materia.
Capítulo 1. El contenido esencial del derecho a la salud mental.
1.1.- Generalidades sobre el concepto de contenido esencial de derechos
fundamentales.
El derecho a la protección de la salud y el derecho a la protección de la salud mental son
derechos fundamentales, inherentes al ser humano en razón de su dignidad humana.
Como tales, son susceptibles de ser analizados a fin de conocer su contenido esencial.
Vale entonces referir de manera somera el concepto de derechos fundamentales y la
garantía de contenido esencial.
El origen de la expresión derechos fundamentales la encontramos en la Carta de las
Naciones Unidas de 26 de junio de 1945, en el preámbulo (nosotros los pueblos ….
resueltos …. A reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y en el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y
12
de las naciones grandes y pequeñas) y en el artículo 1°, número 3 (los propósitos de las
Naciones Unidas son ….. realizar la cooperación internacional en la solución de
problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en
el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos ….).
El concepto de derechos fundamentales resulta uno de los más controvertidos
doctrinalmente, dadas las innumerables perspectivas a la luz de las cuales son
analizados. Sin embargo, para los efectos de este trabajo utilizaremos la definición de
Miguel Carbonell (2012: 9), conforme la cual los derechos fundamentales “son aquellos
derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela
reforzada”.
Ahora bien, acorde la definición de derechos fundamentales, precisamos el concepto de
derechos humanos con el cual trabajaremos, siguiendo de nueva cuenta al citado autor,
conforme al cual son el “conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional” (Carbonell, 2012: 9).
Los derechos fundamentales exhiben cuatro rasgos característicos en grado máximo, a
saber: 1) Máxima jerarquía, 2) Fuerza jurídica superior, 3) Son reguladores de objetos de
la más grande importancia y 4) Adolecen de una gran indeterminación.
13
El ejercicio de los derechos fundamentales implica su necesaria interrelación con otros
derechos de la misma naturaleza, de donde surge la ineludible obligación de procurar
una interacción pacífica, al no existir una jerarquización o supremacía de algún derecho
de esta índole respecto de otro. En consecuencia, la conciliación en el ejercicio pacífico
de los derechos fundamentales se garantiza por regulaciones, limitaciones o restricciones
que el Estado debe garantizar para hacer efectiva la armonía social, necesidad de la que
emana la obligada intervención estatal con el fin de imponer linderos al ejercicio de
estos derechos.
Esta limitación requiere necesariamente de una demarcación conceptual del derecho, a
través de la determinación del contenido esencial o núcleo duro del mismo, que no podrá
ser traspasado ni alterado por el ente estatal ni por los particulares.
Siguiendo la teoría de la relatividad de los derechos fundamentales de Peter Häberle, la
esencia de los derechos fundamentales es su relatividad. Los derechos son
ponderables y deben ser ponderados (Lothar, 2009). Sin embargo, debe existir una base
mínima obligatoria a partir de la cual el derecho debe progresar, pues de excederse en el
límite de las restricciones posibles a ese derecho se llegaría a su desnaturalización. Por
ello, Häberle desarrolló la teoría institucional del contenido esencial de los derechos,
conforme a la cual hay una dimensión institucional que determina el sentido, alcance y
condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales, garantía institucional que se
relaciona con los fines consignados en la Ley Fundamental. Así, los derechos se
constituyen en principios rectores que contienen principios que los poderes públicos
tienen que realizar o contribuir a realizar, con lo cual los derechos fundamentales no son
14
ya meros ámbitos de libertad de los que el Estado se desentiende, sino que son principios
cuyo efectivo ejercicio está obligado el ente estatal a garantizar.
Así, el contenido esencial del derecho (también conocido como núcleo duro o límite de
los límites de los derechos fundamentales), “supone el establecimiento de elementos
mínimos que el Estado debe proveer a cualquier persona de forma inmediata y sin que
medien contra-argumentaciones fácticas de imposibilidad provenientes de escasez de
recursos o elementos semejantes” (Vázquez y Serrano: 2012).
Antecedentes de esta garantía los encontramos en la Constitución Alemana de 1949, que
en su artículo 19.2 dispone:
“Artículo 19.
1.- Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho
fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley
deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y deberá
especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente.
2.- En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho
fundamental.
(…)”
Algunos autores como Stern y Dreir (referidos por Lothar 2009), consideran que otro
antecedente de la garantía de contenido esencial se encuentra en las limitaciones de los
derechos fundamentales del artículo 28 de la Constitución Argentina de 1853, cuyo
artículo 28 disponía:
“Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos no podrán ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio”.
15
Con independencia de si la garantía de contenido mínimo establecida en la Constitución
Alemana tiene su origen en la reacción frente a la vulneración de los derechos humanos
durante el régimen nacionalsocialista o en las clásicas discusiones que buscan
determinar la diferencia entre esencia y lo esencial, o si su antecedente remoto lo es la
Constitución Argentina de 1853, lo cierto es que el principio del núcleo esencial de
derechos fundamentales ha permeado no sólo en las constituciones de diversos países
sino que en la actualidad constituye un principio obligatorio para todas aquellas naciones
que pretendan ser respetuosas de los derechos humanos.
Ejemplo de esto son los artículos 18 puntos 2 y 3 de la Constitución de Portugal (“la ley
solo podrá restringir los derechos, libertades y garantías en los casos expresamente
previstos en la Constitución”…… (las leyes) “habrán de revestir carácter general y
abstracto y no podrán reducir la extensión y el alcance del contenido esencial de los
preceptos constitucionales”), 53.1 de la Constitución de España (“los derechos y
libertades reconocidas en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes
públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161.1”), 19 número 26 de la Constitución Chilena (“la seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ello
lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”), entre otros.
La Corte Constitucional de Colombia definió, en su sentencia T-336/95, el concepto de
núcleo esencial de los derechos fundamentales, como “el mínimun de la dignidad
16
racional, sin cuyo reconocimiento el hombre no puede vivir o desarrollarse como ser
humano”. Häberle (2003), a su vez, lo considera como “el ámbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades
que asuma el derecho o las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho
fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de
coyunturas o ideas políticas.”
Ese ámbito irreductible, ese mínimo de dignidad racional del derecho a la salud mental
es precisamente el punto que se pretende precisar en este capítulo.
1.2.- Qué elementos incorpora el núcleo esencial de un derecho. Metodologías de
análisis.
El contenido esencial del derecho es un concepto jurídico indeterminado que debe
determinarse para cada derecho específico. Además, no existe una única metodología
para fijar el contenido esencial de los derechos (Vázquez y Serrano: 2012).
En la sentencia “Sozialhilfe” (Citada por Nogueira: 2005), la Corte Constitucional
alemana determinó que el contenido esencial inafectable de los derechos debe ser
averiguado para cada derecho fundamental, a partir de su significado especial en el
sistema global de derechos. Esta delimitación puede lograrse a partir de la aplicación de
las diversas metodologías existentes sobre el contenido esencial de los derechos
fundamentales. Básicamente existen tres teorías sobre el contenido esencial de los
derechos fundamentales, la absoluta, la relativa y la mixta.
Metodología Absoluta.
17
Acorde la teoría absoluta, utilizada tanto por el Comité de Derechos Humanos como el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a través de sus observaciones
generales, que parte de la aplicación del artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ninguna disposición puede ser interpretada de manera tal que genere
una destrucción o limitación superior a la establecida en los documentos institucionales
de cualquier otro derecho humano.
En esta teoría se imagina el ámbito normativo de los derechos fundamentales como el
área de dos círculos concéntricos donde el círculo interior constituye el núcleo fijo e
inmutable del derecho fundamental, mientras que el círculo exterior es la parte accesoria
o contingente del derecho que es susceptible de ser limitado, por lo que las obligaciones
que constituyen principios esenciales de derechos humanos pasan de ser principios a
reglas.
Según esta teoría absoluta, se debe partir del enunciado normativo que contiene el
derecho. El contenido esencial en esta teoría es una magnitud fija, siendo un límite que
se opone a todo intento de limitación.
Para Ekkehart Stein (citado por Nogueira: 2005), los derechos esenciales o
fundamentales protegen intereses particulares a fin de que las personas puedan
ejercerlos. Así, si el derecho se limita a punto tal que no es posible su ejercicio, esa
limitación resulta contraria al contenido esencial y es inconstitucional. Por ende, se
identifica el objeto de la protección que es en sí mismo el contenido esencial del derecho
con los intereses individuales protegidos por la ley fundamental.
18
Düring (citado por Nogueira: 2005), estima que los derechos fundamentales o esenciales
son aquéllos conectados a la idea de naturaleza humana que son inherentes a todos los
individuos de la especie. Consecuentemente, el contenido esencial de estos derechos no
es más que una positivización de la dignidad de la persona humana.
Así, conforme a la teoría absoluta, el contenido esencial de los derechos constituye una
barrera infranqueable, que no puede ser traspasada, en tanto que el contenido accesorio
del derecho sí es susceptible de ser rebasado sin que el derecho pierda su naturaleza
específica.
Metodología Relativa.
La teoría relativa se basa en la determinación del contenido esencial del derecho a la luz
de los otros derechos frente a los cuales se contrapone, esto es, los elementos son
relativos a la valoración de los bienes protegidos por los derechos.
Resulta así una suerte de metodología argumentativa que limita las posibilidades del
examen de proporcionalidad y las ponderaciones generales de intereses y bienes
jurídicos afectados relativos a casos particulares. Aquí se busca, antes de la ponderación,
la utilización, el uso de otras técnicas argumentativas como el examen de idoneidad y
necesidad.
Acorde el análisis de razonabilidad, el contenido esencial del derecho sigue siendo un
principio. Se evalúa el derecho atendiendo su impacto en el corto, mediano y largo plazo
atendiendo los intereses relativos al grupo afectado, no sólo como el medio para acceder
a los diferentes derechos.
19
Expone esta teoría Von Hippel (citado por Nogueira: 2005), quien expresa que los
derechos sólo son directivas de los distintos intereses de libertad. Así, al regular las
normas de derechos fundamentales cuestiones básicas de orden social y estar formuladas
en forma abstracta, cuando son confrontados los intereses de libertad que protegen los
derechos fundamentales por normas que contienen intereses de mayor rango o entidad,
éstos serán los que priven.
Como se observa, no existe una determinación fija del contenido esencial de un derecho
fundamental atendiendo al derecho per se, sino en la medida en la que se contrapone con
otro derecho. Esto es, el contenido esencial de los derechos fundamentales no es un
presupuesto fijo y determinado, sino un cúmulo identificable casuísticamente atendiendo
a las circunstancias del caso y tras ponderar los beneficios y perjuicios que se produzcan
para el derecho intervenido y el bien protegido a través de su limitación.
Esta segunda aproximación se obtiene a través del análisis de razonabilidad, conforme al
cual el contenido esencial sigue siendo un principio. Ejemplo de esto es el análisis de la
Corte Constitucional de Sudáfrica que pormenoriza la situación de cada grupo social y
sus propias necesidades, bajo la lógica de que el mínimo básico es incompatible con las
competencias institucionales y el papel de los tribunales.
En esta misma metodología se encuentran las interpretaciones de la Corte Constitucional
de Colombia que con ayuda de instrumentos y resoluciones internacionales a partir de un
grupo de principios (continuidad en la prestación del servicio, integralidad, eficacia,
eficiencia, universalidad y confianza legítima), determina los elementos constitutivos del
núcleo esencial de un derecho.
20
Metodología Mixta.
Existe igualmente una teoría mixta, que mezcla elementos tanto de la teoría absoluta
como de la relativa. Toma en consideración aspectos relativos ante la necesidad de
armonizar la protección del núcleo esencial del derecho con otros bienes protegidos y
garantizados constitucionalmente y aspectos absolutos dado que no es factible eliminar
en forma total el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Para Peter Lerche (citado por Nogueira: 2005), el contenido esencial de un derecho
protegido es el contenido institucional garantizado en el derecho fundamental, opinión a
la que suma la ponderación como principio de proporcionalidad para el examen de la
medida limitadora. A su vez, Gomes Canotilho –(referido por Nogueira: 2005)- estima
que si bien la restricción de los derechos debe considerar la función de éstos en la vida
comunitaria y la necesidad de limitación a su ejercicio por parte de los individuos, la
protección del núcleo esencial no deja de ser subjetiva, por lo que se deben evitar
restricciones tendientes a la eliminación de un derecho subjetivo individual.
Otras Aproximaciones (No jurídicas).
Existen además referencias al enfoque del umbral mínimo (minimum threshold) como
complemento del enfoque del contenido mínimo del núcleo esencial de derechos. Este
umbral mínimo (CEPAL, 2012), tiene como propósito el de “ayudar a formular
directrices de política para las medidas que el Estado debe tomar en cumplimiento del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (PIDESC), y para
esto establece puntos de referencia, metas o estándares cuantitativos que permitan
determinar el piso mínimo de bienestar o de satisfacción de necesidades que es
21
prerrequisito del logro progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC)”.
Este umbral mínimo se elabora con un método cuantitativo y permite evaluar
estadísticamente los puntos directamente vinculados con el cumplimiento de derechos
varios en lo particular.
Sin embargo, este enfoque no puede considerarse, per se, una metodología de análisis
jurídico de contenido esencial de derechos fundamentales, sino un auxiliar estadístico
para su análisis.
I.3.- Metodología a emplear en el presente estudio.
Expuestas las metodologías existentes para abordar el problema del núcleo esencial de
derechos humanos, para los efectos del presente ensayo se utilizará la metodología
absoluta, la cual provee de herramientas suficientes para pensar procesos legislativos y
planificar políticas públicas, dado que no requiere un ejercicio de ponderación de
derechos que implica la existencia de un conflicto de derechos.
Esto implica, en términos generales, que la metodología absoluta permite formular
planteamientos generales (como lo son las leyes y las macro políticas públicas) cuyo
análisis constituye precisamente el objeto del presente trabajo, estudio que no puede
realizarse a la luz de la metodología relativa en la cual se realiza un ejercicio de análisis
de casos específicos a partir de la ponderación de derechos en conflicto.
I.4. Elementos Esenciales y Obligación de Garantizar del Estado.
22
Como todos los derechos humanos, el derecho a la protección de la salud mental obliga
a los Estados a cumplir con tres obligaciones básicas: respetar (exige que el Estado se
abstenga de adoptar medidas que obstaculicen o impidan el goce de los derechos
humanos), proteger (demanda del Estado medidas para velar por el respeto de los
derechos humanos por parte de terceros por lo que proteger también implica proveer de
mecanismos para la defensa (justiciabilidad de los derechos), cumplir (que incluye
facilitar, proporcionar y promover) y garantizar (todas aquellas obligaciones que como
veremos más adelante, constituyen los elementos del núcleo esencial del derecho de
protección a la salud mental)..
En el tema de obligaciones del Estado, el Comité DESC en la Observación General 14
pormenoriza las violaciones a los mencionados principios de la siguiente manera,
violaciones que resultan del incumplimiento a las obligaciones estatales en relación al
tema de garantizar la salud mental.
Tenemos así como violaciones a la obligación de respetar la denegación de acceso a
establecimientos, bienes y servicios de salud a personas o grupos por motivos de
discriminación; ocultar información para la protección de la salud y su tratamiento;
suspender la legislación y políticas que beneficien la salud, no respetar obligaciones
bilaterales o multilaterales con otros Estados, organismos o entidades.
Violaciones a la obligación de proteger lo son la no regulación de actividades de
particulares a fin de impedir que violen el derecho a la salud de los demás, la no
protección de consumidores y trabajadores contra prácticas perjudiciales a la salud, no
disuadir la producción, comercialización y consumo de sustancias nocivas, no impedir
prácticas médicas o culturales tradicionales perjudiciales para la salud del enfermo
mental, no promulgar leyes ambientales que minimicen los efectos nocivos de
23
contaminantes que pueden conducir a trastornos mentales, no contar con ordenamientos
civiles que establezcan un procedimiento judicial efectivo a fin de determinar con
exactitud el grado de incapacidad de una persona enferma.
Son violaciones a la obligación de cumplir la no adopción de políticas nacionales de
salud que la garanticen para toda la población, la insuficiencia de gastos o asignación
inadecuada de recursos públicos para la atención de la salud (en especial de personas o
grupos vulnerables), la no adopción de medidas para distribuir equitativamente bienes y
servicios de salud, la no adopción de políticas con perspectiva de género, entre otras.
Las obligaciones de garantizar la protección del derecho a la salud mental son las que se
desarrollarán en los siguientes apartados.
Por último, tenemos que los principios de aplicación son el contenido esencial,
progresividad, prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles, los
cuales resultan indispensables para la plena garantía del derecho que nos ocupa..
I.5.- Contenido del núcleo esencial del derecho a la protección de la salud en
general.
El derecho a la protección de la salud es considerado como parte de los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC), los cuales son derechos humanos vinculados
a la satisfacción de las necesidades básicas de las personas en ámbitos diversos y la base
esencial para la supervivencia de los seres humanos y para alcanzar un nivel de vida
adecuado y una vida digna, en la que puedan ver satisfechas sus necesidades básicas y
expandir al máximo sus potencialidades.
24
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (1966); la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares (1990);
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006); Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (1950), su primer Protocolo (1952); la Carta Social Europea (1961);
Carta Social Europea Revisada (1996); Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969) y su Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San
Salvador 1988); Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981); Carta
Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990); y, Protocolo sobre la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los derechos de la Mujer en
África (2003); son los principales instrumentos internacionales que incluyen derechos
económicos, sociales y culturales, los cuales enuncian y definen en términos generales a
los DESC, señalando principios, criterios y estándares de universales de manera tal que
su significado puede ser retomado cada país.
No obstante la multiplicidad de instrumentos que regulan el tema de derechos
económicos, sociales y culturales, el PIDESC es considerado como el principal
instrumento universal regulador de estas prerrogativas.
25
Este Pacto dispone la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y
culturales, toma en consideración la limitación de recursos existentes, establece la
obligación de adoptar medidas apropiadas para el disfrute de estas prerrogativas en un
periodo razonable evitando medidas regresivas salvo que exista una justificación
razonable y plena.
Asimismo, impone obligaciones de efecto inmediato a los Estados parte de garantizar el
ejercicio de los DESC sin discriminación; obligación de “adoptar medidas” y de
“asegurar” la satisfacción de niveles esenciales de tales derechos.
Diversos autores han considerado que los DESC tienen un contenido indeterminado, lo
que hace imposible traducirlos en obligaciones jurídicas concretas para los Estados.
Esto, dado que el PIDESC no establece, más que en algunos derechos, lo que sería considerado
como su contenido mínimo. Sin embargo, ello no es necesariamente así, ya que si bien los
estándares internacionales son los mínimos esperables a partir de los cuales opera el principio de
progresividad, estos estándares mínimos no son sinónimos del contenido esencial del derecho,
que son los elementos básicos sin los cuales no puede entenderse y protegerse un derecho.
En este punto podemos señalar, a grandes rasgos, la postura asumida por la Corte Constitucional
Sudafricana en el tema de la justiciabilidad de derechos económicos, sociales y culturales,
expuesta básicamente en 3 casos paradigmáticos, el caso Soobremoney, el caso Grootboom y el
caso TAC (Treatment Action Campaign), en los cuales la Corte estuvo dispuesta a apoyar las
políticas del Gobierno en tanto éstas sean razonables y atendió a 2 elementos básicos de la
separación de poderes. Primero: estimó que existen líneas claras que separan el rol de los 3
poderes del Estado aún cuando hay materias que prominentemente están en una u otra rama del
gobierno; y, segundo, esto no implica que las Cortes no puedan o no deban emitir opiniones que
tengan impacto en las políticas gubernamentales. Sin embargo, al enfrentar el tema del núcleo
26
mínimo del derecho al acceso a la salud, la Corte determinó que tales órganos constitucionales
“no están institucionalmente equipadas para hacer las investigaciones empíricas y políticas de
largo alcance que son necesarias para determinar los estándares del contenido mínimo” por lo
cual el Estado necesita, en ocasiones, adoptar un enfoque holístico (Figueroa: 2009, 591).
Incluso en el caso Soobremoney, la Corte invocó un criterio inglés conforme al cual “es
necesario adoptar decisiones difíciles para distribuir un presupuesto limitado y lograr el mayor
beneficio al mayor número de pacientes” (Figueroa: 2009, 598), conclusión que evidencia lo
difícil que puede llegar a ser la determinación del núcleo mínimo de derechos y los efectos de tal
determinación, que llegan incluso a la discriminación.
Ejemplo de esta indeterminación de contenido lo encontramos en el artículo 11 que establece el
“derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre” y el diverso 13,
relativo a que “la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente”,
puesto que tales dispositivos únicamente establecen un principio general no acotado en forma
alguna.
Sin embargo, la afirmación sobre el contenido indeterminado de los derechos económicos,
sociales y culturales resulta ser, en la actualidad, un mito. Mediante el análisis de casos
específicos órganos internacionales de derechos humanos y órganos jurisdiccionales nacionales han definido el contenido esencial de prácticamente cada uno de los DESC, las
condiciones que deben presentar para considerar que han sido realizados y las
obligaciones que de ellos se desprenden.
Muestra de ello son las Observaciones Generales del Comité DESC emitidas a partir del
año 2000, en las cuales se ha hecho la interpretación del nivel mínimo esencial del
disfrute de varios derechos, entre ellos, del derecho a la salud.
27
Asimismo, son de utilidad para desentrañar el contenido de estos derechos las
observaciones finales y recomendaciones que hacen los expertos del Comité de
Naciones Unidas para los DESC a los Estados parte cuando examinan su cumplimiento
del Pacto.
Dicho lo anterior, conviene revisar la definición que del derecho a la salud está
contenida en el PIDESC, que en su artículo 12, que establece:
“Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el
sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”.
El artículo transcrito no coincide con la definición de la salud establecida por la
Organización Mundial de la Salud, para la cual la salud es “un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o
enfermedades”, ya que en el PIDESC se fija “el más alto nivel posible de salud física y
mental” como un reconocimiento no sólo al derecho a la atención a la salud, sino
también la aceptación de la existencia de factores económicos y sociales que promueven
que una persona lleve o no una vida sana y situaciones determinantes para la salud como
28
la alimentación, vivienda, acceso a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones
laborales seguras y un medio ambiente sano.
El párrafo 1 del artículo 12 del PIDESC define estrictamente el derecho a la salud
mientras que el párrafo 2 ejemplifica las obligaciones de los Estados parte.
Mas aún, el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros
derechos humanos y depende de esos derechos (interrelación), en particular el derecho a
la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la vida, a la nodiscriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a
la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.
En su Observación General 14, el Comité DESC estimó el derecho a la salud como un
derecho inclusivo que abarca la atención oportuna y apropiada de la salud oportuna y los
principales factores que determinan la salud (v. gr. agua potable, condiciones sanitarias
adecuadas, suministro o ausencia de alimentos sanos, vivienda adecuada, nutrición,
entorno laboral y medio ambiente sanos, educación e información sobre cuestiones
relacionadas con la salud, entre otras).
Siguiendo esta Observación y, por ende, la metodología absoluta, que parte del
enunciado normativo que contiene el derecho, el contenido esencial resulta ser de una
magnitud fija, siendo un límite que se opone a todo intento de limitación. Entonces, los
elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la salud, indispensables para
su garantía, son los que se enlistan a continuación:

Disponibilidad. Los Estados parte deberán tener un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros de atención de
salud y programas de salud. Esto implica:
29
a) Disponibilidad de infraestructura material (hospitales, establecimientos,
centros de salud).
b) Disponibilidad de elemento humano (médicos, enfermeras, personal
administrativo del área específica).
c) Disponibilidad de medicamentos.
d) Disponibilidad de programas públicos de salud.

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
accesibles a todos.
Esta accesibilidad presenta dimensiones diversas, a saber:

Accesibilidad sin discriminación. Los establecimientos, bienes y servicios
de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho a los sectores más
vulnerables y marginados de la población sin discriminación alguna por
cualquier motivo.

Accesibilidad física (alcance geográfico). Los establecimientos, bienes y
servicios deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial grupos marginados o vulnerables. También implica
que los servicios médicos y factores determinantes de la salud (agua limpia
potable, servicios sanitarios adecuados, entre otros), se encuentren a una
distancia geográfica razonable, incluso en zonas rurales y acceso adecuado a
edificios para personas con discapacidades.
30

Accesibilidad
económica
(asequibilidad).
Consiste
en
que
los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención a la salud y servicios relacionados
con factores determinantes básicos de la salud basados en el principio de la
equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén
al alcance de todos, incluyendo grupos socialmente desfavorecidos

Accesibilidad a la información. Comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud. Este acceso no debe menoscabar el derecho a que los datos personales
relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.

Aceptabilidad. Significa que todos los establecimientos, bienes y servicios de
salud sean respetuosos de la ética médica y de la cultura de las personas,
minorías, pueblos y comunidades, sensibles a los requisitos de género, ciclo de
vida y confidencialidad.

Calidad. Implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean
aceptables y apropiados desde el punto de vista de la calidad, esto es, personal
capacitado,
que
perciba
salarios
adecuados,
equipos
hospitalarios
y
medicamentos probados y en buen estado, condiciones sanitarias adecuadas. Esta
calidad debe cubrir los siguientes aspectos:

a) Personal Capacitado. Incluye médicos, enfermeras, cuidadores, trabajadores
sociales especializados en el campo de la salud.

b) Salarios adecuados. Acordes con el grado de capacitación del personal del
área de salud.
31

c) Equipos hospitalarios. Esto es, que los centros de salud y hospitales cuenten
con toda la gama de aparatos e instrumentos necesarios para brindar la atención
al paciente.

d) Medicamentos adecuados. Se debe contar con el inventario suficiente de los
medicamentos idóneos para cada padecimiento, mismos que deberán ser
proporcionados de forma inmediata y conforme a los requerimientos de los
enfermos.

e) Instalaciones apropiadas. Esto a fin de garantizar una atención óptima para
todos los enfermos que soliciten atención médica en el momento en que la
soliciten.

f) Condiciones sanitarias adecuadas. Esto implica no sólo una adecuada
infraestructura hospitalaria, sino también condiciones de salubridad adecuadas,
limpieza, espacio suficiente y orden a fin de prestar la mejor atención médica
posible.
A estos elementos mínimos podemos añadir el aspecto del consentimiento
informado, esto es, que el paciente contando con la información que le sea
proporcionada por el personal tratante, esté consciente del padecimiento que presenta
y de los posteriores tratamientos que requiere.

Consentimiento informado. Una vez que el enfermo o la familia ha conocido
el padecimiento que sufre y de los tratamientos, terapias, medicinas y demás
medidas que deben proporcionarse, tiene el derecho de aceptar la realización de
tales remedios terapéuticos e, incluso, de negarse a ello.
32
1.6.- ¿Qué elementos integran el derecho a la salud mental?
El derecho a la salud mental comparte con el derecho a la salud los elementos
consistentes en disponibilidad (de infraestructura material, del elemento humano, de
medicamentos y de programas públicos de salud), accesibilidad (sin discriminación,
física, económica, de derecho a la información), aceptabilidad, calidad y consentimiento
informado.
Sin embargo, se presenta un problema cuando se intenta delimitar más aún los elementos
que constituyen el núcleo esencial del derecho a la salud mental, puesto que el tema de
salud mental normalmente se aborda al alimón con el tema de salud física.
Como antes se precisó, la OMS define a la salud como “un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. A su
vez, la propia Organización conceptúa salud mental “como un estado de bienestar en el
cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones
normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer
una contribución a su comunidad.”
Las personas que no gozan a plenitud de salud mental pueden llegar a ser consideradas
como discapacitadas, acorde el artículo 1° de la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad de la ONU, texto que a continuación se transcribe:
“Artículo 1. Propósito.
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente.
33
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
Cabe recordar que conforme la Clasificación Internacional de Deficiencias,
Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), elaborada por la OMS en 1980, refrendaba los
postulados del modelo médico-rehabilitador conforme al cual la discapacidad y
minusvalía tenían su origen en diversidad funcionales de las personas causadas por
enfermedades. Cuestionada la vinculación discapacidad-enfermedad, en 2001 se aprobó
por la Asamblea General de la OMS la Clasificación Internacional del Funcionamiento,
de la Discapacidad y de la Salud (CIF) conforme la cual se da a la discapacidad una
visión universal en la que ésta es el “resultado de la interacción de las características del
individuo con el entorno y el contexto social” (SCJN, Protocolo de Actuación para
quienes Imparten Justicia en casos que involucren Derechos de Personas con
Discapacidad 2014:21).
Aclarado este punto, la analizada Observación General 14 del Comité DESC no
establece distinción alguna al tratar el tema de la salud física o mental, pues engloba en
el concepto de salud tanto el aspecto físico como el mental.
A este respecto encontramos que en el punto 34 de la Observación General 5, Las
Personas con Discapacidad, no se hace reflexión alguna al respecto, no obstante que el
padecer de algún trastorno mental puede llevar a la discapacidad a la persona, punto que
literalmente señala:
“F. Artículo 12 - Derecho al disfrute de salud física y mental
34. Según las Normas Uniformes, "Los Estados deben velar por que las personas
con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban atención médica de igual
calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad". El
34
derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los
servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse
de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas,
evitar otras discapacidades y promover su integración social. De manera análoga,
esas personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que
logren "alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad". Todos
los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se
trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad”.
Así las cosas, si la diferencia entre la enfermedad física y mental radica en el órgano en
el cual ésta anida (cerebro, sistema nervioso o el resto del organismo), los elementos
esenciales del derecho a la salud son perfectamente compatibles con los elementos que
constituyen el núcleo del derecho a la salud mental pero es necesario añadir una
condición más, la discapacidad mental, que al igual que las anteriores requiere de un
elemento más técnico, la tutela especializada.
En efecto, hay que distinguir entre enfermedad mental y el concepto de discapacidad
mental, siendo la segunda la disminución de las funciones naturales del cerebro que
pueden ser causadas por desórdenes genéticos o por accidentes que imposibilitan al
cerebro a realizar las funciones naturales ya sea de raciocinio o de movilidad, mientras
que la enfermedad mental es un desorden que no disminuye las funciones cerebrales sino
que las altera, como en los casos de esquizofrenia y bipolaridad, entre otros, que pueden
afectar la conducta humana de manera esporádica o permanente.
En este sentido, los elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la
protección de la salud mental abarcan también el problema jurídico que se plantea
respecto de los discapacitados mentales.
En efecto, muchos de los trastornos mentales o del comportamiento pueden llevar a
quien los padece a un estado de incapacidad que le impida tomar decisiones acertadas en
todas las áreas de su vida. Tal incapacidad (temporal o permanente), requiere de la
35
existencia de una tutela especializada, declarada judicialmente, a fin de que el enfermo
cuente con un tutor o representante legal, mismo que deberá ser vigilado por la autoridad
judicial y por personas externas.
Como la tutela puede ser temporal o permanente, como pueden ser tanto las
enfermedades mentales y, en ciertos casos, algunas discapacidades mentales, deberán
establecerse los procedimientos para determinar frente a qué caso se está y si esta
declaratoria de tutela deberá tener una u otra característica.
Asimismo, es necesario garantizar en todo momento el manejo confidencial del
expediente psiquiátrico de la persona enferma y el establecimiento de normas oficiales
mínimas que rijan aquellas instituciones públicas y privadas en donde se de atención a
quienes padecer trastornos mentales, a efecto de salvaguardar en todo momento sus
derechos humanos.
En este orden de ideas, la tutela especializada debe cubrir los elementos que a
continuación puntualizamos:

Tutela especializada. Dado el estado de incapacidad temporal o permanente del
enfermo mental, deben establecerse los siguientes derechos específicos:

a) Designación de un tutor o representante legal. Esto se hará mediante un
procedimiento judicial en donde se rindan dictámenes médicos y psiquiátricos a
fin de valorar la verdadera situación del enfermo.

b) Temporalidad de la tutela. Dependiendo de cada caso, de los estudios
preliminares y de estudios que con una debida periodicidad deberán realizarse, se
determinará si la tutela decretada tendrá el carácter de temporal o permanente.
Para estos efectos, deberá designarse un Comité de especialistas en el tema que
36
de manera independiente puedan determinar si se está en la necesidad de una u
otra tutela.

c) Control judicial del tutor o representante. Debe existir un control
permanente del tutor o representante a fin de garantizar que cumpla
adecuadamente con sus obligaciones y no obtenga un provecho indebido a partir
del ejercicio de tal función.

d) Vigilancia de externos. Establecer un órgano de vigilancia independiente que
de seguimiento al estado de incapacidad del enfermo y verifique si siguen o no
prevaleciendo las condiciones que llevaron a la designación de un tutor o
representante para el paciente.

e) Manejo confidencial del expediente psiquiátrico del enfermo. Se debe
garantizar que la información ahí plasmada no sea difundida ni usada para otros
fines que no sean los estrictamente terapéuticos.

f) Establecimientos de normas oficiales mínimas. Esto con el fin de garantizar
que las instituciones de internamiento y atención de enfermos mentales cuenten
con un estándar mínimo que asegure sus derechos humanos en todo momento.

g) Flexibilidad de la tutela. La tutela no podrá constituir un molde aplicable a
todos y cada uno de los casos, sino que debe ser de tal suerte flexible que se
ajuste a las necesidades de los discapacitados, atendiendo esencialmente a la
realización de exámenes médicos y psiquiátricos periódicos y al análisis de las
condiciones propias de cada persona.
37

h) Obligaciones de los tutores. Éstos cargos deberán recaer en personas de
probada honestidad, cuya obligación será la de velar por el adecuado goce,
garantía y ejercicio de las personas sujetas a su tutela.

i) Control judicial permanente. Las personas en las que recaigan los
nombramientos de tutela deberán ser sujetos de control permanente por parte del
órgano judicial así como de un Consejo autónomo de especialistas. Ese control
deberá ser periódico y, en su caso, oficioso.
A partir de la precisión de las obligaciones del Estado en materia de salud mental,
podemos afirmar que los elementos del núcleo esencial del derecho a la salud mental son
los siguientes:

Disponibilidad. Los Estados parte deberán tener un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud mental, centros de
atención de salud mental y programas de salud mental.
Esta disponibilidad consiste esencialmente en la posibilidad del gobernado de disponer
de la suficiente infraestructura material, del elemento humano, de medicamentos y de
programas públicos de salud mental a efecto de garantizar su debida protección.

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud mental deberán
ser accesibles a todos.
Esto implica accesibilidad en dimensiones varias, como lo son la accesibilidad sin
discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica y derecho a la información.
38

Aceptabilidad. Significa que todos los establecimientos, bienes y servicios de
salud mental sean respetuosos de la ética médica y de la cultura de las personas,
minorías, pueblos y comunidades, sensibles a los requisitos de género, ciclo de
vida y confidencialidad.

Calidad, que implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud
mental sean aceptables y apropiados desde el punto de vista de la calidad, esto
es, personal capacitado, que perciba salarios adecuados, equipos hospitalarios y
medicamentos probados y en buen estado, condiciones sanitarias adecuadas.
A estos elementos esenciales del derecho a la salud mental cabe añadir dos aspectos de
suma importancia para el enfermo mental, a saber:

Consentimiento informado, que implica la obligación de informar al enfermo y
a su representante en relación al tratamiento a recibir, su duración y las acciones
terapéuticas que podrán ser utilizadas; hacer de su conocimiento las restricciones
necesarias para su protección y la de terceros y la obligación de aplicar el
tratamiento menos agresivo posible, nunca de carácter irreversible.

Tutela Especializada, consistente en aquellos mecanismos que garanticen que el
enfermo mental cuente con los mecanismos de protección de sus derechos no
sólo a nivel particular sino también a nivel estatal, mediante mecanismos que
garanticen plenamente sus derechos humanos. Esta tutela implica:
39
a) La participación de observadores externos que vigilen el debido respeto de sus
derechos humanos dentro de los establecimientos en los que sean tratados.
b) Derecho a tener un representante que cuide sus intereses y sea responsable de su
guardia y custodia, en aquellos casos en los que el trastorno mental impida al
enfermo el ejercicio de sus derechos (declaración de incapacidad), nombramiento
que deberá recaer en una persona que cuente con la solvencia moral suficiente
para objetivamente salvaguardar los intereses del enfermo y cuya conducta
deberá ser vigilada por la autoridad judicial.
c) Derecho al manejo confidencial de la información psiquiátrica de su persona.
d) Obligación del estado de fijar las normas oficiales mínimas a que deben ajustarse
los establecimientos que atiendan a personas con trastornos mentales, con la
subsecuente obligación de vigilancia permanente del cumplimiento de tales
lineamientos.
e) En los casos de internamiento del enfermo en un establecimiento especializado,
dicha decisión debe ser notificada a la autoridad judicial y a su representante,
misma que podrá ser revisada por la autoridad judicial de oficio o a petición de
parte con el auxilio de peritos en la materia a efecto de determinar la pertinencia
del internamiento y el tiempo que debe éste durar.
Los elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho s la protección de la salud
mental constituyen los contenidos irrenunciables que deberán ser preservados para la
garantía y ejercicio del citado derecho fundamental autónomo y serán el coto vedado
para los poderes públicos, en materia de regulación y aplicación.
40
Capítulo 2. Marco normativo y políticas públicas en materia de salud mental en
México.
La legislación y las políticas públicas son los elementos de los que depende una
adecuada garantía de protección de los derechos humanos en general y muy
particularmente, de personas con trastornos mentales y discapacidad mental. Mediante
las normas jurídicas los poderes públicos establecen los lineamientos de los que partirán
las políticas públicas y limitan la discrecionalidad en el actuar de quienes las elaboran y
ejecutan.
La formación de leyes (a nivel estatal o nacional) es resultado directo de decisiones
políticas, a través de un proceso legislativo regulado constitucionalmente. Éstas son
consideradas como un “recurso propio y exclusivo del Estado” …… a través del cual
“los poderes públicos autorizan y establecen las actividades que constituyen las
políticas, y también, limitan la discrecionalidad en el actuar de los que la elaboran y
ejecutan” (Pallares 1988: 145).
La legislación “puede ser empleada como marco para el desarrollo de una política”
(Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, Derechos Humanos y Legislación
2006), entendiendo la política pública como “el conjunto de actividades de las
instituciones de gobierno, actuando directamente o a través de agentes, y que van
dirigidas a tener una influencia determinada sobre la vida de los ciudadanos”
Como norma general, abstracta e imperativa, la ley puede generar tanto efectos positivos
como negativos respecto del objeto que regula.
En el caso específico del derecho a la protección de la salud mental, las normas
generales pueden tanto garantizar un “tratamiento justo e igualitario en todas las áreas
de la vida” (Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, Derechos Humanos y
Legislación) de las personas aquejadas por trastornos mentales, como tener el efecto
41
contrario, al no regular situaciones previsibles o al establecer requisitos que dificulten u
obstaculicen ese tratamiento justo.
Así, el diseño de políticas públicas se ve directamente afectado por el mandato legal
creado por el legislador, lo que demuestra la necesidad de una voluntad política
tendiente a la mejora en la atención de la salud mental.
A fin de determinar cuál es la situación prevaleciente en México, es menester referirnos
al marco legislativo federal del derecho a la salud mental.
2.1.-Marco constitucional en materia de salud mental en México.
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el derecho a la salud está
garantizado en el artículo 4°, párrafo cuarto, dispone esencialmente la igualdad del varón
y mujer ante la ley, así como el derecho de toda persona a la protección de la salud,
cuyas bases y modalidades para su acceso se definirán en forma concurrente por la
Federación y las entidades federativas.
A su vez, la fracción XVI del artículo 73 de la ley fundamental a que remite el citado
artículo 4 dispone que el Congreso de la Unión tiene la atribución de dictar leyes sobre
salubridad general de la República y regula el Consejo de Salubridad General, como una
autoridad que depende directamente del Ejecutivo Federal.
Esto implica que la materia de salubridad sea es una facultad concurrente (cuya
competencia corresponde tanto a la Federación como a las Entidades Federativas), dado
que tanto las entidades federativas como el Distrito Federal tienen la facultad de legislar
en materia de salud como se precisa en el artículo 4 de la Ley Fundamental.
42
En efecto, las facultades concurrentes son excepciones al principio del sistema federal
según el cual la atribución puede ser ejercida simultáneamente por dos jurisdicciones
(contrario al concepto norteamericano conforme al cual la facultad concurrente es una
atribución que se ejerce provisional y supletoriamente por una jurisdicción a la que
constitucionalmente no corresponde).
A guisa de ejemplo, en atención a la existencia de la facultad concurrente en materia de
salubridad, el artículo 122, Base Primera, fracción V, inciso i, de la propia Constitución,
establece la facultad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en
materia de salud.
2.2.- Regulación en materia de salud mental acorde el bloque de constitucionalidad.
El Estado Mexicano reconoce en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
en la ley fundamental “y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones” que la propia
norma establece. Así, existe obligatoriedad para el Estado Mexicano de observar los
tratados internacionales vinculados con derechos humanos, obligatoriedad que a decir de
la Primera Sala de nuestro Máximo Tribunal, existía aún antes de dicha reforma, acorde
al
criterio
del
rubro:
““DERECHOS
HUMANOS.
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES VINCULADOS CON ÉSTOS SON DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA
PARA
TODAS
LAS
AUTORIDADES
DEL
PAÍS,
PREVIAMENTE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL PUBLICADA EN EL
DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011”.
43
Ahora bien, algunos de los principales convenios internacionales en materia de salud
mental son los que a continuación se listan:
A) Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y
para la Mejora de la Atención a la Salud Mental (MI Principles).
B). Normas para la Igualdad de Oportunidades para Personas con
Discapacidades (Standard Rules).
C) Declaración de Caracas (OPS)
D) Declaración de Madrid (Asociación Mundial de Psiquiatría).
E) Atención a la Salud Mental: diez principios básicos de la OMS” (WHO’s
Mental Health Care, Ten Basic Principles).
F) Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad (ONU, 1993).
México ha participado en la formación de algunos de estos instrumentos (v. gr.,
Declaración de Caracas adoptada el 14 de noviembre de 1990), sin embargo, no ha
existido pronunciamiento oficial alguno respecto de su adopción, dado que los únicos
tratados que nuestro país ha ratificado en materia de salud lo son el Convenio Marco de
la OMS para el Control del Tabaco, Código Sanitario Pan-americano y Protocolo Anexo
al Código Sanitario Pan-americano y en relación a personas con discapacidad, adoptó
únicamente la Convención Interamericana para la Elminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, según la información que
al respecto proporciona la SCJN en su página oficial.
44
2.3 Legislación federal. Ley General de Salud.
Los artículos 72 a 77 de la Ley General de Salud (cuya última reforma fue publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 24 de abril de 2013), regulan de manera específica
el derecho a la salud mental en México, que esencialmente dispone que la prevención y
atención de los trastornos mentales y del comportamiento tendrá carácter prioritario, se
basará en el conocimiento de los factores y causas que afectan la salud mental, tenderá a
su prevención y control multidisciplinario.
Fijan además las características que deberá tener la atención de los trastornos mentales y
del comportamiento, esto es, deberá hacerse bajo un enfoque comunitario, de reinserción
psicosocial y con estricto respeto a los derechos humanos de los enfermos.
Asimismo, se procurará la promoción de la salud mental y la atención de los enfermos a
través del desarrollo de actividades educativas, culturales y recreativas que incentiven la
salud mental; promoción de la salud mental mediante medidas que impliquen el
conocimiento de tales padecimientos y su prevención; realización de programas de
prevención y control de uso de sustancias psicotrópicas, estupefacientes, entre otras;
promoción de campañas de sensibilización respecto del enfermo para reducir su
estigmatización y discriminación; reducir la brecha en la atención de los pacientes;
investigación multidisciplinaria en la materia; participación de observadores externos
que vigilen el respeto de los derechos humanos de los enfermos.
En el ámbito estrictamente médico, proponen la atención del enfermo vía evaluación
integral y tratamiento integral, rehabilitación de enfermos y adictos, buscando la
reintegración del enfermo a la familia y a la comunidad.
45
Derecho a la mejor atención médica posible, sin discriminación y con respeto a la
dignidad de la persona; a contar con un tutor o representante legal; al consentimiento
informado sobre internación, tratamiento y duración del mismo; imposición de las
medidas de restricción estrictamente necesarias para salvaguardar la integridad del
enfermo y de terceros; a no ser objeto de tratamientos irreversibles o que comprometan
su integridad personal; a ser tratado en su comunidad y lo más cerca de su domicilio;
confidencialidad de su información psiquiátrica; internamiento como último recurso
terapéutico apegado a principios éticos y sociales de respeto a los derechos humanos;
internamiento involuntario susceptible de revisión por la autoridad judicial a petición del
enfermo o de su representante; establecimiento de normas oficiales para los
establecimientos que atiendan a dichos pacientes; protección especial en el caso de
niños, niñas y adolescentes, los cuales serán tratados en establecimientos especiales para
menores.
2.3.-
Inconsistencias
de
la
legislación
nacional
respecto
de
estándares
internacionales atendiendo a los elementos que integran el núcleo esencial del
derecho a la salud mental.
Referido en términos generales el marco normativo del derecho a la salud en México, es
pertinente analizar las normas que lo regulan de una manera más específica.
Acorde la Ley General de Salud, el derecho a la salud mental en México no cumple con
los elementos que constituyen el núcleo esencial del citado derecho acorde los siguientes
razonamientos.
46
Disponibilidad.- Si por disponibilidad entendemos que los Estados deberán tener un
número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud mental,
centros de atención y programas para la salud mental, la Ley General de Salud al
respecto establece.
Número suficiente de Establecimientos, Bienes y Servicios Públicos de Salud Mental.Ningún artículo de la Ley General de Salud establece la obligatoriedad para el Estado
mexicano de fijar el número suficiente de establecimientos en donde se atienda a estos
pacientes.
En el artículo 73, fracción V, la Ley acepta de manera implícita la existencia de una
“brecha” en la atención de personas con trastornos mentales y del comportamiento, lo
que da pauta a que para la promoción de la salud mental y atención de tales personas, la
Secretaría de Salud y gobiernos de entidades federativas fomenten y apoyen mediante la
implementación “estratégica y gradual” de servicios de salud mental en
establecimientos del Sistema Nacional de Salud.
En su artículo 76, la Ley señala que será la Secretaría de Salud la que establecerá las
normas oficiales para los establecimientos que prestan atención a las personas con
trastornos mentales y del comportamiento. Sin embargo, no se consigna la
obligatoriedad de establecer un número suficiente de estos centros de atención para la
población.
Programas para la Salud Mental.- El artículo 73, fracciones I a IV, dispone medidas para
la promoción de la salud mental y atención de personas con trastornos mentales y del
comportamiento. Entre las medidas para la promoción de la salud mental encontramos el
47
desarrollo de actividades educativas, socioculturales y recreativas que contribuyan a la
salud mental (sobre todo en grupos en situación de vulnerabilidad); difusión de
orientaciones para la promoción de la salud mental, conocimiento y prevención de
trastornos mentales y del comportamiento; realización de programas para la prevención
y control del uso de sustancias psicotrópicas, estupefacientes, inhalantes y otras
sustancias que causen alteraciones mentales o dependencia; y, campañas de
sensibilización sobre trastornos mentales y del comportamiento a fin de reducir el
estigma y la discriminación y garantizar un acceso pronto a tratamiento.
Accesibilidad.- Este elemento consiste en que los establecimientos, bienes y servicios
de salud mental deberán ser accesibles a todos, accesibilidad que se manifiesta en la no
discriminación, accesibilidad física, económica y derecho a la información.
Discriminación.- Al respecto el artículo 74 Bis, fracción I, dispone que toda persona con
trastornos mentales y del comportamiento tiene derecho “a la mejor atención disponible
….. y acorde con sus antecedentes culturales, lo que incluye el tratamiento sin
discriminación y con respeto a la dignidad de la persona humana ….”.
Por su parte la fracción IV del artículo 73 señala que se tomarán acciones y campañas de
promoción de los derechos de las personas con trastornos mentales y del
comportamiento para reducir la discriminación de los mismos.
Accesibilidad física.- No hay disposición alguna al respecto.
Accesibilidad económica.- No es un tema que la ley trate.
48
Derecho a la Información.- El artículo 74 Bis, fracción III, de la Ley General de Salud,
dispone que la persona que padezca trastornos mentales y del comportamiento tiene
derecho (por sí misma o a través de su representante), al “consentimiento informado” en
relación al tratamiento a recibir con una única excepción en casos de emergencia y
cuando se compruebe que el tratamiento es el más indicado para atender las necesidades
del paciente.
El artículo 72, párrafo tercero, de la Ley General de Salud dispone que la atención para
quienes padecen trastornos mentales y del comportamiento deberá brindarse con un
“enfoque comunitario, de reinserción psicosocial y con estricto respeto a los derechos
humanos”.
Aceptabilidad.- Entendida como el que todos los establecimientos, bienes y servicios de
salud mental sean respetuosos de la ética médica y de la cultura de las personas,
minorías, pueblos, comunidades, sensibles a los requisitos de género, ciclo de vida y
confidencialidad.
Respeto de la Ética Médica y Cultura del Paciente.- No hay disposición expresa al
respecto.
Respeto de las Personas, Minorías, Pueblos y Comunidades.- El artículo 73, fracción IV,
dispone que se realizarán acciones y campañas de promoción de los derechos de
personas con trastornos mentales y del comportamiento y de sensibilización para reducir
el estigma de los enfermos.
Sensibles a los Requisitos de Género y Ciclo de Vida.- No existe disposición legal al
respecto.
49
Confidencialidad.- El artículo 74 Bis, fracción VIII, de la Ley establece el derecho a la
confidencialidad de la información psiquiátrica sobre la persona del enfermo.
Calidad.- Implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud mental sean
aceptables y apropiados desde el punto de vista de la calidad, deberán contar con
personal capacitado, que perciba salarios adecuados, equipos hospitalarios y
medicamentos probados y en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas.
Personal Capacitado.- La Ley no hace precisión alguna al respecto.
Salarios Adecuados.- La norma legal no contempla el tema.
Equipos Hospitalarios y Medicamentos Probados y en Buen Estado.- La normatividad es
omisa en establecer disposiciones al respecto.
Condiciones Sanitarias Adecuadas.- La norma específica no existe. Puede inferirse que
se toca el tema cuando se establece respecto del internamiento de personas con
trastornos mentales y del comportamiento (último recurso terapéutico), éste se debe
ajustar no sólo a los principios éticos, sociales y de respeto a los derechos humanos, sino
también acorde los “requisitos” que establezca la Secretaría de Salud (artículo 75).
Consentimiento Informado. Comprende la información al enfermo, familia y
representante o tutor sobre la condición del paciente, pronóstico, tratamiento,
medicamento, necesidad de internarlo o no, a fin de que el propio afectado o quien tenga
su representación pueda determinar si acepta o no tales medidas. De la misma forma
incluye la prohibición de tratamientos agresivos e, incluso, de carácter irreversible.
50
Consentimiento informado. La LGS establece el derecho al consentimiento informado
en el artículo 74 bis, fracción III, aunque se reduce a hablar de tratamiento, queda por
ende en duda si esta expresión implica también el pronóstico respecto de la enfermedad.
Por su parte el diverso 75 habla de la obligación de informar al representante en el caso
en que sea necesario el internamiento. Aquí se observa que no se toma en cuenta a la
familia del afectado y si bien es cierto al existir la designación de un tutor o
representante las decisiones que éste tome serán las legalmente obligatorias, sí
constituye un tema importante el que la familia del enfermo conozca su verdadera
situación médica.
Restricciones. También existe disposición sobre las restricciones que, en su caso, deben
imponerse al enfermo (artículo 74 bis, fracción IV), sin embargo este dispositivo no
establece la obligación de informar al paciente sobre el tema.
Tratamientos irreversibles o que afecten su integridad. Respecto de los tratamientos
irreversibles o que afecten su integridad, el artículo 74 bis fracción VI dispone el
derecho del enfermo de no recibir tales tratamientos. Sin embargo, no hace referencia a
la obligación de informar respecto de tratamientos que, en última instancia, pudieran
resultar agresivos o que afecten su integridad. Aquí cabe señalar que dicha restricción
debería abarcar también protocolos de investigación, que en muchas ocasiones derivan
en afectaciones mayores a los pacientes.
Tutela Especializada. Consiste en los mecanismos que garantizan al enfermo la plena
protección de sus derechos.
51
Observadores Externos. La Ley establece su existencia en el artículo 73, fracción VII,
pero la reduce a instituciones del Sistema General de Salud sin tomar en cuenta que en
instituciones privadas igualmente pueden afectarse los derechos humanos de los
pacientes.
Tutor o Representante. Se reconoce que los tutores o representantes de los enfermos
tendrán su guardia y custodia (artículo 77 LGS). El dispositivo habla sobre la
orientación que éstos pueden recibir, sin precisar que éstos también estarán sujetos a
vigilancia judicial, dado que tal aspecto lo contempla la legislación civil.
Confidencialidad en el Manejo de la Información. El enfermo tiene derecho a que su
expediente psiquiátrico sea manejado en forma confidencial, obligación que contempla
el artículo 74 bis, fracción VII, de la LGS en forma por demás escueta.
Obligación de Establecer Normas Oficiales. El Estado está obligado a la expedición de
normas oficiales mínimas para los establecimientos que atienden enfermos mentales, sin
embargo el artículo 76 de la Ley sólo establece que éstas serán para instituciones que
conforman el Sistema Nacional de Salud, omitiendo considerar que también son
necesarias tales restricciones respecto de instituciones privadas que presten esos
servicios.
Internamiento Obligatorio. En el caso en que el enfermo deba ser internado en un
establecimiento especializado, dicha medida será del conocimiento de la autoridad
judicial que podrá revisar, a petición de parte.
Como se observa de este brevísimo análisis de la Ley General de Salud, ésta no
contempla en su totalidad los elementos que integran el contenido esencial del derecho a
52
la salud mental (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad, tutela especial y
consentimiento), por lo que es claro que el Estado mexicano no está cubriendo
cabalmente los estándares que en la materia debía garantizar.
Esta conclusión se ilustra de la siguiente manera.
Elemento
Consistente en
Regulación normativa
Conclusión
Disponibilidad a) Infraestructura No hay disposición que
material
obligue
al
Estado
a
proporcionar
dicha
infraestructura.
b) Elemento
No hay obligación de tener
personal suficiente.
humano
No se cumple la
obligación.
c) Medicamentos No hay norma que obligue a
proveer
en
cantidad
suficiente.
d) Programas de Sí hay norma que lo dispone
salud
pero no han sido eficaces.
a) Sin
Sí hay norma que obliga a tal
discriminación proceder.
No se cumple la
obligación.
Accesibilidad
No se cumple la
obligación.
b) Física
No hay disposición
Se
cumple
parcialmente.
No se cumple ya
que no existe la
cultura de no
discriminación
No se cumple
c) Económica
La ley no trata el tema
No se cumple
d) Derecho a la La ley sí la establece.
información
Aceptabilidad
a) Respeto a la
ética médica,
etnias, cultura,
valores
Calidad
a) Personal
capacitado
b) Salarios
adecuados
Se
cumple
parcialmente.
No hay disposición sobre Se
cumple
ética médica. La ley obliga a parcialmente.
campañas de sensibilización.
No hay disposición sobre
género y ciclo vital.
La ley no lo prevé.
No se cumple.
La ley no lo prevé.
53
No se cumple.
c) Equipos
hospitalarios
La ley no trata el tema.
No se cumple.
d) Medicamentos La ley no lo contempla.
adecuados
No se cumple.
e) Instalaciones
adecuadas
La ley no lo considera.
No se cumple.
f) Condiciones
sanitarias
adecuadas
La ley no lo prevé.
Se
cumple
parcialmente,
pues
existen
normas
para
instituciones
públicas
Se cumple.
a) Tutor
o La ley sí los reconoce.
Tutela
representante
Especializada
legal
b) Temporalidad
La ley no lo prevé.
c) Control judicial La ley sí lo prevé.
del
representante
d) Vigilancia
externos
de La ley no lo prevé.
e) Manejo
La ley lo prevé.
confidencial de
la información
No se cumple.
Se
cumple
parcialmente
pues es a petición
de parte.
Se
cumple
parcialmente
pues no se realiza
en
forma
oficiosa.
Se cumple.
f) Establecimient La ley sí lo prevé, sólo para Se cumple en
o de normas instituciones públicas.
parte pues no se
oficiales
da
en
mínimas
instituciones
privadas.
g) Flexibilidad.
La ley no lo prevé.
No se cumple.
h) Obligaciones
La ley sí lo establece.
Sí se cumple.
de los tutores.
i) Control
Sí existe la obligación de Se cumple.
judicial
rendición de cuentas, pero no
permanente.
de verifiación del estado
físico del interdicto..
54
Consentimiento Informar
informado
paciente
al La ley sí lo establece.
Sí se cumple.
sobre
enfermedad
y
tratamiento.
Cuadro III. Análisis comparativo del cumplimiento del Estado mexicano de
estándares internacionales en la materia de salud mental.
Como se puede observar, no existe un cumplimiento completo de las obligaciones
básicas a cargo de México de respetar, proteger, promove, cumplir y garantizar el goce
del derecho humano a la salud mental.
En esa medida, no podemos estimar que se observan los principios de aplicación
correspondientes (contenido esencial, progresividad, prohibición de regresión y máximo
uso de recursos disponibles), dado que al no existir una adecuada legislación marco en la
materia no se está en condiciones de ir más allá en este tan delicado tema.
Este estado de cosas revela un claro incumplimiento a la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006), que en sus artículos 25 y 26, delinea las
obligaciones de los Estados parte en relación a la salud, habilitación y rehabilitación de
personas con discapacidad, entre las que se encuentran las personas con padecimientos
mentales (artículo 1, segundo párrafo), dispositivos que a la letra establecen:
“Artículo 1.
Propósito.
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás.
Artículo 25
55
Salud
Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar
el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en
cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud.
En particular, los Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la
salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las
demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y
programas de salud pública dirigidos a la población;
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con
discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la
pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir
y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y
las niñas y las personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las
personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con
discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base
de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la
sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las
necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la
promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público
y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la
prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la
legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y
razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de
atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.
Artículo 26
Habilitación y rehabilitación
1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante
el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las
personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia,
capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena
en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán,
intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y
rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y
los servicios sociales, de forma que esos servicios y programas:
56
a) Comiencen en la etapa más temprana posible y se basen en una evaluación
multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona;
b) Apoyen la participación e inclusión en la comunidad y en todos los aspectos de
la sociedad, sean voluntarios y estén a disposición de las personas con
discapacidad lo más cerca posible de su propia comunidad, incluso en las zonas
rurales.
2. Los Estados Partes promoverán el desarrollo de formación inicial y continua
para los profesionales y el personal que trabajen en los servicios de habilitación y
rehabilitación.
3. Los Estados Partes promoverán la disponibilidad, el conocimiento y el uso de
tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a
efectos de habilitación y rehabilitación”.
En este apartado cabe reiterar que la discapacidad mental es la disminución de las
funciones naturales del cerebro, que pueden ser causadas por desórdenes genéticos o por
accidentes que imposibilitan al cerebro a realizar las funciones naturales ya sea de
raciocinio o de movilidad y la enfermedad mental es un desorden que no disminuye sus
funciones sino que las altera, alteración que puede tener un carácter transitorio o
permanente.
Por su parte, la enfermedad mental es una alteración de los procesos cognitivos y
afectivos del desarrollo, considerado como anormal con respecto al grupo social de
referencia del cual proviene el individuo. Esta alteración se manifiesta en trastornos del
razonamiento, del comportamiento, de la facultad de reconocer la realidad y de
adaptarse
a
las
condiciones
de
la
vida.
Los dos sistemas clasificatorios de la psicopatología más importantes en la actualidad: la
CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud y el DSM-IV-TR de la Asociación
Psiquiátrica Americana consideran más adecuado usar el término trastorno mental en el
campo de la salud mental, atendiendo al concepto de enfermedad de la que se parta. Esto
57
reviste una enorme importancia en los casos en los que no se presenta ninguna etiología
u origen biológico del padecimiento.
Por otra parte, al hablar de enfermedad mental se hace referencia a diversas patologías
no susceptibles de ser analizadas en forma unitaria, por lo que cada trastorno o
padecimiento tiene una descripción plenamente individual.
Es aceptado en el mundo de la medicina que la enfermedad mental tiene un origen
multifactorial (biológico, genético, neurológico, ambiental, familiar, psicosocial,
psicológico), factores que inciden tanto en la presentación de la enfermedad como en su
evolución. Antes se diferenciaban las enfermedades mentales en trastornos orgánicos y
trastornos funcionales, mas la nueva evidencia demuestra que ambas esferas son
interdependientes y dependen de factores que interactúan entre sí.
En cambio, la OMS define la discapacidad mental como el trastorno evidenciado por el
desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado principalmente por el deterioro
de las funciones concretas de cada etapa del desarrollo y puede afectar la inteligencia,
funciones cognitivas, lenguaje, capacidad motriz y de socialización.
Esta diferencia entre discapacidad mental y enfermedad mental pone en evidencia que
las obligaciones que tiene el Estado respecto de los incapaces mentales y de los
enfermos mentales son esencialmente las mismas, pues con independencia de la
etiología de la condición, el elemento fundamental que debe atenderse es al estado de
salud mental no satisfactorio, cuestión que también incide en el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en la materia..
58
Coincidimos con la afirmación de la OMS en su Manual de Recursos sobre Salud
Mental, Derechos Humanos y Legislación, en el sentido que “la legislación de salud
mental es una poderosa herramienta para codificar y consolidar estos valores y
principios fundamentales”. Esta herramienta, desgraciadamente, no es una realidad en
nuestro país.
3.- Políticas Públicas en Materia de Salud Mental en México.
3.1. Introducción.
Las políticas públicas tienen que ver con el acceso de las personas a bienes y servicios.
Son uno de los elementos constitutivos de la noción de sistema político. Para Alcántara
(1995) “son productos del sistema político” y pueden ser consideradas como “flujos del
régimen político hacia la sociedad”. Esto significa que son
constitutivas de “las
acciones o de los resultados de las actuaciones de los elementos formalmente
institucionalizados del sistema político adscrito al ámbito del Estado”.
Para el propio autor pueden ser definidas como “el conjunto de actividades de las
instituciones de gobierno, actuando directamente o a través de agentes, y que van
dirigidas a tener una influencia determinada sobre la vida de los ciudadanos” y
consisten, precisamente, en reglas y acciones que tienen como objetivo resolver y dar
respuestas a la multiplicidad de necesidades, intereses y preferencias de grupos y
personas que integran una sociedad. Esto es lo que generalmente se conoce como
“agregar demandas”, de forma tal que al final, las soluciones encontradas permitan que
personas y grupos coexistan a pesar de sus diferencias.
59
Autores como Pallares señalan estas definiciones genéricas de políticas públicas deben
ser complementadas por otras consideraciones, a saber:
a) Las políticas públicas deben ser consideradas como un “proceso decisional” que se
lleva a cabo a lo largo de un tiempo determinado a través de una secuencia racional.
b) Una política pública también puede darse mediante la inacción (lo que no se está
haciendo).
c) Para que una política pueda ser considerada como pública tiene que haber sido
“generada, o al menos procesada hasta cierto punto, en el marco de los procedimientos,
instituciones y organizaciones gubernamentales.
Idealmente las políticas públicas deben responder a las necesidades de las personas, de
donde resulta deseable que éstas se lleven a cabo en función de, al menos, los criterios
básicos como oportunidad, calidad y transparencia.
Esto, si consideramos que las políticas públicas son herramientas no sólo para lograr
estándares instrumentales o prácticos mínimos de atención y servicios para cubrir las
necesidades de la población, sino también orientadores de principios (garantías de
cumplimiento, respeto y promoción de derechos humanos a fin de lograr una correcta
integración social).
Las políticas públicas requieren la utilización de los instrumentos de acción
gubernamentales como lo son las normas jurídicas, servicios, recursos financieros y
persuasión, elementos que implican, grosso modo, lo siguiente:
Las normas jurídicas. Es a través de las normas jurídicas que los poderes públicos
autorizan y establecen las actividades que constituyen las políticas, y también, limitan la
discrecionalidad en el actuar de los que la elaboran y ejecutan.
60
Los servicios de personal. Elaborar las políticas requiere infraestructura humana,
organizativa y de material.
Los recursos materiales. Destacan principalmente los financieros ya que son lo que
suelen ser más restringidos y su obtención genera enormes polémicas.
La persuasión. Los ciudadanos consideran al gobierno como legítima expresión de la
interpretación mayoritaria de los intereses generales de la sociedad. Es por esto que se
debe responder correctamente a las demandas sociales, ya que el gobierno como ente
debe velar por los intereses de los que están bajo su tutela.
Ahora, para llegar a la elaboración de políticas públicas, existen pasos necesarios que
deben transitarse, que se pueden esquematizar en las siguientes etapas: A)
Establecimiento de la agenda política; B) La definición de los problemas; C) La
previsión; D) Establecimiento de objetivos; y, E) La selección de la opción.
Una vez seleccionada la opción que se tomará, se pasa a la etapa de la implementación,
que se entiende como un “continum de elaboración y acción en el cual tiene lugar un
proceso negociador entre aquellos que quieren llevar la política a la práctica y aquellos
de los que depende la acción” (Barret y Fudge, referidos por Pallares: 157), labor que
compete al régimen político como responsable.
Implementada la política pública, resta su evaluación a efecto de determinar su eficacia
sobre la base de los objetivos alcanzados tanto en aspectos previstos como no previstos.
Debe precisarse que en el presente trabajo no se abordará todo el ciclo de vida de las
políticas públicas, sino solamente el tema de la planificación, en específico el Plan
Sectorial de Salud.
61
3.2 Evolución en México de las Políticas Públicas en Materia de Salud.
En el tema de salud pública, México ha transitado por diversas etapas de protección
social y sanitaria. Éstas inician formalmente en 1943, con la creación de la Secretaría de
Salubridad y Asistencia (SSA), como resultado de la fusión de la Secretaría de
Asistencia y el Departamento de Salubridad. Ese mismo año se estableció el Instituto
Mexicano del Seguro Social (IMSS) en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 123
constitucional. En 959 se funda el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado (ISSSTE).
Esto implica la institucionalización de la atención médica y la salud pública en el país,
atendiendo a las demandas emanadas de la incipiente industrialización. Se observa que
estos esfuerzos responden a una política pública corporativa que permitió la transición
“de la beneficencia filantrópica privada, a la seguridad social ligada al empleo, al salario
y garantizada por el Estado” (Barba, citado por Mena Sánchez, 50).
En 1973 se reformó la Ley del Seguro Social a fin de atender a la población carente de
capacidad contributiva, en extrema pobreza y marginación. En 1979 se integra la
Coordinación General del Plan Nacional de Zonas Deprimidas y Grupos Marginados
(COPLAMAR), al IMSS, a fin de proporcionar servicios de salud en todo el país,
propósito que constituye un primer esfuerzo de atender a la población que tuviera o no
empleo formal, especialmente la que habitaba zonas rurales.
Tras la crisis económica de 1982, la política social se dirigió a la modernización
neoliberal, lo que impactó el financiamiento y organización de las instituciones de
protección social en general y especialmente, las de salud. En esta etapa se privilegió el
62
transferir las responsabilidades públicas a instancias privadas, lo que sumado a la falta
de nuevas plazas para los trabajadores de la salud y la baja de salarios reales de los
trabajadores ya contratados, incidió negativamente en la atención de la salud en todo el
país.
Entre 1983 y 1988 se llevó a cabo lo que se conoce como el cambio estructural de la
salud, que se centró en la población rural pobre y en la población urbana que no gozaba
de seguridad social. Aquí es cuando se incluye el derecho a la protección a la salud en el
texto constitucional y se trasladan servicios asistenciales antes a cargo de la SSA al
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF). En 1984 se promulga la Ley
General de Salud, que daría origen a las legislaciones estatales en la materia.
En esta etapa se establecen ya con claridad estrategias de salud a nivel macro y micro
(sectorización institucional, modernización de la Secretaría de Salud, participación
comunitaria, información en salud, financiamiento, insumos para el sistema nacional de
salud, entre otros).
En 1995 se inicia una nueva etapa de reformas cuando la Secretaría de Salud
descentraliza los Centros de Salud en todas las entidades federativas con las intención de
estandarizar los servicios básicos; se modifica la Ley del IMSS a efecto de que el
Instituto ya no fuera el único responsable de la administración de los fondos de retiro y
se diseña un sistema integral de atención a la salud. Se implementa el Programa de
Educación, Salud y Alimentación (PROGRESA) que posteriormente será el Programa
Oportunidades.
63
En el año 2003 se da una nueva etapa de reformas con la aprobación de modificaciones
trascendentes a la Ley General de Salud para impulsar al Seguro Popular incorporando
una lógica de financiamiento privado al sistema público mediante el prepago de
paquetes de acciones que con anterioridad eran gratuitos.
3.3.- Políticas Públicas en Materia de Salud Mental.
En materia de salud y de salud mental, las políticas públicas deben integrar factores
condicionantes como lo son los aspectos biológicos, ambientales, sociales, del
comportamiento, políticos, económicos y culturales, así como el nivel de salud medido
por elementos tales como la morbilidad, mortalidad y discapacidad específicas
atendiendo a grupos étnicos y género.
Específicamente en el tema de la salud mental, las políticas son el instrumento básico a
través del cual se busca mejorar la situación de salud mental, calidad de vida y
desarrollo humano de individuos y comunidades (de Taborda).
En México, el Plan Nacional de
Desarrollo (PND) 2007-2012
y el Programa
Sectorial de Salud (PROSESA) 2007-2012, junto con el Programa de Acción
Específico de Atención en Salud Mental (PAESAME) 2007-2012, constituyen el eje
de las políticas públicas en materia de salud mental de acuerdo con los artículos 16,
fracción IV, 21 y 26 de la Ley de Planeación, formulados todos dentro de lo que se
llamó el marco del Sistema Nacional de Planeación Democrática.
Aquí cabe acotar, que el presente estudio se realizará a la luz de las políticas públicas en
vigor durante el periodo 2007-2012, dado que los nuevos programas y planes federales a
la fecha no han salido a la luz pública.
64
A estos planes y programas se suma lo dispuesto en la Ley General de Salud,
Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de
Atención Médica y Norma Oficial Mexicana NOM-025-SSA2-1994 para la Prestación
de Servicios de Salud en Unidades de Atención Integral Hospitalaria MédicoPsiquiátrica, regulación jurídica analizada en el capítulo precedente.
En una primera aproximación y conforme lo dispuesto en la Ley de Planeación, las
dependencias de la administración pública federal deben intervenir, respecto de las
materias que les competan, en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo (PND) y
elaborar programas sectoriales, tomando en cuenta las propuestas que presenten las
entidades del sector, gobiernos de los estados, opiniones de grupos sociales y los pueblos
y comunidades indígenas interesados y asegurar la congruencia de los programas
sectoriales con el Plan y los programas regionales y especiales que determine el
Ejecutivo Federal (artículo 16, fracciones I a IV).
A su vez, el PND indicará los programas sectoriales, institucionales, regionales y
especiales que deban ser elaborados conforme la Ley de Planeación (artículo 21), siendo
los programas especiales aquéllos que se refieran a las prioridades del desarrollo integral
del país fijados en el plan o a las actividades relacionadas con dos o más dependencias
coordinadoras de sector (artículo 26).
Acorde su texto, el PAESAME contiene acciones de mediano plazo para hacer efectivo
el derecho de protección a la salud mediante la prestación de servicios básicos de salud,
entre los cuales están la atención a la salud mental siguiendo los lineamientos que al
efecto establece la Ley General de Salud.
65
Este instrumento pretende la prevención de enfermedades mentales como un tema
prioritario, prevención que de acuerdo a la redacción de documento, se basa en el
conocimiento de los factores que inciden en la salud mental, las causas de alteraciones
de la conducta, métodos de prevención y control de enfermedades mentales y los
aspectos relacionados.
El modelo operativo propuesto se sustenta en los puntos que a continuación destacamos:

Impone pleno respeto de los derechos humanos del paciente en abierto combate
al estigma y discriminación.

Involucra diversidad de actores: Usuarios, familia, comunidad, profesionales y
técnicos de la salud y de otros sectores.

Concierne a sectores distintos, como red de servicios de salud, educación,
vivienda y trabajo.

Requiere del cambio de paradigma de atención de salud mental, pasando de la
hegemonía de los hospitales psiquiátricos tradicionales al énfasis comunitario
multidisciplinario integral y continuo.

Requiere
una
mayor
inversión
de
recursos
humanos,
financieros
e
infraestructura.

Se sustenta en el conocimiento progresivo de las necesidades de la población y
recursos, vigilancia epidemiológica, ciencias médicas, prioridades, evaluación
económica, seguimiento y evaluación.
Las once estrategias que rigen el documento son:
66
1. Promover el estudio legislativo y actualizar la regulación en salud mental y
psiquiátrica.
2. Combatir el estigma y la discriminación en torno a los trastornos mentales.
3. Integrar programas de promoción y prevención de los trastornos mentales.
4. Desarrollar sistemas y procesos para la planeación, gestión y evaluación del
sistema nacional de atención a la salud mental.
5. Integrar la atención en salud mental comunitaria a la red de servicios de salud
general.
6. Estandarizar los procesos de atención en salud mental y psiquiátrica, que
salvaguardan la integridad del paciente y evitan la ocurrencia de efectos adversos
y errores médicos.
7. Establecer alianzas con otros sectores y con la comunidad en la atención en salud
mental y psiquiátrica.
8. Incluir los trastornos mentales prioritarios como beneficios del sistema de
protección social en salud.
9. Fomentar la investigación en salud mental y psiquiátrica.
10. Desarrollar recursos humanos en salud mental y psiquiatría comunitaria.
11. Fortalecer el financiamiento para la operación e inversión de los servicios de
atención en salud mental y psiquiátrica.
Este catálogo de objetivos se complementó con seis metas esenciales, a saber:
a) Contar con un marco jurídico del sistema nacional de atención en salud mental que
permita abatir la estigmatización y discriminación.
67
b) Llevar a cabo acciones de promoción y prevención de los trastornos mentales con la
participación de la sociedad, a fin de reducir la prevalencia de tales trastornos.
c) Consolidar el sistema nacional de salud mental dentro de la red de servicios de salud
general
d) Garantizar la protección social de los pacientes con trastornos mentales prioritarios
e) Mejorar la calidad de atención de la salud mental que garantice la seguridad del
paciente.
f) Incrementar la investigación en salud mental y fomentar la formación y desarrollo
del recurso humano en materia de salud mental y psiquiatría.
3.4.- Inconsistencias de las políticas públicas en materia de salud mental con los
estándares internacionales.
En el PROSESA, únicamente en la Estrategia 5, Organizar e Integrar la prestación de
servicios del Sistema Nacional de Salud, se establece como línea de acción 5.9, el
“Fortalecer el Sistema Nacional de Atención en Salud Mental”, única referencia en todo
el documento al tema que nos ocupa.
Ni el PAESAME ni el PROSESA reflejan las tendencias actuales respecto de los
sistemas de salud mental, cuyos indicadores esencialmente buscan garantizar
principios rectores tales como acceso equitativo, efectividad, eficiencia, calidad,
aceptabilidad, disponibilidad.
Menos aún se contemplan en los documentos que nos ocupan principios transversales1
tales como acceso universal y equidad, derechos humanos, práctica basada en datos
68
probatorios, enfoque que abarque todo el ciclo de vida, enfoque multisectorial,
empoderamiento de personas con trastornos mentales (OMS, Primer borrador del Plan
de Acción Mundial en Salud Mental 2013-2020: 27 agosto de 2012).
Igualmente podemos destacar, que las políticas públicas en materia de salud mental
vigentes en México del 2007 al 2012 se elaboraron con el objetivo de disminuir brechas
de atención y combatir el estigma y la discriminación (IESM-OMS, Informe sobre el
Sistema de Salud Mental en México, 2011). Sin embargo, no se ha llegado al punto en
que exista una ley nacional de salud mental, ya que únicamente la Ley General de Salud
incluye un capítulo específico en relación al tema que, como antes se precisó, presenta
diversas omisiones e inconsistencias.
Destaca igualmente el hecho que, confrontada la legislación nacional y las políticas
públicas sobre salud mental con los estándares internacionales, es claro que se ha
desestimado la experiencia foránea sobre el tema y no se han atendido a los diversos
instrumentos emitidos por la OMS, que establecen lineamientos claros y factibles para
atender el problema de la salud mental en el país. Ejemplo de ello lo es el ya
mencionado borrador del Plan de Acción Mundial de Salud Mental 2013-2020, mismo
que establece una multiplicidad de medidas que ayudarían en gran medida a atender
debidamente el problema que nos ocupa.
Por estos motivos, no basta que existan catálogos de medicamentos esenciales de la
Secretaría de Salud, ni la interlocución con algunas asociaciones privadas de personas
interesadas en el tema, intentos tibios de contratación de personas con algún tipo de
discapacidad mental o emocional o programas de concientización respecto de la
69
enfermedad mental, discriminación, uso de enervantes, entre otros, pues las políticas
públicas deben partir de conceptos más específicos y actuales que ya han sido abordados
por instancias internacionales.
Así las cosas, observamos que los programas relacionados con el tema de la salud
mental no han llegado a cubrir las obligaciones derivadas de los elementos esenciales del
derecho que nos ocupa, afirmación que se ilustra con el siguiente cuadro.
PND
PROSESA
PAESAME
De él surgen los
Programas
Sectoriales.
institucionales,
regionales
y
especiales
Sí se refiere en
Forma expresa
a
La
salud
mental.
No existe una
la Temporalidad
Solo
estrategia
5
hace
referencia
A
la
salud
mental.
Propone un
Sistema
operativo con
Acciones
Preventivas a
Mediano plazo.
.Cumple
en Constituye un
forma parcial
Pues sólo da
Principio de
Líneas
generales
Cumplimiento.
Para
programas
Específicos.
No se cumple
La obligación
para cumplir
Sigue los
Lineamientos
de
La Ley General
De Salud y fija
Estrategias
Es un catálogo
De estrategias y
Objetivos no
Específicos.
Las estrategias Cumple
Sí contemplan Parcialmente la
Los elementos Obligación pues
Del núcleo
no se atiende
Esencial del
totalmente a la
Derecho pero disponibilidad,
al
accesibilidad,
Seguir líneas aceptabilidad,
de
calidad, tutela
La LGS limita especial
y
Su eficacia.
consentimiento.
Cuadro IV.- Análisis comparativo de las políticas públicas en materia de salud mental en
relación a estándares internacionales de garantía de su protección.
70
Además, no puede pasar inadvertido que México destina únicamente un 2% del
presupuesto asignado a la salud al tema de la salud mental, porcentaje del que se destina
el 80% a la operación de hospitales psiquiátricos (que constituyen la atención de tercer
nivel para estos padecimientos según el Informe sobre el Sistema de Salud Mental en
México), cuando la tendencia mundial se enfoca a la atención de primer nivel en el caso
de estos padecimientos.
Esta visión limitada de un problema con tal envergadura, no ha permitido la elaboración
de políticas públicas efectivas, ha obstaculizado la adecuación de la legislación nacional
a los estándares mínimos internacionales, no ha permitido el cabal cumplimiento de las
obligaciones de respetar, proteger y cumplir el derecho humano a la salud mental.
En 2011 se publicó el ya citado Informe de la evaluación del sistema de salud mental en
México utilizando el Instrumento de Evaluación para Sistemas de Salud Mental de la
Organización Mundial de la Salud (IESM-OMS), conforme el cual se detectaron las
siguientes debilidades del sistema:

La atención de las enfermedades mentales no está totalmente integrada en los
programas de atención a la salud en general y el trabajo multidisciplinario es
insuficiente.

No existe un programa específico para la niñez, lo que impide la detección y
atención tempranas de los trastornos; tampoco existe un programa especial para
problemas mentales de adultos mayores.

La atención de trastornos mentales descansa en hospitales psiquiátricos
(contrario a la tendencia mundial), con los subsecuentes costos de atención
71
elevados, además de que la mayoría de los esfuerzos (económicos, normativos,
entre otros), no se destina a los establecimientos de atención de primer nivel. La
atención de problemas mentales en hospitales generales es escasa, lo que
imposibilita la detección temprana y continua de trastornos mentales y del
comportamiento.

El presupuesto asignado a salud mental está por debajo de la media de países con
ingresos medios-altos (que está en alrededor del 3.5%). Además la distribución
es inadecuada pues el 80% se destina al mantenimiento de hospitales.

Los recursos humanos especializados en salud mental que trabajan en el sector
público es reducido (psiquiatras, psicólogos, enfermeros).

Los servicios que existen están concentrados en las grandes ciudades, lo que
dificulta el acceso a pobladores rurales e indígenas.

Existe un escaso contacto entre sector salud y otros sectores relacionados con la
salud mental. Solo 5% de las escuelas cuentan con un psicólogo, no hay
prácticamente actividades de promoción de la salud mental y prevención de
trastornos de conducta, son pocos los programas destinados a personas con
discapacidad mental para que obtengan un trabajo remunerado y prestaciones
sociales y legales.
Este informe revela con claridad que el sistema de salud mental mexicano no ha
respondido adecuadamente a la carga de trastornos mentales, con la subsecuente brecha
entre la necesidad del tratamiento y su prestación real.
72
México podría atender, entre otros, al Programa de Acción en Salud Mental de la OMS
(mhGAP), lanzado en el 2008, que provee guías y técnicas basadas en datos probatorios,
herramientas y módulos de capacitación para ampliar la prestación de servicios en los
países, sobre todo en los entornos de bajos recursos.
Existen otras herramientas de la OMS que brindan lineamientos para la formulación de
políticas públicas, planes y leyes integrales de salud mental, que el país podría analizar
y utilizar para este efecto.
Así, siguiendo las recomendaciones de la OMS, podrían establecerse como objetivos
programáticos como asignaturas pendientes mejorar la capacitación del personal
especializado, fortalecer programas de promoción y prevención de salud mental,
establecer servicios de atención primaria como base de la atención en salud mental,
disminuir el porcentaje de admisiones involuntarias, utilizar los resultados de la
evaluación como base para monitorear avances y reformas del sistema de salud mental,
hacer obligatorias las recomendaciones de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, ampliar la atención de salud mental en hospitales generales y reducir camas
en hospitales psiquiátricos, mejorar los programas de rehabilitación y reinserción de
pacientes, consolidar la protección social en salud mental, aumentar el financiamiento de
operación e inversión en salud mental, fortalecer y fomentar la interacción con
terapeutas en otras especialidades alternativas, fortalecer vínculos entre asociaciones de
familiares/usuarios con el sector salud, todo ello a fin de garantizar los elementos del
núcleo esencial del derecho a la salud mental.
De la misma forma es notoria la falta medidas cuya finalidad sea la de sensibilización,
promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad mental.
73
Tampoco se ha cubierto la obligación de tratamiento en atención primaria,
disponibilidad de medicamentos psicotrópicos, asistencia a la comunidad, educación al
público en general y desarrollo de recursos humanos y estructuras que vigilen la salud
mental de las comunidades, amén de la falta de presupuesto no sólo para atender al
paciente sino también con fines de investigación.
Resulta claro, entonces, que ni el poder ejecutivo ni el legislativo han atendido
adecuadamente el problema de salud pública planteado, no se han allegado de los
instrumentos que organismos internacionales proveen a fin de garantizar la protección,
respecto y cumplimiento del derecho a la salud mental y se han limitado a hacer leyes y
programas que de forma alguna cumplen con el requisito mínimo del núcleo esencial del
derecho a la salud.
Conclusiones.
1.- Los elementos que constituyen el núcleo esencial de un derecho son los elementos
mínimos que el Estado debe proveer a cualquier persona de forma inmediata y sin que
medien contra-argumentaciones fácticas de imposibilidad provenientes de escasez de
recursos o elementos semejantes, a efecto de cumplir con sus obligaciones de respeto,
protección, cumplimiento y garantía de los derechos humanos.
2.- Una correcta fijación de los elementos que constituyen el núcleo esencial de un
derecho permite la elaboración de legislaciones eficaces para la protección de los
derechos humanos y políticas públicas que cubran eficazmente las necesidades de la
población y orienten principios a fin de lograr una correcta integración social.
3.- La salud mental constituye un serio problema tanto a nivel nacional como
internacional que no ha sido correctamente abordado en nuestro país.
74
4.- Los elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la protección de la
salud mental son, a juicio de la suscrita y siguiendo la metodología absoluta, la
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad, consentimiento informado y tutela
especializada.
5.- A la fecha, el marco normativo nacional no contempla en forma completa y total los
elementos que constituyen el núcleo esencial del derecho a la salud mental, de donde
resulta que México no está cumpliendo en su totalidad con las obligaciones a su cargo de
respetar, proteger y cumplir dicho prerrogativa.
6.- Como consecuencia de la existencia de un marco normativo deficiente, las políticas
públicas en materia de salud mental tampoco han cubierto en su totalidad con las
obligaciones del Estado Mexicano respecto de las personas con padecimientos mentales
y del comportamiento y sus familias.
7.- Es necesario que tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo realicen la tarea
de análisis de los instrumentos internacionales que sobre la materia que nos ocupa
existen, a fin de adecuar correctamente tanto la legislación nacional como las políticas
públicas, a la luz de los elementos que integran el núcleo esencial del derecho a la salud
mental.
9.- El derecho a la salud mental supone obligaciones negativas y positivas por parte del
Estado. En el caso particular y acorde al planteamiento formulado, el Estado Mexicano
podría estar incurriendo en responsabilidades por incumplimiento a tales obligaciones.
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