La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario en el Perú

actualidad CONSTITUCIONAL
La despenalización del aborto y el
matrimonio igualitario en el Perú
Un debate constitucional y político a propósito de la
presentación de algunos proyectos de ley sobre esta materia
En el presente informe se analizan las distintas posturas acerca de dos temas controvertidos, como son el aborto y el matrimonio entre homosexuales, a raíz tanto de las recientes propuestas legislativas como de los cambios
que se vienen dando en la regulación de dichas materias a nivel continental. Al respecto, el autor toma partido a favor de la corriente progresista que
busca la despenalización de todo tipo de aborto y la aceptación del matrimonio gay, sustentándose en un respeto irrestricto de la Constitución respecto
a los derechos de las mujeres y del derecho a la igualdad, respectivamente.
INTRODUCCIÓN
En el Perú, como en otros países de América Latina, tiempos de cambio parecen haber
llegado. Desde hace algún tiempo, diversos
sectores de la sociedad civil han venido planteando la necesidad de abrir un debate serio
y alturado sobre dos temas que siempre generan polémica en nuestro país: La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario.
Por motivos profesionales que no vienen a
cuento desarrollar, he tenido la oportunidad de
acercarme de modo mucho más directo al debate que en estos últimos meses se desató (o
se volvió a desatar) en Colombia en torno a los
temas ya mencionados. Tuve que revisar algunos fallos emitidos por la Corte Constitucional
de ese país, y al mismo tiempo, tomé especial interés en analizar los diferentes discursos
que sobre ambos tópicos aparecen en los medios de comunicación (a favor y en contra de
ambas propuestas).
Mi sorpresa ha sido mayúscula al constatar que la mayoría de argumentos expuestos
por quienes, desde los sectores conservadores de la sociedad colombiana, se oponen a
ambas propuestas: Despenalización del aborto y matrimonio igualitario, respectivamente;
son los mismos que en nuestro país emplean
los sectores que históricamente han mostrado una posición contraria a estas iniciativas.
En otras palabras, los argumentos utilizados
por los conservadores colombianos y peruanos son los mismos, ni más ni menos.
De allí lo interesante que resulta el tomar
nota de la manera cómo en un país de la región como Colombia, los progresistas han
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, cursando actualmente estudios de maestría en Ciencia Política en
la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de dicha universidad. Investigador en temas de Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
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Resumen
Rafael RODRÍGUEZ CAMPOS*
práctica constitucional
práctica constitucional
PrÁctica constitucional
P ráctica constitucional
encarado esta confrontación ideológica, para
luego, analizar si los argumentos jurídicos,
morales, religiosos o éticos de quienes se oponen a estas medidas “revolucionarias” gozan
de un mayor peso constitucional frente a los
argumentos de quienes compartimos una prédica liberal republicana en materia de derechos y libertades fundamentales.
Dicho todo ello, es preciso señalar que el objetivo de la presente reflexión no es ofrecerle al
lector la respuesta definitiva para asuntos tan
controversiales como los planteados. No tenemos esa intención, pues consideramos que
lo más importante (por ahora) en el Perú es
presentar los argumentos que en nuestra modestia opinión deberían ser el centro de la reflexión cuando llegue la hora de debatir constitucional y políticamente estos asuntos en las
instancias correspondientes.
A continuación, entonces, pasaremos a revisar
ambos temas: La despenalización del aborto y
el matrimonio igualitario. Señalaremos brevemente los argumentos a favor y en contra de
estas propuestas, y cerraremos esta reflexión
sentando nuestra firme (pero no soberbia) posición, pues consideramos que en ambos casos la razón, apoyada en argumentos constitucionales y políticos, está de nuestro lado.
I.DESPENALICEMOS EL ABORTO EN EL
PERÚ
1.Apuntes previos
Hace algunos meses, como ya se dijo en líneas previas, la Corte Constitucional de Colombia (símil de nuestro Tribunal Constitucional) ratificó la línea jurisprudencial que había
venido sosteniendo a lo largo de los últimos
años en materia de aborto. En esta oportunidad, mediante la Sentencia T-627/12, señaló, tal y como lo hizo en el pasado (Sentencia
C-355), que el aborto en este país no resulta
punible en tres supuestos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para
la vida o la salud de la mujer, certificado por
un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y c) cuando el embarazo
sea resultado de una conducta, debidamente
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denunciada, constitutiva de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de
óvulo fecundado no consentidas o de incesto.
2. ¿Por qué es importante este fallo?
Como lo señalan los especialistas, en el mundo entero no existe uniformidad en torno a la
manera cómo los países regulan el tema del
aborto en sus sociedades. Son los parlamentos de cada país los que definen la legislación
sobre este tema. Sin embargo, existen casos
como el de Colombia en los cuales han sido
los tribunales (Estados Unidos, Alemania y España, por ejemplo) los órganos encargados de
establecer excepciones a la prohibición penal
absoluta de abortar establecida en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
En mi opinión, resulta positivo que esta práctica jurisdiccional vaya dejando de ser vista como una rareza y una intromisión en las
competencias legislativas, y vaya afirmándose
en nuestra región con países como Argentina
y Colombia en donde las cortes han decidido
despenalizar algunos tipos de aborto por considerar que existen supuestos en los cuales
la prohibición absoluta resulta inconstitucional. Estoy seguro de que esta tendencia también llegará en algún momento a nuestro país.
Cuando eso suceda, el Perú habrá dado un
gran paso hacia el futuro, pues nuestros tribunales demostrarán haber dejado atrás la tradición conservadora y positivista que tanto daño
le ha hecho al derecho peruano.
3. ¿Cómo se ha venido legislando el tema
del aborto en América del Sur?
En nuestra región, algunos países (Argentina,
Uruguay, Colombia, Ecuador, por ejemplo) han
iniciado un proceso paulatino de despenalización de algunos tipos de aborto. En tal sentido, si miramos con atención, tenemos que son
tres los tipos de aborto que empiezan a ser
despenalizados, ya sea por medio de la legislación, o a partir de fallos judiciales. Estos son:
a) El aborto terapéutico.
b) El aborto eugenésico.
c) El aborto sentimental.
La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario en el Perú
Una mención especial merece el caso de Uruguay, país en el cual el aborto es legal siempre
y cuando este se haya realizado a solicitud de
la madre dentro de las doce (12) primeras semanas de gestación (sin ninguna restricción).
La otra cara de la moneda la presenta Chile,
en donde el aborto está absolutamente penalizado (esto desde la dictadura pinochetista).
En el caso de nuestro país, desde el año de
1940, el único tipo de aborto que no es punible
es el aborto terapéutico.
4.Definiendo los términos
a) Aborto terapéutico: es la interrupción del
embarazo practicada por un médico con
el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la
vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
b) Aborto eugenésico: es la interrupción del
embarazo practicada por un médico con
el consentimiento de la mujer embarazada cuando exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida. En otras
palabras, el producto de la fecundación
presenta graves taras físicas o psíquicas
que harán imposible la vida del feto, siempre que exista diagnóstico médico que lo
acredite.
c) Aborto sentimental: es la interrupción del
embarazo practicada por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada
cuando el embarazo es consecuencia de
una violación sexual, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos a nivel policial.
5. La protección del concebido en nuestro ordenamiento jurídico
La lectura de nuestra Constitución y de los tratados de derechos humanos ratificados por el
Perú nos permiten hacer la siguiente afirmación: “[L]a vida del concebido es un bien constitucionalmente protegido. Por esta razón, el
Estado está obligado a tomar medidas legislativas (o de otra índole) para su protección. En
otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico
tutela el derecho a la vida en sus diferentes
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etapas de evolución (la concepción es una de
ellas). Dependerá del legislador elegir la medida más idónea (penalizar el aborto no es la
única) para cumplir con este objetivo”.
6. ¿Cómo protege el legislador en el Perú
la vida del concebido?
En nuestro país, como ocurre en otros de la región, nuestros legisladores decidieron adoptar
medidas básicamente penales para tutelar la
vida del concebido. Ello, más allá de nuestras
preferencias y puntos de vista personales, no
es per se inconstitucional, pues como hemos
señalado en líneas anteriores, el Estado tiene
la obligación de proteger la vida del concebido, y para ello, el legislador tiene la facultad de
elegir los mecanismos a través de los cuales
se va a materializar dicha protección.
7. ¿Cuáles son los derechos que deben
ser ponderados al momento de legislar sobre el aborto?
Como se puede intuir, un tema como este nos
obliga a debatir en función de razones que van
más allá del plano estrictamente jurídico. Consideraciones de orden constitucional, político
y ético, deben ser tomadas en cuenta en este
proceso de deliberación racional. En ese sentido, el análisis se complejiza cuando nos damos
cuenta de que para dar una solución “constitucionalmente legítima” al problema planteado:
¿Despenalizar o no el aborto?; debemos identificar con claridad cuáles son los derechos
constitucionales que deben ser ponderados
en este caso, para luego optar por la medida
legislativa más idónea:
a)Por el lado de la madre: tenemos los derechos a la vida, a la integridad, a la intimidad, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.
b)Por el lado del concebido: hacemos alusión al derecho a la vida en la etapa de
gestación.
Habiendo definido la lista de derechos que
deben ser ponderados en estos casos, queda preguntarnos lo siguiente: ¿Qué derechos
son los que deben de primar a la hora de legislar sobre el aborto? ¿Los derechos de la
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madre deben primar sobre
encima de todos los demás.
el del concebido? ¿La vida
En otras palabras, nosotros
Los opositores [al
del concebido se superpone
creemos que la legislación
matrimonio igualita“siempre” a los derechos de
penal que sanciona al aborrio] creen que la Consla madre? ¿Es posible tutelar
to en todos los casos (y nuestitución debe interpreel derecho del concebido sin
tra legislación también) es
tarse de conformidad
desconocer los derechos de
abiertamente inconstitucional
con el Código (ley).
la mujer? Estas son pregunporque supone la anulación
tas que esperamos ayudar a
absoluta de los derechos consresponder en las líneas siguientes de nuestitucionales de la mujer, y en esa medida, destra reflexión.
conoce la dignidad de la gestante convirtiéndola en un mero instrumento de reproducción
8. ¿Por qué la prohibición absoluta del (aún en contra de su voluntad), carente de proaborto en casos excepcionales es in- tección constitucional aun cuando exista el peconstitucional?
ligro real e inminente de sufrir graves daños
personales.
Señalamos en párrafos anteriores que la vida
del concebido es un bien jurídico que mere9. ¿Cuál debe ser el centro del debate
ce y exige una protección especial por parte
sobre el aborto en nuestro país?
del Estado. Por tanto, el legislador tiene el derecho de crear fórmulas legales destinadas a
Hemos dicho que la vida del concebido es un
tal fin. Sin embargo, y a pesar de contar con
interés constitucional que debe ser protegido.
esta facultad, debemos preguntarnos si la deEn tal sentido, resulta ilusorio proponer la descisión del legislador de penalizar el aborto de
penalización absoluta del aborto en nuestro
manera absoluta (como en Chile) o de manera
país. Esta propuesta no es solamente inconsparcial (solo el terapéutico es legal en nuestro
titucional y contraria al mandato expreso estapaís) es constitucionalmente legítima teniendo
blecido en la normativa internacional sobre deen cuenta que los derechos de la mujer, bajo
determinadas circunstancias, merecen igual o
rechos humanos, sino también resulta inviable
mayor tutela que la vida del concebido durandesde un punto de vista práctico, tomando en
te la gestación.
cuenta las características particulares de una
sociedad como la peruana que se encuentra
Nosotros creemos, como en su momento lo
particularmente influenciada por el discurso
ha señalado la Corte Suprema de los Estados Unidos, el Tribunal Constitucional alemán,
moral-religioso antiabortista.
el Tribunal Constitucional español, y ahora, la
Lo que nosotros proponemos es abrir un deCorte Constitucional colombiana, que la prohibate serio y racional sobre aquellos supuestos
bición absoluta en todas las circunstancias imen los cuales resulta excesivo e injusto obliplica la completa preminencia de uno de los
gar a una mujer a continuar con la gestación a
derechos en juego, la vida del concebido, sobre todos los derechos de la mujer embarazapesar de que ello suponga la pérdida total de
da antes identificados, lo que a nuestro juicio
derechos fundamentales tan importantes para
resulta a todas luces inconstitucional.
ella como la vida, la integridad, la salud, la intimidad y el libre desarrollo de su personalidad.
Decimos esto porque las Constituciones contemporáneas (la nuestra no es la excepción)
Dicho ello, pasaremos a exponer brevemenpresentan un alto contenido axiológico. Eso
te las razones por las cuales en el Perú la lequiere decir que nuestra Constitución recogislación debería contar con tres supuestos de
noce expresa y tácitamente una serie de vaaborto no punible. Estos son: a) El aborto teralores, principios y derechos constitucionales
péutico, b) el aborto eugenésico; y c) el aborque deben coexistir de manera armónica, y
por tanto, ninguno de estos valores está por
to sentimental.
“
”
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La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario en el Perú
10.¿Por qué el aborto terapéutico debe
ser legal?
El aborto terapéutico debe ser legal porque resulta extremadamente injusto exigirle a la mujer embarazada continuar con la gestación
cuando ello puede ocasionarle la muerte o severos daños a su salud. Como lo dice la Corte Constitucional colombiana, no tiene sentido optar por el sacrificio de una vida formada
para salvar a una vida en etapa de formación.
No vemos, pues, que exista una situación de
equilibrio entre los derechos de la madre (varios derechos en juego) y el derecho a la vida
del embrión.
Además, resulta inhumano obligar a una persona, en este caso a una mujer gestante, a
ofrendar su vida y su salud en beneficio del
derecho de un tercero, en este caso el concebido. Una obligación legal de este tipo atenta contra el principio natural básico de la autoconservación. El derecho no puede obligar a
una persona a morir para salvar a otra. El Estado, por tanto, no puede prohibir este tipo de
aborto, bajo ninguna circunstancia, en atención de lo ya señalado, máxime cuando el propio orden jurídico nos otorga el derecho a tomar medidas destinadas a preservar nuestra
vida y salud.
Asimismo, tanto la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales obligan al Estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. Por lo tanto, si un Estado (no es el caso del Perú) penalizara este tipo de aborto, estaría incurriendo
en una trasgresión de la normativa internacional en materia de protección de los derechos
humanos, pues estaría poniendo en peligro la
vida y la salud (física y mental) de la madre sin
mayor justificación.
11.¿Por qué el aborto eugenésico debe
ser legal?
El aborto eugenésico debe ser legal porque
se trata de un supuesto en el cual el feto presenta severas y graves malformaciones que
hacen imposible su vida. Estamos hablando
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–y eso debemos dejarlo muy en claro–, de casos extremos (anencefalia, por ejemplo), y no
de simples malformaciones o enfermedades
que pueden ser superadas antes o después
del alumbramiento, por eso es importante el
diagnóstico médico. En este supuesto, los derechos de la mujer prevalecen, y el Estado no
debe obligarla a continuar con el embarazo,
porque la vida del feto es inviable. Por tanto,
obligar a la madre a llevar adelante el embarazo en estos casos resulta irrelevante a efectos
de salvaguardar la vida del concebido, pues
esta jamás se podrá desarrollar. Es decir, la
sanción penal para aquella mujer que en estos
casos decide abortar no garantiza ningún derecho que justifique tal imposición.
Asimismo, nosotros consideramos que obligar a una mujer a continuar con la gestación
en un supuesto como el descrito constituye un
acto de grave tortura. Sostenemos esto, pues
en la práctica se la estaría obligando a llevar
adelante un embarazo a sabiendas de que las
graves malformaciones que presenta el feto lo
condenan irremediablemente a la muerte. En
este caso, sancionar a una mujer constituye
un acto cruel que la degrada, ocasionándole
graves daños a su vida, su integridad y su salud. Creemos, entonces, que la legalización
del aborto eugenésico es además de constitucional, un acto de humanidad y compasión con
aquella mujer, que de otro modo, se verá obligada a ver morir a su hijo en brazos. Un sufrimiento totalmente innecesario que afecta directamente la dignidad de la mujer.
12.¿Por qué el aborto sentimental debe
ser legal?
El aborto sentimental debe ser legal básicamente por dos razones: a) Porque el embarazo es el resultado de un acto de extrema violencia practicado en contra de la
mujer, que vulnera de manera grave derechos como la dignidad, la vida, la salud, la
integridad y el libre desarrollo de la mujer; y
b) porque si optamos por la protección del concebido, estaríamos obligando a una mujer a
asumir las consecuencias de un acto arbitrario
(un delito) que le fue impuesto. Esto último supondría a su vez, concebir a la mujer como un
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P ráctica constitucional
objeto y no como un sujeto de derecho capaz
de elegir libremente su proyecto de vida, convirtiéndola en un medio para la procreación y
no en un fin en sí mismo.
Además, el Estado no puede obligar a la mujer en este caso a asumir conductas “santas
y heroicas”. Como bien lo señala la Corte, la
legislación penal pretende obligar a una mujer violada a seguir adelante con el embarazo
hasta dar a luz, a pesar de que el Estado no
le brinda ni a ella ni al futuro niño o niña ninguna asistencia o prestación. Por eso, nosotros creemos que la mujer debe tener el derecho a decidir si quiere afrontar un problema
que ella no provocó, o si desea interrumpir
su embarazo. Lo contrario, sería sancionar a
una mujer por hacer velar sus derechos constitucionales y tratar de minimizar el daño y las
consecuencias negativas del ultraje sexual
que ella sufrió.
13.En el Perú la legislación penal es abiertamente inconsistente
Decimos esto porque si uno revisa la manera como nuestro legislador reguló la figura del
aborto eugenésico y sentimental, respectivamente, nos daremos cuenta de que si bien el
Código Penal (artículo 120) prohíbe ambos tipos de aborto, lo hace de una manera bastante cuestionable. Basta con señalar que la pena
con la cual se “pretende proteger la vida del
concebido” es de apenas tres meses.
Eso quiere decir que en la práctica ambos tipos de aborto resultan no punibles: ¿Conoce alguien de algún caso en el Perú en el que
una mujer haya sido sentenciada por cometer estos supuestos delitos? Yo no. ¿Por qué
el legislador estableció esta irrisoria sanción?
Lo hizo porque sabe que en estas situaciones
excepcionales ninguna mujer debería merecer ningún tipo de reproche penal. ¿Por qué
los legisladores no despenalizan entonces
ambos supuestos? No lo hacen, porque le tienen miedo a la presión que en este tema ejercen las iglesias, sobre todo la Iglesia católica,
y los sectores ultraconservadores con poder
mediático. Al parecer, olvidan que el Perú es
un Estado laico y no confesional, y, que por
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tanto, la política pública la fija el Estado y no
la iglesia.
14.La penalización de las conductas debe
ser siempre el último recurso
La jurisprudencia constitucional nacional y
comparada ha señalado en reiteradas oportunidades (la doctrina penal dice lo mismo) que
el recurso a la penalización de conductas solamente debe operar como última ratio, cuando
las demás medidas no resulten efectivamente conducentes para lograr la protección adecuada de un bien jurídico, en este caso la vida
del concebido. En tal sentido, resulta abiertamente inconstitucional que el aborto eugenésico y sentimental, respectivamente, sean sancionados cuando hemos visto que la sanción
impuesta no guarda relación con la importancia del derecho que supuestamente se pretende tutelar (por las razones ya expuestas), quebrando el principio de proporcionalidad.
Esto ha llevado a algunos a decir lo siguiente: “Pero si la pena es tan pequeña, entonces,
no existe necesidad de despenalizar este tipo
de abortos porque nadie va a la cárcel por cometer estos delitos”. Esta manera de enfocar
el problema es absurda, pues lo que se quiere es que nuestro ordenamiento jurídico no
trate como criminales a las mujeres que llevadas por circunstancias excepcionales como
las descritas deciden interrumpir su embarazo.
Además, si la prohibición se mantiene, el Estado no podría brindar servicios de asistencia
médica y tratamiento gratuito a aquellas mujeres que deciden ir a una institución de salud
pública a practicarse este tipo de intervenciones. Por eso nuestra propuesta apunta a despenalizar ambos tipos de aborto, y a partir de
ello, configurar un nuevo plan nacional de salud sexual y reproductiva para las mujeres de
todo el país.
15.Acabemos con los abortos clandestinos y la discriminación
La prohibición existente en la actualidad ha
demostrado ser absolutamente ineficaz, pues
las cifras de abortos practicados en el Perú
han aumentado con el transcurrir de los años.
Las cifras más conservadoras hablan de unos
La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario en el Perú
150 mil abortos por año, otros señalan que la
cifra supera los 250 mil. Más allá del debate
estadístico, lo que sí se sabe es que son las
mujeres pobres las que se exponen a mayores peligros a la hora de practicarse un aborto clandestino. Ellas recurren a lugares que no
cumplen con las medidas médicas e higiénicas necesarias para una intervención de este
tipo.
A causa de esta prohibición, las mujeres con
escasos recursos exponen su salud, su integridad, y muchas veces terminan perdiendo su vida en la cama de un cuarto putrefacto que hace las veces de sala de operaciones.
Esto no ocurre con aquellas que tienen el poder económico suficiente para ser atendidas
en clínicas privadas con total seguridad y reserva. ¿Acaso esta situación no es totalmente
discriminatoria? Nosotros creemos que sí, por
eso sostenemos que la despenalización de estos tipos de aborto ayudará a corregir paulatinamente esta injusta realidad.
16.A modo de breve conclusión: ¿Por qué
estamos a favor de la despenalización
del aborto en el Perú?
La prohibición del aborto (total o parcial, como
ocurre en nuestro país) en todos los casos
y circunstancias (eugenésico y sentimental,
también) es abiertamente inconstitucional y
desproporcionada porque termina derogando
completamente los derechos de la mujer consagrados en nuestra Constitución y en los tratados de derechos humanos que forman parte
de nuestro Derecho interno.
Además, no podemos seguir considerando a la
mujer como un mero instrumento para la gestación, imponiéndole el compromiso de asumir
una obligación tan grande como la de traer a
un niño o niña a este mundo, sobre todo, en
casos como los analizados, en los cuales su
vida, salud, integridad y libre desarrollo pueden ser severamente afectados.
Nosotros creemos que existen razones constitucionales suficientes para que el aborto terapéutico, eugenésico y sentimental sean
siempre legales, pues de lo que se trata es
de que toda mujer, puesta en situaciones
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extraordinarias, tenga la libertad de decidir si interrumpe o no su embarazo. Como
lo señalamos en párrafos anteriores: No podemos obligar a las mujeres a ser heroínas
o santas. El ordenamiento jurídico no puede sancionar a las personas por querer vivir
con dignidad.
II.LEGALICEMOS EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN EL PERÚ
1. Apuntes previos
En Colombia, también hace unos meses, el
Parlamento ha empezado a debatir sobre el
matrimonio igualitario, es decir, sobre la posibilidad de que las parejas homosexuales
puedan contraer nupcias y ejercer todos los
derechos de los cuales gozan las parejas heterosexuales. Esto, que para muchos en el
Perú es visto como un “vanguardismo” propio
de sociedades avanzadas como la europea o
norteamericana, no lo es tanto, si tomamos en
cuenta que en nuestro continente países como
Uruguay y Argentina ya han reconocido el matrimonio igualitario. A estos países se suma
Ciudad de México, o estados brasileños como
Bahía, Saõ Paulo y Paraná, en donde el matrimonio igualitario ya es legal.
2. ¿Qué pasa en el Perú?
Es una lástima que en nuestro país este tema
no forme parte de la agenda pública. Decimos
ello pues, muy a parte de las posiciones personales que una tenga sobre este asunto, debemos reconocer que lo que está detrás de este
debate es la posibilidad de reconocer igualdad
de derechos a todos los ciudadanos de nuestro país, sin importar la orientación sexual de
estos. Ello nos permitiría avanzar en nuestro
proceso de democratización y ayudaría a romper con la tradicional discriminación de las minorías sexuales.
3. La Constitución y el derecho a la
igualdad
Nuestra Carta Política reconoce el derecho a
la igualdad. Esto quiere decir que nadie en el
Perú debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión; o de cualquiera otra índole. En consecuencia, y aunque el
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P ráctica constitucional
texto no lo diga expresamente,
nadie puede ser discriminado
por su orientación sexual.
“
Al momento de
legislar, las autoridades no pueden decidir en función de lo
que dicte la religión
mayoritaria.
Por tanto, si lo que la Constitución establece tiene un
efecto vinculante para todos,
entonces: ¿Por qué las parejas homosexuales no pueden
contraer matrimonio? ¿Esta
limitación no es acaso un acto discriminatorio? Nosotros creemos que sí. Lo decimos
claramente porque no encontramos razones
jurídicas que justifiquen que en nuestro país
un contrato como el matrimonio solo pueda
ser celebrado por parejas heterosexuales.
4.La legislación no puede violar la Constitución
Entre los que se oponen al matrimonio igualitario tenemos a quienes basan su postura en
lo que dispone el artículo 234 de nuestro Código Civil. El Código dice lo siguiente: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer formalizada con
sujeción a las disposiciones de este Código, a
fin de hacer vida en común”. Siguiendo esta lógica, los opositores creen que la Constitución
debe interpretarse de conformidad con el Código (Ley) y no el Código (Ley) de conformidad con la Constitución, quebrando uno de los
principios de interpretación jurídica más elementales del Derecho actual.
Pero bueno, al margen de esta “curiosa” manera de interpretar las normas constitucionales, sería importante recordar, cómo lo ha hecho la profesora de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Jullisa Mantilla, en una entrevista televisiva afirmando que el Código de
1936 establecía, por ejemplo, que la mujer
solo asumía la dirección y representación de
la sociedad conyugal si el marido estaba impedido de ejercerla. Y que esto fue así hasta 1984, año en el cual el legislador modificó
este precepto estableciendo que la representación de la sociedad conyugal la ejercen ambos cónyuges en condiciones de igualdad de
derechos.
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5.¿Por qué el legislador
cambió el sentido de
este precepto civil?
Justamente, porque la legislación civil debía guardar coherencia con lo estipulado en la
Constitución y con los tratados
en materia de derechos humanos ratificados por nuestro
país, los cuales señalan que nadie debe ser
discriminado por ningún motivo, tampoco por
su orientación sexual. Esta es la razón por la
cual la restricción del derecho de las parejas
homosexuales a contraer matrimonio es abiertamente discriminatoria, y, por tanto, inconstitucional, en atención a los artículos 1, 2, inciso
2, y a la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de nuestra Constitución.
”
6. El discurso conservador: dos versiones
6.1. El discurso religioso
El Estado peruano es no confesional. Eso
quiere decir que el Perú no tiene una religión
oficial y que reconoce el derecho a la libertad
religiosa de todos sus ciudadanos. Si ello es
así, no resulta válido afirmar que como los católicos están en contra del matrimonio igualitario, entonces, este deba prohibirse. Si eso
fuera cierto: ¿Qué sentido tendría reconocer
el derecho a la libertad religiosa de los ciudadanos si la legislación estatal está determinada por las lecciones bíblicas de la Iglesia católica?
La religión es importante, eso no admite discusión. Sin embargo, al momento de legislar, las
autoridades no pueden decidir en función de
lo que dicte la religión mayoritaria. Si permitimos que eso pase, entonces corremos el riesgo de convertirnos en una teocracia en la cual
la política no es otra cosa que un derivado de
la fe. Con lo cual, la democracia republicana
de la que se habla en el artículo 43 de nuestra
Constitución termina convertida en una forma
de gobierno en la que la ley que rige a los ciudadanos transcribe el mandato divino de la fe
mayoritaria. Algo que atenta contra los principios de pluralismo y tolerancia que deben ser
La despenalización del aborto y el matrimonio igualitario en el Perú
la base de sociedades democráticas como la
nuestra.
6.2. El discurso del orden natural
Como los que se oponen al matrimonio igualitario saben que el argumento mayoritario no
tiene mayor sustento al momento de reconocer o ampliar derechos, estos han empezado a
utilizar el argumento del orden natural. Sostienen, como lo hicieron en el pasado, que el reconocimiento del matrimonio homosexual acabará con el orden natural de la sociedad y que
esta terminará por destruirse. Este argumento
es falso porque reconocer una situación que
ya existe en la realidad (las cifras más conservadoras dicen que el 10% de la población es
homosexual) no supone el fin del orden establecido. Esto es simplemente parte de un proceso de cambio social que avanzará por más
que los reaccionarios se opongan.
En todo caso, ¿por qué el temor al cambio?
Recordemos que este mismo argumento fue
utilizado por el mismo sector para impedir que
las mujeres ejerzan derechos como el trabajo o sufragio. Se decía que si la mujer trabajaba y no se dedicaba al hogar, entonces, la
familia se destruiría y la sociedad occidental
llegaría a su fin. Han pasado más de 50 años
desde entonces y seguimos acá. ¿Podemos
darle validez a este tipo de argumentos? Yo
creo que no.
7. Somos iguales, pero yo tengo más derechos que tú
¿Qué tanto se quejan los homosexuales si
se las va a reconocer el derecho a unirse civilmente? Esa es una expresión que muchos
defensores del “orden natural” esgrimen en
diversos medios de comunicación. En mi opinión, esta expresión únicamente disfraza un
pensamiento discriminatorio que pretende
decirnos que “las personas somos iguales
en derechos pero que los homosexuales son
menos iguales que nosotros los heterosexuales”. Y como ello es así, entonces la discriminación se mantiene, pero con un nuevo
esquema: matrimonio para los “iguales” (heterosexuales) y uniones civiles para los “menos iguales” (homosexuales).
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Bueno, esa salida sigue siendo cínica y no
responde a la pregunta antes planteada:
¿Por qué razón los homosexuales no pueden
contraer matrimonio si la finalidad del mismo
es hacer vida en común? ¿Acaso las personas del mismo sexo no tienen el mismo derecho que los heterosexuales a recibir de parte
del Estado un trato igualitario? Lo tienen, por
eso esta limitación viola los valores de igualdad, dignidad y libertad que la Constitución
reconoce.
8. Que se casen pero que no adopten
¿Qué ocurrirá con los menores que son criados por homosexuales? ¿Acaso no terminarán
adoptando la misma orientación sexual que
sus padres adoptivos? Estas son las preguntas que los opositores al matrimonio igualitario
hacen. Sobre este punto, debemos saber que
existen estudios que demuestran que el desarrollo alcanzado por niños criados por parejas
homosexuales es igual al obtenido por quienes lo fueron por parejas heterosexuales, tal
y como ha sido señalado en la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitida en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile.
Del mismo modo, se sabe que la orientación
sexual de las personas no está determinada
por la de sus padres. Si ello fuese así, entonces ¿Cómo explicamos que en una sociedad
heterosexual como la nuestra tengamos que
casi un 10% de esta es homosexual? Muy simple, la orientación sexual de las personas no
se adquiere por imitación. Así como la orientación sexual de los padres no garantiza una paternidad o maternidad responsables.
9. A modo de breve conclusión: ¿Por qué
estamos a favor de la legalización del
matrimonio igualitario en el Perú?
Si nos fijamos con atención, son tres los argumentos que fundamentan la posición de quienes se oponen al matrimonio igualitario: 1) El
moral-religioso; 2) el mayoritario; y 3) el tradicional. Los tres argumentos no pueden servir
de justificación para mantener la prohibición
por tres razones fundamentales: 1) La moral que protege la Constitución es la moral civil y no la de un grupo religioso en particular;
2) la opinión de la mayoría no puede justificar
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P ráctica constitucional
la restricción de derechos a una minoría basada en su orientación sexual; y 3) no se busca acabar con el matrimonio sino permitir que
más personas puedan celebrarlo. Nosotros
estamos de acuerdo con el matrimonio igualitario, pues esta propuesta permite defender la
libertad individual frente a prácticas históricamente excluyentes. Además, allana el camino
hacia la construcción de una sociedad más tolerante, libre e igualitaria.
CONCLUSIÓN GENERAL
Quienes creemos en la libertad e igualdad
como derechos fundamentales del hombre, no
podemos hacer otra cosa que estar de acuerdo con la implementación de ambas propuestas en nuestro país.
Esperemos que el debate se abra y que este
discurra en un clima de tolerancia y respeto
por todos y cada uno de los puntos de vista
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que se expongan. Debemos recordar que el
debate constitucional y político debe centrarse en la reflexión de ideas y planteamientos,
y no en la exposición maliciosa de agravios e
insultos entre los participantes.
Como se dijo en las primeras líneas de esta
breve reflexión: No pretendemos ser los dueños de la verdad en este terreno. Nuestra intención no ha sido otra que la de contribuir al
debate que en el Perú, aunque sea de manera incipiente, se empieza a dar en torno a estos temas que estando vinculados al reconocimiento y ampliación de derechos y libertades,
se encuentran también relacionados a la manera cómo concebimos la democracia, y a qué
valores son los que la inspiran como forma de
gobierno en la cual los hombres y mujeres,
sin distinción de ningún tipo, tienen el derecho
pleno a vivir libremente y a ir en búsqueda de
su propia felicidad.