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Sala I, C/N°° 42.274 “Ocampo, Javier
s/procesamiento”
Juzgado N°5 - Secretaría N°9
Expediente N° 15.331/07
Reg. N° 599
////////////////////////////nos Aires, 7 de junio de 2011.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Corresponde señalar, en primer lugar, que la Cámara
Nacional de Casación Penal ha resuelto casar el decisorio de este Tribunal que
declaró la nulidad del decreto obrante a fs. 86 del principal, por intermedio del
cual el juez de grado había dispuesto las intervenciones telefónicas realizadas en
autos (ver CNCP, Sala I, c/n° 11.920 “Gheggi, Ezequiel Eduardo y otros s/rec. de
casación”, reg. 16.217, rta. 13/7/10).
Desaparecida entonces la causal que motivó la suspensión
dispuesta en el punto I del resolutorio de fs. 105/12, esta Sala se encuentra
habilitada para revisar, en la medida de los agravios de fondo expuestos por las
defensas, el auto resolutorio de fs. 1/12, que materializó la decisión del juez de la
instancia anterior de procesar a los imputados Carolina Alejandra Mansfeld,
Fabián Andrés Felice, Ezequiel Eduardo Gheggi y Clara Vanesa Gramajo
Fernández, por considerarlos prima facie autores penalmente responsables de los
sucesos reprimidos en los arts. 5°, inc. “c” de la ley 23.737 y 204 del CP, ambos
en concurso real.
II. En una intervención anterior, este Tribunal ha efectuado un
relato minucioso de los sucesos que motivaron el inicio de estas actuaciones,
explicando el modo en que se había logrado individualizar a los imputados, los
motivos que habían impulsado la interceptación de líneas telefónicas y,
finalmente, el resultado que habían arrojado tanto los registros domiciliarios
practicados como sus requisas personales (c/n° 42.639, “Gheggi, Ezequiel
Eduardo y otro s/nulidad”, reg. 563, rta. 11/6/09).|
Más allá de ello, a los efectos de lograr una mayor claridad
expositiva en torno a los puntos sometidos a revisión, se vuelve necesario
reproducir aquí el detalle de las sustancias secuestradas a cada uno de los
implicados y el lugar en donde dicha incautación se produjo:
a) Ezequiel Gheggi fue detenido en la puerta de la casa de Carolina Mansfeld
(Olleros 3069, 3 “B” de esta Ciudad) y, luego de ser requisado, se le secuestraron
6 trozos de marihuana que pesaron en total 124,24 grs.
Dentro de su domicilio (Dorrego 3175, San Martín, PBA) se secuestraron 53
pastillas de éxtasis, 1 pastilla de efedrina y 1 frasco con líquido transparente que
resultó ser “Popper”.
b) Carolina Alejandra Mansfeld fue detenida en la puerta de su casa y, luego de
ser requisada, se le secuestraron 7 pastillas de efedrina y un frasco con una
sustancia transparente que resultó ser “Popper”. Dentro de su domicilio se
secuestraron 8,83 grs. de marihuana, 52 pastillas de éxtasis, 36 envoltorios de
ketamina y 3 frascos de “Popper”.
c) Vanesa Gramajo Fernández fue detenida frente a su domicilio (Guevara 683,
piso 3 “11" de esta Ciudad) y, luego de la requisa, se le secuestraron 10 sobres de
ketamina; 1 pastilla de efedrina; 1 cigarrillo y un envoltorio, estos últimos
conteniendo marihuana, con un peso total de 2,09 grs.
Dentro de su domicilio se secuestraron 25,95 grs. de marihuana; Ketamina
líquida; 48 envoltorios de ketamina en polvo; 37 pastillas de éxtasis (MDMA);
elementos de corte (cuchara, hoja de afeitar, discos compactos con restos de
sustancia blanca, papel revista para confeccionar envoltorios) y 3 celulares.
d) Fabián Felice fue detenido en su domicilio (Gutiérrez 185, Villa Martelli) y
del allanamiento practicado se secuestraron 41 cápsulas verdes y rojas (sustancia
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no prohibida por la ley 23.737); 45 rojas y amarillas (ciprohepataína); 15 cápsulas
rosas (ciprohepataína); 96 pastillas de efedrina y un teléfono celular.
Todo esto surge de las actas agregadas a fs. 449/510 del principal y de los estudios
periciales obrantes a fs. 587/92 y 645/50.
III. Con respecto a los cuestionamientos expresados por los
impugnantes, cuadra señalar que ellos han sido detallados pormenorizadamente
por esta Sala en su anterior intervención (reg. 1219, rta. 21/10/08, fs. 105/12,
apartado I), razón por la cual corresponde en esta oportunidad efectuar una
remisión a la mentada descripción, para evitar reiteraciones innecesarias.
IV. a) El Magistrado de la anterior instancia consideró, como
plataforma del reproche, que existían elementos de prueba suficientes como para
sospechar que todos los imputados habían compartido la tenencia de las distintas
sustancias secuestradas en cada uno de los procedimientos policiales, con la
intención de comercializarlas.
En relación con este tópico en particular, el Tribunal estima
suficientes los motivos que han sido consignados en el pronunciamiento como
respaldo de esta afirmación, referidos a la acreditación del vínculo existente entre
los imputados y al poder de disposición real que cada uno de ellos tenía con
respecto al total del material secuestrado.
Es preciso recordar, en este sentido, lo señalado por este
Tribunal en anteriores precedentes con respecto a la tenencia compartida, en punto
a que “(…) se refiere a casos donde dos o mas personas son sorprendidas en la
posesión o en el dominio de hecho; y que el concepto amplio de tenencia permite
la conjunción de dos sujetos sobre un mismo bien, o sobre varios, al modo de una
coposesión del derecho privado, pues no se requiere el constante contacto físico
con la cosa cuya tenencia está vedada” (conf. C. n° 42.828 “Sosa Maylle”, Reg.
N° 220 del 19/3/09 y CNCP., Sala II, “Cucchi”, rta. el 27/12/96, voto del Dr.
Fégoli) (…)” y que “(…) no se precisa un contacto material constante y
permanente, pero se exige que la cosa “quede sujeta a la acción de la voluntad
del poseedor” (Falcone, Roberto y Capparelli, Facundo, “Tráfico de
Estupefacientes y Derecho Penal”, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 173)
“(c/n° 44.303, “García, Oscar s/procesamiento por inf. Ley 23.737”, reg. 1351,
rta. 21/12/10)”.
A partir de tales parámetros exegéticos, se estima que las
pautas valoradas en el auto puesto en crisis resultan lo suficientemente robustas
como para justificar la extensión del reproche penal más allá de los límites
determinados por la relación de disponibilidad primaria acreditada de manera
individual entre los involucrados y los elementos encontrados en sus respectivos
domicilios, o bien con aquéllos hallados por la prevención durante la requisa
personal efectuada sobre cada uno de ellos.
Es que la investigación realizada hasta el momento habilita a
sospechar, cuanto menos en esta etapa procesal, que los causantes tenían
verdadero poder de disposición sobre el total de los elementos hallados. Esta
circunstancia se desprende no sólo de las conversaciones telefónicas interceptadas,
que reflejan de algún modo el señorío de todos los imputados sobre el material y
la existencia de un claro vínculo entre ellos, sino también de la identidad de las
sustancias incautadas a unos y a otros y de la similitud en la forma en que éstas se
hallaban fraccionadas y acondicionadas. A su vez, en el caso puntual de los
imputados Ezequiel Eduardo Gheggi y Carolina Mansfeld, no debe pasarse por
alto que ambos tenían acceso al domicilio de la calle Olleros 3069 de esta Ciudad
(ver, por todo, legajos de escuchas telefónicas correspondientes a los abonados
4709-6027, 4508-9622 y 4554-2128; como así también actuaciones obrantes a fs.
439 y 455/510 del principal).
Por lo demás, los respectivos hallazgos se encuentran
debidamente respaldados por la actuación de los testigos que fueron convocados
al efecto en cada uno de los procedimientos realizados (ver fs. 463/4, 473/4, 480/1
y 492/3 del principal).
Por otro lado, y ya en el plano subjetivo, este Tribunal
considera que los indicios reunidos hasta el momento en la presente investigación
habilitan a inferir que los implicados tenían la intención de comercializar el
material estupefaciente hallado en su poder, tal como lo afirma el Juez de grado en
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el decisorio recurrido.
Sobre el punto, es preciso señalar que si bien la cantidad de
droga secuestrada, como dato cuantitativo, no puede ser considerado excluyente y
revelador de la intención de comercialización por parte del tenedor (CNCP, Sala
IV, causa “Betanzo, Ricardo Gabriel s/recurso de casación”, Reg. 7280.4), lo
cierto es que debe ser ponderada, junto con las circunstancias del caso, como un
parámetro valorativo de suma relevancia al momento de evaluar la ultraintención
que subyació a la tenencia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que: “la cantidad de estupefacientes introducidos es
considerada como un criterio de valoración a los efectos de determinar el destino
de comercialización, cuya ponderación queda reservada a la determinación
judicial de acuerdo a las circunstancias del caso” (CSJN, causa “Martínez
Perea”, del 12/11/1991, LL 1992-B-333).
En esta causa, la cantidad, calidad y diversidad de la droga
secuestrada en los procedimientos, la forma en que ésta se encontraba distribuida,
los elementos de fraccionamiento incautados y las tareas de investigación y
escuchas telefónicas practicadas, constituyen indicios de la existencia de la
ultraintención exigida por el artículo 5, inciso “c” de la ley 23.737 (conf. Causa n°
43.031, “Márquez”, reg. 552, del 10/06/09).
Este Tribunal considera, a partir de tales comprobaciones, que
la prueba de cargo con respecto a este hecho ha sido valorada adecuadamente por
el instructor, y es demostrativa de que el destino de la droga detentada por los
implicados no podía ser otro más que el de su posterior comercialización,
hipótesis que se ha mantenido incólume frente a la crítica defensista.
Por los motivos desarrollados hasta aquí, habrá de
homologarse el temperamento incriminante adoptado por el a quo con respecto a
los acusados por este suceso.
b) Más allá de lo expuesto en el apartado anterior, debe ser
receptada en esta instancia la opinión crítica de las defensas en torno al juicio de
subsunción que condujo al instructor a dictar el procesamiento de sus asistidos en
orden al delito reprimido por el art. 204 del CP.
En primer lugar, viene al caso destacar que, de las modalidades
delictivas previstas en el mentado artículo, la que a priori más se aproximaría al
comportamiento desarrollado por los imputados es aquélla que, al tiempo de los
hechos, describía el art. 204 quater (antes de la modificación introducida por la
ley 26.524 –B.O. 5/11/09-), disposición que castigaba a la persona “(…) que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para
su comercialización”.
En ese sentido, es preciso recordar que entre las sustancias
detentadas por los causantes se halló Ketamina, cuya comercialización debe
efectuarse bajo receta oficial, de acuerdo a lo que surge del informe elaborado por
la SEDRONAR en el marco de estos actuados (ver fs. 217/20 del principal).
Sin embargo, se colige de la propia redacción del tipo penal
que la acción típica consiste en vender, sin contar con la autorización sanitaria
correspondiente, la sustancia medicinal que requiere receta médica para su
comercialización.
En el caso que nos ocupa, no han podido ser comprobados
actos concretos de venta de Ketamina en los términos requeridos por la figura
penal descripta, lo que conduce a considerar atípicas las conductas analizadas, por
no haber traspasado los límites de la mera tenencia (ver, en idéntico sentido,
CNCP, Sala IV, “Camiolo, Adriana Rosa y otros s/recurso de casación”, rta.
07/06/10”).
Como corolario de las consideraciones efectuadas en el
presente resolutorio, puede decirse que la tenencia de las sustancias descriptas en
el apartado II por parte de los acusados, considerada como unidad fáctica, resulta
jurídicamente relevante por imperio de la previsión típica del art. 5°, inc. “c” de la
ley 23737, debiendo descartarse, por las razones esgrimidas anteriormente, la
aplicación de la norma penal del art. 204 quater del CP.
Por los motivos expuestos, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el resolutorio puesto en crisis, en cuanto
dispone el procesamiento de Fabián Andrés Felice por la tenencia con fines de
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comercialización de las sustancias estupefacientes detalladas en el apartado II (art.
5°, inc. “c” de la ley 23.737 y art. 306 del CPPN).
II. CONFIRMAR el resolutorio puesto en crisis, en cuanto
dispone el procesamiento de Carolina Alejandra Mansfeld por la tenencia con
fines de comercialización de las sustancias estupefacientes detalladas en el
apartado II (art. 5°, inc. “c” de la ley 23.737 y art. 306 del CPPN).
III. CONFIRMAR el resolutorio puesto en crisis, en cuanto
dispone el procesamiento de Clara Vanesa Gramajo Fernández por la tenencia
con fines de comercialización de las sustancias estupefacientes detalladas en el
apartado II (art. 5°, inc. “c” de la ley 23.737 y art. 306 del CPPN).
IV. CONFIRMAR el resolutorio puesto en crisis, en cuanto
dispone el procesamiento de Ezequiel Eduardo Gheggi por la tenencia con fines
de comercialización de las sustancias estupefacientes detalladas en el apartado II
(art. 5°, inc. “c” de la ley 23.737 y art. 306 del CPPN).
Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio
Público Fiscal y devuélvase a primera instancia a fin de que se practiquen las
notificaciones de rigor.
Dr. Jorge L. Ballestero
Ante mi: Sebastián N. Casanello
Secretario de Cámara
Dr. Eduardo G. Farah