217-P-12 CAMARA DE LA CUARTA SECCION DEL CENTRO

217-P-12
CAMARA DE LA CUARTA SECCION DEL CENTRO: SANTA TECLA, a las ocho horas
y veinte minutos del día cuatro de Septiembre de dos mil doce.
Vistos en apelación la SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA pronunciada
por el TRIBUNAL DE SENTENCIA de la ciudad y departamento de Chalatenango, a las catorce
horas del día veintiséis de Junio del presente año, en el PROCESO PENAL promovido con la
aplicación de PROCEDIMIENTO COMUN instruido en contra del imputado GERARDO
ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, de […]; procesado por el delito calificado como
“POSESION Y TENENCIA”, tipificado y sancionado en el Artículo 34 Inc. 2º de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PUBLICA.
EN AQUÉLLA SENTENCIA DEFINITIVA SE CONDENA PENALMENTE AL IMPUTADO
JIMENEZ GUEVARA
A TRES AÑOS DE PRISION, LOS CUALES FUERON
REEMPLAZADOS POR TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA; la cual es recurrida por el
Licenciado Wilfredo Flamenco Landaverde como agente auxiliar del Fiscal General de la
República.
El hecho investigado ocurrió aproximadamente a las nueve horas y treinta minutos del día
quince de enero de dos mil doce, en el kilómetro noventa de la carretera que conduce de San
Salvador a la frontera El Poy, Citalá, departamento de Chalatenango.
ADMISION DEL RECURSO
Habiéndose cumplido con las formalidades legales para la interposición del recurso de
apelación, de conformidad a lo dispuesto por los Arts. 400 No. 2, 452, 453, 468, 469, 473 y 475
Pr.Pn., encontrándose en tiempo y forma después de evacuar las prevenciones efectuadas,
ADMÍTASE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Agente Fiscal del caso,
Licenciado Wilfredo Flamenco Landaverde.
PARTES ACREDITADAS AL PROCESO
Han intervenido en la primera instancia, como representantes de la Fiscalía General de la
República, los Licenciados OSCAR BALMORE CERON AYALA y WILFREDO
FLAMENCO LANDAVERDE y RENATO ALEJANDRO LOPEZ CASTRO; como
defensores particulares del procesado MILTON ALEXANDER VILLATORO OSEGUEDA y
MIGUEL UVENCE ARGUETA UMAÑA; todos mayores de edad, abogados y del domicilio
de San Salvador.
En esta instancia no ha intervenido ninguna de las partes acreditadas al proceso.
VISTOS LOS AUTOS; Y,
CONSIDERANDO:
I. RELACIÓN DE LOS HECHOS.
De acuerdo a La relación fáctica que consta en el requerimiento fiscal, los hechos que se
conocen consisten en: II. TEORIA FACTICA DEL HECHO: El día quince de enero del año dos
mil once, a eso de las nueve horas con treinta minutos, en ocasión que los agentes pertenecientes
a la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil cabo HECTOR ARMANDO
AREVALO CORTEZ y JUAN ANTONIO CHICAS, se encontraban en el kilómetro noventa
Carretera de San Salvador a frontera El Poy, municipio de Citalà, Departamento de
Chalatenango, realizando un control vehicular formado por los agentes relacionados, con el
objeto de registrar todo vehiculo automotor que ingresara al territorio Salvadoreño, el Cabo
AREVALO CORTEZ le hizo la señal de alto a un vehículo que ingresaba al territorio nacional,
el cual se dirigía con rumbo a la Palma y al atender el conductor la señal se dan cuenta que posee
placas de la República de Honduras, con número AAK, GUIÒN TRES MIL QUINIENTOS
NOVENTA Y TRES, SIENDO EL VEHÌCULO MARCA Toyota, tipo Turismo, color blanco,
por lo que en base a las facultades establecidas en los artículos diecinueve de la Constitución,
ciento noventa y seis y ciento noventa y siete del Código Procesal Penal y seis literales C y E de
la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el Cabo AREVALO CORTEZ
procedió a comunicarle al conductor que se transportaba en el vehículo, que les mostrara los
documentos del automotor, mostrándole solamente la tarjeta de circulación número VEINTIUNO
VEINTINUEVE VEINTICINCO CERO TRES SETECIENTOS CATORCE, del vehiculo marca
Toyota, Corolla, color blanco placas PDD SEIS MIL CIENTO VEINTITRES, a nombre de
NELSON FORD PONCE, no así la licencia de conducir, y al momento de verificar si coincidan
los números de placas se observa que el número de placa que se plasma en la tarjeta de
circulación no coincidía con el del vehículo, solamente coincidían con una hoja de certificación
de adjudicación de derechos de certificado de operación número veinte cero cuatro treinta y
cuatro ochenta y uno, amparado en el permiso de explotación número veintiuno treinta y uno
cincuenta y seis que el sujeto portaba seguidamente el Cabo le pidió documentos de identidad,
mostrándole su tarjeta de identidad de la República de Honduras número […], a nombre de
GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA pidiéndole a su vez autorización ya que
efectuaría un registro dentro del vehículo sin encontrar ningún objeto ilícito; posteriormente el
agente CHICAS procedió a registrar al señor JIMENEZ GUEVARA, encontrándole en la bolsa
derecha de la chumpa que llevaba puesta UNA PORCION MEDIANA DE SUSTANCIA
SÓLIDA FRAGMENTADA, envuelta en recorte de papel aluminio, seguidamente el agente
CHICAS procede a efectuarle prueba de campo a la porción antes mencionada tomando una
pequeña muestra y le aplica reactivo específico para Cocaína y al entrar en contacto el reactivo
con la sustancia sólida manifestó el agente CHICAS que era POSITIVO CON ORIENTACION
A DROGA COCAINA, embalado y etiquetando como EVIDENCIA NUMERO UNO, la chumpa
de tela colores azul celeste y blanco marca JOMA que vestía el señor JIMENEZ; como
EVIDENCIA UNO PUNTO UNO, la porción mediana de sustancia sólida fragmentada, ya no
encontrándole ningún otro ilícito. Posteriormente el agente CHICAS regresó nuevamente a
requisar el vehiculo embalando la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y DOS LEMPIRAS
en billetes de diferentes denominaciones encontrados en la guantera del vehículo en el que se
conducía el señor JIMENEZ GUEVARA, lo que se embaló como EVIDENCIA DOS y esta a su
vez se embaló en la bolsa de seguridad número GG CERO CUATRO VEINTINUEVE
CUARENTA Y SEIS TREINTA Y SEIS; como EVIDENCIA TRES se embalo y etiquetò una
certificación donde se describe el vehiculo marca TOYOTA, tipo rústico color blanco, placas
hondureñas, AKK G guión tres mil quinientos noventa y tres el cual era conducido por el señor
JIMENEZ y como evidencia CUATRO se embaló un teléfono celular marca Samsung color
negro y gris, conteniendo un chip de la empresa TIGO, el cual se encontraba cerca de la palanca
de velocidades del vehiculo y por la prueba de campo realizada y por las además evidencias
encontradas a las DIEZ HORAS DE ESE MISMO DIA el agente CHICAS le manifestó que
quedaría detenido por el delito de TRAFICO ILICITO, tipificado y sancionado en el artículo 33
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, leyéndole y explicándole sus
derechos según los artículos Doce de la Constitución de la República y ochenta y dos del Código
Procesal Penal. Seguidamente el cabo AREVALO CORTEZ hizo las coordinaciones para
trasladarse a la División antinarcóticos para finalizar el procedimiento, apersonándose con el
técnico DAMIAN HERIBERTO PEREZ PORTILLO; a quien el agente JUAN ANTONIO
CHICAS, le hizo entrega formal de cada una de las evidencias, quien revisó cada uno de los
sellos, recibiendo a través de cadena de custodia, seguidamente elaboró el mismo agente una
nueva hoja de cadena de custodia en la cual entregar ya embalados la tarjeta de circulación del
vehículo marca Toyota Corolla, tipo turismo, blanco, placas de Honduras PDD seis mil ciento
veintitrés a nombre del señor FORD PONCE, NELSON y la llave de encendido junto a un
llavero de metal, quedando dicho vehículo aparcado en el estacionamiento de esa misma
División, al cual se le colocó cinta adhesiva quedando completamente protegido con cinta
adhesiva, quedando completamente protegido con cinta amarilla con el logotipo la División
Antinarcóticos, quedando las evidencias bajo custodia del Técnico en Identificación en Drogas
Damìan Heriberto Pérez Portillos.-“”””.
II. FALLO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Cumplidos que fueron los demás trámites del proceso se pronunció la sentencia definitiva
que ahora se impugna, a las catorce horas del día veintiséis del presente año, mediante la cual, el
Juez interino del Tribunal de Sentencia de esa ciudad, Licenciado Baltazar Beltrán Hernández, y
de forma unipersonal, resolvió, POR TANTO:“”””””1) DECLARASE CULPABLE al señor
GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, como autor directo del delito de POSESION Y
TENENCIA, en perjuicio de la SALUD PUBLICA, por lo que en tal concepto se le impone la
pena de TRES AÑOS DE PRISION; II) REEMPLAZASE al referido procesado LA PENA DE
PRISION POR LA PENA DE CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO
DE UTILIDAD PUBLICA que serán determinadas por el señor Juez de Vigilancia Penitenciaria
y de Ejecución de la Pena competente, habida cuenta del tiempo en que el procesado se encontró
en detención provisional por este delito, desde el día quince de enero de dos mil doce hasta el día
doce de junio de dos mil doce,
en que fue puesto en libertad en esta sede judicial; III)
ABSUELVESE a dicho acusado de responsabilidad civil por este hecho, así como de la pena de
multa que se establece en la ley especial de drogas; IV) No hay condena en costas procesales; V)
Oportunamente DECLARESE EJECUTORIADA la presente sentencia, si no se recurriere de ella
en el término de ley, de conformidad a lo regulado en el art. 147 Pr. Pn., VI) En cuanto a la droga
que le fue decomisada al procesado se ordena su destrucción, siguiendo el trámite establecido en
el Art. 66 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por no ser necesaria
para los fines de la presente causa y porque sobre dicha droga se practicó oportunamente el
análisis correspondiente para determinar su naturaleza y peso, en ese sentido se le requiere al
agente auxiliar del Fiscal General de la República, hacer llegar tal droga a esta sede judicial para
proceder a la destrucción de la misma; respecto a los además objetos incautados al acusado (una
chuma, (sic) teléfono celular, y lempiras),de conformidad a los Arts. 283, 285 inciso final, 287 y
500 inciso segundo, todos del Código Procesal Penal, se ordena la devolución de dichos objetos
por no haberse acreditado que los mismos tuvieran relación con el hecho ilícito que nos ocupa,
sin embargo por no haber sido puestos materialmente a disposición de este Tribunal y habiendo
informado el Juzgado de Primera Instancia de Tejutla, que los mismos se encuentran en poder del
Ministerio Público Fiscal, será en sede fiscal donde se procederá a devolver los mismos al señor
Gerardo Antonio Jiménez Guevara; VII) Una vez se declare firme la presente sentencia, háganse
las comunicaciones de ley al Juzgado Segundo de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la
Pena de San Salvador, de conformidad al art. 43 de la Ley Penitenciaria y al Tribunal Supremo
Electoral, de conformidad al art. 40 del Código Electoral, y oportunamente archívese el
expediente y margínese en el libro de entradas correspondiente. Notifíquese “””””””.
III. FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA APELADA:
El Juez A quo antes mencionado, fundamentó la Sentencia Condenatoria citada, y en
términos generales, bajo el argumento de que la conducta atribuida al procesado Jiménez
Guevara se adecuaba al tipo penal de Posesión y Tenencia, que regula el Art. 34 L.R.A.D.,
específicamente en su inciso segundo, ya que la cantidad de droga incautada al mismo superaba
los dos gramos de peso, y que, dicha conducta no podía adecuarse al delito de Tráfico Ilícito, Art.
33 L.R.A.R.D., tal como lo solicitaba la representación fiscal, por no concurrir ninguno de los
verbos rectores de ése delito; estableciéndose a la vez por parte del Juzgador, que de acuerdo a su
criterio, se había probado fehacientemente, que el indiciado tenía en su poder y específicamente
en la chumpa que vestía en el momento de su detención, la cantidad de cinco punto tres gramos
de cocaína, sustancia ilícita que fue determinada a través de los análisis físico químico efectuado
a la misma, consecuentemente a ello, condenó al indiciado Jiménez Guevara a la pena de TRES
AÑOS DE PRISION, la cual reemplazó, de conformidad a lo establecido en el Art. 74 Pn., a
CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA.
IV. Inconforme con la sentencia definitiva ya relacionada, el Agente Fiscal, Licenciado
Flamenco Landaverde, interpuso el correspondiente recurso de apelación, fundamentando el
mismo en el siguiente punto: “”””””””””””IV. MOTIVO DE APELACION QUE SE INVOCA.
EXPRESION CONCRETA DEL MOTIVO CON SU FUNDAMENTACION.-----ERROR IN
IUDICANDO, por inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el
hecho como TRAFICO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 33 de la Ley Reguladora
de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del artículo 34 inciso 2º. Del
mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador; por falta
de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso en concreto.---- En el Romano IV) de
la sentencia integral en la existencia del delito, parte final el Tribunal sentenciador establece: “En
consecuencia, los hechos acusados por la representación fiscal, se adecua al delito de Posesión y
tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso segundo L.R.A.R.D., siendo por este motivo
procedente modificar la calificación jurídica del tipo penal acusado a este último delito, como se
advirtió en su momento como lo prevé el Art. 385 del Código Procesal Penal”.---- En la sentencia
integral el Tribunal Sentenciador, en el romano III) en forma explícita dejó constancia que los
hechos probados son: “De los hechos analizados se tiene que a las nueve horas con treinta
minutos del día quince de enero del dos mil doce, momentos que el imputado Gerardo Antonio
Jiménez Guevara se conducía en un vehículo a la altura del kilómetro 90 de la carretera que
conduce de San Salvador a El Poy Citalà, Departamento de Chalatenango, fue interceptado dicho
vehículo y al realizarse registro, tanto al vehículo como al conductor se le incautó droga cocaína
base 5.3 gramos, en la bolsa derecha de la chumpa, dinero, la chumpa, certificación donde se
describe el vehiculo, teléfono, quedando detenido por ese hallazgo y se le decomisaron los
objetos relacionados”.---- FUNDAMENTOS DE LA REPRESENTACION FISCAL POR
MOTIVOS POR EL CUAL SE RECURRE.-
Retomando lo sostenido por el Tribunal
Sentenciador, por los hechos acreditados en la sentencia, confirma la pretensión de Fiscalía,
según el principio de congruencia en dictamen de acusación, y cambio de delito a tráfico ilícito
solicitado por la Fiscalía envía incidente en audiencia de vista pública, acreditándose que el
hecho acusado se probo y encaja perfectamente en el verbo rector de transportare, (sic) según el
art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y por ello debería de
calificarse como trafico ilícito, y el error deviene en la calificación jurídica y errónea aplicación
del artículo 34 inciso 2º. De la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dejando
evidente la inobservancia y la violación a la ley sustantiva por la calificación inadecuada por el
tribunal sentenciador.
Los motivos de Apelación que la Representación Fiscal alega en el
presente Recurso están referidos a denunciar el error de fondo, y la errónea aplicación de un
precepto legal, en que incurre el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, en la construcción de la
sentencia definitiva Condenatoria y que ha violentado sensiblemente requisitos básicos al haberse
emitido una sentencia no motivada, que ha provocado errores en la fundamentación de la
sentencia, pues es ilegitima e incompleta al omitir valorara elementos probatorios de valor
decisivo legalmente introducidos al debate.---- Al hacerse un análisis y el espíritu de la norma en
la redacción del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas,
prescribe: “El que sin autorización legal o sea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o
partes de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley,
será sancionado con prisión de uno a tres años de prisión…” ----- “Si la posesión o tenencia fuere
en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será
sancionado con prisión de tres a seis años;….”. Ahora bien la redacción del inciso tercero del
artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas es: “Cualesquiera que
fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las
actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión… . ----- Los hechos debieron adecuarse al Art. 33 del referido cuerpo normativo, es decir como
TRAFICO ILICITO, por los motivos siguientes: EL TRAFICO ILICITO componen el CICLO
ECONOMICO DE LA DROGA; o sea, tanto los actos principales de trafico mediante la
transmisión gratuita u onerosa y los auxiliares o accesorios al tráfico, como lo son la posesión y
Tenencia preordenados a favorecer, promover o facilitar el consumo, por lo que el delito se
consuma con independencia de que se produzca o no un resultado lesivo, por no ser necesario una
víctima visible, tampoco una lesión visible, ni esa relación de causalidad entre acción y resultado,
basta que el hecho o comportamiento realizado por el sujeto activo, este tipificado como punible
por generar ese potencial peligro relevante, dado el carácter abstracto del riesgo que supone para
el bien jurídico protegido (la salud pública); por lo tanto, tratándose de un delito de riesgo, se
perfecciona por la sola realización de cualquiera de las operaciones descritas en el artículo 33 de
la ley Reguladora de las Actividades relativas a las drogas; no siendo necesario para colmar el
juicio de tipicidad pretender que todas las conductas descritas en esa disposición legal se
configuren en la mostrada por el agente activo si no más bien basta con la realización de una sola
de ellas para que el tipo penal se configure perfecto.----Por otro lado tratándose de un peligro
eventual y abstracto, el tráfico real y efectivo se sitúa mas allá del área de su consumación y
tampoco se necesita que se complete con la distribución ni con la obtención del lucro, por lo que
el hecho de que la procesada tenía y ocultaba droga en sus partes intimas, permite presumir como
se dijo anteriormente el DOLO DE TRAFICO, requerido por las conductas descritas por el
legislador en el precitado artículo, lo que constituye actos de TRAFICO ILICITO DE
ESTUPEFACIENTES mediante el verbo TRANSPORTARE DE DROGA, como ha sucedido en
el presente caso con preordenación a la difusión de la misma.----- Luego de dichas
consideraciones se han de establecer de manera precisa y certera la adecuación de los hechos
realizados por el procesado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, al tipo penal
abstracto establecido por el legislador en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, siendo estos: ACCION, en el presente caso tenemos que la acción para
la comisión de hechos delictivos como el presente ha de ser dolosa; comprendiendo el elemento
volitivo y cognoscitivo, siendo que tal circunstancia no es posible establecerla ya que resulta
imposible adentrarnos en la psiquis del procesado, pero resulta viable establécela de otros
elementos externos que rodearon al hecho, como la circunstancia que la droga se haya encontrado
en la esfera del dominio del indiciado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, quien
conducía un vehículo placas Hondureña, además ser de nacionalidad Hondureña, desplazándose
en la carretera que conecta con el Poy, aunque desplazándose con rumbo al municipio de la
Palma, a bordo de un vehículo en marca. TIPICIDAD. La conducta investigada es TIPICA, ya
que la misma se enmarca dentro de los presupuestos del tipo penal de TRAFICO ILICTO,
reuniéndose los elementos objetivos y subjetivos como son: ELEMENTOS OBJETIVOS: 1. EL
QUE. La norma no contempla ninguna referencia especifica en cuanto al sujeto activo el delito,
fijando un término amplio que permite concluir que el autor puede ser cualquier persona que
llene los presupuestos objetivos para ser responsabilizada, es decir que tenga capacidad de
culpabilidad, enmarcándose por lo tanto en dicho concepto la incoada. 2. SIN AUTORIZACION
LEGAL. El tipo penal exige que se carezca de una justificación, autorización o refrenda legal
proveniente de la institución legalmente establecida para dar dicha autorización, es decir El
Consejo Superior de Salud Publica, ya que es el Estado quien tiene el control absoluto sobre el la
(sic) importación, exportación,
almacenamiento, transporte, etc. De este tipo droga (sic)
conforme lo establece el Art. 3 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y
la imputada no tenía autorización para tales efectos por no encontrarse dentro de las entidades a
que se refiere el Art. 8 del Reglamento de Estupefacientes, Psicotrópicos, Precursores, Sustancias
y Productos Químicos y Agregados, máxime si analizamos la profesión u oficio de los mismos
que no se enmarcan dentro de las profesiones vinculadas a la elaboración de los productos a que
hace referencia la ley; en tal sentido existe una remisión de carácter normativo a lo dispuesto en
los Arts. 8 y 13 del Reglamento de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que nos establecen
quienes pueden ser las personas autorizadas, no apareciendo dispuesto autorización a persona
natural alguna. 3. “ADQUIERE, ENAJENARE A CUALQUIER TITULO, IMPORTARE,
EXPORTARE, DEPOSITARE, ALMACENARE, TRANSPORTARE, DISTRIBUYERE,
VENDIERE, EXTENDIERE O realizare cualquier otra actividad de trafico”. La norma penaliza
una pluralidad de actos que conforman verbos rectores, los cuales son alternativos, ya que no
exige el legislador que para que se perfeccione el ilícito penal se requiera la configuración de
todas las conductas descritas, sino que basta con una de ellas para su perfeccionamiento, en ese
sentido la Ley antes referida establece como un hecho delictivo EL TRANSPORTE ilícito de
hojas, florescencias, o productos que produzcan dependencia física o psíquica. En el caso en
concreto se considera
que el comportamiento de la imputada es adecuable a los verbos:
En ese oren, por transporte debemos entender, según la sentencia pronunciada en casación y
proveída a las diez horas del día diez de junio de mil novecientos noventa y seis (Sentencia
CPS00696.96) por la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia,”…la palabra
transporte, según el diccionario de la lengua española, significa acción y efecto de transportar, y
el vocablo transportar los define como llevar una cosa de un lugar o paraje a otro. Una acción de
tal naturaleza, a tenor del texto legal, constituye una actividad destinada a transmitir tales
sustancias a terceros, y por ello se sanciona como delito
de Comercio, Tráfico y
Almacenamiento ilícito…”.- Asimismo, considerando que el verbo rector “transportar” no solo
debe aplicarse cuando se trata de grandes cantidades de droga, pues la cantidad no es lo que
configura el delito, ni mucho menos debe decirse que se configura el transporte cuando se utiliza
medios mecánicos, pues el verbo rector transporte se configure utilizando la propia humanidad
del sujeto activo del delito, tal y como se establece en las sentencias números 234-CAS-2205, 25
CAS -2005 pronunciada por la Honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.----Al
respecto y como muy bien lo explica el autor LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, en las
páginas 55, 56, 57, 58 y 59 de su libro “EL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS, Aspectos
penales y procesales”,editado por Tirant lo Blanch, Valencia España, 1999, “….Por transporte
debemos entender el trasladar los estupefacientes de un lugar a otro. La S.T.S. de 18 de junio de
1984 (RJA 3584), afirmó que “transporte vale tanto como la acción de trasladar la droga tóxica o
estupefaciente de un punto a otro, con ulterior finalidad de transmisión a otro u otros, y puede
hacerse mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción (ferrocarril, automóvil,
embarcación o bicicleta), a lomos de caballerías o vehículos de Tracción animal o, finalmente,
como en el caso enjuiciado, mediante mujeres portadoras, las que disimulando debajo de sus
ropas, llevaban cantidades de hachìs o de otra sustancia estupefaciente”. En realidad, como
explica el autor en la Pàg. 57 de la citada obra, “Es indiferente, asimismo, que el transporte se
realice por cuenta propia o de terceras personas….””.---- En el caso que nos ocupa, se ha
acreditado de manera suficiente que el imputado tenía en su poder droga cocaína; de todo lo cual
se colige lógica y naturalmente que la conducta de la misma se adecua en principio a lo dispuesto
por el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, o constituir
actividades propias de TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES encontrándonos frente a
una participación criminal- no siendo requisito un plan previo, aun que si un propósito en común,
estableciendo un dominio directo sobre el hallazgo de la droga, que es en si el dominio del hecho;
es el acto. Doloso de tener las riendas del acontecimiento típico, es decir la posibilidad conocida
por el agente de dirigir finalmente la configuración del tipo. (Teoría de la Participación,
Guillermo Julio Fierro, Editorial astrea, 2 Edición, Buenos Aires Argentina, Pàg. 1 y 325).---CONDE –PUMPIDO define el transporte como el acto de tráfico, en el sentido de traslado de un
lugar a otro, o acto encaminado al tráfico en el sentido más estricto de tráfico lucrativo, por
consiguiente el transportista está favoreciendo facilitando, con la aproximación de la droga a los
potenciales adquirentes, su utilización y consumo. “Transporte, tanto vale como la acción de
trasladar droga tóxica o estupefacientes de un punto a otro con ulterior finalidad de transmisión a
otro u otros y puede hacerse mediante el uso de cualquier vehiculo o medio de locomociónferrocarril, automóvil, embarcación, bicicleta- a lomos de caballería o vehículos de tracción
animal o mediante mujeres portadoras, las que disimulando de debajo de sus ropas, llevan
cantidades de hachis o de otra sustancia estupefaciente” (Sentencia de 18 de Junio de 1984, EL
DELITO DE TRAFICO ILEGAL DE DROGAS; SOTO NIETO, FRANCISCO, Primera
Edición, Octubre de 1989, Editorial Trivium, Pàg. 69). El transporte se encuadra entre las
actividades encaminadas a la transmisión de la sustancia estupefaciente a terceros, figurando
enumerada en los Convenios internacionales entre aquellos, las partes asumen el compromiso de
atribuirles la calificación delictiva, así el artículo treinta y tres de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, en relación con el artículo 1-M) del Convenio Único de 30 de
Marzo de 1961, al igual que el artículo 1-H) del Convenio de Sustancias Psicotrópicas, hecho de
Viena el 21 de febrero de 1971 en los cuales se define el transporte de drogas tóxicas o
estupefacientes como uno de los actos encaminados a promover, favorecer o facilitar su uso.---“Tenencia y transporte de sustancias tóxicas, estupefacientes o Psicotrópicas, mediante los cuales
se promueve, facilita o favorezca el consumo de tan nocivos productos, son actos auxiliares del
tráfico propiamente dicho, requiriendo para su tipicidad, dos elementos o requisitos, el primero
de ellos, objetivo dinámico, consistente en la posesión de las referidas sustancias, lo que vale a
que estén a disposición del infractor, o en traslación, de ellas, por cualquier medio, y el segundo
subjetivo o psíquico, el cual radica en el propósito de ulterior transmisión a terceros sentencia de
25 y 30 de Enero de 1989, EL DELITO DE TRAFICO ILEGAL DE DROGAS; SOTO NIETO,
FRANCISCO, Primera Edición, Octubre de 1989, Editorial tribium, Pàg. 74)----De lo anterior el
legislador en el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades relativas a las drogas trata de
proteger La Salud Publica, la cual constituye un bien jurídico colectivo y cuya trasgresión aun en
cantidades mínimas constituye un peligro abstracto que afecta a la sociedad, siendo el espíritu de
la ley frenar la drogadicción, siendo un fenómeno que deteriora la salud física y mental de la
población y además constituye un factor criminógenos que atenta contra las bases económicas,
sociales, culturales y políticas de la Sociedad, según lo establece el considerando V del Decreto
número 153 de la Asamblea Legislativa de la relacionada Ley Especial.----Cuarto
“EXISTENCIA
DE
SEMILLAS,
HOJAS,
PLANTAS,
FLORECENCIAS,
O
LAS
SUSTANCIAS O PRODUCTOS QUE SE MENCIONA LA REFERIDA LEY”, este elemento
que describe y prevé el tipo penal, se logra establecer con el dictamen del Análisis Físico
Químico practicado a la droga incautada al indiciado, donde se establece que dicho material
vegetal es COCAINA, clasificadas como ESTIMULANTE y por ende prohibida toda actividad
relacionada con ella, que escape al control Estatal. De conformidad a los Artículos 3 y 33 de la
Ley Reguladora de las Actividades relativas a las Drogas.--- ELEMENTO SUBJETIVOS: dolo.
Comprende el conocimiento de lo ilícito y la voluntad de realizar la conducta descrita en el tipo
penal. En el presente caso se infiere que existe dolo por parte del procesado GERARDO
ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, ya que de las formas en que fueron ejecutados los hechos se
desprende que la misma tenia conocimiento de la existencia de la droga.-----ANTIJURICIDAD.
La conducta analizada es ANTIJURIDICA puesto que la misma es contraria a lo preceptuado en
nuestro ordenamiento jurídico, valga decir, en el Código Penal, y hasta la fecha no se ha
demostrado que la conducta de la persona procesada esté avalada por alguna de las causas de
justificación, es decir, por una causa de exclusión de la antijuricidad que convierta el hecho en un
hecho licito y aprobado por el ordenamiento jurídico.-----.CULPABILIDAD. También es
CULPABLE la conducta analizada ya que se considera que los actos ejecutados por el procesado
GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, fueron llevados a cabo con pleno conocimiento
de lo ilícito, lo cual se infiere al valorar que la misma es mayor de edad, capaz física y
mentalmente y cuenta con la suficiente madurez y discernimiento para distinguir lo justo de lo
injusto, por lo que puede afirmarse que la misma es responsable de sus actos, lo cual es
denominado por Francisco Muñoz Conde, como capacidad de Culpabilidad, bastando únicamente
por lo tanto, que el imputado distinga entre lo prohibido y lo no prohibido por la ley, y no
encontrándose bajo ninguna de las causas de inimputabilidad, pudo actuar de un modo distinto, es
decir, absteniéndose de trasladar la droga decomisada.--- PUNIBILIDAD. Por último, dicha
conducta es PUNIBLE puesto que su realización está conminada con una pena de prisión, no
existiendo ninguna excluyente de responsabilidad penal a favor del imputado.----Cabe señalar
además que el delito de Tráfico Ilícito se consuma con cualesquiera de las conductas
especificadas en el precepto respectivo, sin necesidad de producción de resultados lesivos y
concretos; sin que sea necesaria la transmisión de la droga, para lograr la plena consumación; es a
lo que en doctrina se le denomina delitos de resultado cortado, en los que basa una conducta de
comercio o tráfico potencial, respecto a la conducta se sitúa más allá de la consumación, en los
delitos contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en su
mayoría son de consumación anticipada.----Debemos entender entonces, que para considerar
consumado este delito, se tiene que la mera disponibilidad real de la droga o mejor dicho con la
sola voluntad de los agentes autores de la infracción penal reconocerle dominio funcional sobre la
misma, ésta puede aparecer de diversas formas ya sea por la detención, coposesión, directa o a
distancia de la droga; o la realización de cualquiera de las actividades que señala la disposición
legal.----- Considera la representación fiscal que la conducta cometida por el señor GERARDO
ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, es como autor directo de conformidad al artículo 33 del
Código Penal, y por lo cual debe adecuarse al Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas y no al Art. 34 inciso segundo de la misma ley especial, como lo
manifiestan en la sentencia en comento, ya que el imputado transportaban droga cocaína
utilizando un vehículo que circulaba con motor encendido y se desplazaba sobre la carretera
litoral kilómetro noventa altura entre el Poy y la Palma, cuando una comisión de policías entre
ellos HECTOR ARMANDO CORTEZ y JUAN ANTONIO CHICAS, quienes en su testimonios
aportaron como ocurrieron los que tenían el control vehicular acompañado de otros policías,
cuando intervinieron el automotor con placas Hondureñas P-AAK3593, color blanco, conducido
por el imputado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, quien fue identificado con su
cédula Hondureña y documentos de tránsito y el agente de autoridad JUAN ANTONIO CHICAS,
vio que le éste (sic) conducto mostraba una actitud de nerviosismo y al requisarlo encontrándole
en la bolsa derecha de la chumpa de color celeste, azul oscuro y blanco, marca Joma, una porción
de sustancia sólida envuelta en papel aluminio que la (sic) realizarle la prueba de campo generó
resultado positivo a cocaína, confirmado mediante el peritaje análisis físico químico de fecha
dieciséis de enero del dos mil doce, practicado por el técnico RAUL CARTAGENA MENDOZA,
que acreditó que la porción de sustancia sólida incautada al imputado es cocaína, con un peso
neto de cinco punto tres gramos con un valor económico de ciento treinta y tres punto
veinticuatro de dólar; y corroborado por el dictamen pericial de fecha diecinueve de marzo del
dos mil doce practicado por el perito ALVARO WILLIAN MORAN MORAN, acreditando que
es droga cocaína base libre cuatro punto novecientos sesenta y siete.----Que el Tribunal
sentenciador califico como Posesión y Tenencia simple según el artículo 34 inciso 2º. De la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, e impuso una condena de tres años de
prisión y reemplazó de la misma por trabajo de utilidad pública, aún habérsele hecho énfasis que
el indiciado Gerardo Antonio Jimenez Guevara, es de nacionalidad y residencia Hondureña, no
obstante no haber ninguna garantía de un domicilio en el país Salvadoreño, ni condiciones
objetivas como sujetivas que cumpliera con el trabajo de utilidad pública, lo que se traduciría en
una sentencia condenatoria con reemplazo de trabajo de utilidad pública sin ninguna eficacia, ni
garantía de hacer cumplir lo sentenciado.-----El elenco probatorio, se estableció que el indiciado
se le incautó droga cocaína considerada dura, según la valoración de la sana critica el Juzgador
Sentenciador tuvo haber retomado que el señor Gerardo Antonio Jiménez Guevara, ingresó al
país con una (sic) vehículo placas Hondureña, circulaba de la frontera del Poy con rumbo a la
Palma, evidenciándose una ruta trazada sin necesidad que la droga llegase a su destino final,
además el imputado no tiene negocios, ni actividades ordinarios cotidianas en la zona de la
Palma, más aún el valor económico de la droga incautada que supera los ciento treinta y tres
dólares con veinticuatro centavos, conducía un vehículo automotor, placas Hondureñas, se le
incautó la droga en una esfera corporal inmediata, en una (sic) chumpa, sin embargo el Tribunal
Sentenciador inobservó siéndole indiferente todos estos elementos, y optó por calificar
erróneamente el hecho aplicando el Art. 34 inciso segundo de la Ley Reguladora de las
actividades Relativas a las Drogas, al alegarse que solo se probó una posesión de droga, pues de
tales hechos se desprende que la posesión de la droga por parte del imputado, era con el fin de
realizarla tráfico ilícito, mediante el verbo rector de transportare que se encuentra regulado en el
inciso 1º. Del artículo 33 de la Ley Reguladora (sic) de las Actividades Relativas a las Drogas, en
virtud que el imputado conducía, un vehiculo placas Hondureña, y él es de nacionalidad
Hondureña, y el tipo penal de tráfico ilícito, no contempla que la cantidad sea determinante para
acreditarse el tipo penal establece el que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier
título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare,
vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas,
florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en la Ley Reguladora de las
actividades Relativas a las Drogas, será sancionado con prisión de diez a quince años de prisión
(sic). Además en el juicio no ha quedado demostrada la calidad de consumidor de parte de la
persona que tiene calidad de sujeto activo y por el valor económico de la droga decomisada y la
forma en que se poseía no queda duda que era destinada a transferirla a terceros. El destino a
terceros de sustancias como la cocaína es lo que determina un peligro a la salud. En ese sentido
se ha establecido con certeza que existió una participación por parte del imputado Gerardo
Antonio Jiménez Guevara, en el delito de Tráfico Ilícito, pero lo que ha existido es un análisis
aislado de los medios de prueba, descalificando la sentencia de mérito, pues resulta evidente que
el Tribunal Sentenciador ha emitido un fallo ilegitimo, pues ha omitido arbitrariamente la
consideración de prueba decisiva legalmente producida en la vista pública considerando que el
testimonio de los testigos no han sido valorado correctamente, sino por el contrario se ha
valorado en forma aislada, pues si se hubiesen valorado en forma integra tal como dice la
sentencia, se hubiese cambiado el sentido al fallo en cuanto a la modificación del delito, ya que
hubiesen valorado con cada uno de los testimonios, con los cuales se acreditó con certeza que el
imputado en mención se transportaba en un vehículo que le fue encontrada en su poder drogar al
momento de registrarle la cumpa (sic) que tenía, en su esfera de dominio, encontrándose una
porción mediana de sustancia sólida que resultare ser droga cocaína, la cual iba oculta en la citada
chumpa configurándose la parte cognoscitiva del indiciado. ----Por consiguiente lo apegado a la
ley y de acuerdo a la prueba desfilada y hechos acreditados, era califica dicho comportamiento
acción como TRAFICO ILICITO, según el verbo rector de TRANSPORTE regulado en el
articulo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por no encajar bajo
ninguna perspectiva en una posesión y tenencia simple, y si hubiera existido una correcta
fundamentación probatoria descriptiva, fàctica, analítica e intelectiva se hubiese adecuado el tipo
penal adecuado el presupuesto de hecho al normativo y consecuentemente una interpretación en
su alcance y significado de la norma 33 LRARD., aplicándose correctamente de la ley, el
resultado hubiera sido diferente lo que se hubiere traducido en respeto a la legalidad, se hubiera
realizado calificándolo definitivamente el hecho como TRAFICO ILICITO, imponiendo una
pena de diez a quince años de prisión.-----Desde esa perspectiva de la valoración de la prueba,
valoración jurídica y calificación del delito que hace el Tribunal A QUO, implica una evidente
inobservancia y violación a la voluntad del legislador en el artículo 33 de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas, que correspondía aplicar al caso concreto acreditado.----SOLUCION QUE SE PRETENDE: Que se respete la ley, se realice una calificación jurídica
correcta de los hechos atribuidos al indiciado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA,
porque encaja perfectamente en el delito TRAFICO ILICITO, y la solución sería que se analice
el significado real y alcance del artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas, se califique definitivamente como TRAFICO ILICITO, y se imponga una pena de
diez a quince años de prisión, retomando la pena en concreto y la pena en abstracto regulada por
el legislador.----PRETENSION. Al (sic) Honorable Cámara Cuarta de la Sección del Centro de
Santa Tecla, RESUELVA DIRECTAMENTE calificando el hecho como TRAFICO ILICITO,
de conformidad del artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas,
en perjuicio de la Salud Pública, e imponga una pena de diez a quince años de prisión al
imputado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA.----OFRECIMIENTO DE PRUEBA
EN RELACION AL MOTIVO DE FORMA:-----Conforme al Art. 472 del Código Procesal
Penal, para demostrar el defecto del procedimiento que se han desarrollado en los motivos de
forma en el presente recurso de apelación, considero oportuno ofrecer los siguientes medios de
prueba: La sentencia definitiva condenatoria pronunciada por el señor Juez del Tribunal de
Sentencia de Chalatenango. SOLICITUD DE LA FISCALIA. Por todo lo antes manifestado, con
respeto SOLICITO: al honorable Juez de Sentencia de Chalatenango: 1) Recibir y tener por
interpuesto, el presente RECURSO DE APELACION de la sentencia Definitiva notificada
mediante su lectura integral el día veintiséis de junio del dos mil doce, en la cual se declara
culpable al imputado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, por el delito de
POSESION Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso segundo de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.---- 2) Proceda de conformidad al Art. 471
CPP, el emplazamiento de ley, y vencido el término eleve las actuaciones a la CAMARA DE LO
PENAL RESPECTIVA, para que se le dé trámite al recurso interpuesto. 3) Remitir a la Cámara
de lo Penal respectiva las actuaciones y la sentencia definitiva condenatoria, por ser la prueba que
se ofrece para demostrar los motivos de forma invocados en el presente recurso.---A LA
HONORABLE CAMARA CUARTA DE LA SECCION DEL CENTRO: 1) Recibidas las
actuaciones, de conformidad al Art. 473 del Código Procesal Penal, se declare ADMITIDO el
recurso interpuesto. 2) Se tenga por ofertado de mi parte, de la sentencia definitiva condenatoria,
con la finalidad de discutir y probar los vicios de la sentencia denunciados. 3) y una vez analizada
su procedencia y decrete la procedencia del recurso de apelación la resolución impugnada ya
antes relacionada, por el motivo de fondo, en consecuencia resuelva directamente, modificando el
delito de POSESION Y TENENCIA, y calificándolo definitivamente el hecho atribuido a
GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, como TRAFICO ILICITO, según lo previsto en
el articulo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y se imponga una
pena de diez a quince años de prisión.””””””””.
A la vez, el referido profesional evacuó la prevención efectuada por parte de este Tribunal
de la siguiente manera: “””””””En relación al recurso de apelación interpuesto de la sentencia
definitiva condenatoria emitida por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, en el proceso en
contra del indiciado GERRADO (SIC) ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, por el delito de
POSESION Y TENENCIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, en auto emitido por esa
Honorable Cámara, de las catorce horas con veinte minutos del día treinta de julio del dos mil
doce, y notificado a eso de las once horas con cuarenta y tres minutos del treinta y uno de julio
del presente año, en el cual previene al suscrito Fiscal, que en el término de tres días hábiles
aclare lo consignado en las líneas tres y cuatro de fs. (sic) frente consistente en “… por lo que el
hecho de que la procesada tenia y ocultaba droga en sus parte íntimas, permite presumir el dolo
del tráfico” (sic), así como también, lo mencionado en la línea 9 del numeral tres, del mismo folio
vuelto donde se transcribió “En el caso en concreto se considera que el comportamiento de la
imputada es adecuable a los verbos…” (sic); ello, debido a que dicho contenido, resulta
incongruente al demás texto del recurso interpuesto, pues se refiere circunstancias y sujeto activo
distinto al hecho que se conoce.--- En virtud de lo anterior, con el debido respeto, aclaro que en
las líneas que se mencionan, por error involuntario se plasmó incorrectamente, lo expuesto en las
líneas tres y cuatro de fs. (sic) frente, lo que se pretendía dejar explicito era por lo que el hecho
de que el procesado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, tenía y llevaba ocultaba
droga en la chumpa que portaba, permite presumir el dolo del tráfico; así como también, lo
mencionado en la línea 9 del numeral tres, del mismo folio vuelto donde se pretendía transcribir
en el caso en concreto se considera que el comportamiento del imputado GERARDO ANTONIO
JIMENEZ GUEVARA, es adecuable a los verbos de transportare. En ese sentido me permito
mencionar que el sujeto activo por el cual se recurre, es el indiciado Gerardo Antonio Jiménez
Guevara, y las circunstancias es que el día quince de enero del año dos mil once, a eso de las
nueve horas con treinta minutos, en ocasión que agentes de autoridad, se encontraban en el
kilómetro noventa Carretera de San Salvador a frontera El Poy, municipio de Citalà,
Departamento de Chalatenango, realizando un control vehicular, le hicieron la señal de alto a un
vehículo placas Hondureña número AAK guión tres mil quinientos noventa y tres, que se dirigía
con rumbo a la Palma y el conductor GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, atendió la
señal, a quien le solicitaron los documentos de tránsito, quien solamente les mostró la tarjeta de
circulación, no así la licencia de conducir, y
al registrar al señor JIMENEZ GUEVARA,
encontrándole en la bolsa derecha de la chumpa que llevaba puesta UNA PORCION MEDIANA
DE SUSTANCIA SÓLIDA FRAGMENTADA, envuelta en recorte de papel aluminio, luego de
la prueba de campo realizada a la porción antes mencionada que resultó POSITIVO CON
ORIENTACION A DROGA COCAINA; y que fuere confirmada en las dos experticias que se le
practicó.---- En virtud de lo anterior con el debido respeto, me permito solicitarle se tenga por
aclarado el error cometido involuntariamente y tenga por evacuada la prevención, para ello le
PIDO: Admita el recurso de apelación y se pronuncie por el motivo de fondo invocado, por el
cambio de delito y se califique el comportamiento realizado por GERARDO ANTONIO
JIMENEZ GUEVARA, como delito de tráfico ilícito, se imponga una pena de diez a quince años
de prisión.”””””””””
V. Ante el recurso interpuesto, se emplazó a la Defensa técnica, quienes no hicieron uso
del traslado conferido a los mismos; por lo que fueron remitidos los autos a ésta Cámara, para el
pronunciamiento que a derecho correspondía.
VI. Ahora bien, previo a pronunciarse esta Cámara del agravio expuesto en el recurso de
Apelación, es preciso acotar:
a) Que de acuerdo al acta de captura, se ha establecido que al imputado Jiménez Guevara
se le retuvo en un control vehicular, a la altura del kilómetro noventa de la carretera que conduce
de San Salvador a Honduras, haciéndose mención por parte de los agentes captores, Héctor
Armando Arévalo Cortez y Juan Antonio Chicas, que le hicieron la señal de alto al vehículo que
era conducido por el imputado, porque observaron que éste ingresaba al territorio nacional y que
se dirigía rumbo a La Palma, Chalatenango, y que al momento de requisarlo, se le encontró en la
bolsa derecha de la chumpa que vestía, una porción mediana de sustancia sólida fragmentada,
envuelta en un recorte de papel aluminio, la cual al efectuarle la prueba de campo
correspondiente, dio un resultado positivo a cocaína, y un peso de cinco punto dos gramos, según
prueba o análisis de fs. 40, ante lo cual, se procedió a embalar la evidencia, y a detener al
imputado antes relacionado, por el delito de Tráfico Ilícito, Art.33 L.R.A.R.D..
b) Posteriormente, al efectuarle el análisis físico químico a la sustancia incautada, por
parte del Laboratorio de la División de la Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional
Civil, se concluyó, que la sustancia encontrada en poder del indiciado era droga Cocaína base, y
que el peso recibido previo al análisis efectuado fue de cuatro punto noventa y seis gramos,
resultado que se incorpora a fs. 99 del expediente.
c) Asimismo, con las declaraciones de los agentes captores de la Policía Nacional Civil
Héctor Armando Arévalo Cortez y Juan Antonio Chicas, en su calidad de testigos de cargo, se
aclaró en la Vista Pública, que los mismos se encontraban en el kilómetro noventa de la carretera
que de San Salvador conduce a la Frontera El Poy, (lugar de la detención) a tres o cinco
kilómetros aproximadamente de la frontera antes mencionada, cuando procedieron a hacerle la
señal de alto al vehículo en el cual se conducía el ahora procesado, siendo unánimes y contestes
en expresar que le encontraron al indiciado en la bolsa derecha de la chumpa que éste vestía, la
droga antes relacionada; mencionando el agente Juan Antonio Chicas, que al imputado ya lo
había visto con anterioridad “taxiando” (sic) en el lugar, y sin expresar ninguno de ellos, que
vieron ingresar el automotor al país, como lo habían mencionado en el acta de captura antes
relacionada.
VII. Ahora bien, analizada la prueba que antecede, cabe mencionar, respecto al agravio
del recurrente, y que es específicamente la Calificación definitiva del delito, elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal, lo siguiente:
1. En la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, se establece en el Art. 1 Lit. m), que “Por “tráfico
ilícito” se entienden los delitos enunciados en los párrafos 1 y 2 del artículo 3 de la presente
Convención” (sic); especificándose en dicha disposición, en el Art. 3 Lit. a) No. i, que deberá
entenderse como tráfico ilícito entre otras conductas, “La producción, la fabricación, la
extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en
cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación
o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica en contra de lo dispuesto en
la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de
1971” (Sic); por lo que, de acuerdo a esta disposición, aquélla persona que de acuerdo a su
conducta realice cualquiera de los verbos rectores antes citados, será sancionada con la pena que
el Estado suscriptor o parte establezca.
2. Ahora bien, y para el caso en concreto que se estudia, es preciso mencionar, que si bien
es cierto el recurrente sostiene que el imputado se conducía en un vehículo de motor al momento
de ser detenido, y que éste “transportaba” la droga a un lugar determinado, no se ha podido
establecer o acreditar fehacientemente con la prueba recabada, de que el imputado efectuara la
conducta de “transporte” como lo establece el artículo de la Convención arriba enunciado, y al
que hace alusión el delito de “Tráfico Ilícito” en el Art. 33 de la L.R.A.R.D., pues debe de
tomarse en cuenta, que el transporte al que se refiere dicha disposición, a fin de considerarlo
“Tráfico Ilícito”, debe ser con el objeto de comercializar la misma; en ese sentido, y habiéndose
establecido anteriormente, como ya se dijo, que al procesado Jiménez Guevara, se le encontró en
la bolsa derecha de su chumpa la droga antes enunciada, es decir que dicha sustancia estaba bajo
su esfera de dominio o posesión, y desconociéndose si ésta se comercializaría o no
posteriormente, a efecto de cumplir con la finalidad comercial a la que aduce la Convención
citada, es que, no puede tipificarse la conducta del indiciado en la de “Transportar” regulado en
el delito de Tráfico Ilícito, pues el sólo conducir la droga o portarla en las vestimentas no puede
conllevar a la conducta delictiva antes enunciada, ya que es preciso que se verifique que el
transporte es con fines comerciales, o que dicho procesado ha realizado actividades comerciales
con sustancias ilícitas, y siendo que esta circunstancia no se ha establecido a través de los medios
probatorios incorporados al proceso, y a la vez, de en el presente proceso penal, debido a la
cantidad de droga incautada, la cual perfectamente puede ser objeto de comercialización o para
autoconsumo, es que no puede accederse a lo solicitado por el recurrente, respecto al cambio de
calificación solicitado.
3. En ese sentido, esta Cámara considera, que lo que se ha podido probar fehacientemente,
es el hecho de que el imputado poseía en la bolsa derecha de la chumpa que vestía, la cantidad de
cinco punto tres gramos de Cocaína, hecho que se califica como “POSESION Y TENENCIA”,
de conformidad al Art. 34 Inc. 2 de la L.R.A.R.D., ya que el mismo, tenía bajo su esfera de
dominio la sustancia ilícita mencionada, la cual, superaba los dos gramos de peso, no
acreditándose así, alguna de las conductas establecidas por el legislador en el Art. 33 de la
L.R.A.R.D., que consisten en “ adquirir, enajenar a cualquier título importante, exportar,
depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expendir, o realizar cualquier
conducta de tráfico…”; verbos rectores que a través de lo regulado en el Convenio de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, debe de
tener una connotación comercial; debiéndose tomar en cuenta también, y aclarar, que no puede
considerarse que la sola posesión de dicha sustancia en las circunstancias en que ha sido detenido
el imputado, puede calificarse como Tráfico Ilícito, ello, debido a que la misma Convención
citada establece en el No. iii) del mismo artículo 3, que se entenderá por Tráfico Ilícito: “La
posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con el objeto de
realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i)” (sic); en ese
sentido, verificándose que en el presente proceso penal, no ha sido posible acreditar que el
indiciado efectivamente tenía dicha sustancia para comercializarla, es que, a todas luces resulta
evidente, que la conducta efectuada por el mismo, no es constitutiva del tipo penal de “Tráfico
Ilícito”, sino, que constituye o tipifica, el delito de “Posesión y Tenencia” ante mencionado, y de
acuerdo a la lógica y experiencia común, se considera que la cantidad de droga incautada no era
para comercializar, expandir, enajenar, o realizar cualquier acto de comercio con ésta; en ese
sentido, y en base a lo antes expuesto, es que esta Cámara califica definitivamente el delito
como “Posesión y Tenencia”, Art. 34 Inc. 2 L.R.A.R.D..
VIII. En virtud de lo anterior se concluye, que analizados los elementos de prueba
incorporados al proceso, valorados de conformidad a las normas de la Sana Crítica, el cual es un
sistema racional de deducciones, basado en la lógica, experiencia, psicología y el sano
entendimiento, esta Cámara determina que en el presente caso se ha logrado probar plenamente,
la existencia del delito calificado definitivamente como “TENENCIA Y POSESION” en
perjuicio de LA SALUD PUBLICA, así como también la participación delincuencial del
procesado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA, como autor directo del mismo, de
conformidad al Art. 33 Pn., destruyéndose la presunción de inocencia establecida a favor del
encausado, considerándose entonces RESPONSABLE Y CULPABLE del hecho que se le acusa;
y en ese sentido, corresponde conforme a derecho, CONFIRMAR en todas y cada una de sus
partes la sentencia recurrida.
Siendo preciso mencionar también en este apartado, y respecto al reemplazo de la pena
efectuada por el Juez A quo, y de la cual la representación fiscal ha manifestado su
inconformidad, porque no se sabe si el procesado cumplirá o no con la misma, debido a su
nacionalidad Hondureña; que todo juzgador previo a aplicar lo regulado en el Art. 74 Pn., debe
verificar si es posible mínimamente de que el procesado podrá ser vigilado por el tribunal
competente, para el cumplimiento de la pena reemplazada impuesta, en este caso, el “Trabajo de
utilidad pública”, circunstancia que es totalmente distinta, al hecho de que el funcionario debe
prever a futuro que dicho procesado cumpla o no la pena, pues no es un hecho cierto ni seguro, y
no está dentro de sus facultades el “adivinar” si es factible o no el cumplimiento de ésta; y en ese
sentido, no obstante que el indiciado Jiménez Guevara sea Hondureño, cabe mencionar, que éste
estableció un domicilio o residencia en el territorio nacional, el cual se ubica en casa sin número,
tienda de María Lourdes Guevara, frente a pupusería del Barrio El Poy, Citalá, Chalatenango,
lugar al cual puede hacérsele llegar las notificaciones de ley y citarse por parte del Juzgado
competente, a efecto de verificar que cumpla con la pena impuesta; en ese orden de ideas, es que
este Tribunal considera que el reemplazo de la pena aplicado se encuentra conforme a derecho, y
de ahí, la confirmación de la Sentencia antes citada.
POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
legales citadas y Arts.473 y 475 Pr.Pn., ESTA CAMARA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA DE EL SALVADOR, FALLA: a)CONFIRMASE la Sentencia Condenatoria
en todas y cada una de sus partes, pronunciada por el Juez interino Beltrán Hernández, del
Tribunal de Sentencia de Chalatenango, a las catorce horas del día veintiséis de junio del presente
año, en contra del indiciado GERARDO ANTONIO JIMENEZ GUEVARA quien según consta
en autos, es de […]; a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISION por el delito calificado
definitivamente como “POSESION Y TENENCIA”, tipificado y sancionado en el Artículo 34
Inc. 2 L.R.A.R.D., en perjuicio de LA SALUD PUBLICA; b) Confirmase el REEMPLAZO de
la pena de prisión impuesta, por la pena de CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE
TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA, las cuales serán determinadas por el Juez competente en
la materia; c) CONFIRMASE la absolución de la Responsabilidad Civil, así como de la multa
que establece la ley especial de la materia; d) ABSUELVASE al imputado del pago de costas
procesales, de conformidad al principio constitucional de la gratuidad de la administración de
justicia; e) Con certificación de ley, vuelva al Juzgado de origen, el expediente principal, para los
efectos legales consiguientes. NOTIFIQUESE.
PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.