Poder Judicial de la Nación

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SALA
II
-
CAUSA
N°°
28.597,
“MUSUMECI, Timar s/procesamiento”.
Juzg. Fed. N°° 12 - Secret. N°° 23.
Expte. N°° 19.367/2001/6.
Reg. n° 31.208
/////////////////nos Aires,
26 de marzo de 2010.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los doctores Horacio Cattani y Martín Irurzun dijeron:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del
Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fojas 30, por el doctor
Carlos Daniel Froment, defensor de Guillermo Osvaldo Rodríguez; a fojas 31/39, por
los doctores Carlos Brady Alet y Guillermo Brady, como asistentes técnicos de Diego
Raúl Jesús María Ortiz; a fojas 40/50 por los doctores Mauricio Lionel Castro, Jorge
Héctor Daru y Germán Gabriel Zinghini, en su condición de letrados patrocinadores de
Juan Domingo Argañaras, Héctor Danilo Blasón, Juan Carlos Cuello, Eduardo Emilio
De Juana, Luis Carlos Garín, José Antonio Genaro Viana, Luis Esteban Horvath, Pedro
Pascual Lazo, Edgardo Humberto Lopardo, Raúl Edgardo Madrid, Alfredo Oscar
Martínez, Timar Musumeci, Miguel Horacio Natarelli, Osvaldo Lorenzo Nieto, René
Justo Prados, Emilio Jorge Sacchitella, Luis Maximiliano Sosa, Ramón Virgilio Torres,
David Desiderio Vargas, Jorge Alberto Vázquez, Julio Joaquín Yebrin y Mario Sabino
Zurlo; y a fojas 56/57 por la defensa oficial a cargo de la doctora Perla Martínez de
Buck, en representación de Luis Alberto Reales; todos contra la resolución glosada en
fotocopias a fojas 1/26, por cuanto en ella se decidió procesarlos en orden al delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública en calidad de
coautores; habilitando también esta instancia, los recurrentes, en orden al embargo
dispuesto sobre sus bienes, con excepción del Dr. Froment.
II- En la oportunidad prevista en el artículo 454 del libro adjetivo,
la asistencia letrada de Diego Ortiz hizo uso del derecho de informar oralmente,
mientras que los doctores Perla Martínez de Buck, Carlos Daniel Froment, y Mauricio
Lionel Castro, Jorge Héctor Daru y Germán Gabriel Zinghini lo llevaron a cabo por
escrito (ver fojas 89, 94/96, 97/102, 106/140, respectivamente).
III- Con relación a las nulidades planteadas por los doctores Castro
Daru y Zinghini, en torno a la alegada falta de descripción del rol que le competía a
cada uno de los imputados en los hechos y de fundamentación respecto de la coautoría
que se les atribuye a sus asistidos, habrá de señalarse que tales extremos han sido
tratados en los Considerandos “I” y “VII” de la pieza puesta en crisis, más allá del
acierto de tal adecuación jurídica de las imputaciones, circunstancia ésta que será
materia de revisión por vía de apelación.
Por idéntico camino recursivo será evaluada la crítica a la
subsunción legal de sus conductas en la figura de negociaciones incompatibles con el
ejercicio de la función pública en miras del beneficio de un tercero –texto según Ley
25.188-.
IV- Cabe recordar que esta investigación apunta a desentrañar si
funcionarios públicos actuaron movidos por un interés ajeno al de la Administración
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Pública (artículo 265 del Código Penal), durante sus intervenciones en diversas
contrataciones directas que hizo Gendarmería Nacional.
En particular este pronunciamiento abarca las que involucran:
1) a Naval Motors S.A., para la adquisición de una embarcación
marca Faster, modelo 1070, a través de la operación N° 38/97, por un importe de U$S
192.000;
2) a Torello Hnos S.A., para la adquisición de tela de gabardina y
de prendas de vestir, mediante las operaciones N° 5/98, 10/98 y 41/97 (en total $
1.348.000);
V- Es que en anterior intervención de esta Sala –al revocar el
sobreseimiento en el caso-, se planteo la necesidad de profundizar en punto a diversos
interrogantes. Como idea central, se destacó que independientemente de que se
encontrare o no justificada la celebración de los contratos y de que el desenlace de las
gestiones -a través de las cuales los imputados los instrumentaron-, pudiere no haber
resultado económicamente perjudicial para el Estado Nacional, lo que, en principio,
cabe aquí en realidad develar es cuál fue la posición que asumieron los funcionarios
intervinientes al momento de la selección de sus cocontratantes; es decir, discernir si le
es atribuible un interés en la negociación que impediría catalogar sus conductas como
insospechables de parcialidad, o, dicho en otros términos, si obraron teniendo en miras
un beneficio -patrimonial o de otra índole- propio o de un tercero (ver Edgardo Alberto
Donna, “Derecho Penal”, Parte Especial, T° III, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág.
317).
En este marco, la evaluación de lo actuado conlleva a que los
temperamentos adoptados por el Sr. Juez a quo deben ser confirmados, casi en su
totalidad.
Ello así, pues la acreditada instrumentación de un método de
compra que permitió a los funcionarios actuantes en las contrataciones, beneficiar con
contraprestaciones pecuniarias a quienes finalmente resultaron adjudicados -cuando
debían adoptarse mecanismos que podrían haber generado un desenlace diverso al
efectivamente sucedido (es decir, licitación pública en lugar de la CD N° 5/98 y
licitación privada en lugar de las CD N° 38/97, 41/97 y 10/98; o aún de hacerse por
contratación directa, debió hacerse bajo algún parámetro de competencia de oferentes
que es, lo que no se advierte en el caso de autos)-, es una razón de peso suficiente a esta
altura del proceso, para afectar a los imputados cautelarmente por la comisión del delito
de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en los términos
de los artículos 306 del libro adjetivo.
Es que, la inexistencia de las “razones de urgencia” para comprar
la mencionada embarcación y la aludida indumentaria castrense, sumada a la falta de
verificación, por parte de los nombrados, de la causal de “exclusividad” del proveedor
(ver artículo 36, incisos “b” y “k” del Decreto Nacional 598/88, “Reglamento
jurisdiccional sobre contrataciones de la Dirección Nacional de la Gendarmería”),
constituyen, de momento, circunstancias que, por sí solas, hablan de la parcialidad con
la que actuaron, con miras a favorecer comercialmente a Naval Motors S.A. y a Torello
Hnos. S.A., no logrando ninguno de los descargos brindados revertir este cuadro de
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incriminación habido en su contra.
VI- En cuanto a la urgencia en la adquisición de una embarcación,
no debe perderse de vista que en el lago San Martín, provincia de Santa Cruz, no se
contaba con una lancha para el grupo “Cocovi” desde 1995 y que desde ese entonces
venían siendo abastecidos por vía aérea y también por la embarcación de bandera
chilena que navegaba por la zona; por lo que la alegada inminencia cae por tierra.
En lo que hace al comunicado donde el Congreso Nacional
requiriese que se arbitraren “...las medidas pertinentes a efectos de resolver los
problemas en el Lago San Martín...” o que la intervención del “...Centro de Estudios
Estratégicos...” o la de la “...Presidencia de la Nación...” o la eventual interacción de
“...políticos...” y de “...medios periodísticos...”, mal podía suponerse que sus
intervenciones pretendiesen llevar a infringir un mandato normativo del legislador.
Ciertamente que, por arbitrar “...las medidas pertinentes...” no cabe
entender la adopción de aquellas que pudieren vulneran el ordenamiento jurídico
estatuido por la voluntad general instrumentada a través de leyes de la Nación. Es
absurdo interpretar que al instar la solución del problema que se suscitaba en el lago San
Martín, se estuviere buscando avalar frente a la opinión pública una actuación
desprovista de legalidad.
VII- Respecto del requisito de exclusividad, en el caso de la
contratación de Naval Motors S.A., es claro que lo que hicieron al aprobar la
preadjudicación y luego la adjudicación, fue tan sólo cubrir las apariencias de la
legitimidad de la selección que simulaban estaban llevando a cabo de la proveedora en
cuestión, ya que a partir del contenido del dictamen técnico, no se advierte que previo a
su toma de decisiones hayan podido adoptar el recaudo de evaluación que ameritaba
este caso.
Sobre este particular, cabe traer a colación el testimonio brindado a
fojas 2.104/2.105 del principal por Luis Roberto Remy, quien expresó que al momento
de los hechos se desempeñaba como Director de Finanzas de la Gendarmería Nacional y
que en estos casos la asignación del dinero para la compra de los elementos había sido
ordenada por el Director Nacional, Timar Musumeci tras haberse elegido el
cocontratante y convenido con éste su compra.
A su vez, el testimonio brindado a fojas 2.414/2.415 del principal
por el Jefe de la División Casco y Armamentos de la Dirección de Material de la
Prefectura Naval Argentina, ingeniero naval José María Quintana, también corrobora tal
circunstancia, desde que a partir de sus dichos puede colegirse que oportunamente la
Prefectura Naval Argentina asesoró a Gendarmería Nacional con respecto a cuáles
podrían ser las embarcaciones aptas para ser utilizadas en el Lago San Martín, pero que
lo hizo en base a las necesidades que ésta le describió, entre las que no se encontraba la
de transportar vehículos; siendo ese el motivo por el cual Prefectura incluyó entre las
recomendadas distintas lanchas que carecían de esa característica.
Tal probanza es concordante con aquellas que acreditan que las
embarcaciones que habrían sido ofertadas junto al vehículo naval marca Faster 1070,
son totalmente disímiles (lo que también se desprende de los testimonios prestados a
fojas 887/888, 908/910, 2.419/2.420 y 2.423/2.424 del principal por Guillermo Luis
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Berte, Horacio Eduardo La Greca, Juan Carlos Cubría y Ricardo Alberto Trama,
respectivamente).
El último testigo citado incluso agregó que el astillero West Port
S.A., el cual preside, durante los años 1995 a 1997 se encontraba en condiciones de
construir una embarcación que posea las características descriptas en el informe de fojas
519 respecto de la embarcación Faster 1070 y que si bien la única variación recaería
sobre el casco que no sería de aluminio naval sino de “…PRFV que es plástico
reforzado con fibra de vidrio…Ante un choque de la embarcación el plástico es más
resistente que el aluminio ya que es flexible. El aluminio es rígido con un golpe fuerte
se rompe…” (ver fojas 2.423/2.424 del principal).
Ello halla correlato con las observaciones de la Auditoría General
de la Nación que se desprenden del informe que en fotocopias obra a fojas 34 del
principal, con relación a que la cotización de la empresa que resultó adjudicataria, fue
presentada con fecha anterior a la del dictamen técnico glosado a fojas 2 del expediente
en examen (confrontar en tal sentido también las constancias de fojas 532/536 del
principal). Por otro lado, el mencionado ente da cuenta de que en estas contrataciones en
general “...en los casos de excepción por exclusividad o por escasez en el mercado
local, no se adjuntan los estudios de mercado en que basan la inexistencia de sustitutos
alternativos convenientes...”.
Le asiste razón entonces al Sr. Agente Fiscal cuando en su escrito
de fojas 1.869/1.877 del principal tiene en cuenta, al efecto, que mal podía emitirse un
juicio de valor en este expediente administrativo, cuando en él se carecía “...de
documentos originales que certificaran que NAVAL MOTORS era el representante
exclusivo de la marca FASTER, no existiendo tampoco un estudio de mercado que
avalara la exclusividad (artículo 36, inc. b)...”. Indudablemente, sin ellos, no era
posible hacerlo.
Es que, en el presente caso, no sólo no se contó con los
instrumentos públicos que habría tenido a la vista tal especialista, sino que tampoco el
dictamen que se les presentaba permitía sopesar la conveniencia o inconveniencia de la
adquisición que su firmante sugería, al carecer de rigor científico -omitiéndose en él
además un análisis de las propuestas que decía que competían con Naval Motors S.A.-.
Y aquí esta circunstancia adquiere clara relevancia, más allá de que
pudiere existir o no en la práctica dicho paneo del mercado naval de ese entonces; ya
que a los efectos de establecer el dolo, lo que debe evaluarse en realidad es aquella
información efectivamente conocida por los funcionarios públicos actuantes y, de
acuerdo a las constancias de autos, tal información no es otra que la emanada del
expediente de la contratación directa en cuestión, en tanto que no objetaron esta
carencia de elementos de juicio, antes de emitir sus pronunciamientos, sino que
siguieron adelante su cometido.
Nótese que todos los justiciables que aprobaron esta contratación
-en alguna de sus etapas- y que respondieron sobre este tema, dijeron de manera
unánime que su examen de las ofertas no fue más allá de lo que decían el informe
técnico y la demás documentación obrante en el expediente administrativo SN75011/614.
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En virtud de tales consideraciones, corresponderá desechar la
alegada falta de crítica del informe técnico por carecer de capacidad y de conocimientos
apropiados para hacerlo, cuando la objeción justamente debió primar sobre el
incumplimiento en ese dictamen de aquellos requisitos que les permitieran sortear tales
escollos en una materia que por cierto no era su especialidad y, también, la pretendida
licitud de sus actuaciones basados en el principio de la teoría de la imputación objetiva,
llamado de “confianza”, con el cual no es dable neutralizar su deber legal de la función
pública que estaban realizando, esto es, discriminar aquellos que cabía elegir, a partir
del dictamen que, se reitera, no era vinculante.
Aquí es dable referir, contrariamente a lo argumentado por la
defensa, que la función administrativa de preadjudicar que le corresponde a la Comisión
de Preadjudicación, desemboca en la concreta decisión de selección del cocontratante, la
cual posee carácter provisional y esta supeditada a la aprobación definitiva de la
adjudicación que se encuentra en cabeza de la Comisión Administrativa, en su carácter
de autoridad de aplicación del régimen de contrataciones (ver artículos 5, 6, 20, 21, 22,
23, 24 y 25 de del Decreto Nacional 598/88 en función de los artículos 3, 5 y 6 de la Ley
20.124 y Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot,
1978, T° III-A, pág. 243/246).
No debe perderse de vista, además, que aún en la hipótesis de que
la Comisión Administrativa hubiere delegado algunas de sus facultades, no queda
exenta del ejercicio de su responsabilidad de control sobre todas las contrataciones, a
cuyo efecto el artículo 23 del citado Decreto, en función del artículo 6 de la mencionada
Ley de Contrataciones, establece la puesta a disposición de ese organismo de la
documentación correspondiente a cada contratación con una antelación no menor de
cinco días hábiles administrativos.
A ello cabe agregar que los integrantes de la Comisión de
Preadjudicación, no sólo manipularon indebidamente la preselección de la firma
elegida, sino que además influyeron de manera esencial en la perpetración de las
maniobras en estudio a través de la aprobación del método de contratación directa, con
el fin de justificarla.
VIII- Otro tanto cabe decir en orden a la elección del sistema de
contratación directa para las compraventas N° 41/97, 5/98 y 10/98, y a su consecuente
aprobación, ya que los informes técnicos realizados en sus expedientes adolecen de los
mismos vicios que el precedentemente analizado.
Además, de acuerdo a las constancias de autos, no es cierto que
inicialmente la evaluación del mercado de telas haya significado igualdad de tratamiento
entre el proferido a Torello Hnos. S.A. y las restantes vendedoras de indumentaria,
máxime cuando varias de ellas eran habitualmente contratadas por Gendarmería
Nacional, o por sus funcionarios de manera privada, para adquirir sus prendas.
Ello así pues, de ser verdad que ninguna de las firmas consultadas
pudo conseguir el color requerido, Torello Hnos S.A. no fue la excepción a dicha regla.
Sobre este asunto, cabe traer a colación el testimonio brindado por
el Jefe de la División Ensayo de Materiales de la Gendarmería Nacional, Comandante
Principal Ricardo Daniel Chiesa (a fojas 732/734 del principal), del que se desprende
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que él era quien asesoraba técnicamente para la adquisición y recepción de efectos para
uso de la Gendarmería y que, a tal fin, fue a Bahía Blanca para comprobar si “Torello”
tenía el color de gabardina que coincidiese con la del Director General, no con el de la
tela patrón. Que allí “...Estuvo dos días y no consiguieron en esa empresa reproducir
ese color por lo que volvió a Buenos Aires. Luego de varios días de recibir muestras de
tela de Torello, terminó aprobando una de ellas y nunca le fue presentada alguna
muestra de otra firma...”.
Merece ser destacado que mediante esta metodología se estaban
soslayando mecanismos destinados a evitar favoritismos en la selección del cocontratante del Estado.
Al respecto es dable tener presente lo declarado testimonialmente a
fojas 885/886 del principal por el Jefe de la División Documentología dependiente del
Departamento Criminalística de la Dirección de Policía Científica de Gendarmería
Nacional, Carlos Alberto Alonso, donde al referirse al procedimiento que debía llevarse
a cabo en este caso, relató que “...Como jefe de la División Ensayo de Materiales
recibía, a través de los canales administrativos correspondientes, los requerimientos de
análisis de materia prima y color de las distintas muestras que remitía la Comisión de
Preadjudicaciones y/o la Comisión de Recepción. El expediente consistía en una nota
de elevación en la que se requerían los análisis a practicar adjuntando un listado con
número de precintos que identificaban a las distintas muestras a peritar y el pliego de
condiciones de las respectivas licitaciones, además se recibían las muestras
identificadas con los precintos...Las muestras estaban identificadas con un número de
precinto por lo cual no se conocía a qué firma de las participantes en el acto licitatorio
pertenecían, esto era una medida de seguridad más para evitar cualquier tipo de
impugnación. Estas son medidas de control que estaban estipuladas en los
reglamentos...Finalizado el estudio se realizaba un informe por escrito donde se
colocaba el número de precinto y el registro de número de análisis interno de la
Dirección de Pericias. Normalmente...se acompañaban varias muestras...Nunca se
expresaba cuál era la muestra que debía resultar seleccionada, esa era una cuestión
que escapa al perito, sino que era objeto de evaluación por parte de la Comisión de
Preadjudicación...”. Nada de esto no se advierte satisfecho en las presentes
contrataciones.
Ello también guarda correlato, por un lado, con el testimonio del
Remy, reseñado en el considerando anterior, en punto a que la empresa a contratar era
elegida aún antes de la asignación de la partida dineraria correspondiente –por ende,
antes de decidir si el método de contratación sería licitación pública, privada, directa,
etc.- y, por otro, con las constancias del expediente que ilustra la adquisición de tela de
gabardina en punto a que el monto total del dinero que se invertiría al efecto, que se
encontraba volcado en el plan de obtención respectivo, era idéntico al fijado por Torello
Hnos. S.A. el 19 de junio de 1997, esto es, siete días antes de que se emitiera el informe
técnico recomendando la celebración del acuerdo comercial con esta firma -26/6/97-, en
tanto que, además, Gendarmería Nacional en esta última fecha también aparece
suscribiendo un acta de compromiso de exclusividad en la fabricación de las telas,
cuando no sólo no se había dispuesto “...Autorizar...la adquisición de la tela...”
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mencionada, sino que tampoco se había justificado la viabilidad de la contratación
directa, ni preadjudicado y menos aún adjudicado a esta empresa el suministro de la tela,
actos éstos que tuvieron lugar los días 7/7/97, 30/7/97, 8/9/97 y 25/9/97,
respectivamente.
Sobre esta última cuestión debe tenerse presente además, que de
acuerdo a lo expresado por el Jefe de la División Ensayo Materiales en su nota del 28 de
agosto de 1997, recién el 26 del mismo mes y año se había logrado un resultado
satisfactorio en orden al color pretendido, siendo éste el factor determinante de la
excepción de exclusividad justificado en el informe técnico emitido dos meses antes
(ver informe ya cit. y nota dirigida al Director de Pericias glosada a fojas 42/43 del
expediente SN 7-5077/325 de Gendarmería Nacional).
Cabe agregar a estos fundamentos que el socio gerente de la firma
Confecciones José Contartese y Compañía S.R.L., Pedro Contartese manifestó
testimonialmente a fojas 2.442/2.443 del principal, que ellos fabrican la ropa con el
color que les pide el cliente y que “…En el caso del color verde se hubiera fabricado
teniendo en cuenta el color especificado por la fuerza que así lo requiere. Ello, de
conformidad con la norma técnica”; “…Dicha norma siempre tiene tolerancia que se
encuentra determinada en la misma norma…Entre partida y partida el color varía…el
color verde es más difícil de lograr, igualmente las tolerancias de la norma del color
(uno y medio) a veces a la vista no se notan…”.
A ello debe sumarse que varias de las firmas que, de acuerdo al
informe glosado a fojas 2.070 del principal y a lo mencionado por la defensa a fojas
2.027/2.046 del mismo legajo, figuraban como proveedoras habituales de Gendarmería
Nacional al momento de los hechos, entre ellas, “Confecciones José Contartese y Cía.
S.R.L.”, “Confecciones Mardin S.A.”, “Bijouterie Militar S.R.L.”, “Confecciones
Fabiano S.R.L.” y “La Emiliana S.A.”, hicieron saber que no poseen registros o no
recordaban haber sido invitadas a ofertar en tal oportunidad (ver fojas 2.128, 2.153,
2.168, 2.173 y 2.328/2.329 del mismo expediente).
Por otra parte, llama la atención que en las contrataciones directas
N° 5/98 y 10/98, de acuerdo a los informes técnicos no se hizo un estudio de mercado,
cuando no cabía justificar esta omisión en la excepción de exclusividad por estar
destinadas a la adquisición de prendas que requerían un color distinto (ver declaración
del perito de parte, Licenciado en Criminalística Florencio Oscar Caballero, obrante a
fojas 1.293/1.294 y vistas fotográficas de la indumentaria y normas técnicas aportadas
por el Director de Logística, Comandante Mayor Raúl Roberto Schrank, glosado a fojas
2.591/2.595, 2.605/2.606 y 2.673, todas del principal) y que, pese a ello, los integrantes
de las Comisiones de Preadjudicación y Adjudicación hayan aprobado la operación sin
objeciones, excepto Natarelli.
Sin embargo la postura adoptada por Natarelli no traerá aparejada
la eliminación de un juicio de reproche a su respecto, en la medida que realizó -según
dijo- una revisión personal de expedientes de habituales proveedores “...a los efectos de
analizar [el] fundamento...” de tal dictamen, y no obstante ello, no optó por acudir a
entrevistarse con su firmante -como en casos anteriores- para evacuar sus dudas sobre
este particular, siendo que en esas oportunidades alegó que él era el especialista y, por
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ende, quien poseía la idoneidad requerida a tal fin (lo volcado entre corchetes no
pertenece al texto original).
IX- Por lo demás, es evidente que en las contrataciones N° 5/98 y
10/98 en las que participó Diego Raúl Jesús María Ortiz, no se encontraba restringida su
tarea revisora como integrante de la Comisión de Adjudicación -en representación del
Ministerio del Interior-, por envolver un “secreto militar”; en tanto que de haber
contenido tal condición la información que se estaba ventilando a su respecto, la
normativa respectiva prevé el acceso a la información a los particulares que deban
intervenir en ella, extendiéndoles la obligación de mantener la reserva, con lo cual no
era liberado de su responsabilidad funcional por tal circunstancia (ver artículo 11 de la
Ley 20.124 sobre el Régimen de Contrataciones de las Fuerzas Armadas).
Mientras que, igual que en el caso anterior, la exigencia de
mantener la uniformidad de color en la vestimenta del personal que debía reemplazar a
la Policía Federal, en lugares donde desarrollan sus actividades integrantes de las
religiones judía y musulmana, no reúne la característica que exime a la Gendarmería
Nacional de utilizar los métodos de licitaciones pública y privada para la adquisición de
bienes en razón de urgencia, por cuanto tal evento no es una de aquellas contingencias
previstas en la norma administrativa que lleven a considerar la existencia de esta causal
excepcional; sino que se trata de una circunstancia claramente previsible y, por tanto,
que podía alcanzar una solución válida a través de los cánones normales de esa
Institución.
X- Los distintos roles que desempeñaron los imputados a lo largo
de cada una de las contrataciones directas referidas en los considerandos anteriores, son
reveladores – al menos con el grado de provisoriedad propia de la instrucción- del
interés ajeno al de la administración con el que actuaron en la etapa de las operaciones
que les competía, lo que pone en cabeza de cada uno de ellos la calidad de autores
concomitantes de los injustos que sus accionares envuelven y que hallan encuadre legal
en el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública,
cometida en forma reiterada, dependiendo la presente concurrencia material de la
cantidad de contrataciones en las que hayan intervenido (artículos 45 y 55 del Código
Penal).
Debe tenerse presente en este sentido que, los integrantes de las
Comisiones de Preadjudicación de las contrataciones N° 38/97: Cuello, De Juana, Nieto
y Prados; N° 41/97: Argañaras, Blason, Zurlo y los mencionados Cuello y Nieto; N°
5/98: Horvath, Vázquez, Viana y los mencionados Argañarás y De Juana; y N° 10/98:
Lopardo y los mencionados Argañaras, Horvath y Vázquez; fueron ellos quienes
justificaron en cada caso la utilización para estas adquisiciones del mecanismo de
contratación directa y luego preadjudicaron en favor de Naval Motors S.A. y Torello
Hnos. S.A., respectivamente, con excepción: a) de De Juana en el caso de la
embarcación, ocasión en la que fue reemplazado al efecto por Zurlo; b) de Blason en el
expediente sobre adquisición de telas de gabardina, ya que fue reemplazado por Prados;
c) de De Juana y Viana en el proceso administrativo de los uniformes, ya que resultaron
sustituidos, colocándose en lugar de ellos Lopardo y Sosa; y d) de Lopardo y Sosa en la
contratación de camperas, siendo en esta etapa reemplazados por De Juana y Szabo.
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Mientras que aquellos que ejercieron funciones dentro de las
Comisiones Administrativas de la Gendarmería Nacional en la CD N° 38/97: Lazo y
Natarelli y Rodríguez; N° 41/97: Ortiz y los mencionados Lazo y Natarelli; N° 5/98:
Garin y los mencionados Natarelli y Ortiz; y N° 10/98: los mencionados Garin, Natarelli
y Ortiz; fueron quienes terminaron por perfeccionar las contraprestaciones en estudio
mediante la adjudicación del rol de co-contratantes a las empresas de referencia.
En tanto que los artífices de los informes técnicos de las CD N°
38/97: Madrid, Martínez y Sacchitella, N° 41/97: Sacchitella y Yebrin; N° 5/98:
Sacchitella y Vargas; y N° 10/98: Vázquez y Reales, favorecieron con sus propuestas a
las firmas ganadoras; haciendo lo propio los miembros de la Dirección de Logística de
la Gendarmería Nacional, al omitir volcar el verdadero resultado del estudio de mercado
que correspondía hacer frente a estas operaciones patrimoniales; esto es, Cuello en la
CD N° 38/97 y N° 41/97; Sacchitella en las CD N° 41/97 y N° 5/98 y Vázquez en la CD
N° 10/98.
En punto a Musumeci, cabe señalar que el plan de obtención que
avaló al momento de autorizar la adquisición de tela de gabardina, mediante la
disposición emitida el 7 de julio de 1997, presenta entre sus constancias el informe
técnico suscripto por Sacchitella, cuyo tenor no se condice con la realidad de los hechos,
que serían los antecedentes de esta contratación.
En efecto, en tal informe se pretende fundar la conveniencia de la
adquisición a Torello Hnos. S.A. a partir del éxito alcanzado por la comisión que
propició este imputado, que tenía por finalidad constatar la posibilidad de que en la
Planta Industrial de esta firma en Bahía Blanca, se produjese el color de tela que
requería -en base a la muestra testigo que constituía, entre otras, su chaquetilla- cuando
del testimonio vertido por Chiesa se desprende que su resultado fue el fracaso de tal
consigna.
La falsedad aquí avalada por Musumeci en esa actuación del
expediente administrativo donde posteriormente se adoptó la forma de contratación
directa de la firma Torello Hnos. S.A., para la adquisición de diez mil metros de tela de
gabardina (CD N° 41/97), a esta altura del proceso, lleva a concluir con el grado de
convencimiento propio de este tipo de pronunciamientos que su conducta en esta
ocasión no estuvo solamente ceñida al fin público que ella debía conllevar.
En este contexto debe tenerse presente que “...El indebido interés
que se refleja en la intervención del funcionario público en la operación en la cual
participa en función de su cargo puede manifestarse en cualquier etapa de ella, es
decir, el espurio interés puede presentarse en la etapa de tratativas llegando hasta su
conclusión definitiva...” (Edgardo Alberto Donna, ob. cit., pág. 319).
A ello debe agregarse que el dominio de los hechos aquí no
depende de la posibilidad real que habrían tenido cada uno de los imputados de
determinar el perfeccionamiento de la selección del co-contratante con el Estado
Nacional, sino de la injerencia que tuvieron para facilitar tal cometido, puesto que el
proceso central de actuación que prohíbe la norma –verbo típico- se consuma con la
mera actividad de interesarse, motivándose en un interés ajeno al propio de la
Administración Pública –ánimo del autor-.
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Por otra parte, no se advierte la participación de Timar Musumeci
en las contrataciones 38/97, 5/98 y 10/98, sin que sea suficiente al efecto la mera
consideración del cargo jerárquico que detentaba dentro de Gendarmería Nacional.
En cuanto a Ramón Virgilio Torres, si bien no detentó al momento
de los hechos la posición funcional exigida por el tipo penal que se le atribuye para ser
considerado autor de estos sucesos, su tarea como Secretario en cada una de las
contrataciones en examen, su rol de Jefe de Contrataciones y el asesoramiento que le
habría brindado a Luis Alberto Reales para la confección del informe técnico de la
contratación N° 10/98, llevan a catalogar su actuación en el carácter de participación
necesaria en las cuatro contrataciones en examen (artículo 45 del Código Penal).
XI- En punto a la calificación legal, habrá de señalarse que asiste
razón a la defensa en torno a que los hechos deben ser subsumidos en el artículo 265 del
Código Penal antes de la reforma introducida por la Ley 25.188.
Sin embargo, ello no es óbice para desembocar en su tipicidad, en
razón de que la norma perteneciente a esta figura regida por la Ley 16.648, también
prohibía el obrar interesado del funcionario público teniendo en miras el beneficio de un
tercero.
En este asunto esta Sala se ha pronunciado reiteradamente por la
postura amplia.
Así se ha sostenido que “…La figura prevista en el artículo 265 del
C.P. –negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas- protege ‘el
fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio, de
manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a
cubierto de toda sospecha de parcialidad’. ‘El aspecto medular de las características
del delito en cuestión, finca en el desvío de poder que ejerce el funcionario, en
desmedro del necesario interés unilateral que debe animar toda actuación de un órgano
estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de
la administración por al inserción de un interés particular’…Así, el tipo penal descrito
en el artículo 265 del código de fondo, no exige necesariamente el perjuicio para el
Estado, ni lucro personal del autor, sino que resulta suficiente la inclinación de éste
demostrada en beneficio de un tercero en una operación negocial, aunque también
salga favorecida la entidad estatal…” (conf. causa N° 12.307, “Tedesco Balut y otros
s/proc.”, del 16/9/1996, Reg. N° 13.497 y su cita referida a la causa N° 12.180,
“Testimonios de falta de mérito de Félix A. Nicolini”, del 29/5/1996, Reg. N° 13.177 –la
negrilla no pertenece al texto trascrito-. Ver también causa N° 24.586, “Cavallo,
Domingo, F. s/procesamiento”, del 6/11/2007, Reg. N° 27.630; causa N° 22.335,
“Tabuada, Víctor s/procesamiento”, del 21/10/2005, Reg. N° 24.346, entre muchas
otras, de las que se desprende la aplicación de la doctrina a la que se viene haciendo
alusión, en tanto de su confronte o de la revisión de los hechos surge claro que se aplicó
la tesis amplia).
En tanto que en doctrina, con relación al alcance de esta figura con
anterioridad a la modificación legislativa reseñada Carlos Creus ha sostenido que
“…Interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte
no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en
Poder Judicial de la Nación
interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses
particulares de terceros…” (“Derecho penal”, Parte especial, T° 2, 6° edición
actualizada y ampliada, Astrea, 1997, pág. 299).
Finalmente, es oportuno traer a colación lo expuesto por el
Diputado Aramburu durante el Debate Parlamentario de la Ley 25.188 en punto a que la
incorporación de la frase “o de un tercero” al artículo 265 del código de fondo, ha sido
con carácter aclarativo y no constitutivo o fundante de una nueva circunstancia típica y
antijurídica.
Así el citado legislador expresó que “En el tema de las
negociaciones incompatibles con la función pública ha sido menester aclarar algunos
aspectos que estaban en tratamiento por parte de la jurisprudencia y daban lugar a
controversias. En primer lugar, la acción de interesarse que realiza el funcionario no
sólo puede ser en beneficio propio sino también en beneficio de un tercero…” (ver
Antecedentes Parlamentarios de la Ley 25.188 parágrafo 16 y de modo concordante la
exposición de motivos vertida por el Senador Yoma registrada en los parágrafos 292 y
544 y lo discurrido por el Senador Villarroel conforme se desprende del parágrafo 545).
XII- En cuanto al embargo, el magistrado tuvo en cuenta los
parámetros generales establecidos por el artículo 518 del código adjetivo, así como
también los montos involucrados en las maniobras por las que en cada caso se mantuvo
la responsabilidad de los imputados y si bien las sumas dinerarias afectadas en las
operaciones no pueden considerarse en su totalidad como el perjuicio ocasionado por
cada hecho delictivo, lo cierto es que a esta altura resulta razonable atender a ellas como
variable que, sumada a aquellas otras pautas que fija el artículo citado del Código de
Forma, se tienen en cuenta a los fines de la fijación de los embargos discernidos (Conf..
causa N° 23.471, “Tabuada, Víctor Daniel s/embargo”, del 14/9/2006, Reg. N° 25.677).
Respecto de Timar Musumeci, no obstante haber intervenido sólo
en una de las contrataciones directas, el monto que involucra ésta ($ 248.000), sumado a
las demás pautas previstas en el artículo 518 del libro de forma, llevan a este Tribunal a
considerar adecuado, de todas formas, el monto fijado en la instancia anterior.
El doctor Eduardo Farah dijo:
Discrepo con la postura que han adoptado mis colegas preopinantes
porque a mi juicio no se encuentran configurados los elementos objetivos del delito
previsto en el artículo 265 del Código Penal.
Debo decir, en tal sentido, que coincido al respecto con la postura
que ha sostenido Sebastián Soler en punto a que “…Dentro de esta incriminación no
entra ni el abuso de la función ni el acto corrupto por interés, en el sentido del cohecho
por promesa de retribución, ni forma alguna de fraude. En este caso, la acción consiste
pura y simplemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de
manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación (contrato u operación) como
interesado y como órgano del Estado…”, agregando que “…El interés tomado debe ser
personal, aunque no es necesario que la operación se efectúe directamente, antes al
contrario, la ley con criterio que responde a lo que más frecuentemente ocurrirá, se
refiere al acto simulado y a la persona interpuesta…” (“Derecho penal argentino”, Ed.
Tipográfica Editora Argentina, 1970, T° V, pág. 189/190).
Poder Judicial de la Nación
Tal ha sido la posición que he asumido en la causa N° 42.536,
“Varela Sarcos, Aleida y otros s/sobreseimiento”, del 25/8/2009, Registro N° 856 de la
Sala I de esta Cámara, donde, como en el presente caso, no había en el legajo elemento
alguno que permitiera inferir que los incumplimientos legales en los que incurrieron los
imputados hayan respondido al interés al que hace referencia el artículo 265 del Código
Penal.
Es que tal interés se refiere “…a la conducta del funcionario
público que actúa como parte interesada y a la vez como representante del Estado, es
decir, asumiendo una doble posición que vicia la voluntad negociadora de la
Administración Pública. Lo punible, señala Ricardo Nuñez, es el acto del agente que
adopta ‘…un interés ajeno al que representa en razón de su cargo…’...‘Tratado de
Derecho Pena’ Tomo VII, Ed. Lerner, 1992, pág. 128…”.
En tal orden de ideas, debe decirse que en tal dirección se propició
en la anterior intervención que esta Sala tuvo en autos que restaba profundizar si el
interés ajeno al de la administración “…pudiera verse demostrado por la hipótesis de
vinculación de alguno de los funcionarios con las personas jurídicas contratadas
(V.Gr.: parentesco y/o amistad con sus integrantes, participación accionaria en
sociedades controlantes o vinculadas a ellas, etc.), aspecto que, se dijo, tampoco podía
ser descartado…” (conf. causa N° 26.255 “MUSUMECI, Timar s/sobreseimiento”, del
22/10/2008, Reg. N° 29.096, Considerando V, punto “h”), más nada se ha avanzado en
tal sentido con la prueba producida.
Sin perjuicio de ello estimo que sería útil establecer o descartar el
elemento subjetivo del tipo del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
público (art. 248 C.P.), en el que sí podrían encuadrarse los incumplimientos legales y
reglamentarios aquí verificados; lo que debe quedar supeditado a que se evalúe la
vigencia de la acción penal, teniendo en cuenta la data de los hechos y la pena
establecida por la citada figura legal.
Con esos alcances es que voto por revocar la resolución apelada en
todo y cuanto ha sido materia de recurso.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR a la declaración de nulidad de la
resolución impugnada (artículo 123, a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la
Nación).
II) CONFIRMAR la resolución recurrida respecto de JUAN
DOMINGO ARGAÑARAS, HÉCTOR DANILO BLASÓN, JUAN CARLOS
CUELLO, EDUARDO EMILIO DE JUANA, LUIS CARLOS GARÍN, JOSÉ
ANTONIO GENARO VIANA, LUIS ESTEBAN HOVARTH, PEDRO PASCUAL
LAZO, EDGARDO HUMBERTO LOPARDO, RAÚL EDGARDO MADRID,
ALFREDO OSCAR MARTÍNEZ, MIGUEL HORACIO NATARELLI,
OSVALDO LORENZO NIETO, RAÚL JESÚS ORTIZ, RENÉ JUSTO PRADOS,
LUIS ALBERTO REALES, GUILLERMO OSVALDO RODRÍGUEZ, EMILIO
JORGE SACCHITELLA, LUIS MAXIMILIANO SOSA, DAVID DESIDERIO
VARGAS, JORGE ALBERTO VÁZQUEZ, JULIO JOAQUÍN YEBRÍN y
MARIO SABINO ZURLO, en todo cuanto decide y fue materia de apelación.
Poder Judicial de la Nación
III) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo
XXXV de la resolución apelada, en cuanto DISPONE EL PROCESAMIENTO de
TIMAR MUSUMECI, por ser considerado coautor del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública, cometido en una oportunidad (CD
N° 41/97), (artículos 45 y 265 del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal de la
Nación).
IV) REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo XXXV
de la resolución impugnada, con relación a los hechos vinculados a las contrataciones
directas N° 38/97, 5/98 y 10/98, DEBIENDO estarse a su respecto a la declaración de
falta de mérito dispuesta a fojas 1.990/1.995 del principal (artículo 309 del Código
Procesal Penal de la Nación).
V) CONFIRMAR el punto dispositivo XXXVI en cuanto
MANDA TRABAR EMBARGO sobre los bienes de Timar Musumeci, hasta alcanzar
la suma de pesos doscientos setenta mil ($ 270.000), (artículo 518 del Código Procesal
Penal de la Nación).
VI) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo
XLIX de la resolución impugnada en cuanto DISPONE el PROCESAMIENTO de
RAMÓN VIRGILIO TORRES, MODIFICANDO LA CALIFICACIÓN LEGAL
por la de partícipe necesario del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio
de la función pública, cometido en cuatro oportunidades (CD N° 38/97, 41/97, 5/98 y
10/98), (artículos 45, 55 y 265 del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal de la
Nación).
VII) CONFIRMAR el punto dispositivo L de la resolución
apelada en cuanto MANDA TRABAR EMBARGO sobre los bienes de Ramón
Virgilio Torres, hasta alcanzar la suma de pesos doscientos setenta mil ($ 270.000),
(artículos 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General mediante remisión de
copia de la presente y devuélvase sin más trámite a la anterior instancia, donde deberán
ser practicadas las restantes notificaciones que correspondan.
Fdo..Horacio Rolando Cattani. Martín Irurzun. Eduardo G. Farah.Ante mí: Pablo J. Herbon. Secretario de Cámara.-