Desistimiento de la apropiación en el delito de Robo con Intimidación

Desistimiento de la apropiación en el delito de Robo con Intimidación
(Análisis de la Sentencia de la Corte Suprema Rol N° 17.714-16 de 5 de mayo de 2016)
Manuel E. Rodríguez Vega
Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile
Magíster en Derecho Penal, Cedep Universidad de Talca
Doctor en Derecho, Universidad de Chile
[email protected]
1. Antecedentes del proceso y contenido del fallo
En los antecedentes R.U.C. N° 1400506097-5 y R.I.T. N° 112-2015 del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Angol, se dictó sentencia el dos de marzo de dos mil dieciséis, por la que se condenó a
Manuel Alejandro San Martín Arriagada a la pena de quince años y un día de presidio mayor en su
grado medio, y a Pablo Eleazar Muñoz Infante a la pena de veinte años de presidio mayor en su grado
máximo, más accesorias, por su responsabilidad como autores del delito de robo con homicidio. En
dicho juicio se acreditó que “El día 24 de mayo de 2014, los acusados Pablo Eleazar Muñoz Infante y
Manuel Alejandro San Martín Arriagada, en horas de la madrugada, salieron desde el local de comida
María Victoria, ubicado en la ciudad Angol, dirigiéndose hasta la casa habitación de la víctima Luís
Lautaro Strube Paris, en calle Vicente Pérez Rosales N°370 de la misma ciudad, ubicada en un
condominio, entrando al inmueble por una ventana de la casa cuyo cerrojo se encontraba en mal
estado, procediendo a recorrer el interior de la misma, llegando hasta la habitación en la cual la
víctima dormía, quien trató en esos momentos de levantarse, abalanzándose sobre ella Pablo Eleazar
Muñoz Infante, quien la tiró sobre la cama, golpeándolo en distintas partes del cuerpo, y en conjunto
con Manuel Alejandro San Martín Arriagada, quien tomó el cable de la base del teléfono del velador,
corbatas y calcetines, procedieron a maniatarlo de los pies con el cable del teléfono y corbatas, sus
manos con corbatas y llenaron su boca con calcetines, para luego amarrarle corbatas en ella;
registrando San Martín Arriagada la habitación y las dependencias, tratando de abrir la caja fuerte
que estaba en el pasillo de la casa habitación, mientras que Pablo Muñoz Infante que se encargaba de
mantener reducida a la víctima, lo ahorcó con sus manos hasta causarle la muerte por asfixia manual”
(cons. 20°).
Contra esta sentencia las defensas de los condenados interpusieron sendos recursos de nulidad
afincados, subsidiariamente, en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por
errónea aplicación del artículo 433 N° 1 del Código Penal.
La Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Milton Juica, Carlos
Künsemüller, Haroldo Brito, Lamberto Cisternas y Jorge Dahm, rechazó la causal subsidiaria invocada
en ambos recursos, para lo cual, en un primer orden, analiza de manera general la vinculación entre los
actos de apropiación y de dar muerte a un tercero, explicando que la figura penal de robo con
homicidio “tiene un claro carácter ‘complejo’ o ‘pluriofensivo’, ya que en una misma abrazadera
típica se contienen y castigan con una pena única dos supuestos de hecho diferentes, que lesionan
distintos bienes jurídicos, los cuales, considerados en forma separada, configurarían dos delitos
independientes, según las reglas del concurso: delito de hurto más el respectivo delito contra las
personas o contra la libertad.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la complejidad y el tratamiento como delito
único derivan de la vinculación estrecha de ambos atentados, representada por un nexo objetivo o
material y uno subjetivo o ideológico, que configuran la existencia de una ‘unidad de acción.’ (SCS, 17
de enero de 1979, RCP, Tercera Época, 1978-1981, T. XXXVII, pp.155 y s.s.)
La presencia de violencia o intimidación califica de robo el acto de apropiación de cosa mueble ajena.
Entonces, ‘la violencia es elemento conformador de la figura y, tratándose de la ejecución de la
misma, no puede tener lugar antes o después de ella, porque su ejecución es la realización en parte de
la figura misma.’ (Vivanco, El Delito de robo con homicidio, Edit. Universitaria, Stgo.,1957, p. 23).
La expresión ‘robo’ empleada por el inciso 1° del artículo 433, debe entenderse en el sentido de
apropiación, la que, junto con la violencia ejercida en alguno de los momentos que dicho precepto
indica (antes, durante o después de cometer la apropiación), es constitutiva de robo. (Vivanco, cit., p.
23);
Ambas agresiones, violencia o intimidación y apoderamiento de cosa ajena, deben estar enlazadas por
un vínculo fáctico-temporal, una conexión cronológica más o menos inmediata, a lo que se refiere el
inciso primero del artículo 433 del Código Penal -norma ésta que ha de entenderse aplicable a todo el
párrafo respectivo- al señalar que la coacción puede tener lugar antes de la apropiación,
coetáneamente con ella o después de cometida, para favorecer la impunidad. Este nexo objetivo no es
suficiente para el surgimiento de la complejidad delictiva, sino que debe concurrir, además, una
conexión ideológica, en el sentido que la agresión a bienes jurídicos personalísimos debe estar ‘al
servicio’ de la apropiación, esto es, motivada por el apoderamiento lucrativo perseguido por el hechor
y dirigida a su obtención. El texto legal recoge esta exigencia, al señalar que la violencia o
intimidación pueden ser desplegadas para facilitar la apropiación, para consumarla o para favorecer
la impunidad. La acción violenta o intimidatoria debe tener una dirección subjetiva específica, debe
estar en relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su impunidad. Esto significa
que el agente, tratándose del robo calificado, actúe con dolo homicida vinculado al apoderamiento,
‘relación de medio a fin’. (Gimbernat, ‘EI comportamiento típico en el robo con homicidio’, ADCP,
1964, p. 431).
La ley ha precisado la ocasión en que pueden desplegarse la violencia o la intimidación y con qué
fines han de ser empleados estos medios, ‘para que la acción toda se adecúe al delito-tipo del robo con
violencia en las personas.’ (Vivanco, cit., p. 21)
Tratándose del ejercicio de violencia junto con el apoderamiento, como medio para realizar esta
última, ‘para remover la resistencia opuesta u oponible para tomar las cosas y llevárselas’ (Soler,
Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 233), se da sin duda entre ambas acciones la necesaria conexión
objetiva, ambas se producen dentro de un mismo contexto temporal.
Las expresiones ‘con motivo u ocasión’ tienen indudablemente por objeto resaltar la conexión íntima
que debe existir entre la acción de apropiación y la acción de violencia, representada por el homicidio
y las demás conductas que el artículo 433 señala. Tratándose del robo con homicidio, la doctrina
apunta que se mata para robar (‘con motivo’) o se mata al robar (‘con ocasión’). (Etcheberry,
Derecho Penal, Pte. Especial, T. III, 3a edición 2004, p. 342).
Como se trata de un delito complejo, construido sobre la base de dos ataques de diversa naturaleza
recaídos en bienes jurídicos distintos, es indispensable que el dolo del agente cubra ambos hechos
ilícitos, al menos en su categoría de dolo eventual. (Etcheberry, cit., p. 342) Es un delito complejo
formado por ‘la reunión de un hurto con un homicidio’, que legalmente pasan a ser considerados una
unidad específica y que ‘deben estar reunidos en el dolo del autor en tal forma, que la muerte siempre
se conciba y ejecute en función de la apropiación.’ (sentencia ICA Valparaíso, ‘contra Carlos Díaz
Orrego y otro’, cit. en El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Etcheberry, T.IV, p. 267.)” (cons. 13°)
La primera alegación de los arbitrios consistente en que no se da en el caso en estudio el vínculo entre
el homicidio y el robo, por el cual el primero debe cometerse “con motivo u ocasión” del segundo, en
términos subjetivos, ya que al momento de producirse la muerte los imputados se desisten de la
tentativa de robo, “lo que permite vislumbrar que la exigencia del robo en cualquier etapa de ejecución
no se ha producido en este caso”, de manera que “se ha probado una sola conducta, esto es, el darle la
muerte a la víctima”. Respecto de este punto, la Corte Suprema destacó que el fallo de la instancia no
dio por ciertos hechos que permitieran afirmar el desistimiento de la tentativa de robo, recordando que
“la doctrina, de acuerdo con la conocida ‘fórmula de FRANK’ (el desistimiento es voluntario si el
sujeto se dice: ‘no deseo llegar al final, aunque podría lograrlo’), sostiene que el desistimiento es
voluntario cuando el sujeto no persevera en la realización de la acción (se abstiene de proseguir
ejecutándola), en circunstancias de que habría podido hacerlo y consumar el delito con posibilidades
de éxito, independientemente de los motivos que le asistan, los cuales no tienen que corresponder a
consideraciones éticas o altruistas (Mera, ‘Artículo 7°. Comentario’, en Código Penal Comentado,
Dir. Couso y Hernández, Legal Publishing Chile, 1a. ed., 2011, p. 151)” (cons. 16°).
En ese orden, sostiene la Corte, la sentencia de grado no establece que los acusados no se apropiaran de
las especies cuya obtención motivó el ingreso a la casa de la víctima, o de otras que se encontraban en
el lugar, por desistir de dicho propósito voluntariamente, sólo señalando en relación a este asunto en su
motivo 25° que ‘los ejecutores, realizaron todas los actos que estaban al alcance de sus manos en el
desarrollo de los hechos delictivos, agotando de esta forma la acción, la que no se verificó por causas
independientes a su voluntad; ingresaron a la casa habitación por una ventana, maniataron a la
víctima para que no pudiera defenderse y luego o en forma simultánea al registro de la casa le dieron
muerte, y no consiguieron apoderarse de dinero; ello conforme a la prueba rendida, por lo que
ejecutaron todos los actos que debían realizar sin que obtuvieran el resultado’. Es decir, el fallo no
acepta que los acusados, pudiendo llevarse el dinero que buscaban, hayan abandonado
voluntariamente dicho designio, sino, por el contrario, afirma que hicieron todo lo que de su parte
dependía para poder concretarlo, registrando la casa, tratando de abrir la caja fuerte ..., e incluso
inmovilizando -y matando- a quien moraba en el inmueble al advertir su presencia, al cabo de lo cual,
sin embargo, no lograron hallar el dinero que buscaban -lo que impidió la consumación del delito de
robo-, por lo que la apropiación -analizada aisladamente- no se perfecciona no por las voluntades de
los hechores, sino, por causas independientes de ellas, conclusión que no se ve alterada porque los
acusados, al no hallar el dinero del que pretendían hacerse no optaran por llevarse otra especie como
botín, circunstancias que, en definitiva, impiden configurar el desistimiento invocado en los recursos.
Sin perjuicio de lo anteriormente razonado, cabe tener en cuenta que, como apunta la doctrina, ‘si se
ha comenzado a ejecutar solamente la apropiación, más no hay comienzo de ejecución del homicidio,
hay solamente tentativa de robo simple, pero no de robo con homicidio. La consumación del delito
supone la consumación completa tanto de la apropiación como del homicidio.’ (Etcheberry, Derecho
Penal T. III,cit.,p. 343). A contrario sensu, si además de haberse dado inicio al apoderamiento de cosa
ajena, hay ejecución del homicidio -como en la especie- concurre plenamente le tentativa de robo
complejo, figura ésta, que como recuerda el tratadista citado, debe ser castigada con la pena
correspondiente al delito consumado” (cons. 16°).
Concluye a continuación la Corte que, establecido que al menos existió un principio de ejecución de la
apropiación y consumación en relación al homicidio, ejecutando ambas conductas los acusados
dolosamente, cabe aplicar, el artículo 450 del Código Penal, el que dispone que “Los delitos a que se
refiere el Párrafo 2 [entre los que se encuentra el artículo 433] y el artículo 440 del Párrafo 3 de este
Título castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa” (cons. 17°).
El fallo también se hace cargo de la alegación del recurso consistente en que no es posible aplicar a la
figura del robo con homicidio lo dispuesto en el artículo 450 del Código Penal, ya que el fin represivo y
de prevención general que sirve de fundamento a la existencia de la figura de robo con homicidio es
exactamente el mismo que le da sustento a la norma que anticipa la consumación de determinados
delitos contra la propiedad del artículo 450. Por tales motivos, sostiene el recurso, la aplicación de la
pena prevista en el artículo 433 Nº 1 a quien sólo ha dado comienzo a la ejecución de las conductas que
allí se describen, implicaría una abierta contravención al principio non bis in idem.
Sobre ese asunto la Corte refiere que ese postulado no puede ser compartido, “pues el delito de robo
con homicidio se tipifica ya en el texto original del Código Penal y la Ley N° 11.625 de 4 de octubre de
1954, que agrega el inciso primero del artículo 450 -aunque en una redacción diversa a la actual, ‘Los
delitos de robo o hurto a que se refiere este título se castigarán como consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa’, estableciéndose su texto definitivo en la la Ley N° 17.727 de 27 de
septiembre de 1972- no efectúa, en lo que interesa al homicidio, ningún cambio en su descripción
típica.
De ese modo, no resulta acertado lo sostenido ... en cuanto a que el fin represivo y de prevención
general que sirve de fundamento a la existencia de la figura de robo con homicidio es ‘exactamente el
mismo’ que le da sustento a la norma que anticipa la consumación de determinados delitos contra la
propiedad; sin perjuicio que, huelga señalar, incluso de coincidir las consideraciones políticocriminales que condujeron a la tipificación del delito de robo con homicidio y, muy posteriormente, al
establecimiento de la norma de determinación de pena del artículo 450 del Código Penal, ello no
supone -el recurso ni siquiera intenta explicar cómo ello se produciría- una doble consideración de
una misma circunstancia o una misma propiedad de un hecho con relevancia jurídico-penal y, por
consiguiente, una infracción al principio non bis in ídem” (cons. 17°).
Finalmente, la Corte reflexiona sobre la siguiente alegación de los recursos: el artículo 433 N° 1 del
Código Penal sólo resulta aplicable si tanto el homicidio como el robo se consuman, lo cual coligen de
que la norma utiliza el verbo “cometer” en conjunto con el vocablo “además”, lo que implica que robo
y homicidio deben estar sujetos a los mismos requisitos, con lo cual no cabe aplicar la figura si la
víctima muere pero no se consuma la apropiación. En otras palabras, los recursos postulan que,
atendido que el artículo 433 N° 1 requiere “cometer” el homicidio, ello implica consumar el homicidio
y, dado que ello es “además” del robo, éste entonces también debe estar consumado en el mismo modo.
En este asunto la Corte, en un primer orden, aclara que “lo discurrido en los recursos no consiste en
que para la ‘consumación’ del delito de robo con homicidio se requiera igualmente la consumación
del robo y del homicidio que integran este delito complejo, sino que la figura en estudio sólo recibe
‘aplicación’, cuando el robo y el homicidio se consuman. Lo primero, acepta que el delito de robo con
homicidio pueda alcanzar sólo estados de desarrollo imperfecto, sin perjuicio que por aplicación del
artículo 450 del Código Penal igualmente deba sancionarse con la pena asignada a la consumación
(en ese sentido, Etcheberry, cit., p. 343); en cambio lo segundo -sostenido en los recursos- conlleva
que si el robo y/o el homicidio no alcanzan la consumación, la figura del artículo 433 N° 1 no tiene
ninguna aplicación” (cons. 19°).
Aclarado lo anterior, la Corte indica que “los recursos parten de un supuesto errado, esto es, que el uso
del verbo ‘cometer’ en la descripción típica de un delito importa que éste sólo puede sancionarse como
delito consumado, excluyendo de ese modo, la sanción de sus estados imperfectos. Sabido es que dicho
verbo integra numerosas disposiciones del Código Penal para la descripción de distintas conductas
típicas, sin que ello haya sido entendido por la doctrina o la jurisprudencia como una exclusión a
priori de sanción de la misma figura pero por el estado imperfecto alcanzado -tentativa o frustración-,
cuestión que deberá resolverse según el análisis de la estructura típica de cada tipo penal en
particular y no exclusivamente según se haya utilizado o no ese verbo por el legislador.
Además, en el caso particular del artículo 433 N° 1 del Código Penal debe resaltarse que dicha
disposición, en su texto original señalaba: Cuando con motivo u ocasión del robo ‘resultare’
homicidio, y fue la Ley N° 13.303 de 1959, la que sustituyó el texto del numeral 1 del artículo 433, en
lo que interesa, por el siguiente: cuando, con motivo u ocasión, ‘se cometiere’, además, homicidio.
Dicho cambio, como destaca el mismo autor citado por los recurrentes en sus alegatos ‘no tiene
incidencia en las relaciones que deben darse entre el robo y los otros delitos que la norma menciona,
sino que está orientada a reforzar los requerimientos a nivel de imputación subjetiva, como se
desprende del cambio del verbo resultar por cometer. Ello en atención a que un sector de la doctrina
concebía el robo con homicidio como un delito calificado por el resultado’ (Rodríguez Collao, ‘Robo
con homicidio’, REJ N° 11, 2009, p. 133. En el mismo sentido, Etcheberry, cit., pp. 338 y 339) ...
De esa manera, el acudir la Ley N° 13.303 al verbo ‘cometer’ tuvo por objeto ‘reforzar los
requerimientos a nivel de imputación subjetiva”, del dolo del agente, que debe cubrir ambas acciones,
esto es, que la acción de matar haya estado subordinada ideológicamente a la apropiación. Como se
expresa en el fallo de esta Corte antes citado (SCS de 17 de enero de 1979), el hechor no trepida en
destruir una vida tras el logro de su propósito lucrativo, ‘demostrando un alto índice de
antisociabilidad, que lleva a aplicarle una sanción superior, incluso, a la del homicidio calificado”
(cons. 19°).
2. Relevancia del fallo
La sentencia examina los presupuestos necesarios para estimar concurrente el desistimiento de la
tentativa de apropiación que comprende el delito de robo con homicidio, concluyendo que ellos no se
presentan cuando los agentes se retiran del lugar por no haber hallado las especies de que pretendían
hacerse, luego de haber registrado el inmueble y, en ese intertanto, haber matado al morador,
circunstancia esta última que además permite tener por configurado el robo con homicidio,1 en estado
imperfecto, pero sancionado como consumado en atención a lo previsto en el artículo 450 del Código
Penal.
Asimismo, el fallo desestima la infracción el principio non bis in idem por la eventual coincidencia de
las consideraciones político-criminales que, en distintas épocas, llevaron a la tipificación del delito de
robo con homicidio y al establecimiento de la norma de determinación de pena del artículo 450, inciso
1°, del Código Penal.
Por último, la sentencia analizada discrepa de la tesis sostenida por algún autor, en virtud de la que,
para la aplicación del delito de robo con homicidio se requiere que tanto el robo como el homicidio
alcancen la consumación.
3. Materias relacionadas
En la SCS Rol N° 21.408-14 de 8 de septiembre de 2014 se conoció el recurso interpuesto por la
defensa del acusado Juan Manuel Aliste Vega, fundado en la causal prevista en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, por la que se sostiene que la sentencia incurrió en un error de derecho
al condenar separadamente al acusado como autor del delito de robo con intimidación cometido en
perjuicio del Banco Security a una determinada pena y luego, sancionarlo como autor del delito de
homicidio de funcionario de Carabineros en el ejercicio de funciones del artículo 416 del Código de
Justicia Militar en la persona de Luis Moyano Farías y del mismo delito, en grado de frustrado, en la
persona de Fernán Abarca Díaz, perpetrados estos últimos ilícitos cuando el acusado Aliste, junto a
otro imputado, huían luego de cometido el primer hecho y en momentos en que los funcionarios
policiales se aprestaban para controlarlos y evitar su huida. Se postula en el arbitrio que existe en la
cuestión discutida un concurso aparente de leyes penales que debe resolverse según el sistema de
subsunción, lo que permitiría sancionar ambos sucesos conforme lo prescrito en el artículo 433 N° 1
del Código Penal.
Al respecto, la Corte Suprema expresó que “la institución del concurso aparente de leyes penales debe
tener una aplicación lo más restrictiva posible, porque desde luego nuestro Código Penal sólo advierte
las posibilidades de concurso de manera general en los artículos 74 y 75, ya sea para la situación real
1
Respecto a la vinculación entre el robo y el homicidio, la Corte ha señalado antes en SCS Rol N° 21.408-14 de
8 de septiembre de 2014 que “La doctrina ha sido pródiga en analizar la extensión del tipo en análisis,
señalando que podría constituir un delito de carácter complejo, o mixto, o en su redacción más antigua como un
delito calificado por el resultado, en la que indudablemente la muerte producida con motivo u ocasión del robo
se integra al robo, sobre la base de una penalidad más rigorosa. Situación que se complica más, cuando la
figura se mantiene en actos desplegados luego de cometido para favorecer la impunidad, tema que lo aclara el
autor don Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal (Tomo IV. Parte Especial, pág. 196. Editorial
Jurídica de Chile): ‘De modo que las voces ‘con motivo’ y ‘con ocasión’ hacen una referencia a una muerte
dolosa, constitutiva de un homicidio realizado por el sujeto activo y conectado ideológicamente con el robo;
‘con motivo’ corresponde a una preordinación delictiva, donde la muerte aparece programada por lo menos a
título de dolo eventual, que no requiere coetaneidad con el robo, en tanto que sí es necesaria esa coetaneidad en
la alternativa ‘con ocasión’, porque el homicidio se presenta como circunstancial a la actividad de
apoderamiento, o también como medio de aseguramiento de la impunidad del hecho. Así sucede cuando en
circunstancias de que ya se tienen los bienes muebles objeto de la acción, se priva de la vida a la víctima porque
en esos instantes logró reconocer a uno de los asaltantes.’ Ahora desde el punto de vista del autor citado, no
puede entenderse esta conexión sino dentro del contexto del delito base, que en este caso es el de robo con
intimidación y antes de que éste logre su consumación, o sea, antes que los sujetos activos logran poner la cosa
fuera de la esfera de protección de la víctima y en este sentido debe suponerse la congruencia con un concurso
aparente de leyes penales” (cons. 39°).
o ideal, respectivamente, para imponer las penas y en lo que se refiere a la apariencia de concurso, la
doctrina en realidad trata el tema desde el punto de la interpretación de la norma penal, como lo
refiere Eduardo Novoa en su Curso de Derecho Penal. Parte General Tomo II (Editorial Jurídica de
Chile) páginas 247 a 258, definiendo dicho concurso cuando una conducta puede ser encuadrada
aparentemente en dos o más tipos penales, de los cuales uno sólo resulta apto para captarla,
agregando que a diferencia del concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho
cae simultáneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales le resultan aplicables en forma
conjunta, en cambio en el concurso aparente de leyes al hecho único le conviene tan solo un tipo, pero
varios aparecen apropiados para tipificarlos a la vez. Sostiene asimismo algunos criterios útiles para
su aplicación, dentro de ellos el que si hay un tipo que por su amplitud, finalidad de protección,
entidad de su pena puede estimarse que comprende y abarca la conducta que otro describe, en
términos que para el criterio legislativo será suficiente la imputación por la vía de aquél para
considerar también debidamente sancionada la última, debe entenderse que el primero prevalece y
excluye por innecesario, al otro. Esta situación es evidente que no concurre entre el delito de robo con
homicidio y la muerte de un carabinero en acto de servicio que en orden a su actuación como agente
en funciones propias del cargo toma conocimiento e interviene en ese delito en esa calidad y resulta
víctima de los hechores, porque el robo no cubre totalmente la conducta que sanciona el artículo 416
del Código de Justicia Militar. Y no lo es porque según el autor no lo cubre la regla de la especialidad,
porque ninguno de los hechos en su descripción legal pueden suponerse de carácter general, ambos
son figuras claramente específicas, ni menos de la consunción, con respecto a los delitos que se
suponen en colisión, porque siendo ambos de estructura especial y compleja, no se advierte la
existencia de un elemento que en ambas situaciones ordinariamente acompañan al hecho y por lo tanto
no se puede apreciar la existencia de conductas subordinadas que hacen posible tal absorción” (cons.
43°). Concluye la Corte que, “del modo propuesto la sentencia recurrida al condenar separadamente
los delitos de robo con violencia y de homicidio de un carabinero en actos de servicio no ha infringido
las normas que sancionan dichas conductas ni tampoco se ha hecho una interpretación equivocada
para desestimar la existencia del concurso aparente de leyes penales que se ha alegado y sirve de
sustento a la vulneración de los preceptos penales que se han denunciado” (cons. 44°).
La referida sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros señores Künsemüller y Brito,
quienes fueron del parecer de acoger el recurso, con el mérito de las siguientes razones:
“1° Que el homicidio del funcionario de Carabineros Luis Moyano Farías y las lesiones causadas al
también empleado público de dicha institución, don Fernán Abarca Díaz, aparecen, del mérito de los
antecedentes, como agresiones a la vida e integridad física de esas personas cometidas con ocasión del
robo perpetrado en perjuicio del Banco Security, ilícito llevado a cabo por los acusados de autos Juan
Manuel Aliste Vega, Freddy Ismael Fuentevilla Saa y Marcelo Andrés Villarroel Sepúlveda, junto a
otros sujetos que no han sido traídos a este juicio.
2° Que el delito de robo con violencia en las personas, sea en su forma simple o calificada, es un delito
complejo o pluriofensivo, que requiere, para su existencia, de un doble nexo entre la fuerza física
ejercida contra la víctima (o un tercero ligado a ella) y el apoderamiento de la cosa mueble ajena.
Debe concurrir un vínculo fáctico-temporal que permita apreciar ambos ataques (contra la persona y
la propiedad) como una ‘unidad de acción’ y un vínculo ideológico o subjetivo, que ponga de
manifiesto el despliegue de violencia ‘al servicio’ de la apropiación; en otros términos, no basta con
que la agresión física y apoderamiento se produzcan en un mismo ámbito espacio-temporal, sino que
es indispensable- a efectos del tipo complejo- que se hiere o mate ‘para robar’, para lograr el agente
hacerse dueño de la cosa.
A la especial conexión entre acción violenta (o intimidatoria) y acto apropiatorio se refieren, por
ejemplo, las SCS de 4 de noviembre de 1996 y 29 de marzo de 2006, citadas en ‘Código Penal,
Concordancias, Historia de la Ley, Jurisprudencia, Notas explicativas e Índice Temático’ de Tatiana
Vargas Pinto y Juan Ignacio Piña Rochefort, Directores, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, 2012, p.p.
439 y s.s..
3° Que de conformidad con el artículo 433, inciso primero, del Código Penal, la violencia (o
intimidación) puede tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad.
En tal virtud, la relación fáctico-temporal entre violencia y apoderamiento está concebida en términos
amplios, ya que comprende la energía física anterior a la sustracción de la cosa de la esfera de
custodia ajena y la posterior a este hecho, siempre que tenga por objeto facilitar la impunidad del
hechor. Refiriéndose a la posterior, Etcheberry señala que debe ejercerse siempre en forma inmediata,
sea sobre las mismas víctimas de la apropiación, sea sobre terceros intervinientes. ‘Pero no
transformaría el hurto en robo el hecho de que al día siguiente de la apropiación clandestina el ladrón
usara de violencia contra el policía que pretende allanar su casa.’ (Derecho Penal, Parte Especial,
T.III, 3ª edición, 2004, p. 336) A contrario sensu, si el ladrón que acaba de cometer un robo emplea de
inmediato su arma en contra del policía que, alertado por transeúntes, se acerca al lugar donde está
tratando de huir en un vehículo, deberá afirmarse el robo violento, en el cual la violencia posterior ha
perseguido la impunidad del hechor.
En SCS de 13 de marzo de 2001, este Tribunal ha declarado que la violencia en el delito de robo puede
ser posterior a la acción apropiatoria, con la condición de que persiga la impunidad del delito y sea
ejercida en forma inmediata al acto apropiatorio.
4° Cuando concurre un delito complejo -como el que motiva estas reflexiones- no son aplicables las
reglas generales sobre concurso de delitos, desde que una misma y única descripción típica contiene
(arts. 433 y 436 inciso 1º en este caso) dos agresiones a dos bienes jurídicos distintos (violenciaapropiación / vida, integridad física y propiedad) que se castigan con sola una pena.
5° Entre el robo y el homicidio ha de existir un vínculo que la ley expresa en los siguientes términos: el
homicidio debe cometerse ‘con motivo u ocasión del robo’, expresiones que no generan mayores
dificultades a nivel doctrinal. Así, se entiende que ‘con motivo’ implica una relación de medio a fin, es
decir, que la muerte asuma la condición de medio para el logro del objetivo final que es hacer posible
la apropiación; en otras palabras, y como suele señalarse, implica ‘matar para robar’. La fórmula
‘con ocasión’, en cambio, significa que el homicidio es la conducta (y el resultado) de que se vale el
hechor para conseguir su seguridad o su impunidad; es decir, ‘matar al robar’. (Guillermo Oliver
Calderón, Delitos contra la Propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, 2013, p. 312)
6° Que la conducta de Aliste, consistente en dar muerte a un policía y lesionar a otro- violencia
posterior al apoderamiento del dinero del Banco Security, ejercida inmediatamente después de
cometido ese atentado a la propiedad ajena- aparece en el contexto de los hechos establecidos y en la
dinámica de los mismos- como dirigida a favorecer su impunidad y encuadra, por tanto, en el artículo
433 Nro.1 del Código Penal.
Estos disidentes son de la opinión que tal conducta no resulta subsumible en el artículo 416 del Código
de Justicia Militar, cuando el homicidio o las lesiones inferidas a un carabinero en acto de servicio
integran -como en este caso- en carácter de elemento esencial el tipo complejo aludido; tan esencial,
que estas agresiones operan ‘por y para la apropiación’, en relación de medio a fin, esto es, para
facilitar el apoderamiento (violencia preparatoria), para lograrlo (violencia coetánea) o para
favorecer la impunidad (violencia posterior, ‘después de cometido el robo’).
7° Que de esta manera, la apreciación y juzgamiento separado de las conductas descritas como 3 y 4
en la sentencia que se revisa, da cuenta de una decisión en orden a escindir artificialmente los
comportamientos pesquisados que integran un delito complejo, pluriofensivo -uno sólo- para cuya
sanción el legislador penal ha prescrito el tipo que contempla el artículo 433 N° 1 del Código del
ramo, figura que soluciona el tratamiento conjunto de las acciones que lesionan diversos bienes
jurídicos y que, por la amplitud del marco penal que consagra, puede absorber sin problemas, en fase
de determinación de la pena, el injusto que el artículo 416 del Código de Justicia Militar pretende
reprimir. Una decisión diversa implica no sólo vulnerar la prohibición de exceso, consustancial al
principio de proporcionalidad, sino que altera el sistema que expresamente el legislador penal ha
establecido mediante la tipificación de delitos complejos y que impone que el artículo 416 del Código
de Justicia Militar ceda ante el robo con homicidio, por expresa decisión de la ley, cuando éste último
atentado -el homicidio- ha estado ‘al servicio’ del robo, como ha ocurrido en este caso.
8° Que en la especie, fueron dos los carabineros heridos, uno murió a consecuencia de las lesiones
recibidas, el otro quedó con una lesión grave, pluralidad de sujetos pasivos que no altera lo
expresado, ya que es posición dominante en nuestra doctrina que si el ladrón causa la muerte de más
de una persona con motivo u ocasión del mismo robo, se configura un solo delito de robo con
homicidio, sin que el número de muertes tenga incidencia en la determinación del título del castigo
(Guillermo Oliver Calderón, ‘Delitos contra la Propiedad’, pag. 315). Por lo tanto, si el homicidio
perpetrado con ocasión del robo está acompañado por lesiones del artículo 397 N° 2 del Código
Penal, esto no debe alterar la penalización única conforme al artículo 433 N° 1 de este cuerpo legal”.
Texto Completo de la sentencia analizada Rol N° 17714-16 de 5 de mayo de 2016
Santiago, cinco de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
En los antecedentes R.U.C. N° 1400506097-5 y R.I.T. N° 112-2015 del Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Angol, se dictó sentencia el dos de marzo de dos mil dieciséis, por la que se condenó a
MANUEL ALEJANDRO SAN MARTÍN ARRIAGADA a la pena de quince años y un día de
presidio mayor en su grado medio, y a PABLO ELEAZAR MUÑOZ INFANTE a la pena de veinte
años de presidio mayor en su grado máximo, más accesorias, por su responsabilidad como autores del
delito de robo con homicidio, perpetrado el día 24 de mayo de 2014 en perjuicio de Luis Lautaro
Strube Paris, en la comuna de Angol.
En contra del referido fallo los respectivos abogados defensores de los condenados,
interpusieron sendos recurso de nulidad, los que fueron admitidos a tramitación, fijándose audiencia
pública para su conocimiento, la que se celebró el pasado dieciocho de abril según da cuenta el acta
levantada al efecto.
Y considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Muñoz Infante, se
funda, de manera principal, en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en
relación a los artículos 6°, 7°, 19 N° 3 incisos 2°, 3°, 4° y 5°, y N° 7 letra b) de la Constitución Política
de la República, 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 y 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y 8, 79, 83, 84, 91, 97 y 98 del Código Procesal Penal, por
vulneración del derecho al debido proceso, derecho de defensa, y derecho a libertad personal y
seguridad individual.
Indica que el funcionario policial Duarte Cabezas realizó actuaciones autónomas de
investigación, pues sin instrucción alguna el 6 de agosto de 2014 solicitó a una compañía de teléfonos
los datos del propietario del número desde el cual se hizo una llamada al cuartel policial señalando
tener antecedentes de los hechos indagados, vulnerando así normas constitucionales y procesales
referidas al debido proceso, ello porque no se dejó registro alguno de la supuesta instrucción verbal del
Fiscal para así proceder, y sólo indica el policía en estrados ante el tribunal que tenía una instrucción
particular de fecha 24 de julio 2014 de dicha autoridad, entendiendo la recurrente por lo declarado que
contenía varias instrucciones de las cuales no hay registro alguno. Se plantea en el arbitrio que de
acuerdo a los nuevos antecedentes que surgen con fecha 6 de agosto, se requerían instrucciones
expresas de la Fiscal a cargo de la investigación, no siendo suficientes las dadas en forma amplia el día
24 de julio, de las cuales además debió quedar registro, no bastando que en juicio se trate de subsanar
dicha situación declarando el policía que se comunicó personal y telefónicamente con la Fiscal a cargo.
Por otra parte, cuestiona que se haya tomado declaración a la menor Francisca Campos Erices,
hija de la propietaria del teléfono, Jeanette Erices Riquelme, a quien se interroga como imputada y, si
bien no declaró en juicio, sí lo hacen los funcionarios policiales quienes son testigos de oídas de su
declaración obtenida ilícitamente. Igual situación denuncia en relación a la testigo de identidad
reservada, la que sí declaró en juicio. En ambos casos se infringe el artículo 31 de la Ley N° 20.084 por
no respetar el estatuto de protección ahí contemplado para las declaraciones de adolescentes imputados.
Agrega que con fecha 7 de agosto del 2014 mediante oficio se solicitó a la sección huellográfica
y dactiloscopia del laboratorio de criminalística regional de Temuco, se efectuara chequeo de los cuatro
trozos de huellas dactilares levantadas en el sitio del suceso, las cuales fueron cotejadas con
impresiones dactilares recabadas del sistema biométrico del Servicio de Registro Civil e Identificación
de Manuel San Martín, donde se estableció que correspondían a éste, entendiendo el recurrente que se
trataría de una medida intrusiva que requería instrucción fiscal y autorización judicial.
Pide en virtud de esta causal principal la anulación de la sentencia y el juicio oral, disponiendo
la realización de un nuevo juicio oral, excluyéndose del auto de apertura la prueba que detalla en su
libelo.
Segundo: Que, de manera subsidiaria, el arbitrio del imputado Muñoz Infante también se
sustenta en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por errónea aplicación
del artículo 433 N° 1 del Código Penal.
Explica que la conducta atribuida en la sentencia a los acusados dice relación con un ilícito de
homicidio y no de robo con homicidio, ya que de toda la prueba que fue incorporada en la audiencia
respectiva quedó demostrado que los imputados no se apropiaron de especie alguna, y que el desorden
o signos de registro correspondían a la dinámica de un homicidio simple.
Añade que la doctrina concuerda en que la apropiación ocupa un lugar preponderante respecto
de la muerte en la estructura del tipo del robo con homicidio, lo cual aparece corroborado por la
posición sistemática del precepto que lo sitúa dentro de los delitos contra la propiedad, como por la
propia redacción de la norma que establece una relación de subordinación de la acción homicida al acto
de apoderamiento de una cosa ajena. La actuación típica, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al
robo, no al homicidio, sólo que se mata para robar o durante el robo. Entre estos dos hechos ha de
existir un vínculo, el homicidio debe cometerse con motivo u ocasión del robo. Esta exigencia debe ser
apreciada en términos subjetivos, en el sentido de que el agresor haya concebido en su mente que la
muerte era un medio para concretar el apoderamiento o que aquélla actuaría en pro de su seguridad o
de su impunidad. Lo anterior no se da de manera alguna en el caso de marras ya que al momento de
producirse la muerte los imputados pudieron apropiarse de cualquier especie presente en el domicilio
de la víctima, y fue su propia decisión la que los llevó a desistirse de la tentativa, lo que es evidente ya
que ninguna persona llegó al inmueble, no fueron perseguidos por la policía, todo lo que permite
vislumbrar que la exigencia del robo en cualquier etapa de ejecución no se ha producido en este caso.
Refiere también que el artículo 433 Nº 1 del Código Penal exige que tanto la apropiación como
el homicidio se encuentren consumados, conclusión que fluye del hecho de haberse utilizado el verbo
“cometer” en conjunto con el vocablo “además”, lo cual implica que robo y homicidio deben estar
sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura si la víctima muere, pero no se
consuma la apropiación ni tampoco cuando hay apoderamiento de una cosa, sin que se produzca la
muerte. Menos cabrá aplicarla cuando ninguna de las dos conductas hubiere alcanzado a
perfeccionarse.
Por otra parte señala que no es posible aplicar a esta figura lo que dispone el artículo 450 del
Código Citado, como erróneamente lo hace la sentencia, ya que es necesario de que tanto el robo como
el homicidio se encuentren consumados. Además, ambas disposiciones obedecen a un mismo
fundamento, por un lado el equivocado criterio del legislador de establecer un trato más severo para
lograr que disminuyan las tasas de comisión del delito de robo con violencia o intimidación en las
personas., en otras palabras, el fin represivo y de prevención general que sirve de fundamento a la
existencia de la figura de robo con homicidio es exactamente el mismo que le da sustento a la norma
que anticipa la consumación de determinados delitos contra la propiedad. Por tales motivos, sostiene el
recurso, la aplicación de la pena prevista en el artículo 433 Nº 1 a quien sólo ha dado comienzo a la
ejecución de las conductas que allí se describen, implicaría una abierta contravención al principio non
bis idem.
Asimismo, expresa que constituye un error en derecho el sostener que existe un conducta
calificable de robo con homicidio cuando no existe apropiación alguna de especies, pues el hecho que
la muerte de la víctima se haya producido en su domicilio no prueba de manera alguna la concurrencia
de la otra conducta base que debe concurrir en este tipo complejo, lo que se traduce en entregar dos
finalidades diversas a una misma acción. Dicha solución no se ajusta a derecho, puesto que, para
efectuar una adecuada interpretación de los tipos penales, deben considerarse tanto los desvalores de la
conducta como del resultado. Así, la acción final es una sola, que fue producir la muerte y no la de la
apropiación de especies muebles en contra de la voluntad de su dueño. Por ello es que la solución
jurídica correcta en este caso resulta ser la consideración únicamente del delito de homicidio simple del
artículo 390 (sic.) la que está dada por la concurrencia de un concurso aparente de leyes penales, el que
se resuelve en base al principio de la especialidad, ya que una solo conducta es la que se perfecciona en
este caso, que es la muerte de la víctima puesto, que el disvalor delictivo de ésta desplaza al del robo en
su fase de tentativa como se estableció en esta causa. De esta manera, no es jurídicamente aceptable
sostener que los acusados puedan ser considerados como autores ejecutores de una acción típica de
robo con homicidio en circunstancias que se ha probado una sola conducta, esto es, el darle muerte a la
víctima.
Solicitan por esta causal, se invalide sólo la sentencia y, en su lugar, se dicte, sin nueva
audiencia pero separadamente, la de reemplazo que se conformare a la ley, condenando a los acusados
a una pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo por el delito de homicidio
simple.
Tercero: Que el recurso deducido por la defensa de San Martín Arriagada se sustenta, de
manera principal, en la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, por vulneración
debido proceso, en relación al artículo 83 del mismo código.
Explica, en relación al artículo 83, que la Policía de Investigaciones sólo contaba con una
instrucción general de investigar emanada con mucha anterioridad, en específico de fecha 24 de julio
de 2014, la cual no tenía relación alguna con las diligencias de investigación llevadas a cabo por el
policía Duarte Cabezas tendientes a establecer y ubicar a la propietaria de un teléfono celular con el
cual se realizó una llamada al Cuartel de la Policía de Investigaciones en Angol señalando que se tenía
información relevante acerca del homicidio ocurrido en los últimos días del mes de mayo del año 2014,
hecho que era materia de esta investigación. Producto de este llamado se realizaron una serie de
actuaciones autónomas vedadas por el artículo 83 del Código Procesal Penal sin la dirección del
Ministerio Público, consistentes en que se trianguló dicho número con todas las compañías de
teléfonos, logrando así el nombre de su propietaria, luego se concurrió a su domicilio y se le entrevistó,
invitándola a dependencias de la Policía. De no haberse realizado estas diligencias, no se hubiese
podido obtener la información que justificó en primera instancia la detención del acusado y su posterior
condena.
Asimismo cuestiona que se haya tomado declaración por los funcionarios policiales a personas
menores de edad, las cuales jurídicamente tenían la calidad de imputadas, por haber participado en los
hechos en calidad de encubridoras, vulnerando de ese modo lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N°
20.084, que exigía la presencia de un abogado defensor para validar su declaración, situación que no
sucedió. Se suma a lo anterior que la declaración de la menor que fue testigo de identidad reservada, se
dio en un clima de temor y coacción psicológica.
Igualmente alega errores en el levantamiento de huellas dactilares que impiden que sean
valoradas por el tribunal por graves fallas en la lex artis, lo que se grafica en el hecho que la cadena de
custodia de las huellas no especifica de donde fueron levantadas, sólo se menciona como lugar del
levantamiento, el sitio del suceso, lo anterior de alta gravedad ya que de los testimonios recogidos en el
juicio y lo señalado puntualmente por el perito, se puede concluir que fueron levantadas de la manilla
de una puerta y las otras de la base de un teléfono presente en una habitación. Además no se hicieron
fotografías de dichos levantamientos, sumado a que no se mencionaron, ni especificaron las acciones
propias de un levantamiento de huellas de acuerdo a los cánones mínimos que dicha ciencia o arte
exigen.
Por otro lado, protesta porque los policías solicitaron directamente al Centro Penitenciario de
Gendarmería de Angol, la entrega de su base de datos para la confrontación de huellas dactilares, lo
cual a la luz de los artículos 197 y 203 del Código Procesal Penal, requería de autorización judicial o a
lo menos solicitud directa del Fiscal del Ministerio Público, por tratarse de una medida intrusiva.
Al concluir la exposición de esta causal pide la nulidad del juicio oral y la sentencia, que se
ordene la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado correspondiente, para que éste
disponga la realización de un nuevo juicio oral donde se excluya del auto de apertura de juicio oral la
declaración de todos testigos de cargo así como todas aquellas pruebas que emanan directamente de las
diligencias ilegalmente realizadas por dichos funcionarios.
Cuarto: Que, finalmente, la defensa del acusado San Martín Arriagada basa subsidiariamente
su recurso en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por errónea aplicación
del artículo 433 N° 1 del Código Penal, arguyendo los mismos fundamentos, y planteando iguales
peticiones, del recurso impetrado por Muñoz Infante ya expuestos en el motivo 2° ut supra.
Quinto: Que la sentencia, en su motivo 20° tuvo por acreditados los siguientes hechos: “El día
24 de mayo de 2014, los acusados Pablo Eleazar Muñoz Infante y Manuel Alejandro San Martín
Arriagada, en horas de la madrugada, salieron desde el local de comida María Victoria, ubicado en la
ciudad Angol, dirigiéndose hasta la casa habitación de la víctima Luis Lautaro Strube Paris, en calle
Vicente Pérez Rosales N°370 de la misma ciudad, ubicada en un condominio, entrando al inmueble
por una ventana de la casa cuyo cerrojo se encontraba en mal estado, procediendo a recorrer el
interior de la misma, llegando hasta la habitación en la cual la víctima dormía, quién trató en esos
momentos de levantarse, abalanzándose sobre ella Pablo Eleazar Muñoz Infante, quien la tiró sobre la
cama, golpeándolo en distintas partes del cuerpo, y en conjunto con Manuel Alejandro San Martín
Arriagada, quien tomó el cable de la base del teléfono del velador, corbatas y calcetines, procedieron
a maniatarlo de los pies con el cable del teléfono y corbatas, sus manos con corbatas y llenaron su
boca con calcetines, para luego amarrarle corbatas en ella; registrando San Martín Arriagada la
habitación y las dependencias, tratando de abrir la caja fuerte que estaba en el pasillo de la casa
habitación, mientras que Pablo Muñoz Infante que se encargaba de mantener reducida a la víctima, lo
ahorcó con sus manos hasta causarle la muerte por asfixia manual.”
Estos hechos fueron calificados como delito de robo con homicidio, previsto y sancionado en el
artículo 433 N° 1 del Código Penal.
Sexto: Que, dado que la causal principal de ambos recursos de nulidad, se sustenta, en parte
importante, en las mismas infracciones del procedimiento, éstas serán analizadas conjuntamente.
Séptimo: Que, en primer término, se acusa que los funcionarios de la Policía de
Investigaciones, luego de recibir en su cuartel la llamada anónima en que se indicaba contar con
antecedentes del delito, realizan diligencias no instruidas de manera específica por la Fiscal reconociendo que existía una instrucción general para investigar previa- para obtener los antecedentes
de la titular del número de teléfono desde el cual se hizo la llamada y luego para citarla a declarar también a su hija-, sin tampoco registrar dicha instrucción particular, con lo cual realizan una actuación
autónoma y, además, vulneran los deberes de registro.
Al respecto, cabe consignar que el fallo no establece como cierto el hecho en que se apoya el
recurso en esta parte, esto es, la ausencia de una instrucción de la Fiscal para recabar la información de
la empresa telefónica y para citar a declarar a la titular del número y a su hija, sino que, al contrario, en
su considerando 12° establece la sentencia que “quien efectuó las mencionadas diligencias corresponde
al funcionario de la Policía de Investigaciones que se encontraba trabajando en el hecho delictual y
que de todas estas gestiones se encontraba enterado el Ministerio Público … a todas luces quedó
asentada una diligencia policial debidamente informada y coordinada entre la policía y el ente
persecutor”. Respecto de estos hechos el arbitrio no alegó que se hayan establecido en la sentencia
infringiendo alguna de las reglas que limitan la valoración de la prueba en el artículo 297 del Código
Procesal Penal ni tampoco rindió prueba, de conformidad al artículo 359 del mismo texto, para
demostrar los hechos que constituyen la infracción constitucional alegada.
Es más, en lo referido a la obtención de información de la empresa telefónica, las declaraciones
rendidas en juicio por los funcionarios policiales, transcritas en el fallo, dan cuenta de la existencia de
dicha instrucción, y avalan por tanto lo concluido por los magistrados del grado. En efecto, según
consta en el considerando 26°, el funcionario policial Gonzalo Sandoval Llanos expresa que junto al
funcionario John Duarte Cabezas “previa coordinación telefónica con la fiscal adjunta”, consultaron a
la empresa de teléfonos Entel PCS quién era el propietario del número telefónico. Duarte Cabezas, en
el mismo sentido, señala que una vez que recibe la información del llamado telefónico recepcionado en
su unidad, “le dio cuenta en forma verbal a la fiscal a cargo y con esta instrucción particular pidió a la
empresa Entel el nombre del propietario del número de teléfono”.
En lo referido a la falta de registro de dicha instrucción, como se dijo, ello no se ha acreditado
por los recurrentes, sin perjuicio de lo cual, no puede pasarse por alto que el fallo da por cierto en su
basamento 12°, y ello no es controvertido por los recurrentes, que “a esa fecha [de recepción del
llamado telefónico anónimo] ya existía una orden particular de investigar emanada de la Fiscalía
Local de esta ciudad”, de manera que lo omitido no es más que una directriz específica de la Fiscal
destinada a orientar el actuar policial en el marco de una instrucción general para investigar ya
concedida, propia de las nuevas circunstancias conocidas -llamado anónimo-. En razón de esto último
es que la supuesta omisión del registro de la instrucción dada verbalmente por la Fiscal para recabar la
información del número telefónico, no tiene la sustancialidad que le atribuyen los recursos, y es así
como en éstos no se precisa de qué manera esa omisión impidió o desmejoró la defensa de ambos
acusados, ya sea en la etapa de investigación o durante el juicio oral, con lo cual, la infracción
denunciada, constitutiva, eventualmente de una omisión secundaria, en caso alguno, puede considerarse
que ha infringido sustancialmente el derecho fundamental al debido proceso de ambos sentenciados.
Octavo: Que, por otra parte, se cuestiona que los funcionarios policiales hayan tomado
declaración a las dos menores de edad, Francisca Campos Erices y la testigo de identidad reservada,
que la noche de los hechos compartieron junto a los imputados momentos antes y después del delito,
sin cumplir el estatuto de protección previsto en el artículo 31 de la Ley N° 20.084, ya que en ese
momento debió considerárseles como imputadas, dado que podían tener responsabilidad en los hechos
en calidad de encubridoras.
Que más allá de discernir si los elementos probatorios conocidos en este juicio y plasmados en
la sentencia podrían justificar o no, en un análisis de orden sustantivo, la atribución de responsabilidad
a las menores en calidad de encubridoras del delito de robo con homicidio, lo relevante para estos
efectos es indagar si la sentencia estableció circunstancias que permitan afirmar que la citación
efectuada a las menores a declarar en el caso de autos, constituye una “actuación del procedimiento
dirigido en su contra”, circunstancia que, conforme al artículo 7° del Código Procesal Penal disposición que, incluso, de seguir la tesis de los recursos, resultaría aplicable supletoriamente por así
prescribirlo el artículo 27, inciso 1°, de la Ley N° 20.084- permite reconocerles la calidad de imputadas
y, por tanto, hacía exigible para los policías aplicar el estatuto del citado artículo 31.
Sobre este punto, la sentencia afirma en su motivo 13° que “no se ventiló en juicio antecedente
alguno que permitiera al menos sospechar de alguna infracción producida a estas garantías. En
efecto, la testigo con identidad reservada que declaró en estrados, señaló haber sido a la fecha de la
investigación menor de edad, pero así también refirió haber entrado a declarar en compañía de su
madre, desprendiéndose de sus dichos una poderosa convicción personal en cuanto a su necesidad de
aportar todo lo que sabía en relación a un delito de robo en que aparentemente había resultado
alguien muerto. A mayor abundamiento, tampoco se acreditó en el caso de marras que esta testigo u
otra menor de edad a la fecha de la ocurrencia de los hechos haya declarado en sede judicial en
calidad de imputada, fluyendo de la prueba de cargo que tanto la declaración de la testigo de
identidad reservada como la de una tal ‘Francisca’, fueron efectuadas siempre efectuadas (sic.) en
calidad de testigos.
De esta forma, y no constando reclamación alguna formulada por estas testigos o de parte de
sus representantes legales, es que este Tribunal no ha podido determinar la existencia de vicio de
infracción a garantías respecto de terceras personas que pudieran haber contaminado o invalidado las
diligencias investigativas efectuadas o la prueba testimonial rendida por parte de los funcionarios
Gonzalo Sandoval Llanos y John Duarte Cabezas.”
Así las cosas, el fallo no establece ningún elemento, hecho o circunstancia del que pueda
colegirse que al momento de ser citadas las menores a la unidad policial y tomárseles declaración, la
investigación se dirigía en contra de ellas, siendo irrelevante dilucidar si ello podría haber sucedido. Al
contrario, resulta que cuando ello ocurre -la citación y toma de declaración-, producto de la
información aportada antes por la madre de una de las menores, Jeanette Erices Riquelme, la
investigación se dirige derechamente contra los sujetos que con las menores compartieron la noche en
que ocurren los hechos y, de ahí, que la declaración que se les toma como testigos pretende identificar a
éstos y obtener elementos probatorios contra ellos, y no alguna autoincriminación de las menores.
En razón de lo anterior, dado que la investigación no se dirigía contra las menores al tomárseles
declaración, ellas no tenían la calidad y derechos de los imputados y, por tanto, no resultaba exigible
que dicha diligencia se ejecutara de conformidad a lo previsto en el artículo 31 de la Ley N° 20.084,
sino que, según prescribe el inciso final del artículo 58 del mismo texto legal, debía estarse a las
normas generales que regulan la toma de declaración a testigos, estatuto este último que no se ha
denunciado -ni probado- que hubiese sido quebrantado.
Noveno: Que, sin perjuicio de lo antes concluido, no está demás aclarar que el recurso de
nulidad, como todo medio de impugnación de resoluciones judiciales, exige la existencia de agravio,
esto es, un perjuicio reparable en este caso sólo con la declaración de nulidad, pero tal gravamen
necesariamente tiene que afectar de manera directa al recurrente, en la especie, vulnerando las garantías
constitucionales a que alude. Dicho lo anterior, no es posible dar por afectadas las garantías del debido
proceso de los acusados por haber tomado declaración los policías a las menores sin la presencia de un
abogado defensor, cuando quienes tienen la titularidad y sí podrían alegar alguna perturbación en tal
sentido son terceros en esta causa, específicamente las menores que en todo el procedimiento han sido
tratadas por el Ministerio Público y las policías como meros testigos, y quienes, por lo demás, no han
denunciado de modo alguno -en el fallo no se mencionan en la transcripción de la menor testigo de
identidad reservada las circunstancias que llevan a la defensa a denunciar coacción psicológica ni dicha
parte ha intentado probarlo de conformidad al artículo 359 del Código Procesal Penal- la vulneración o
afectación de alguno de sus derechos, ya sea en calidad de testigos o incluso de imputadas (en el mismo
sentido, sobre la ausencia de legitimación activa de los acusados para alegar la infracción de garantías
sufridos por terceros, v. SSCS Rol N° 37.020-15 de 29 de enero de 2016 y Rol N° 37024-15 de 10 de
marzo de 2016)
Décimo: Que, se alega también, en el recurso deducido en favor del encartado Muñoz Infante,
que los agentes policiales habrían realizado un cotejo de las huellas dactilares obtenidas del sitio del
suceso con las recabadas del Servicio de Registro Civil e Identificación correspondientes a los
acusados, sin “la respectiva instrucción fiscal y autorización judicial”, mientras que en el arbitrio de la
defensa de San Martín Arriagada se alega una actuación autónoma de los policías al recabar de
Gendarmería directamente su base de datos para la confrontación de huellas dactilares, lo cual requería
“de autorización judicial o a lo menos solicitud directa del Fiscal del Ministerio Público”.
En lo atingente a la alegación formulada por el acusado Muñoz Infante, cabe señalar que el
cotejo de huellas digitales sólo dio resultado positivo para el imputado San Martín Arriagada y, por
ende, su incorporación al juicio mediante el respectivo informe pericial sólo podría causar agravio a
aquel acusado y no a Muñoz Infante, por las razones ya desarrolladas en el motivo anterior, en relación
a la falta de legitimación activa para invocar la infracción en estudio.
En lo referido a la ausencia de instrucción fiscal u orden judicial para llevar a cabo dicha
diligencia que arguye la defensa de San Martín Arriagada, más allá que tal circunstancia no fue fijada
en el fallo ni tampoco probada por el recurrente de conformidad al artículo 359 del Código Procesal
Penal, como se lee en los alegatos de apertura y clausura transcritos en el fallo impugnado, tales
cuestionamientos no fueron formulados en el juicio oral por dicho interviniente -sólo por la defensa de
Muñoz Infante- y, por tanto, en esta parte el recurso no fue debidamente preparado, lo que impide a
esta Corte entrar al estudio y resolución de dicha alegación, como dispone el artículo 377 del Código
Procesal Penal.
Undécimo: Que, únicamente el recurso de la defensa de San Martín Arriagada alega diversos
defectos en el levantamiento de las huellas dactilares, consistentes en que no se indica en la cadena de
custodia el lugar específico dentro del sitio del suceso del que fueron levantadas, sin fotografiarse
tampoco dichos levantamientos, ni especificarse las acciones propias de un levantamiento de huellas de
acuerdo a los cánones mínimos que dicha ciencia o arte exigen.
Sobre este asunto, también planteado en el juicio , la sentencia refirió en su motivo 14° que “la
propia defensa no presentó en juicio la respectiva cadena de custodia, a pesar de encontrarse
plenamente facultada para ello, y lo cual habría podido ayudar a respaldar sus alegaciones.
Por el contrario, el Tribunal escuchó la declaración en calidad de perito de Daniela
Sagredo Bravo, funcionaria de la Policía de Investigaciones, Brigada de Homicidios; del perito
fotógrafo Jorge Melo Reinoso, funcionario de la Policía de Investigaciones; y, del perito huellográfico
Claudio Medel Díaz, funcionario de la Policía de Investigaciones, pudiendo concluir que todo el
trabajo policial de levantamiento de huellas en el sitio del suceso, -la casa habitación de la víctima
Luis Strube Paris-, fue realizado de acuerdo a los protocolos establecidos para ello, estableciéndose
que las huellas fueron obtenidas únicamente desde dos fuentes: la manilla de la puerta de acceso y la
base del teléfono que estaba en el velador de la habitación de la víctima. Ello además fue exhibido
para ilustrar al Tribunal mediante fotografías, que permitieron a estos jueces apreciar por sus propios
sentidos la diligencia de levantamiento de las huellas dactilares efectuado en el sitio del suceso –se vio
en la imagen exhibida por el perito fotógrafo, incluso un pedazo de scotch pegado en la base del
teléfono-, de las cuales sólo dos huellas finalmente sirvieron para fines criminalístico de identificación,
conforme a lo manifestado por Claudio Medel Díaz.
De esta forma, no han quedado dudas sobre el lugar en el cual fueron encontradas las
huellas dactilares, la casa habitación de la víctima, y pese a que no se tuvo a la vista la cadena de
custodia de las huellas dactilares, no se advierte infracción alguna en el procedimiento de su
levantamiento.”
Como se observa, la sentencia no da por cierto que la cadena de custodia -porque no fue
presentada en juicio- no indicara el lugar específico del sitio del suceso de donde fueron obtenidas las
huellas, sin que tampoco la defensa probara tal circunstancia ante esta Corte de conformidad al artículo
359 del Código Procesal Penal. Por otro lado, en lo concerniente a la falta de fijación fotográfica de la
diligencia de levantamiento de huellas dactilares, el fallo expresa, al contrario de lo sostenido en el
recurso, que se le exhibieron fotografías de dicha diligencia y, en lo referido a si ésta se ajustó o no a
los cánones o lex artis conforme al cual debe ejecutarse, ello es una cuestión que corresponde discernir
a los jueces de la instancia a la luz de las probanzas rendidas en el juicio, los que en la especie, luego de
recibir las declaraciones de los peritos que presenciaron o participaron en la diligencia, sometidas al
examen y contraexamen realizado por las partes, así como de la exhibición de las fotografías
pertinentes, concluyeron que el levantamiento de las huellas “fue realizado de acuerdo a los protocolos
establecidos para ello”, conclusión que, por ende, no avala las alegaciones del recurrente.
Duodécimo: Que, atendido lo que se ha venido razonando, deben desestimarse las causales
principales de ambos recursos, por no haberse constatado que en el procedimiento en que fueron
condenados los acusados Muñoz Infante y San Martín Arriagada, se haya infringido sustancialmente
algún derecho o garantía constitucional invocado en los arbitrios.
Décimo tercero: Que la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, interpuesta de manera subsidiaria en ambos recursos, postula una errónea aplicación del artículo
433 N° 1 del Código Penal, que tipifica y sanciona el delito de robo con homicidio.
El artículo 433 N° 1 del Código Penal dispone que “El culpable de robo con violencia o
intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad,
será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°”.
Esta figura penal tiene un claro carácter "complejo" o "pluriofensivo", ya que en una misma
abrazadera típica se contienen y castigan con una pena única dos supuestos de hecho diferentes, que
lesionan distintos bienes jurídicos, los cuales, considerados en forma separada, configurarían dos
delitos independientes, según las reglas del concurso: delito de hurto más el respectivo delito contra las
personas o contra la libertad.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la complejidad y el tratamiento como
delito único derivan de la vinculación estrecha de ambos atentados, representada por un nexo objetivo o
material y uno subjetivo o ideológico, que configuran la existencia de una "unidad de acción." (SCS, 17
de enero de 1979, RCP, Tercera Época, 1978-1981, T. XXXVII, pp.155 y s.s.)
La presencia de violencia o intimidación califica de robo el acto de apropiación de cosa mueble
ajena. Entonces, "la violencia es elemento conformador de la figura y, tratándose de la ejecución de la
misma, no puede tener lugar antes o después de ella, porque su ejecución es la realización en parte de la
figura misma." (Vivanco, El Delito de robo con homicidio, Edit. Universitaria, Stgo.,1957, p. 23). La
expresión "robo" empleada por el inciso 1° del artículo 433, debe entenderse en el sentido de
apropiación, la que, junto con la violencia ejercida en alguno de los momentos que dicho precepto
indica (antes, durante o después de cometer la apropiación), es constitutiva de robo. (Vivanco, cit., p.
23);
Ambas agresiones, violencia o intimidación y apoderamiento de cosa ajena, deben estar
enlazadas por un vínculo fáctico-temporal, una conexión cronológica más o menos inmediata, a lo que
se refiere el inciso primero del artículo 433 del Código Penal -norma ésta que ha de entenderse
aplicable a todo el párrafo respectivo- al señalar que la coacción puede tener lugar antes de la
apropiación, coetáneamente con ella o después de cometida, para favorecer la impunidad. Este nexo
objetivo no es suficiente para el surgimiento de la complejidad delictiva, sino que debe concurrir,
además, una conexión ideológica, en el sentido que la agresión a bienes jurídicos personalísimos debe
estar "al servicio" de la apropiación, esto es, motivada por el apoderamiento lucrativo perseguido por el
hechor y dirigida a su obtención. El texto legal recoge esta exigencia, al señalar que la violencia o
intimidación pueden ser desplegadas para facilitar la apropiación, para consumarla o para favorecer la
impunidad. La acción violenta o intimidatoria debe tener una dirección subjetiva específica, debe estar
en relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su impunidad. Esto significa que el
agente, tratándose del robo calificado, actúe con dolo homicida vinculado al apoderamiento, "relación
de medio a fin". (Gimbernat, "EI comportamiento típico en el robo con homicidio", ADCP, 1964, p.
431).
La ley ha precisado la ocasión en que pueden desplegarse la violencia o la intimidación y con
qué fines han de ser empleados estos medios, "para que la acción toda se adecúe al delito-tipo del robo
con violencia en las personas." (Vivanco, cit., p. 21)
Tratándose del ejercicio de violencia junto con el apoderamiento, como medio para realizar esta
última, "para remover la resistencia opuesta u oponible para tomar las cosas y llevárselas" (Soler,
Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 233), se da sin duda entre ambas acciones la necesaria conexión
objetiva, ambas se producen dentro de un mismo contexto temporal.
Las expresiones "con motivo u ocasión" tienen indudablemente por objeto resaltar la conexión
íntima que debe existir entre la acción de apropiación y la acción de violencia, representada por el
homicidio y las demás conductas que el artículo 433 señala. Tratándose del robo con homicidio, la
doctrina apunta que se mata para robar ("con motivo") o se mata al robar ("con ocasión"). (Etcheberry,
Derecho Penal, Pte. Especial, T. lll, 3a edición 2004, p. 342).
Como se trata de un delito complejo, construido sobre la base de dos ataques de diversa
naturaleza recaídos en bienes jurídicos distintos, es indispensable que el dolo del agente cubra ambos
hechos ilícitos, al menos en su categoría de dolo eventual. (Etcheberry, cit., p. 342) Es un delito
complejo formado por "la reunión de un hurto con un homicidio", que legalmente pasan a ser
considerados una unidad específica y que "deben estar reunidos en el dolo del autor en tal forma, que la
muerte siempre se conciba y ejecute en función de la apropiación." (sentencia ICA Valparaíso, contra
Carlos Díaz Orrego y otro", cit. en El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Etcheberry, T.IV, p. 267.)
Décimo cuarto: Que en lo concerniente a la calificación de los hechos que se tuvieron por
acreditados por los sentenciadores, el fallo expresa en sus motivos 22° a 25° que en el caso sub lite “el
ingreso al inmueble se debió a la búsqueda de dinero, porque como se ha mencionado el estado del
interior de la casa, lleva de forma inequívoca al Tribunal a establecer que la pieza de Luis Strube
Paris fue objeto de un registro, que en el registro se tiraron papeles al suelo y que se trató de forzar la
caja fuerte empotrada en la pared del pasillo. Ello no puede sino revelar el fin que persiguieron, esto
es la obtención de dinero ...
Es decir, la prueba presentada por el Ministerio Público lleva a establecer que terceras
personas, ... los acusados, ingresaron al inmueble por la ventana que estaba en malas condiciones, lo
que explica que no haya fractura de la ventana y pudieran vencer fácilmente el débil dispositivo de
seguridad que fue exhibido en las fotografías del perito Jorge Melo Reinoso, que maniataran y
golpearan, dieron malos tratos de obra, y estrangularan a Luis Strube Paris, con la finalidad de
apropiarse de dinero, revelando el ánimo de lucro, lo que se desprende del registro del dormitorio y el
desorden en el pasillo y las huellas de fuerza en la caja fuerte, en la cual suponían que encontrarían
dinero, lo que reúne todos los elementos típicos del delito de robo con violencia, respecto del cual
existe un dolo directo, las acciones para introducirse y reducir al habitante de la casa, demuestran de
manera inequívoca la finalidad de sus acciones ...
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluyó que el ingresó al inmueble estuvo
precedido de la intención de robar y que durante el desarrollo del robo, se dio muerte a Luis Lautaro
Strube Paris ...
Al respecto este Tribunal, considerando el núcleo de los hechos acreditados, esto es: que los
acusados con la intención de apropiarse de cosas ingresaron a la casa habitación por vía no destinada
al efecto, la ventana, amarrando de pies y manos a la víctima, tapándole la boca y causándole la
muerte por estrangulamiento, estimó que los hechos jurídicamente deben ser calificados como un
delito de robo con homicidio, descrito y sancionado en el artículo 433 N°1 del Código Penal ...
Agrega luego el fallo que se está “en presencia de un delito de robo con homicidio, no solo por
los antecedentes que han sido desprendidos de la prueba recogida en el sitio del suceso acerca de la
existencia de un delito de robo. A lo anterior, se debe sumar la declaración entregada al Tribunal por
la testigo protegida, que señala que luego que Pablo Muñoz Infante y Manuel San Martín Arriagada
cuando volvieron del trabajo que fueron a hacer, este último le dijo que: Pablo se fue en la volá, se
pitió al viejo. Expresión que luego aclaró que se refería que mató a la persona.
De los antecedentes probatorios del juicio, entonces, no es posible establecer como una verdad
procesal que el homicidio, que fue cometido mediante estrangulamiento manual, fue la finalidad de la
acción delictiva, no hay antecedentes en el juicio que permitan sostener que esa era la finalidad para
entrar en el inmueble: matar a Luis Strube Paris; y por ello, lo manifestado por la citada testigo
demuestra que la acción de matar surgió sólo en la ejecución del hecho y no antes, pues las
expresiones referidas denotan que se trató de una acción no planificada.
Luego, descartado que la acción haya tenido por finalidad el homicidio y que el registro del
inmueble hubiere sido sólo accesorio a la muerte de la víctima, por lo que no existe un delito de robo;
o bien que exista un delito de robo en lugar habitado o destinado a la habitación y un homicidio, lo
que también el Tribunal rechaza, porque no existe una disociación entre las acciones destinadas al
apoderamiento de las especies y la acción de matar, se ejecutan en un mismo espacio de tiempo; no
hay un quiebre entre las acciones en que el nexo causal no exista y de ello siga que las acciones tienen
vida propia e independiente, es que se produce que en realidad mientras se ejecutaban las actos
destinados obtener las especies, se ejerció violencia que terminó en la muerte de la víctima, lo que
conecta ambas acciones delictuales y la vuelven una sola figura, pues el homicidio pasa a hacer un
elemento normativo del tipo penal, transformando la acción en un delito complejo, en que el robo es la
causa y el homicidio es el efecto o resultado, es decir el homicidio es causado por el robo, y de ello
tiene aplicación la expresión del artículo 433 N°1 del Código Penal, ‘con motivo u ocasión’,
estableciéndose de esta forma la conexión ideológica, es decir la relación de causalidad entre ambas
acciones, en que la violencia que ha ejercido el ejecutor o ejecutores sobrepasa los malos tratos de
obra, pues su conducta se ha excedido y ha causado la muerte, debiendo responder los hechores por
este resultado ocasionado con sus conductas.
En este sentido, el homicidio es perpetrado durante la ejecución del robo, sea que se le dio
muerte mientras se trata de asegurar la obtención del dinero y la víctima opuso resistencia, o bien que
fue para lograr la impunidad delictual en el hecho, en que luego la víctima no fuera capaz de
reconocerlos.
Por último, no ha cabido dudas en el Tribunal que en la muerte los hechores tuvieron a lo
menos dolo eventual, una vez que comenzó la acción homicida, pues la forma de comisión consistente
en estrangulamiento manual, requiere de una decisión de presionar en el cuello a la víctima hasta que
muere, lo que sitúa a su autor en la posición de tener dolo directo, o bien si la intención era privarlo
del conocimiento mediante su ahogamiento, en la situación de resistencia de la cual dan cuenta las
diversas lesiones en el cuerpo constatadas por el médico legista, a lo menos surge entonces el dolo
eventual, pues forma parte del sentido común, del saber popular, que presionar el cuello de una
persona le impide respirar y ello causa la muerte ...
Que establecido que los hechos configuran el delito de robo con homicidio, el Tribunal ha
manifestado que el delito base en la figura penal, esto es el robo, se encuentra en grado de desarrollo
frustrado y ello porque, los ejecutores, realizaron todas los actos que estaban al alcance de sus manos
en el desarrollo de los hechos delictivos, agotando de esta forma la acción, la que no se verificó por
causas independientes a su voluntad; ingresaron a la casa habitación por una ventana, maniataron a
la víctima para que no pudiera defenderse y luego o en forma simultánea al registro de la casa le
dieron muerte, y no consiguieron apoderarse de dinero; ello conforme a la prueba rendida, por lo que
ejecutaron todos los actos que debían realizar sin que obtuvieran el resultado.
Por lo anterior, se han desechado las alegaciones de la defensa de Manuel Alejandro San
Martín Arriagada, que amparada en los dichos de la testigo Verónica Soto Matamala argumentó que
es una tentativa inidónea porque no había dinero en la caja fuerte ni en la casa, y que hubo un
desistimiento del delito al retirase voluntariamente del inmueble; sin embargo, ha quedado claramente
establecido que los acusados ingresaron al inmueble y realizaron todos los elementos normativos para
la apropiación de especies y durante la ejecución de estos hechos, mataron a la víctima, por lo que
configuraron los elementos de la figura penal del artículo 433 N°1 del Código Penal; considerando
para ello también, lo dispuesto en el artículo 450 del mismo cuerpo legal, que sanciona como
consumados los delitos, bastando que se compruebe que el delito está en grado de desarrollo de
tentativa.”
Décimo quinto: Que, sigue ahora examinar lo esgrimido en los recursos para fundar el error de
derecho postulado, lo que puede sintetizarse en cuatro consideraciones:
1) El vínculo entre el homicidio y el robo, por el cual el primero debe cometerse “con motivo u
ocasión” del segundo, en términos subjetivos, no se da de manera alguna en el caso de marras ya que al
momento de producirse la muerte se desisten de la tentativa de robo, “lo que permite vislumbrar que la
exigencia del robo en cualquier etapa de ejecución no se ha producido en este caso”. Más adelante
agrega que en este juicio “se ha probado una sola conducta, esto es, el darle la muerte a la víctima”.
2) En la especie no tiene aplicación el inciso primero del artículo 450 del Código Penal, que
castiga como consumado el delito de autos desde que se encuentra en grado de tentativa.
3) La aplicación de la figura del artículo 433 N° 1 del Código Penal requiere que tanto el robo
como el homicidio se encuentren consumados.
4) De lo anterior resulta que en la especie se presenta un concurso aparente de leyes penales
entre un homicidio simple y una tentativa de robo, debiendo resolverse en base al principio de
especialidad en favor del primer ilícito que desplaza al segundo, por corresponder a la conducta que se
perfecciona en este caso, esto es, la muerte de la víctima.
Décimo sexto: Que en cuanto a la primera alegación, esto es, que no se probó la conducta
constitutiva del robo, dado el desistimiento de su tentativa, cabe consignar que el fallo no dio por
ciertos hechos que permitieran afirmarlo. En efecto, la doctrina, de acuerdo con la conocida "fórmula
de FRANK" (el desistimiento es voluntario si el sujeto se dice: "no deseo llegar al final, aunque podría
lograrlo"), sostiene que el desistimiento es voluntario cuando el sujeto no persevera en la realización de
la acción (se abstiene de proseguir ejecutándola), en circunstancias de que habría podido hacerlo y
consumar el delito con posibilidades de éxito, independientemente de los motivos que le asistan, los
cuales no tienen que corresponder a consideraciones éticas o altruistas (Mera, “Artículo 7°.
Comentario”, en Código Penal Comentado, Dir. Couso y Hernández, Legal Publishing Chile, 1a. ed.,
2011, p. 151).
En ese orden, la sentencia no establece que los acusados no se apropiaran de las especies cuya
obtención motivó el ingreso a la casa de la víctima, o de otras que se encontraban en el lugar, por
desistir de dicho propósito voluntariamente, sólo señalando en relación a este asunto en su motivo 25°
que “los ejecutores, realizaron todas los actos que estaban al alcance de sus manos en el desarrollo de
los hechos delictivos, agotando de esta forma la acción, la que no se verificó por causas
independientes a su voluntad; ingresaron a la casa habitación por una ventana, maniataron a la
víctima para que no pudiera defenderse y luego o en forma simultánea al registro de la casa le dieron
muerte, y no consiguieron apoderarse de dinero; ello conforme a la prueba rendida, por lo que
ejecutaron todos los actos que debían realizar sin que obtuvieran el resultado”. Es decir, el fallo no
acepta que los acusados, pudiendo llevarse el dinero que buscaban, hayan abandonado voluntariamente
dicho designio, sino, por el contrario, afirma que hicieron todo lo que de su parte dependía para poder
concretarlo, registrando la casa, tratando de abrir la caja fuerte -como se fija en el razonamiento 20°-, e
incluso inmovilizando -y matando- a quien moraba en el inmueble al advertir su presencia, al cabo de
lo cual, sin embargo, no lograron hallar el dinero que buscaban -lo que impidió la consumación del
delito de robo-, por lo que la apropiación -analizada aisladamente- no se perfecciona no por las
voluntades de los hechores, sino, por causas independientes de ellas, conclusión que no se ve alterada
porque los acusados, al no hallar el dinero del que pretendían hacerse no optaran por llevarse otra
especie como botín, circunstancias que, en definitiva, impiden configurar el desistimiento invocado en
los recursos.
Sin perjuicio de lo anteriormente razonado, cabe tener en cuenta que, como apunta la doctrina,
"si se ha comenzado a ejecutar solamente la apropiación, más no hay comienzo de ejecución del
homicidio, hay solamente tentativa de robo simple, pero no de robo con homicidio. La consumación del
delito supone la consumación completa tanto de la apropiación como del homicidio." (Etcheberry,
Derecho Penal T. Ill,cit.,p. 343). A contrario sensu, si además de haberse dado inicio al apoderamiento
de cosa ajena, hay ejecución del homicidio -como en la especie- concurre plenamente le tentativa de
robo complejo, figura ésta, que como recuerda el tratadista citado, debe ser castigada con la pena
correspondiente al delito consumado.
Décimo séptimo: Que estableciendo el fallo que, al menos existió un principio de ejecución de
la apropiación y consumación en relación al homicidio, ejecutando ambas conductas los acusados
dolosamente, cabe aplicar, como lo hace el fallo, el artículo 450 del Código Penal, el que dispone que
“Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 [entre los que se encuentra el artículo 433] y el artículo 440
del Párrafo 3 de este Título castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de
tentativa”.
En los recursos, para desestimar la aplicación en el caso sub judice del artículo 450 nada más se
arguye -y esto constituye el segundo punto de la infracción denunciada en estudio- que, dado que esta
disposición tiene el mismo fundamento que la figura del artículo 433 N° 1, esto es, dar un trato más
severo para lograr que disminuyan las tasas de comisión del delito de robo con violencia o
intimidación, entonces “la aplicación de la pena prevista en el artículo 433 Nº 1 del Código Penal, a
quien sólo ha dado comienzo a la ejecución de las conductas que allí se describen, implicaría una
abierta contravención al principio non bis idem”, conclusión que, por cierto, no puede ser compartida,
pues el delito de robo con homicidio se tipifica ya en el texto original del Código Penal y la Ley N°
11.625 de 4 de octubre de 1954, que agrega el inciso primero del artículo 450 -aunque en una redacción
diversa a la actual, ”Los delitos de robo o hurto a que se refiere este título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”, estableciéndose su texto definitivo en la
la Ley N° 17.727 de 27 de septiembre de 1972- no efectúa, en lo que interesa al homicidio, ningún
cambio en su descripción típica.
De ese modo, no resulta acertado lo sostenido en los recursos, en cuanto a que el fin represivo y
de prevención general que sirve de fundamento a la existencia de la figura de robo con homicidio es
“exactamente el mismo” que le da sustento a la norma que anticipa la consumación de determinados
delitos contra la propiedad; sin perjuicio que, huelga señalar, incluso de coincidir las consideraciones
político-criminales que condujeron a la tipificación del delito de robo con homicidio y, muy
posteriormente, al establecimiento de la norma de determinación de pena del artículo 450 del Código
Penal, ello no supone -el recurso ni siquiera intenta explicar cómo ello se produciría- una doble
consideración de una misma circunstancia o una misma propiedad de un hecho con relevancia jurídicopenal y, por consiguiente, una infracción al principio non bis in ídem.
Décimo octavo: Que, en relación a la alegación que se viene examinando, no está demás
aclarar que, como lo ha señalado esta Corte, “ el artículo 450, inciso primero, del Código Penal sólo
está destinado a dar una regla especial sobre la pena que ha de imponerse al autor en los casos de
robo con intimidación tentado, entre otros, la cual ha de ser en tal situación igual a la del hecho
consumado. Ciertamente la norma constituye una excepción a la rebaja de punibilidad que se concede
para el delito imperfecto, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 51 y siguientes del Código
Penal, pero no significa que con ello se falte al principio de tipicidad, puesto que para estos efectos
rigen las disposiciones generales sobre punición de las distintas etapas de desarrollo incompleto del
delito, que se encuentran en el artículo 7 del mismo texto … Que, en rigor, el dolo de tentativa o
frustración es, a veces, equivalente al de consumación, y la reprochabilidad de la conducta tentada o
frustrada es, también ocasionalmente, superior a la de quien obtiene el resultado deseado. Así pues, la
menor punibilidad de la tentativa o frustración nada tiene que ver con la medida de la culpabilidad, y
sólo depende de una decisión político-criminal del legislador” (SCS Rol N° 5461-2007 de 5 de marzo
de 2008. En igual sentido Rol N° 2430-2005 de 19 de octubre de 2005).
Más recientemente, ha declarado esta Corte que “el artículo 450 inciso 1º del Código Penal, no
previene conductas, y su función sólo se relaciona con la aplicación de la pena, lo que se dispone en
relación con la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En consecuencia, no se vulnera con ella
el principio de la tipicidad. Por esa misma razón, tampoco constituye una presunción de culpabilidad,
porque aquella tiene aplicación sólo una vez que ha sido establecido tanto el hecho como la
participación de un sujeto a través de los medios de prueba respectivos, afectando sólo la entidad de la
sanción a imponerse. Asimismo, no es posible aceptar que se vulnere el principio de igualdad ... ,
porque si bien el legislador ha equiparado la puesta en peligro en los casos de delitos como el de
autos, sean consumados, frustrados o tentados, lo cierto es que subsiste la ponderación de las
circunstancias individuales de cada caso al tiempo de resolver la pena que se debe imponer, por
encontrarse previsto un marco de mayor extensión para su determinación particular” (SCS Rol N°
7476-13 de 13 de noviembre de 2013).
Décimo noveno: Que en un tercer orden, los recursos basan la infracción del artículo 433 N° 1
del Código Penal en que sólo resulta aplicable esa figura si tanto el homicidio como el robo se
consuman, lo cual coligen de que la norma utilice el verbo “cometer” en conjunto con el vocablo
“además”, lo que implica que robo y homicidio deben estar sujetos a los mismos requisitos, con lo cual
no cabe aplicar la figura si la víctima muere pero no se consuma la apropiación. En otras palabras, los
recursos postulan que, atendido que el artículo 433 N° 1 requiere “cometer” el homicidio, ello implica
consumar el homicidio y, dado que ello es “además” del robo, el robo entonces también debe estar
consumado en el mismo modo.
Cabe prevenir que lo discurrido en los recursos no consiste en que para la “consumación” del
delito de robo con homicidio se requiera igualmente la consumación del robo y del homicidio que
integran este delito complejo, sino que la figura en estudio sólo recibe “aplicación”, cuando el robo y el
homicidio se consuman. Lo primero, acepta que el delito de robo con homicidio pueda alcanzar sólo
estados de desarrollo imperfecto, sin perjuicio que por aplicación del artículo 450 del Código Penal
igualmente deba sancionarse con la pena asignada a la consumación (en ese sentido, Etcheberry, cit., p.
343); en cambio lo segundo -sostenido en los recursos- conlleva que si el robo y/o el homicidio no
alcanzan la consumación, la figura del artículo 433 N° 1 no tiene ninguna aplicación.
Aclarado lo anterior, los recursos parten de un supuesto errado, esto es, que el uso del verbo
“cometer” en la descripción típica de un delito importa que éste sólo puede sancionarse como delito
consumado, excluyendo de ese modo, la sanción de sus estados imperfectos. Sabido es que dicho verbo
integra numerosas disposiciones del Código Penal para la descripción de distintas conductas típicas, sin
que ello haya sido entendido por la doctrina o la jurisprudencia como una exclusión a priori de sanción
de la misma figura pero por el estado imperfecto alcanzado -tentativa o frustración-, cuestión que
deberá resolverse según el análisis de la estructura típica de cada tipo penal en particular y no
exclusivamente según se haya utilizado o no ese verbo por el legislador.
Además, en el caso particular del artículo 433 N° 1 del Código Penal debe resaltarse que dicha
disposición, en su texto original señalaba: Cuando con motivo u ocasión del robo “resultare”
homicidio, y fue la Ley N° 13.303 de 1959, la que sustituyó el texto del numeral 1 del artículo 433, en
lo que interesa, por el siguiente: cuando, con motivo u ocasión, “se cometiere”, además, homicidio.
Dicho cambio, como destaca el mismo autor citado por los recurrentes en sus alegatos “no tiene
incidencia en las relaciones que deben darse entre el robo y los otros delitos que la norma menciona,
sino que está orientada a reforzar los requerimientos a nivel de imputación subjetiva, como se
desprende del cambio del verbo resultar por cometer. Ello en atención a que un sector de la doctrina
concebía el robo con homicidio como un delito calificado por el resultado” (Rodríguez Collao, “Robo
con homicidio”, REJ N° 11, 2009, p. 133. En el mismo sentido, Etcheberry, cit., pp. 338 y 339).
“Puesto que el robo y el homicidio sólo pueden cometerse dolosamente, forzado es concluir que
la pena prevista en el artículo 433 N° 1 del Código Penal presupone que el individuo haya actuado
con voluntad de apropiarse de una cosa mueble ajena y con voluntad de matar a la víctima” (Oliver,
Delitos contra la Propiedad, PUC Valparaíso, Thomson Reuters, 2013, p. 315).
De esa manera, el acudir la Ley N° 13.303 al verbo “cometer” tuvo por objeto “reforzar los
requerimientos a nivel de imputación subjetiva”, del dolo del agente, que debe cubrir ambas acciones,
esto es, que la acción de matar haya estado subordinada ideológicamente a la apropiación. Como se
expresa en el fallo de esta Corte antes citado (SCS de 17 de enero de 1979), el hechor no trepida en
destruir una vida tras el logro de su propósito lucrativo, “demostrando un alto índice de
antisociabilidad, que lleva a aplicarle una sanción superior, incluso, a la del homicidio calificado”.
Vigésimo: Que en razón de lo explicado, esto es, que el artículo 433 N° 1 no demanda que el
robo y el homicidio se consumen para que esa figura tenga aplicación, cabe desestimar la última
consideración en que los recursos fundan el error de derecho que acusan, consistente en que en la
especie se presenta un concurso aparente de leyes penales entre un homicidio simple y una tentativa de
robo que debe resolverse en base al principio de especialidad en favor del primer ilícito, pues esta tesis
se propone únicamente para tratar el planteamiento previamente desechado.
Vigésimo primero: Que por las consideraciones antes expuestas, no se ha cometido error de
derecho por los magistrados del grado al calificar y sancionar los hechos que tuvieron por ciertos como
delito de robo con homicidio, debiendo, por tanto, desestimarse igualmente las causales subsidiarias de
ambos recursos.
Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los artículos 372, 373, letras
a) y b), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZAN los recursos de nulidad deducidos en
representación de los acusados Pablo Eleazar Muñoz Infante y Manuel Alejandro San Martín Arriagada
contra la sentencia de dos de marzo de dos mil dieciséis, y contra el juicio oral que le antecedió en el
proceso R.U.C. N° 1400506097-5 y R.I.T. N° 112-2015 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Angol, los que en consecuencia, no son nulos.
Se previene que el Ministro Sr. Cisternas, que estima que el artículo 450, inciso primero, del
Código Penal, que fundamenta las penas determinadas en la sentencia, consagra una presunción de
derecho de responsabilidad penal proscrita por la Constitución, concurre a desestimar las causales
subsidiarias de ambos recursos dado que la infracción de la garantía constitucional correspondiente no
fue alegada en los arbitrios, sin que sea pertinente pronunciarse de oficio sobre esa materia.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller y de la prevención su autor.
Rol N° 17714-16
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller
L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y Jorge Dahm O. No firma el Ministro Sr. Cisternas, no
obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.