VENTURINI, B.- Tutela del crédito y partición fraudulenta desde el Derecho Chivil. Rev. AEU, 80, (N° 2 Extr.): 261 - 266, 1994 1.5. Tutela del crédito y partición fraudulenta Por el Dra. Beatriz Venturini Decía Montesquieu: Hay verdades de las cuales no basta estar persuadido, sino que es preciso sentirlas. Tales son las verdades relacionadas con la moral. Introducción. Ya con anterioridad tuve oportunidad de señalar la trascendencia del fraude en los ne­ gocios jurídicos. En efecto, un primer abordaje sobre el tema fue efectuado conjuntamente con la Dra. Szafir en un trabajo justamente titulado La juris­ prudencia, ¿aplica el principio ''el fraude todo lo corrompe"?, en que se analizaba primordial­ mente la nueva figura del disregard o teoría de la penetración de la personalidad jurídica. Ahora me propongo analizar la vinculación entre el negocio fraudulento, la tutela de los damnificados por el fraude y la partición. Planteamiento de la cuestión. Actualmente la problemática se muestra encorsetada, el efecto declarativo de la partición, de indudable admisibilidad legal, parece poner a dicho negocio jurídico más allá del alcance de los acreedores. Los argumentos son de peso y pasan por la transitoriedad de la indivisión, que culmina necesariamente en la partición y ello sin per­ juicio del derecho de los acreedores sociales o particulares de los copartientes de oponerse a la misma en los términos del art. 1149 del Có­ digo Civil. No cabe duda que el camino hacia otra fi­ gura diversa del fraude, la simulación, se ha abierto camino con carácter general y es pací­ ficamente admitido que si la partición es no querida y por ende irreal, no existe y puede solicitarse la declaración de nulidad respectiva. En efecto, siendo como sostiene la doctrina más recibida la causa de la partición neutra, no puede decirse que cuando ella es simulada le falta la causa, pues la causa proviene de la ley, pero en cambio la nulidad absoluta para el caso de simulación absoluta, estará dada por la indudable ausencia de consentimiento. Si se trata de un supuesto de simulación relativa en la naturaleza del contrato, será nulo el negocio simulado, habrá que analizar cuál es la natu­ raleza jurídica del negocio disimulado, y de reunirse todos los elementos esenciales, el mis­ mo resultará plenamente válido y eficaz. En cambio, en lo referente a los negocios fraudulentos, que son reales y queridos (Conf. Mosset Iturraspe, Negocios simulados fraudu­ lentos y fiduciários, T. L, pág. 154), pero que persiguen la violación de la ley o el perjuicio de los acreedores u otros terceros, la doctrina se limita a enunciarlos sin existir acuerdo en cuál ha de ser su régimen jurídico. Desde hace muchos años conocemos la firme posición del Esc. Roque Molla: "la partición no es uno de los negocios jurídicos atacables mediante la acción pauliana edictada en el art. 1296 del Código Civil" Y su postura fue plan­ teada a la luz de prestigiosas opiniones (Vaz Ferreira, Gamarra, Mosset Iturraspe) que por el contrario y por diferentes fundamentos, es­ timan su aplicabilidad. Pero como ha sostenido el Prof. Arezo: "No se trata de argumentar, con miopía piedeletrista, que la acción más parecida, la pauliana está reservada a los supuestos de enajenación o gravámenes y no siendo la partición ni lo uno ni lo otro —como efectivamente no lo es—, está por ello fuera del alcance de los derechos y co­ rrelativas acciones de quienes pueden verse fraudulentamente perjudicados por la partición: pueden ser el otro copartícipe o sus herederos y, muy especialmente, los terceros acreedores, ya que los primeros tienen acciones concretas que dejan poco margen a imaginar situaciones no alcanzadas por ella (v.g. lesión, dolo, violencia). Es por ello que estimamos, sin hesitación, que 262 la partición hecha en fraude y perjuicio de los acreedores, aún sin texto expreso al respecto, puede ser atacada a efectos de obtener la declaración de inoponibilidad por éstos''... "Sin perjuicio de la acción de oposición de los acree­ dores referida en el parágrafo anterior, los acreedores —en el caso de acreditar fraude o maniobras dolosas en el mecanismo particionario que hagan improbable o frustren sus cré­ ditos—, deben o pueden accionar por inoponi­ bilidad originada en el dicho fraude, acción de naturaleza personal, con prescripción veinteñal (art. 1216 del Código Civil), dirigida a hacer valer sus derechos" ... "...la apreciación del fraude en la partición debe merecer, por parte del Oficio, un criterio severo, sin perjuicio, tam­ bién de que, como ocurre en todos los supuestos de prueba del fraude, se haga lugar a todos los medios de prueba y también a las presunciones judiciales. Pero, en nuestra opinión, no al­ canzamos a comprender qué razón puede opo­ nerse a que se desenmascare al fraude y a las maniobras dolosas tendientes aperjudicar alos terceros acreedores. Establecer con carácter absoluto, que la partición no es impugnable por fraude o por maniobras dolosas, sería establecer un funesto precedente, jamás visto con relación a ningún otro negocio jurídico o contrato del derecho nacional, que constituiría un sendero seguro para ser transitado por partes y por pro­ fesionales inescrupulosos" (Véase Enrique Arezo Píriz, enRevista. A.E. U., T. 73,1-6,1987, págs. 162 y 163). Postura semejante efectúa Erna Carozzi ("In­ división Postcomunitaria, Embargo, Partición", Anales del Foro, 1992-93, T. II, págs. 9 y ss.) comentando la Sentencia N° 130 de fecha 28 de julio de 1992, de Civil 5° Turno, Dr. Juan. P. Tobía. Afirma: "A diferente conclusión lle­ garíamos si partimos de la hipótesis de una actuación fraudulenta del deudor embargado, pues, en tal caso, aplicando los principios generales, concretamente, el principio de que el fraude todo lo corrompe, deberíamos admitir que este acto fraudulento sea declarado inoponible respecto del tercero de buena fe. Cabe destacar, sin embargo, que el fraude no se pre­ sume, que debe por lo tanto ser probado en au­ tos y debe ser declarado enjuicio"... "Tratándose de una partición real y no simulada, la misma será válida y eficaz entre las partes, pero podrá ser declarada inoponible respecto del acreedor a quien se pretende perjudicar, quien obtendrá, en lo que a él se refiere, la supresión del acto fraudulento, de modo tal que su prenda general REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 se conserve como si no se hubiera realizado el fraude'' Esta autora descarta a la luz del principio procesal de congruencia, la posibilidad de que el Juez pueda declarar la inoponibilidad, aunque el fraude se hubiera puesto de manifiesto duran­ te el juicio, si no existe un accionamiento espe­ cífico por parte del perjudicado en ese sentido, y descarta, también, la aplicación delibra novit curia. Estimamos que el Magistrado siempre tiene la posibilidad de interpretar la demanda y si lo que se pide en definitiva es la declaración de inoponibilidad por fraude en la realización de la partición, aunque se le denomine "acción pauliana'' es posible acceder a la pretensión si se acre­ ditan en forma los extremos invocados. Nociones generales sobre fraude. En Uruguay el Esc. Juan Blengio formula un brillante análisis que fue la base de nuestro estudio sobre disregard y otras figuras (A.D.C.U., T. XIX, pág. 146) y lo es, asimismo, del presente estudio. Se trata de un problema o cuestión de límites a la autonomía de la volun­ tad, lo que significa que a la hora de autorregular intereses, no se pueden perseguir resulta­ dos vedados por el ordenamiento jurídico. Naturalmente los sujetos han tratado de sustraerse a las prohibiciones legales y a su res­ puesta sancionatoria, de ahí el conocido afo­ rismo: "hecha la ley hecha la trampa'' Por esa misma razón la cuestión del fraude va a asumir formas distintas y también son dis­ tintas las formas en que se ha tratado de comba­ tirlo, pero básicamente pueden señalarse las siguientes: a) a través de las disposiciones específicas o generales destinadas a reprimirlo; b) por aplicación de principios generales, como el propio de la represión del fraude (/raus omnia corrumpit); c) por la labor de la jurisprudencia; d) por la vía de las construcciones doctri­ narias. El problema se agudiza en países de derecho escrito, como el nuestro, donde existe la nece­ sidad de certeza, fidelidad a la ley y respeto a las i formas creadas por los particulares, de ahí que DOCTRINA 263 puedan crearse negocios que formalmente se ajusten al orden jurídico aunque sustancialmente lo contradigan. legislador a la hora de hacer la ley la sola idea de pensar en comportamientos tendientes a actuar en fraude a dicha norma. Más específicamente, el fraude a la ley es relativo a: por una parte el alcance de la norma pretendidamente eludida, o bien la tensión entre las formas legales y la sustancia económica del negocio. En definitiva, el fraude a la regla jurídica comprende tanto el fraude a la regla general, la ley, como el fraude a la regla individual nacida de los negocios jurídicos, y a este, en general se le denomina fraude pauliano. No puede negarse, incluso a la luz del derecho positivo, que el contrato es una norma o regla de derecho crea­ da por las partes, que requieren para ello de poder normativo negociai (Conf. Cafaro y Carnelli, Eficacia contractual, págs. 21 y ss.). El autor distingue claramente el fraude del fenómeno de la simulación, indicando que tal vez la única semejanza se encuentra a la hora de la apreciación de la prueba. En Argentina el Prof. Jorge Mosset Iturraspe se refierió recientemente al fraude a la ley (Véase Revista de Derecho Privado y Comu­ nitario N° 4, "Fraudes'', págs. 7 y ss.) indicando que "El fraude a la ley se multiplica y en con­ secuencia no hay seguridad jurídica en un pueblo que arrastra consigo un deterioro de la moral social, y si a ese deterioro de la moral se suma un fuerte apego al positivismo, traducido en el retorno a la fuente única (la ley), y en una interpretación restrictiva de las prohibiciones que dej e de lado la extensión por vi a de analogía, tenemos el " caldo de cultivo' del fraude'' Estima que la lucha contra el fraude no es completa sino parcial cuando se limita a un solo frente, ello ocurre cuando pretende restringirse al fraude contra acreedores. El derecho solidarista multiplica las restricciones a la auto­ nomía privada en consideración al bien común. Sería absurdo pensar, salvo que se defienda una posición liberal-individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente cuando se contradice abiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibición expresa, así como resulta absurdo limitar la antijuri­ dicidad a la ilegalidad, a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a las restantes fuentes del Derecho. En cuanto a la prohibición, resulta indiferen­ te que el resultado proscripto se persiga de una manera directa o indirecta, a veces incluso la prohibición no atañe al resultado sino a los me­ dios por los cuales se puede llegar al mismo. Las legislaciones a veces no lo mencionan directamente, de ahí que autores como Goldschmidt afirmen que ello fue más bien por ele­ gancia. En efecto, resulta lógico que repugne al Predomina para Mosset Iturraspe, así como para Blengio, una concepción objetiva que como regla conduce a desechar la exigencia de la intención de defraudar. En cambio cuando se trata de fraude a los acreedores acontece lo opuesto, pues se requiere el ánimo de defraudar y también la complicidad del tercero (el concilio fraudulento o concilium fraudis), aunque a ve­ ces uno y otro se presuman y por excepción se prescinde de la intención en los actos a título gratuito. Actualmente, hay quienes afirman que la polémica entre subjetivistas y objetivistas en la que se han gastado ríos de tinta, se plantea sin auténtica necesidad, siendo un tanto arti-ficial. Parece un tanto difícil que pueda existir una combinación de actos destinados a de-fraudar una ley sin que ello se deba a la in-tencionalidad de sus autores, y por ello sería acertado un "enfoque poliforme" del fraude que considere tanto los aspectos subjetivos como los objetivos (Véase Gustavo Ordoqui, enRevista de Derecho de Familia, T. 8, pág. 59), a pesar de lo cual no sería necesario demostrar la intencionalidad, pues en estos casos los hechos hablan por sí solos siendo decisivo el resultado obtenido, lo que no quiere decir que no exista el elemento subjetivo. Asimismo, es indudable que la de­ mostración del "acuerdo fraudatorio" importa una "prueba diabólica", por sus dificultades harto conocidas; de ahí la afirmación en el sen­ tido de que la concepción subjetiva del fraude facilita la comisión del mismo y por tanto, cons­ pira contra el objetivo buscado. Cuando se trata de fraude a los acreedores, también se pretende burlar la ley, aunque ello se logre de un modo indirecto o mediato. La sanción que merece el fraude es la inefi- 264 cacia del negocio viciado, pero en el denominado fraude pauliano, que nuestro Derecho define como el conocimiento de la insolvencia del deudor, estamos frente a un caso de inoponibilidad, ella se da sólo en interés de los acree­ dores que lo hayan solicitado y hasta el impor­ te de sus créditos. El negocio en fraude a la ley se realiza apo­ yándose o sirviéndose de una norma, deno­ minada "ley de cobertura'', por medio de la cual se viola otra norma llamada "ley defraudada'1, por lo que se comete al abrigo de una redacción absoluta de los textos permisivos. Pero dicha ley defraudada no existe de manera expresa; no se viola ni en la letra ni en el espíritu norma alguna y esa es la razón de la dificultad de la cuestión. Hay fraude a la ley cuando se hace aquello que ella no quiso que se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutara. Para este autor se impone en algunos casos la interpretación extensiva o más bien inter­ pretación inteligente, atendiendo justamente a que lo prohibido es el resultado sin que interesen los medios específicos que describe el legislador para alcanzarlo, hay que evitar ese resultado prohibido aunque se actúe por otros medios no expresamente prohibidos que conducen igual­ mente al fin proscripto. El ordenamiento jurídico es integrado con la preceptiva que emana de sus diversas fuentes, y ese ordenamiento debe ser interpretado como un todo conexo y armónico, en el cual aparecen prohibidos no sólo los comportamientos o nego­ cios explicitados en la letra o el espíritu de la norma, sino los que contradicen las finalidades tenidas en mira ello se logra la lucha contra el fraude se vuelve eficaz. Por ello en la óptica del formalismo no hay lugar para el fraude a la ley, y son también enemigos declarados de la figura del fraude quienes pretenden separar de un modo tajante el Derecho de la moral, de la jus­ ticia, de la equidad. Esta lucha contra el fraude tiende a la moralización de los negocios jurídi­ cos al perseguir a aquéllos que se apartan de las buenas costumbres, en protección semejante a la realizada a través de la teoría de la causa ilí­ cita. En nuestro Derecho, la nulidad del negocio en fraude a la ley, más que en la fuente de nulidad virtual edictada por el art. 8° del Código REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 Civil, podría encontrarse en las disposiciones sobre causa ilícita, arts. 1288 y 1560 del Código Civil, esto es muy importante pues las nulidades absolutas son de interpretación estricta y no existe nulidad sin texto que la establezca. Por tal motivo el efecto del fraude supone el restablecimiento de la normalidad, que una vez declarado debe llevar a que se considere inoponible el acto fraudulento, haciendo prevalecer la vigencia de la norma que se trató de evadir, por eso más que la nulidad del acto fraudulento, importa que efectivamente se aplique la nor­ ma que se trató de eludir, por eso con el combate al fraude es que se tiende al eficaz respeto por el orden jurídico que se pretendió burlar. Se puede distinguir entre negocios en fraude a la ley y negocios en ejercicio abusivo de un derecho, pues para algunos el problema del fraude a la ley no es más que un aspecto del problema más general del abuso de derecho, y una de las diferencias está en el elemento subjetivo que se da en el fraude y no en el abuso. En todo caso los jueces indagarán el elemento intencional y aún llegarán a deducirlo de los hechos que se autorizan a presumirlo. Ello pue­ de apreciarse en casi todos los fallos judiciales analizados (Civil 6°, Dr. Bermúdez, Sent. 371, de 24 de agosto de 1987 y 359 de 24 de octubre de 1986, L.J.U., c. 11.057, Civil 24, Dra. Selfa Klett, Resolución 1872, de 26 de setiembre de 1994, entre otros). Pero la diferencia fundamental está en que en el abuso la norma es aplicada y hecha servir de medio a un fin que no es el suyo, en un ejercicio irregular o antifuncional; en los ne­ gocios en fraude a la ley, en cambio, la misma es evitada o eludida en su aplicación haciéndo­ lo con otra en su lugar, la ilicitud en el abuso proviene de "poner" en ejercicio derechos con­ trariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos, y la ilicitud en el fraude a la ley deviene de comparar dos resultados prácticos, el que la ley veda por contrario a la moral social o el orden público y el que las partes tratan de conseguir. Volviendo al tema de la partición, a la cual deben aplicársele estas ideas, debe distinguirse cuidadosamente, y de acuerdo a las particu­ laridades de cada caso, si en lugar de fraude no hay un supuesto de abuso de derecho en lo relativo al poder normativo que tienen los coindivisarios de realizar la partición. . ¡| DOCTRINA Adicionalmente deberá analizarse cuál ha sido la forma en que se realiza y en especial cuando existe soulte total, la cual debe estar debidamente justificada. Así el Prof. Arezo sostuvo (Rev. A.E.U.,T.77, 1-6,1991, pág. 136): "Cuando del análisis del instrumento resulte dudosa la calificación del negocio otorgado, la existencia de una "soulte" total no puede con­ ducir sin más a concluir en la nulidad del instrumento. Si se lo estimare como una com­ praventa, la legitimidad del compareciente en calidad de partícipe, en realidad de comprador, si existiere tradición, no excluye su idoneidad para luego enajenar todo o parte de su seudo hijuela, en realidad adquisición" Y en el caso de cambio de calificación del negocio, obvia­ mente no es aplicable la retroactividad del efecto de la partición, porque el negocio ya no es declarativo, sino traslativo. En cambio el Esc. Roque Molla (Revista A.E. U., T. 75,7-12,1989, pág. 382) sostiene una posición diametralmente opuesta cuando afir­ ma: "Finalmente, en rigor legal nos afiliamos a la posición que ve, de acuerdo con el elenco del articulado de la partición, la preeminencia absoluta de la disposición que permite a los coindivisarios que tengan la libre adminis­ tración de sus bienes, partir en la forma que quieran...". Lo mismo es reafirmado por el au­ tor (A.D.C. U., T. XXIV, pág. 583) cuando afirma: "No solamente en la partición extrajudicial ri­ ge el principio irrestricto de la libertad de partir, sino que aun en la partición judicial, por imperio de lo dispuesto por el art. 1132, las partes pueden de común acuerdo separarse de las reglas trazadas por la ley en lo concerniente a alguna de las operaciones de la partición y desistir de la vía judicial intentada para terminar aquélla extrajudicialmente. La facul­ tad acordada por el art. 1127 es absoluta, tanto que en nuestro criterio es admisible la partición con soulte total en todos los casos. El art. 1142 acuerda un derecho a los coindivisarios no una obligación" El corolario de la aplicación de las reglas del fraude a la ley es que desenmascarado el mismo, debe hacerse todo aquello que se quiso evitar, esto es, la aplicación de la denominada norma eludida o defraudada. El acreedor, entonces, podrá promover una acción de inoponibilidad frente a la partición ya consumada si esta es fraudulenta, y esa acción '=!$' de naturaleza personal, no tiene los límites 265 temporales de la pauliana. Obviamente tal ac­ cionamiento deberá abarcar tanto al deudor co­ mo a los restantes coindivisarios, a efectos de que los mismos sean alcanzados por los efectos de la cosa juzgada. En cuanto al fundamento jurídico y natu­ raleza de la responsabilidad, resulta claro que estamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, reuniéndose todos sus ele­ mentos: hecho ilícito, factor de atribución (sub­ jetivo en la intención de defraudar al acreedor u objetivo para quienes entienden que no es ne­ cesario el elemento subjetivo), nexo de causa­ lidad y daño enunciado en el perjuicio que sufre el acreedor. Debe destacarse muy especialmente que da­ da la naturaleza de la responsabilidad enjuego, la posibilidad para el acreedor defraudado de deducir dicha acción de inoponibilidad prescribe a los 4 años a contar desde el ilícito que es la pro­ pia fecha de la partición, conforme a lo dispuesto por el art. 1331 del Código Civil. De la misma forma la inoponibilidad puede invocarse como defensa o excepción por el dam­ nificado, cabe incluso la declaración de inopo­ nibilidad inciderter tantum, sin perjuicio de la dilucidación del punto en otro proceso con mayores garantías. Las reglas en cuanto a la valoración de la prueba del fraude, son semejantes a las que se manejan en materia de simulación postulándose la amplitud, y con base en lo dispuesto por el art. 1605 del Código Civil que establece la aper­ tura de cualquier medio probatorio si el acto es atacado por causa de fraude o dolo. (Véase en Jornadas de Arrendamientos Urbanos en Ho­ menaje a Yamandú Tourné, "La simulación en los contratos de arrendamientos", Venturini Szafir, págs. 127 y ss.). Se reitera en estos casos el importante papel que tiene como ciencia auxiliar la semiótica, pues nos enfrentamos a una serie de signos que debemos interpretar y que pueden ser base a presunciones judiciales de fraude. El análisis exhaustivo de una gama de signos o indicios de fraude evade el propósito de este trabajo, pero pueden señalarse algunos. La adjudicación al deudor de soulte total, mientras los bienes van al lote del no deudor, si 266 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 ello no está debidamente justificado (caso de un único bien u otros supuestos), la adjudicación al deudor de bienes inembargables y por ende ine­ jecutables. no puede ser impugnada por causa de lesión, salvo la excepción del art. 1123 y luego: "Todas las demás particiones...pueden ser rescindidas por causa de lesión..." Ya Planiol, citado por Molla, indicando que las particiones figuran entre los actos más peligrosos para los acreedores, enunciaba una serie de ejemplos de los fraudes que se cometen con más frecuencia: 1) se evita atribuir auno de los herederos bienes sobre los cuales él ha atri­ buido ya derechos a un tercero, por ejemplo, una hipoteca (situación que en nuestro derecho está alcanzada por lo establecido por el art. 2330 del Código Civil); 2) se atribuyen a un heredero insolvente bienes inembargables o fáciles de ocultar; 3) se le compone un lote de bienes infe-rior al valor de su parte y se compensa la di-ferencia por entregas de valores o de dinero, y aclara que en este último caso les cabe a los acreedores en puridad una acción subrogatoria, puesto que se trata más bien de un caso de iner-cia que de un caso de acción. Estima preocupante que cuando una parti­ ción se ve acompañada por otro contrato, se produce un efecto de absorción, se pierde el carácter de partición y pasa a considerarse como contrato y, por ende, se le aplica el art. 1277 por el cual la lesión no vicia el mismo. Otro enfoque al problema del fraude a la ley en la partición. Problemática de la partición transaccionai. Recientemente, Ordoqui denuncia la utiliza­ ción de la partición transaccionai, o sea aquélla que se realiza con miras a solucionar un litigio presente o futuro, como una forma de eludir la normativa propia de la partición y, en especial el art. 1161 en cuanto establece que la partición Por un acuerdo de partes que muchas veces es obtenido por desinformación o falta de asesoramiento se llegue a una partición que se de­ nomina "transaccionai" que sirva para eludir una disposición de orden público, como el art. 1161. La solución propuesta apunta ala aplicación de la norma eludida, admitiendo para las par­ ticiones transaccionales la acción por lesión acordada por el art. 1127 del Código Civil. Conclusiones. Como ha sostenido el Prof. Arezo Píriz en sus conferencias, no existe ningún negocio que esté vacunado contra el fraude. La partición, como negocio jurídico decla­ rativo, también puede ser alcanzada por una acción de inoponibilidad, si se demuestra que hubo fraude respecto del tercero que la ejerce.