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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
V (quinta) promoción
2012-2014
CÓMO FOMENTAR EL ACCESO DE LA SOCIEDAD AL CONOCIMIENTO A
PARTIR DE CONTENIDOS COMPARTIDOS POR INTERNET:
ALTERNATIVAS EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL PARA LA ERA DIGITAL
Tesis que para obtener el grado de Maestra en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Luna Carolina Mancini
Director de tesis: Luis Daniel Vázquez Valencia
Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos
México D.F., mayo de 2014.
Agradecimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que otorga la Beca
Resumen
El presente estudio pretende abordar el debate actual sobre el régimen de
derechos de autor y la propiedad intelectual, Internet y las sociedades
conocimiento; profundizando en los alcances e implicaciones actuales de
figuras legales que ofrecen los derechos digitales o en línea, a partir de
nuevas tecnologías.
los
del
las
las
La restricción de la libre circulación de la información y la libertad de expresión
en Internet, se ha convertido en una tendencia mundial. Frente al esquema
tradicional de propiedad intelectual y el copyright, promover y proteger el
acceso a Internet —que opera mediante una infraestructura descentralizada, sin
un control regulatorio único— puede facilitar la libertad de expresión y el acceso
a la información, permitiendo compartir el conocimiento de interés colectivo, a
través del aprendizaje y la colaboración, mientras se impulsa el desarrollo social
y económico.
Palabras clave: sociedad del conocimiento, derechos de autor, propiedad
intelectual, derechos digitales, conocimiento libre y compartido, sociedad de la
información, copyleft, copyrigt, Creatives Commons, procomún
Abstract
This work deals with the current debate about copyright, intellectual property,
Internet and knowledge societies legal framework; it deeply analyzes, from the
new technology perspective, the limits and implications of the legal figures that
offer the digital rights or online.
The restriction to the free circulation of information and freedom of expression in
the Internet have become a global trend. In contrast to the traditional framework
of intellectual property and copyright, the promotion and protection of the access
to Internet, which operates in a decentralized infrastructure without a regulatory
unique control, can facilitate freedom of expression and access to information,
allowing to share public interest knowledge, through learning and collaboration,
while promoting social and economic development.
Keywords: knowledge society, intellectual property, digital rights, free and
shared knowledge, information society, copyleft, copyright, Creatives Commons,
pro-common
II
… de aquellos que creen que un amanecer compartido
son dos guardados en uno.
III
Agradecimientos
A mis profesores, de aquí y de allá, por mostrarme que hay muchas maneras de
leer la realidad.
A mis jefes y colegas, por enseñarme cada día y permitirme contribuir, desde mi
ámbito de trabajo, en la implementación y aplicación del derecho con más
herramientas y capacidades.
A mi familia, por apoyarme, creer en mí y alimentar inquietudes y curiosidades
personales e intelectuales.
A mis amigos, por inspirarme y respetar el exilio voluntario que implicó la
culminación de este trabajo y a Marco, por musicalizar el proceso.
IV
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 1
CAPITULO I
MARCO
ESTRUCTURAL DE LOS DERECHOS DIGITALES Y ESTATUS DE SU
DESARROLLO ........................................................................................................ 7
1.1 Las nuevas tecnologías en el contexto de la sociedad del
conocimiento: Internet como herramienta de democratización en la
globalización ....................................................................................................... 7
1.2 La sociedad del conocimiento: aspectos y valores en los que se
fundamenta el concepto .................................................................................... 15
1.3 Alternativas a los derechos de propiedad intelectual tradicionales en el
contexto mundial actual: el copyleft y las licencias Creative Commons............ 21
1.4 Tensión entre derechos a partir de las nuevas tecnologías ........................ 28
CAPÍTULO II
CONTRASTE
CONCEPCIÓN PATRIMONIALISTA DE LOS DERECHOS DE AUTOR
FRENTE A LOS CREATIVE
COMMONS Y EL COPYLEFT .............................................. 35
2.1 Elementos sobre los que se construye la propiedad intelectual. El
copyright y los derechos individuales. Legislaciones “agresivas”: el
“ciberdelito” ....................................................................................................... 35
2.2 Replanteamiento de los derechos de autor y la propiedad intelectual.
El copyleft y los derechos colectivos. Posibilidades de los Creative
Commons para generar procesos de democratización ..................................... 41
2.3 ¿En qué medida las ideas dejan de pertenecer al autor o creador y
pasan a ser de la sociedad? Valor social: nuevas necesidades tácticas.
Confrontación entre derechos individuales y derechos colectivos. ................... 47
2.4 Situación actual y criterios en México ......................................................... 52
V
CAPÍTULO III
ALTERNATIVAS, NUEVOS MODELOS DE SOSTENIBILIDAD PARA LA ERA DIGITAL ......... 59
3.1 ¿Cómo reconceptualizar el marco de referencia? ¿Cómo se materializa en el
planteamiento de una legislación como herramienta? El Procomún ........................... 59
3.2 La Carta para la Innovación la Creatividad y el Acceso al Conocimiento como
herramienta de transformación democrática ............................................................... 65
3.3 El precio de compartir: Manual de Uso para la Creatividad Sostenible ................. 71
3.4 Otras herramientas digitales abiertas: la Biblioteca Digital Mundial y el
Buscador Jurídico de Derechos Humanos .................................................................. 75
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 83
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................. 87
VI
INTRODUCCIÓN
Desde sus inicios y hasta hace unos años, los derechos de autor y la propiedad
intelectual eran términos desconocidos para la gran mayoría de la sociedad y
las discusiones sobre los mismos se restringían a ámbitos jurídicos,
relacionados con los derechos morales y patrimoniales que la ley concede a los
autores.
Como se analizará a lo largo del presente estudio, los derechos de autor en el
derecho continental,1 se basan en la idea del derecho moral o derecho personal
del autor, fundado en una forma de identidad entre él y su creación, a la hora de
protegerlo. Por su parte, en el derecho anglosajón (common law) se utiliza la
noción de copyright o “derecho de copia” que suele comprender los derechos
patrimoniales de los autores y los derechos conexos.2 Según dicha institución,
una obra pasa al dominio público3 cuando expiran los derechos patrimoniales;
lo cual varía según la legislación nacional de cada país, si bien suele ser
trascurrido un plazo post mortem auctoris (desde la muerte del autor). El plazo
mínimo establecido en instrumentos internacionales es de 50 años, según el
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas;4
1
Algunos autores sitúan el nacimiento del derecho de autor y del copyright a finales del siglo
XV, con la aparición de la imprenta y la Gramática castellana (1492) de Antonio de Nebrija;
otras fuentes sitúan el inicio de la institución durante el siglo XVIII en Inglaterra, con la
aprobación por parte del Parlamento, del Estatuto de la Reina Ana (1710).
2
Los derechos conexos hacen referencia aquellos derechos cuyo titular no es propiamente el
autor (por ejemplo, productores, editores, sellos discográficos, entre otras distribuidoras de
bienes culturales).
3
Sin embargo, no es hasta 1774 que la Cámara de los Lores, en el caso Donaldson vs. Beckett,
reconoció el dominio público en el derecho anglosajón. Dicho asunto, versaba sobre la
existencia del copyright a perpetuidad, entendiendo tal derecho como estatutario. Más tarde, en
1834, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos siguió el mismo razonamiento
anterior, al negar, en el caso Wheaton vs. Peters, un recurso que solicitaba el monopolio
perpetuo sobre una obra (Rose, 1988).
4
Vid. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en:
https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosActa/PAG0281.pdf
Suscrito por México desde el 24 de julio de 1971; primera entrada en vigor el 17 de diciembre
de 1974; en: http://www.wipo.int/treaties/es/remarks.jsp?cnty_id=995C
1
aunque muchos países han extendido dicho término;5 tras el cual una obra
puede ser utilizada de forma libre, respetando los derechos morales.
Desde un principio, se observó que este estándar de protección para los
derechos de autor podría ser problemático para los países —principalmente en
vías de desarrollo— que enfrenten necesidades que requieran una amplia
difusión de obras con fines educativos y de investigación. Precisamente por
ello, a fin de promover el acceso a las obras, el mencionado Convenio de Berna
adoptó, desde el inicio, ciertas flexibilidades especialmente diseñadas para
satisfacer dichas necesidades. Sin embargo, como se tratará de demostrar, el
copyright no es la forma de distribución más ágil en la era digital.
Con la aparición de las primeras licencias libres, aplicadas al software, el
anglicismo copyright y el neologismo copyleft, se volvieron uno de los
principales temas de debate en la red en relación con los derechos de autor y el
libre acceso a contenidos y/o bienes culturales en Internet.
“La aparición de las nuevas tecnologías ha permitido el surgimiento de
espacios comunicativos y sociales diferentes, que están convirtiéndose
en nuevas metáforas de pensamiento, organización y acción política”
(Malina Torrent, 2006: 172).
En un contexto en el que Internet no suponga solamente un nuevo entorno, sino
también una forma diferente de pensar y de actuar como red, en y desde la red,
surgen las licencias Creative Commons (en adelante, CC), como alternativas al
copyright, acordes con formas de distribución online más ágiles.
Desde el comienzo, el proyecto CC contó con la implicación de voluntarios
distribuidos en diversos puntos del planeta, con un propósito global: la
pretensión de que dichas licencias fueran aplicables en cualquier jurisdicción.
Con el paso de los años, CC fue evolucionado hasta convertirse en un
movimiento internacional, que busca conseguir un equilibrio entre los derechos
5
En el derecho europeo, la mayoría de países, ha extendido el plazo a 70 y 90 años desde la
muerte del autor; cifra superada por el caso mexicano —desde la reforma a la Ley Federal de
Derechos de Autor (en adelante, LFDA) de 2003— que contempla 100 años desde el
fallecimiento.
2
de los autores y los derechos de los usuarios. Hoy en día, no limitándose
solamente a ofrecer textos legales, millones de obras se han hecho públicas en
la red a través de alguna licencia CC, convirtiendo el proyecto en un fenómeno
social en Internet.
Mucho se ha discutido a nivel doctrinal sobre si con la protección de las
medidas tecnológicas se está otorgando al autor un nuevo derecho de
explotación, llamado “derecho de acceso”, o si éste es un derecho que ya
formaba parte del monopolio de la propiedad intelectual (Xalabarder
Plantada, 2006: 5).
Es importante precisar que aunque muchos expliquen y entiendan el proyecto
CC —y el copyleft como una de sus variantes y/o posibilidades— como un
movimiento de oposición al copyright, el mismo se basa precisamente en el
régimen de propiedad intelectual, sin el cual las licencias CC no podrían existir.
Ante esta problemática surge la siguiente pregunta: ¿Cuáles son y cómo
funcionan algunas de las principales construcciones jurídicas empleadas para
poner en práctica el conocimiento libre y compartido?
Podría sostenerse que las ventajas principales de las licencias CC son fomentar
la publicación de obras cibernéticas, y facilitar la localización y el acceso por
parte del público a las creaciones en línea, autorizando su uso y/o explotación a
partir de modelos de licencias estandarizadas en la red. Sin embargo, la
realidad a la hora de aplicarlas es mucho más compleja; tanto por las
modificaciones que deben efectuarse en algunas legislaciones, como la
mexicana; como por los problemas que surgen con la aparición de las nuevas
tecnologías y los usos que de éstas se derivan, sin que los mismos sean
contemplados por las leyes.
Cabe tener presente que todas las licencias CC se expresan en tres niveles de
lectura:
-
Commons Deed: nivel de lectura humana e iconográfico que describe los
usos autorizados por el autor, para facilitar su identificación.
3
-
Legal Code: nivel de lectura jurídica y humana. Se trata de la licencia
generada por un abogado o profesional de la propiedad intelectual.
-
Digital Code: nivel de lectura tecnológica, comprensible para las
máquinas y los programas o motores de búsqueda que identifican las
obras licenciadas bajo una CC.
Así, cuando una de las licencias CC pretenda ser aplicada en un nuevo país,
deberá llevarse a cabo tanto la traducción de los dos primeros niveles como la
adaptación del segundo nivel (código jurídico) dentro de la legislación nacional.
La pretensión de estas licencias es ser compatibles entre las diferentes
jurisdicciones, autorizando a los mismos actos bajo las mismas condiciones, en
español, inglés y francés, entre otras lenguas. Sin embargo, es importante
analizar las variantes debidas a las diferencias en las legislaciones nacionales
para buscar los puntos comunes entre las diversas licencias libres y lograr su
compatibilidad.
En este tenor, a partir del análisis del desarrollo de los problemas actuales
derivados de la expansión de los derechos de propiedad intelectual, la presente
investigación plantea identificar y analizar —de forma exploratoria— algunas de
las herramientas que se han utilizado para intentar aplicar el conocimiento libre
y compartido, como son las licencias CC y el copyleft, como opciones dentro del
régimen de la propiedad intelectual.
Este análisis se orienta a cumplir los siguientes objetivos:
-
Objetivo general: Analizar las posibilidades de la sociedad de la
información para fomentar el acceso a la sociedad del conocimiento, a
partir de contenidos compartidos.
-
Objetivos específicos:
1. Precisar el contenido, el alcance y los valores de la sociedad del
conocimiento, a la luz de las nuevas tecnologías.
2. Delimitar y analizar el contenido y alcance de los derechos de autor.
4
3. Determinar los derechos en juego en el contexto anterior.
4. Analizar el copyleft y las licencias Creative Commons, como
alternativas al copyright, por ser éstas herramientas que fomentan el
desarrollo de la sociedad del conocimiento.
5. Realizar una propuesta a partir de las nuevas necesidades tácticas en
la era digital.
Teniendo en cuenta que CC es un proyecto reciente y voluntarista que —
orientado a ampliar el acceso a los contenidos, aprovechando las posibilidades
tecnológicas actuales— está creciendo a una velocidad mucho mayor de la que
sus responsables esperaban; la intención de este estudio es explicar el origen e
identificar los rasgos fundamentales de las licencias CC, para entender mejor su
alcance y procurar aclarar algunos malentendidos, al poner el énfasis no tanto
en el cómo, sino en el para qué: fomentar el acceso libre y gratuito de
creaciones en Internet con la finalidad de aumentar la cantidad de material que
podrían compartirse en la red, volviendo más accesible la utilización del
conocimiento por parte de autores y usuarios.
Lo anterior se realizará a partir de una exploración de materiales internacionales
y nacionales que, en el ámbito jurídico comparado, abordan el tema del
conocimiento libre y compartido, procurando respetar las implicaciones que
tienen los conceptos de gobernanza, procomún, participación, democracia y
cultura.
El ángulo de ataque del presente estudio se centrará en un análisis jurídico. En
el primer capítulo, se examinará el contexto tecnológico y normativo que explica
la aparición y la ejecución del proyecto CC en el contexto de la globalización y
la sociedad de la información, como herramientas para fortalecer las
sociedades del conocimiento.
En el segundo capítulo, se describirán algunas de las posibilidades de las
licencias libres o CC, así como la posible adecuación de las mismas al régimen
de la propiedad intelectual en la República mexicana.
5
En el tercer capítulo, se abordarán algunos de los espacios o movimientos
nacidos para analizar y poner en común respuestas a este tipo de cuestiones,
como el Foro Internacional de Cultura Libre (FCForum) de Barcelona y sus
primeros resultados en la búsqueda de la generación de una posible legislación,
como son La Carta para la Innovación la Creatividad y el Acceso al
Conocimiento y el Manual de Uso para la Creatividad Sostenible; muestras de
documentos que buscan generar mecanismos o procesos que permitan
abandonar la lógica del copyright. Para finalizar con la reflexión sobre las
posibilidades de algunas experiencias concretas en el ámbito de las
herramientas abiertas, como la Biblioteca Digital Mundial de la UNESCO y el
Buscador Jurídico de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (en adelante, SCJN o Suprema Corte) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), que podrían aumentar la
generación de sus contenidos si se basasen en experiencias concretas, como
los Creative Commons o el copyleft, como mecanismos alternativos al
copyright.
Tratando de demostrar que la institución del copyright debería ser revisada; ya
que, en la práctica, ofrece mayor protección a los derechos conexos6 que a los
derechos morales o patrimoniales propios de los autores. Lo anterior, unido al
plazo post mortem auctoris, implica que la mayoría de los derechos de autor no
pertenezcan a los autores sino a terceros intermediarios que, en un extremo
nocivo, contraponiéndose a la finalidad de protección de los derechos, podrían
ser entendidos como una monopolización de la libertad de expresión, al prohibir
la libre circulación del conocimiento.
6
2
Vid. Nota al pie .
6
CAPÍTULO I
MARCO ESTRUCTURAL DE LOS DERECHOS DIGITALES Y ESTATUS DE SU DESARROLLO
El presente capítulo tratará de examinar como la aparición de Internet y las
nuevas tecnologías en un mundo globalizado, fomenta nuevos mecanismos de
comunicación y organización de la Comunidad Global. Tras lo cual, se
abordarán las implicaciones de las sociedades del conocimiento; para avanzar
con el análisis de la aparición del proyecto CC y la mención de algunos
ejemplos de ejecución; para finalizar con la valoración de los alcances
potenciales y las posibles tensiones normativas a tener en cuenta en el contexto
anterior.
1.1 Las nuevas tecnologías en el contexto de la sociedad del
conocimiento: Internet como herramienta de democratización en la
globalización
Antes de entrar y profundizar en el tema del proceso de “informatización”, cabe
destacar que el mismo es constituido en la base técnica del fenómeno de la
globalización. El concepto de globalización, propio del siglo XXI, empieza a
hacerse perceptible a partir de la década de los noventa del siglo pasado y se
caracteriza por ser un juego de interdependencias políticas y económicas a
escala internacional.7 Sin embargo, es necesario abrir un paréntesis histórico y
remontarnos a las décadas que siguen a la Segunda Guerra Mundial (años
cincuenta y sesenta). Las colonias, esos Estados que nunca habían sido
naciones porque habían sido dibujados sobre el mapa por los colonizadores, al
obtener la independencia formal, pasaron directamente al estado fáctico de
neocolonialismo. Dado que esta relación de dependencia desfavorable aún dura
hoy en día, la mayoría de las antiguas colonias son, en la actualidad, países
7
Existen muchos teóricos de la globalización, entre los que se destacan, el estadounidense
Charles Tilly (1974), los británicos Bob Jessop (1995) y Anthony Giddens (1998), y el portugués
Boaventura de Sousa Santos (1998; 2003), entre otros.
7
subdesarrollados. Por su parte, los países desarrollados tienen poco interés en
facilitarles alternativas o vías de salida a la dependencia económica (Klein,
2001). Un ejemplo es que los productos de los monocultivos continúan
vendiéndose a los antiguos poderes colonizadores, aumentando la disparidad
en el desarrollo y evitando la reducción de la pobreza. Las clases dirigentes de
estos países —sometidos o formando parte del poder dominante— van
enriqueciéndose desmesuradamente y creando una gran disparidad interna, en
épocas en que los instrumentos fundadores del comercio global como o el
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas
en inglés) —en el que se establecen negociaciones tendientes a la reducción de
aranceles, según el principio de reciprocidad—8 se encontraban en fase inicial
(Zarachowycz, 2001). Es justamente lo que escribe Eduardo Galeano en su
artículo Ser como ellos (1992).
[…] el libre comercio de mercancías suele describirse como la apertura
del mundo a una competencia libre y abierta. Pero este argumento es
desmentido, tal como Lenin lo había señalado mucho tiempo atrás, por el
poder monopólico u oligopólico (ya sea en la producción o en el
consumo). […] Es en este contexto que vemos que sectores de las elites
políticas estadounidenses buscan ejercitar el músculo militar como el
único poder que les ha quedado, hablando abiertamente de Imperio
como una opción política (presumiblemente para obtener tributos del
resto del mundo) y buscando controlar la provisión de petróleo como un
medio de contrarrestar las amenazas de pérdida de poder de la
economía global. Los intentos de EUA de incrementar el control sobre las
reservas petroleras iraquí y venezolana –en el primer caso, con la
intención de establecer la democracia y en el segundo derrocándola–
cobran pleno sentido. Ellos buscan una repetición de los acontecimientos
de 1973, ya que Europa y Japón, tanto como el Este y Sudeste asiáticos,
ahora con la crucial inclusión de China, son aún más dependientes del
petróleo del Golfo que EUA. Si EUA maquina el derrocamiento de
Chávez y de Saddam; si puede estabilizar o reformar al régimen saudita,
armado hasta los dientes y actualmente asentado sobre las arenas
movedizas del autoritarismo (con el riesgo inminente de caer en las
manos de musulmanes radicalizados –esto era, después de todo, el
objetivo básico de Osama bin Laden); si puede avanzar, como parece
probable, desde Irak a Irán y consolidar su posición en Turquía y
Uzbekistán como una presencia estratégica en relación con las reservas
8
Vid. Sitio oficial General Agreement on Tariffs and Trade, en: http://www.wto.org/
8
petroleras de la cuenca del Caspio, entonces, EUA podría esperar
mantener el control efectivo sobre la economía global y asegurar su
propia posición económica por los próximos cincuenta años a través del
control firme del suministro global de petróleo.9 Los peligros de una
estrategia de este tipo son inmensos (Harvey, 2004: 9-20).
Pese a que la globalización se caracteriza por elementos como los
mencionados, el mismo fenómeno ofrece un marco de oportunidades, a partir
de Internet y las nuevas tecnologías, que deberían ser protegidas.
“Bob Jessep identifica tres tendencias generales en la transformación del
poder del Estado. En primer lugar, la desnacionalización del Estado, una
cierta desarticulación del aparato estatal nacional que proviene del hecho
de que el conjunto de capacidades del Estado está siendo reorganizado
tanto territorial como funcionalmente, a nivel subnacional y
supranacional. En segundo lugar, la desestabilización de los regímenes
políticos, […] se trata del paso de un modelo de regulación social y
económica fundado en el papel central del Estado a una forma que
reposa en sociedades u otras formas de asociación entre organizaciones
gubernamentales, paragubernamentales y no gubernamentales, en las
cuales el aparato estatal tiene apenas funciones de coordinación en tanto
que primus interpares. Y, finalmente, una tendencia hacia la
internacionalización del Estado nacional, expresada en el aumento del
impacto estratégico del contexto internacional en la actuación estatal, lo
cual puede engendrar la expansión del campo de acción del Estado
nacional siempre que fuere necesario adecuar las condiciones internas a
las exigencias extraterritoriales o transnacionales (Jessop 1995, 2).”
(Santos, 2003: 180).
La globalización es un fenómeno económico con fuertes repercusiones sociales
y culturales,10 propiciado por la revolución tecnológica, sin embargo, su
9
Cfr. Klare, Michael (2002). Resource Wars: The New Landscape of Global Conflict, New York
(USA), Henry Holt.
10
Hay quien entiende que la globalización es un fenómeno cultural y político distinto al
económico; por ejemplo, Boaventura de Sousa Santos refiere que no puede hablarse de una
globalización en general, sino más bien de globalizaciones, ello en atención a que las
globalizaciones se desprenden de relaciones sociales, sujetas a diversas condicionantes como
el espacio y el tiempo en que éstas se dan. Para abordar el tema de las asimetrías de las
globalizaciones Santos utiliza el término "modos de producción", distinguiendo los siguientes:
localismo globalizado; globalismo localizado; cosmopolitismo, y la herencia común de la
humanidad (Santos 1998: 350 y 351). Para los fines de este estudio, se tomara la siguiente
definición “En síntesis, la globalización económica es sostenida por el consenso económico
neoliberal, cuyas tres principales innovaciones institucionales son: las restricciones drásticas a
la regulación estatal de la economía; los nuevos derechos de propiedad internacional para
inversiones extranjeras, invenciones y creaciones susceptibles de entrar dentro de la regulación
de la propiedad intelectual […]; la subordinación de los Estados nacionales a las agencias
9
herramienta, Internet, ha posibilitado por primera vez en la historia superar las
distancias y la dispersión geográfica, para poner en contacto a grupos sociales
de todo el mundo al mismo tiempo. Por ejemplo, facilitando —a través de la
colaboración en red— que, en 1999, jóvenes del primer mundo se reunieran por
primera vez en Seattle (USA) para protestar contra el G811 y la Cumbre de la
Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC).
[…] el cosmopolitismo acontece cuando las “…formas prevalentes de
dominación no excluyen la oportunidad de que Estados-nación, regiones,
clases y grupos sociales subordinados y sus aliados se organicen
transnacionalmente en defensa de sus intereses comunes percibidos, y
usen para su beneficio las capacidades de la interacción trasnacional
creada por el sistema mundial” (Santos, 1998: 351).
“Para Tilly, lo que distingue el movimiento actual de globalización de
aquel que tuvo lugar en el siglo XIX es el hecho de que este último
contribuyó al fortalecimiento del poder de los Estados centrales
(occidentales), mientras que la actual globalización produjo el
debilitamiento de los poderes estatales. La presión sobre los Estados es
hoy en día relativamente monolítica –el “Consenso de Washington”– y
bajo sus condiciones el modelo de desarrollo orientado hacia el mercado
es el único compatible con el nuevo régimen global de acumulación,
siendo por ello necesario imponer, a una escala mundial, políticas de
ajuste estructural” […] (Santos, 2003:179).
La creciente capacidad tecnológica para almacenar cada vez más información y
hacerla circular más rápidamente y con mayor capacidad de difusión, está
transformando las sociedades modernas en sociedades de la información. Por
su parte, las formas de producir conocimiento, apoyadas por las tecnologías de
la información y la comunicación (TIC) han propiciado la aparición de un nuevo
tipo de mercado: el mercado del conocimiento.
Así, aun cuando el fenómeno de la globalización se ha hecho más visible en el
sistema económico, tiene un impacto mucho más trascendente, en la medida en
multilaterales tales como el Banco Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional (FMI)
y la Organización Mundial de Comercio” (Santos 2003: 172).
11
Grupo formado por: EE.UU., Japón, Canadá, UK, Francia, Alemania, Italia y Rusia, es decir,
las economías más ricas y poderosas del mundo.
10
que está posibilitando el surgimiento de una verdadera Comunidad Global con
el desarrollo de nuevos valores, actitudes y de nuevas instituciones sociales.
La sociedad red en sus diversas expresiones institucionales es, por
ahora, una sociedad capitalista. Pero este tipo de capitalismo es
profundamente diferente de sus predecesores históricos. Posee dos
rasgos distintivos fundamentales: es global y se estructura en buena
medida en torno a una red de flujos financieros. Sin embargo, el capital
financiero, para operar y competir, necesita basarse en el conocimiento
generado y procesado por la tecnología de la información (Castells,
1999: 507, 508).
Se puede decir que la sociedad de la información y el nuevo contexto digital
suponen una revolución en la forma de crear y acceder a la cultura y al saber.
La introducción de las nuevas tecnologías de la información en la vida cotidiana
abre todo un abanico de posibilidades que a menudo son infravaloradas e
infrautilizadas, tanto por las estructuras institucionales, como por los propios
usuarios. Conocer y saber utilizar Internet y las herramientas tecnológicas,
implica conseguir un nuevo poder.
La informática, la microelectrónica, la biotecnología, los nuevos materiales y la
química fina,12 forman parte de las nuevas tecnologías, las cuales se han
constituido
en
nuevos
paradigmas
científico-tecnológicos,
que
ofrecen
oportunidades técnicas y económicas nuevas y diversas, que combinadas con
las técnicas tradicionales generan estrategias de investigación y desarrollo (I+D
o R&D, por sus siglas en inglés) muy poderosas. Todas, comparten la
característica de ser tecnologías genéricas con un amplio rango de aplicaciones
(López Cerezo, 1996: 22).
Sin embargo, la revolución en las tecnologías y, sobre todo, en la tecnología de
la información, no garantiza la trasferencia de conocimiento, sólo la facilita.
Puede suceder que el desarrollo de tecnologías relacionadas con la informática,
las telecomunicaciones y el procesamiento de datos, y sus casi ilimitadas
posibilidades de aplicación, converjan con la pérdida de los valores humanistas
12
La química fina hace referencia a industrias especializadas; por ejemplo, la industria
farmacéutica.
11
y el nuevo esclavismo cultural, bajo la forma de analfabetismo funcional, que es
el analfabetismo propio del siglo XXI. Lo anterior comporta que muchos
individuos no sepan analizar y seleccionar entre la enorme masa de información
que reciben continuamente y, de esta manera, se dejen manipular
(pensamiento único). Además, los medios están cada vez más colonizados por
la “tele basura” y por las superproducciones de Hollywood. En este caso,
podemos decir que incluso la misma Unión Europea es una colonia, ya que sus
producciones ocupan solamente un 15% del mercado cinematográfico. Por otro
lado, los lectores de libros y diarios no superan esta cifra (alienación cultural).13
Los medios de comunicación actúan y consiguen que la mayor parte de la
sociedad identifique el placer y la felicidad con el consumo. Como decía
Frédéric Beigbeder, en su libro 13,99 euros, “la diferencia entre ricos y pobres
es que los pobres venden droga para comprarse unas Nike, y los ricos venden
sus Nike para comprar droga” (2003: 26).
De esta manera, se impulsa la economía y la carrera de la producción
imparable y desigual. ¿Dónde se defiende un crecimiento sostenible? Se trata
de un valor importante pero no interesa al modelo económico vigente; por lo
tanto, no se difunde en televisión, nadie lo conoce y muy pocos lo practican.14
La protección de intereses privados no debería permitirse cuando produce un
atraso en el desarrollo de la sociedad o un impacto en el bien común o interés
público. Las instituciones, estructuras y convenciones que rigen al sistema,
precisan alternativas esquemáticas de funcionamiento para adaptarse las
realidades actuales.
13
Cfr. Klein, Naomi (2001). No Logo, Barcelona (España), Ed. Paidos Iberica S.A.
Con el fin de construir un modelo que se base en el crecimiento sostenible o consumo
responsable se debe contar con el soporte de toda la comunidad; los habitantes no sólo deben
tener decisión, sino también, información clara. La elección de decidirse por un producto u otro
influye de forma importante en el desarrollo de la economía y puede afectar al mercado de
formas muy diversas. Conocer y potenciar alternativas y crecimientos sustentables, puede ser
un camino para disminuir la desigualdad.
14
12
[…] las investigaciones judiciales han sacado a la luz un gigantesco
sistema de corrupción que envuelve a la política, la administración
pública, las finanzas y la economía, y que se ha desarrollado como una
especie de Estado paralelo, desplazado a sedes extra-legales y extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los
lobbies de los negocios, que tiene sus propios códigos de
comportamiento. […] Precisamente, el deterioro de la forma de la ley, la
falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación
normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de
garantías de los derechos sociales equiparable, por su capacidad de
regulación y de control, al sistema de las garantías tradicionalmente
predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efecto, no
sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo
para la corrupción y la arbitrariedad (Ferrajoli, 1999, 2004: 15,16).
La actual crisis financiera ha demostrado los límites y riesgos que se derivaron
de la implementación de modelos económicos anteriores; mientras que la
noción de cultura libre, heredada del software libre,15 es la mayor demostración
empírica de que existen nuevos modelos posibles que se contraponen al
sistema dominante.
Tanto el software libre como la cultura libre se basan en el trabajo colaborativo,
en modelos económicos que devuelven a la sociedad lo creado por ellos,
respetan el medio ambiente, promueven la igualdad de oportunidades y la
equidad al compartir el conocimiento con toda la sociedad, extienden el
concepto de ecología al ámbito de la creación de conocimiento, poniendo a
disposición de la sociedad los medios de creación y en consecuencia la
independencia económica y cultural de las regiones. Una producción y una
distribución más equitativa de los beneficios, que corresponda al trabajo
15
El concepto de software libre se desarrollará en la sección 1.3 Alternativas a los derechos de
propiedad intelectual tradicionales en el contexto mundial actual: el copyleft y las licencias
Creative Commons
13
realizado y que disminuya el predominio de los intermediarios,16 en el contexto
de la sociedad del conocimiento.17
Las instituciones ya están apreciando y utilizando las potencialidades de
Internet para agilizar las dinámicas burocráticas. Ahora deberían emplearlas
también para ampliar la participación activa de la población en la vida
institucional democrática bajo la idea de contribuir al trabajo intelectual común,
para así desarrollar nuevas formas de colaboración que, además de asegurar
beneficios futuros en su inversión creativa, enriquezcan el debate en la esfera
pública.
La jurisprudencia interamericana cuenta con un incipiente desarrollo del
derecho al acceso a la información pública o en manos de Estado, sin
embargo, aún no se hace referencia a lo que algunos consideran como
acceso a la información en sentido amplio, y que englobaría otro tipo de
informaciones que circulan y deben circular en la sociedad (Carpizo,
Villanueva, Valadés y Gutiérrez, 2001: 71-102).
En un espacio comunicacional ideal (Habermas, 1987), donde las ideas y el
conocimiento fluyen libremente, dejando atrás las barreras geográficas y
tecnológicas que en otros tiempos impedían compartir, participar, colaborar y
decidir de manera más directa, debe fomentarse el desarrollo de soluciones
normativas, legislativas y herramientas informáticas que faciliten la libre
circulación del conocimiento y el saber.
16
Una forma distinta de producción basada en la iniciativa individual, en la solidaridad, en
democratizar el conocimiento, a través del intercambio apegado a las posibilidades y
habilidades de cada persona.
17
La sociedad del conocimiento, como concepto se desarrollará en la sección siguiente, 1.2 La
sociedad del conocimiento: aspectos y valores en los que se fundamenta el concepto
14
1.2 La sociedad del conocimiento: aspectos y valores en los que se
fundamenta el concepto
La sociedad del conocimiento (knowledge society) se refiere a la apropiación
crítica y selectiva de la información protagonizada por ciudadanos capaces de
aprovecharla.
El concepto de “sociedad del conocimiento” comienza a materializarse a partir
de la segunda mitad del siglo XX, 18 aludiendo a los cambios estructurales y
sociales surgidos en algunas sociedades contemporáneas, relacionados con las
formas de producir, transmitir y capitalizar el conocimiento. Asimismo, la
sociedad del conocimiento no está caracterizada solamente por la ampliación
del conocimiento verificado, sino también por el creciente conocimiento del noconocimiento y las incertidumbres e inseguridades producidas por ello. El
conocimiento en general y más específicamente el conocimiento de los
expertos es sometido a un proceso de reflexión y revisión continua, de forma
que las reglas y estructuras de la sociedad pueden ser cuestionadas con mayor
frecuencia.
Tras la Segunda Guerra Mundial y hasta el final de los años setentas, la
expansión de las actividades de investigaciones estatales y privadas fungió
como la base principal de la cientificación de una serie de sectores industriales.
Paralelamente a la expansión de los sectores de servicios, se incrementaron las
actividades económicas basadas en el conocimiento teórico, lo que implicó la
necesidad de contar con profesionales técnicamente cualificados (Bell, 2006),
es decir, trabajadores con conocimiento profesionalizado y cualificación
académica.19
18
Alrededor de los años sesenta, época post-industrial, tras la tercera revolución industrial:
substitución del fordismo (cadena de montaje) por el toyotismo (en lugar del obrero, el robot).
19
Bell estimó que alrededor de una cuarta parte de la población pertenecía a esta nueva clase
de conocimiento, en la que se incluyó a los individuos con un diploma universitario o de escuela
superior, a los empleados y funcionarios de altas categorías y a los empresarios.
15
La UNESCO ha adoptado el término sociedad del conocimiento, o su variante
“sociedades del saber”, dentro de sus políticas institucionales, entendiendo que:
El concepto pluralista de sociedades del conocimiento va más allá de la
sociedad de la información20 ya que apunta a transformaciones sociales,
culturales y económicas en apoyo al desarrollo sustentable. Los pilares
de las sociedades del conocimiento son el acceso a la información para
todos, la libertad de expresión y la diversidad lingüística (Informe Mundial
de la UNESCO, 2005: 30).
Según este enfoque, el conocimiento teórico sustituye al trabajo, a las materias
primas y al capital como fuente más importante de la productividad, el
crecimiento y la lucha contra las desigualdades sociales (Drucker, 1993). La
estructura económica y social que la define podría asemejarse al sueño de la
utopía comunista pero en el campo capitalista, como dice Marx al final de su
libro El Capital,21 donde se habla de la tecnología que libera al hombre del
trabajo y le otorga más tiempo para que haga uso de éste a su voluntad.22
Cabe aclarar que, las sociedades del conocimiento no se constituyen
necesariamente en unidades sociales e intelectuales homogéneas, sino que
son caracterizadas por la existencia paralela o conjunto de diferentes formas de
organización y pensamiento social (Drucker, 1993). Dichas sociedades se
distinguen por la pretensión de poner a disposición de más actores, nuevas y
amplias opciones de acción, al mismo tiempo que se cuestionan y ponen en
duda las estructuras de acción generalizadas y homogeneizadas. Lo anterior,
implica la erosión de las disposiciones reguladoras de forma más rápida y el
desarrollo de nuevas reglas, lo cual podría generar inseguridad y provocar
fragilidad en el sistema social y económico (Castells, 1999).
De este modo, la sociedad del conocimiento, surge desde el paradigma
económico y está relacionada con la transición de una estructura económica de
20
La sociedad de la información como concepto se desarrolló en la sección 1.1 Las nuevas
tecnologías en el contexto de la sociedad del conocimiento: Internet como herramienta de
democratización en la globalización
21
Cfr. Marx, Karl (1998). El Capital [1867], Barcelona, España, Ed. Grijalbo Mondadori.
22
En torno al estudio de los valores del capitalismo actual, véase el análisis de Thomas Piketty
en Le capital au 21e siècle (2013).
16
la “sociedad industrial”, fundamentada en un sistema productivo basado en
factores materiales (economía que produce productos), hacia un sistema
económico en que los factores simbólicos y basados en el conocimiento y la
información sean dominantes (economía basada en los servicios); concibiendo
que los elementos cognitivos, la creatividad, el conocimiento y el acceso a la
información apoyan cada vez más a la riqueza y a la cuantificación de áreas
esenciales de las diversas sociedades post-industriales (Stehr, 2006).
La sociedad del conocimiento está orientada hacia el progreso tecnológico y la
evaluación de la tecnología, sugiriendo la conformación de una nueva etapa en
las sociedades modernas en la que el conocimiento teórico (científico y
tecnológico) se convierte en la materia prima para producir bienes y servicios.
Es decir, el capital intelectual y los centros productores de conocimiento son
considerados como el recurso principal de explotación económica. Así, las
sociedades
del
conocimiento
se
conciben
como
aquellas sociedades
desarrolladas económica y socialmente, donde se lleva a cabo una aceleración
en la producción, la distribución, la capitalización y la depreciación del
conocimiento o la información (Castells, 1999).
Lo anterior podría constatarse a través de las siguientes tendencias: sustitución
de otras formas de conocimiento por la ciencia; constitución de la ciencia como
fuerza productiva directa; constitución de un sector político específico (política
de educación y ciencia); constitución de un nuevo sector productivo (producción
del conocimiento); transformación de las estructuras de poder (debate de la
tecnocracia); transformación de la base legitimadora del poder hacia el
conocimiento especial (poder de expertos); entender el conocimiento como
factor básico de la desigualdad social y la necesidad de la solidaridad social;
transformación de las fuentes dominantes de conflictos sociales (Stehr, 2006).
Con la aparición de Internet, las sociedades contemporáneas se enfrentan al
reto de proyectarse y adaptarse a un proceso de cambio que avanza hacia la
construcción de sociedades del conocimiento. Este proceso se dinamiza
17
esencialmente a través del desarrollo de nuevas tendencias en la generación de
difusión y utilización del saber.
Como tendencia histórica, las funciones y los procesos dominantes en la
era de la información cada vez se organizan más en torno a redes. Estas
constituyen la nueva morfología social de nuestras sociedades y la
difusión de su lógica de enlace modifica la operación y resultados de los
procesos de producción, la experiencia, el poder y la cultura (Castells,
1999: 505).
En junio de 2011 la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas (en adelante, ONU)23 declaró la libertad de acceso a Internet como un
derecho, exigiendo a los países miembros facilitar un servicio accesible y
asequible para todos y anunciando como prioridad el garantizar el acceso a
Internet a la ciudadanía; ya que, sus propias características, otorgan a Internet
un gran potencial democrático y participativo, ofreciendo la posibilidad de
difundir y compartir información de forma inmediata, directa y sin mediadores.
La [Unión Europea] UE, con la Agenda Digital Europea, se ha
comprometido a llevar a cabo 101 acciones específicas (78 a cargo de la
Comisión de las cuales 31 son propuestas normativas y 23 se
desarrollarán por los Estados miembros) que, en conjunto, permitirán
potenciar las inversiones en tecnologías digitales y su utilización
(Euroalert.net, “Los objetivos de la Agenda Digital Europea se cumplen
pero aún queda bastante por hacer”, 1 junio 2011, articulo digital).
En las grandes ciudades de los países desarrollados, Internet se ha convertido
en una herramienta al alcance prácticamente de todos.24 Su acceso ya no está
directamente vinculado con las posibilidades económicas del individuo, ya que
existen cada vez más puntos de acceso gratuito a Internet en numerosas
instituciones públicas (las bibliotecas, por ejemplo) y espacios como locutorios o
23
CNN México, “La ONU declara el acceso a internet como un derecho humano”, miércoles 8
de junio de 2011, artículo digital, en: http://mexico.cnn.com/tecnologia/2011/06/08/la-onudeclara-el-acceso-a-internet-como-un-derecho-humano
24
Los datos publicados por la Comisión Europea en el “marcador de avances” de la Agenda
Digital Europea (Vid. Sitio oficial, en: http://ec.europa.eu/digital-agenda/) son buenos, sobre todo
en la utilización de Internet —65% de la población de la UE, durante el primer año (entre 2010 y
2011). Sin embargo, en algunos sectores los resultados son bastante decepcionantes,
principalmente en lo que se refiere al despliegue de las nuevas redes ultrarrápidas de banda
ancha, al comercio electrónico transfronterizo, a la presencia en Internet de las pequeñas y
medianas empresas (PYME), a las tarifas de itinerancia y a la investigación pública.
18
cibercafés, que ofrecen conexiones a precios accesibles. Las limitaciones se
encuentran en el ámbito educativo e institucional, ya que la mayor causa de
exclusión de la población de las herramientas informáticas es la falta de
conocimiento y educación. En el “primer mundo”, la tan debatida brecha
tecnológica, está dividiendo la población entre info-ricos e info-pobres.25 Para
intentar evitar que las nuevas generaciones padezcan “discriminaciones
tecnológicas”, la informática se ha convertido en una materia oficial de los
programas educativos de las escuelas estatales europeas.
En una sociedad del conocimiento y del aprendizaje ideal, las comunidades,
empresas y organizaciones avanzarían gracias a la difusión, asimilación,
aplicación
y
sistematización
de
conocimientos
creados
u
obtenidos,
potenciando el proceso de aprendizaje en común; a través de redes, empresas,
gremios, comunicación inter e intrainstitucional, comunidades y países. Lo que
demanda la revisión y adecuación de mecanismos de la organización social
tradicional, con la finalidad de alcanzar una sociedad con capacidad para
generar, apropiar y utilizar el conocimiento; atendiendo a las necesidades de su
desarrollo y utilizando la creación y la trasferencia del saber cómo herramienta
social para el beneficio común.
Lo anterior implica dos características principales: a) la conversión del
conocimiento en factor crítico para el desarrollo productivo y social; y b) el
fortalecimiento de los procesos de aprendizaje social como medio para
asegurar la apropiación social del conocimiento y su transformación en
resultados útiles, donde la educación debería jugar el papel central.
Según ha explicado la jurisprudencia interamericana en numerosas
oportunidades, la libertad de expresión se caracteriza por ser un derecho
con dos dimensiones: una dimensión individual, consistente en el
derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e
25
Abad, Lourdes, “La brecha digital aún afecta a dos tercios de la población mundial“,
ElMundo.es,
viernes
17
de
mayo
2013,
artículo
digital,
en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2013/05/17/navegante/1368766608.html . Asimismo, Vid. Sitio
oficial Global Information Technology Report 2013, en: http://www.weforum.org/reports/globalinformation-technology-report-2013
19
informaciones; y una dimensión colectiva o social, consistente en el
derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a
conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien
informada (RELE, 2009: 5).
Según la tesis de Habermas, la verdad moral se constituye por el consenso que
resulta de la práctica real de la discusión moral, cuando se lleva a cabo de
acuerdo con algunas restricciones procesales acerca de los argumentos que se
emplean. Alegando que el método de la discusión y decisión colectiva es la
única forma de acceder a la verdad moral, ya que la reflexión “monológica”
siempre está distorsionada por el sesgo del individuo a favor de su propio
interés o el de su entorno cercano, debido al condicionamiento contextual y a la
dificultad insuperable de ponerse uno mismo en la situación del otro. Sólo el
consenso real logrado después de un amplio debate con pocas exclusiones,
manipulaciones y desigualdades, puede ser una guía confiable para tener
acceso a los mandatos morales (Habermas 1998: 363-406).
Todo lo anterior podría sustentarse en el modelo de democracia deliberativa,
basado en la idea de libertad para todos los ciudadanos en la formación de la
voluntad pública orientada al consenso racionalmente motivado (Gargarella,
2006); de otro modo, si entendiéramos que “el ciudadano es lo suficientemente
irracional para no lograr discernir la voluntad general o el bien común, ¿por qué
sería lo suficientemente racional para seleccionar al mejor gobernante?”
(Vázquez, 2008: 31).
Por tanto, limitar el régimen jurídico de la propiedad intelectual puede ser un
obstáculo para el desarrollo de la sociedad del conocimiento, si no se
universaliza el acceso a Internet; permitiendo que a través de él se pueda
producir, distribuir y reproducir toda creación que sea susceptible de ser
regulada por el régimen de los derechos de autor de cada país, a partir de
nuevos paradigmas que protejan tanto a los creadores como a la sociedad que
busca tener acceso a contenidos.
20
1.3 Alternativas a los derechos de propiedad intelectual tradicionales en el
contexto mundial actual: el copyleft y las licencias Creative Commons
Desde sus inicios, la mercantilización de la creación justifica el derecho de
propiedad intelectual a partir de los conflictos relacionados con el “robo” de
ideas o el plagio (apropiación) de textos. Aquel derecho protege a los creadores
como dueños y autores, restringiendo y reservando la explotación de sus obras
por el tiempo que abarca la vida de estos —más cien años en el caso de
México—,26 y criminaliza la copia y distribución realizada por terceros. Sin
embargo, tal opción no evita que el mercado informal siga creciendo
exponencialmente, mientras las grandes empresas discográficas, editoriales, de
software, entre otras, se benefician de la explotación de los derechos de autor.
“México cuenta con uno de los índices de piratería de obras y
prestaciones protegidas por el derecho de autor más elevados del
mundo, sólo superado por Rusia y Taiwán” (Caballero Leal, “Utopía del
derecho de autor en México”, Milenio Diario/Suplemento Laberinto, 10
agosto 2013: p. 6, 7).
Tradicionalmente, la noción del copyright fue entendida como el núcleo de la
propiedad intelectual y de todos los derechos que de ella se derivan. En
principio, en la mayoría de legislaciones, la autoría confiere, de manera
exclusiva, el derecho de la explotación de la obra, o la cesión, sea a sus
herederos o a sus coetáneos, por un tiempo determinado post mortem auctoris.
Sin embargo, el desarrollo de la sociedad de consumo y de la sociedad de la
información ha provocado que, en la actualidad sea más usual que el autor
otorgue (bajo un acuerdo oneroso) al titular de la licencia un paquete con todos
los permisos que la ley contempla: reproducción, distribución, comunicación
pública y transformación, bajo el lema “todos los derechos reservados”. Esto
hace que entendamos el copyright como un derecho “restrictivo”, en el sentido
26
Desde las reformas a la LFDA, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio
de 2003.
21
de que limita la libertad de circulación del conocimiento.27 El abuso se presenta
en el momento en que las distribuidoras de bienes culturales operan en
condiciones monopólicas o concentradoras.
Instaurar este sistemático recorte de libertades y el control comunicativo
necesario para gestionar la propiedad intelectual exige una invasión de la
intimidad comunicativa y tecnológica sin precedentes. Para ello, es
requisito previo dislocar la percepción pública de derechos universales
como el del acceso a la cultura, la libertad de expresión, la creación
recombinante y la autonomía en la gestión de los recursos tecnológicos
(Malina Torrent, 2006: 168, 169).
En el extremo opuesto, es posible que los derechos otorgados por un autor no
sean de por si restrictivos, sin causar ningún perjuicio a los creadores. De este
modo, es posible acotar las restricciones a la libre circulación de una obra,
dándole la vuelta al sistema dominante en la actualidad, limitando los derechos
conexos anteriormente mencionados.28
Este sistema, excesivamente mercantilizado y basado en el beneficio
económico, podría contrastarse con otro basado en la libre circulación del
conocimiento, bajo la lógica de retroalimentar el conocimiento y las creaciones.
De ahí nació la figura del copyleft, que permite a los receptores de la
información copiar, distribuir, modificar una obra ajena y crear una derivada.
Cabe aclarar que, el copyleft no actúa fuera de las normas legales. Por el
contrario, despliega su potencial normativo a partir de los “derechos morales”
del autor,29 incuso cuando éste está dispuesto a compartir el producto de sus
ideas sin esperar un beneficio a cambio. Es muy semejante al copyright, solo
que los términos de explotación del copyleft no dependen de consideraciones
ajenas al contrato, como la oferta o la demanda.
27
El acceso a los beneficios del conocimiento y el disfrute de la producción cultural constituyen
derechos recogidos en el art. 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
28
2
Vid. Nota al pie .
29
En México, regulados en el Título II, capítulo II, artículos 18 a 23, de la LFDA.
22
Al ser implementados, en países como España o Costa Rica, se ha observado
una disminución de la influencia ejercida por sociedades de gestión de
derechos de autor, que obtienen amplios beneficios del mercado de la
propiedad intelectual. El problema radica en que aquellos beneficios son muy
rara vez compartidos a los autores, quienes, en la mayoría de países casi
nunca cobran por concepto de derechos de autor.
Como se analizará más adelante, lo cierto es que en el caso mexicano, la Ley
Federal del Derecho de Autor (en adelante, LFDA) obliga a que el autor y el
cesionario acuerden un “contrato oneroso”.30 Sin embargo, el autor, en ejercicio
de su derecho moral, debería poder fijar las condiciones bajo las cuales
terceras personas podrán utilizar sus obras. Pudiendo convenir que no se deba
ninguna prestación monetaria por la difusión de las mismas, ni teniendo por qué
cederse en exclusiva, ni tampoco impidiendo que el cesionario modifique el
material y/o la creación u obra.
El concepto de software libre nace en los años 80 y retoma cuatro libertades
esenciales: uso, modificación, copia y mejoramiento, contraponiéndose, de este
modo, al software privativo (Lessig, 2005). A instancias del programador
Richard Stallman se crea la Free Software Foundation y se expande la
comunidad de programadores de software libre, experimentando con nuevos
modelos de negocio y creación que adoptan las cuatro libertades comentadas.
En los años 90 con la aparición de Internet se abre todo un universo de
alternativas a los modelos de negocios conocidos por la industria y basados en
la escasez, ya que Internet se asienta en la abundancia. Bajo esta lógica
aparece Napster en escena, una red “p2p” (peer to peer) —o sistema de
distribución de archivos entre pares— alimentada y mantenida por los mismos
usuarios y desde la cual se podían descargar archivos digitales de música en
30
La situación legal mexicana se desarrollará en la sección 2.4 Situación actual y criterios en
México
23
formato mp3.31 Ante este intercambio alternativo de materiales y obras, se
generó la oposición de diversas instituciones de derechos de autor, empresas
discográficas y varios artistas, ya que dejaban de percibir ingresos por estas
descargas y se violaban sus derechos de autor. Napster cerró, pero aparecieron
infinidad de aplicaciones y sitios web de descarga gratuita.32
El cambio de siglo suponía urgentemente un cambio en el modelo; con más
usuarios de Internet, una mejor infraestructura, capacidad y velocidad, aunado
al auge de las redes sociales. Así, en 2001, el abogado y profesor de la
Universidad de Stanford, Lawrence Lessig fundó la organización sin fines de
lucro Creative Commons (CC), que proporciona licencias con el mismo nombre
que cambian el esquema tradicional del copyright de “todos los derechos
reservados” a “algunos derechos reservados”, permitiendo al autor tener mayor
control sobre sus obras, ya que puede autorizar su uso, copia y modificación,
sin ir en contra de las leyes de propiedad intelectual, sino complementándolas.
De este modo, el movimiento de cultura libre utiliza los principios de libertad
propuestos por Stallman para distribuir o modificar trabajos y obras creativas
usando Internet u otros medios. En oposición a las restricciones del copyright se
utiliza el concepto de copyleft que permite la libre distribución de copias y
versiones modificadas. Este marco legal ofrece un rango reglamentario que va
desde el sistema tradicional de los derechos de autor hasta el registro complejo
del dominio público.
Cabe tener presente que, cada ámbito de la producción de obras intelectuales
tiene unas especificidades propias, se debe a formas de producción y
31
Napster, como muchos motores de búsqueda en la actualidad, actuaba utilizando un servidor
principal para mantener la lista de usuarios conectados y archivos compartidos por cada uno de
ellos. Las transferencias de archivos, eran realizadas entre los usuarios sin intermediarios. Las
características de su funcionamiento son sencillas: un particular comparte contenido de forma
gratuita, y otro usuario lo descarga; aunque no exista remuneración onerosa, hay quien tiene
interés en la difusión de sus creaciones.
32
Cfr. VV.AA (2005). El ecosistema digital: Modelos de comunicación, nuevos medios y público
en Internet. Universitat de Valencia, España, editado por Guillermo López García, en:
http://www.vinv.ucr.ac.cr/docs/divulgacion-ciencia/libros-y-tesis/ecosistema-digital.pdf
24
distribución particulares e incluso tiene una legislación específica en materia de
propiedad intelectual. Lo anterior, exige que en cada ámbito de la producción
intelectual, se deba procurar una atención propia, que se siga tanto de sus
características específicas como de las experiencias y las estrategias de
implementación de licencias libres en cada sector.
Las
grandes
industrias
productoras
de
contenido
—discográficas,
cinematográficas, editoriales, entre otras— se manifiestan contrarias al cambio
a pesar de que viejos modelos de creación y distribución ya no son acordes a
las realidades actuales. En los últimos años, han emergido tratados como ACTA
(Anti-Counterfeiting Trade Agreement) e iniciativas de ley como PIPA (Protect
Intelectual Property Act) y SOPA (Stop Online Piracy Act), que bajo el combate
a la descarga ilegal, pretenden restringir, censurar y criminalizar el intercambio
digital en Internet.33
En respuesta, en esta década están surgiendo y estableciéndose nuevos
esquemas de financiamiento y creación colectiva en los que una película puede
ser producida por cientos de personas; una editorial puede subir todo su
catálogo a Internet para su descarga digital y a su vez continuar vendiendo
libros impresos; y grupos musicales pueden apostar por ser parte de netlabels
que utilizan licencias CC para difundir su trabajo.
Además, el 2012 vio grandes victorias de la sociedad civil contra esta situación,
entre ellas se destacan: la ONU reconoce la libertad de expresión en la red
como derecho básico;34 revisar y filtrar enlaces fue declarado ilegal en la Unión
Europea;35 la sentencia del Tribunal de Luxemburgo36 donde se determina que
33
Vid.
Sitio
oficial
ACTA,
en:
http://www.observatel.org/telecomunicaciones/Acuerdo_Comercial_Antifalsificaci_n_ACTA.php;
PIPA,
en:
http://es.wikipedia.org/wiki/PROTECT_IP_Act
;
SOPA,
en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Stop_online_piracy_act
34
Taylor, Josh, “UN affirms internet freedom as a right”, ZDNet, lunes 9 de julio de 2012,
artículo digital, en: http://www.zdnet.com/un-affirms-internet-freedom-as-a-right-7000000445/
35
Reventós, Laia, “Europa prohíbe que las operadoras filtren Internet para evitar descargas
ilegales”, El País, jueves 24 de noviembre de 2011, artículo digital, sección Tecnología,
25
bares, gimnasios, peluquerías y similares no deben pagar regalías a las
entidades de gestión por la difusión de música;37 en Suiza, el Instituto de
Propiedad Intelectual en conjunto con el gobierno federal38 emitió un informe
titulado “Copyright infringements on the internet: existing legal framework is
sufficient”39 para legalizar el intercambio de contenidos;40 el Tribunal
Constitucional alemán priorizó el derecho a la libertad de expresión y acceso a
la información, sobre los intereses de los lobbies culturales;41 en Reino Unido,
el Informe Hargreaves42 promovió una reforma equitativa del copyright.43 En el
ámbito iberoamericano, la sentencia española de absolución a Pablo Soto es de
relevancia internacional ya que se enmarca dentro de la estrategia global de
litigio seguida por las multinacionales contra cualquier desarrollador de
tecnología que consideren perjudicial para sus intereses.44 Los proyectos
CiberP@ís,
Barcelona,
en:
http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2011/11/24/actualidad/1322128863_850215.html
36
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135/10 Società
Consortile Fono grafici (SCF) vs. Marco Del Corso.
37
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, comunicado de prensa nº 25/12, Luxemburgo,
jueves 15 de marzo de 2012, en: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/201203/cp120025es.pdf
38
Hasta el momento, Suiza, es el único país que reconoce oficialmente que la idea de que
Internet afecta la producción cultural de un país no se sustenta.
39
Informe del Instituto de Propiedad Intelectual en conjunto con el gobierno federal suizo
Copyright infringements on the internet: existing legal framework is sufficient,( “Infracciones al
copyright
Internet:
el
marco
legal
existente
es
suficiente”)
en:
https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/e/press_releases/Medienmitteilung_
Savary_e.pdf
40
Comunicando oficialmente que consideran suficiente su marco legal de derecho de autor
para poder combatir las infracciones que suceden en el entorno digital, además de reconocer
que el consumo de material cultural ha cambiado gracias al internet, lo cual no impacta
negativamente en la creación del mismo.
41
EFE, “Alemania: sí al enlace a software anticopia”, El País, martes 31 de enero de 2012,
artículo
digital,
sección
Tecnología,
CiberP@ís,
Berlín,
en:
http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2012/01/31/actualidad/1328025829_092689.html
42
El jueves 19 de mayo de 2011, la Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido publicó el
Reporte Hargreaves, un estudio independiente acerca la situación actual del copyright en
relación al crecimiento económico de ese país. La investigación fue comisionada al Profesor Ian
Hargreaves, al frente de los estudios de Economía Digital en la Universidad de Cardiff en Reino
Unido. Vid. Sitio Oficial, en: http://www.ipo.gov.uk/ipreview.htm
43
HM Governement, The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual
Property and Growth, en: http://www.ipo.gov.uk/ipresponse-full.pdf
44
El caso plantea judicialmente la tensión que se produce entre los desarrolladores de software
y las multinacionales que ostentan la propiedad intelectual de los contenidos, pretendiendo
26
legislativos ACTA, SOPA y PIPA fueron desechados debido a la presión social
en España. En un sentido equiparable, las direcciones IP no pueden
considerarse pruebas para perseguir a usuarios en Estados Unidos;45 entre
otras.
Pese a ello, queda mucho por recorrer y proponer en el ámbito de los derechos
digitales. Y es que recientemente,46 WikiLeaks difundió un documento47 que
revela que doce países de la región del Pacífico, cuyas economías generan el
35 por ciento del producto interno bruto (PIB) mundial48 se encuentran
actualmente negociando el Acuerdo de Asociación Transpacífico (en adelante,
TPP, por sus siglas en inglés). Un acuerdo de alcance multinacional que
limitaría la libertad de acceso a Internet y obligaría a los proveedores del
servicio a suprimir contenidos cuando un autor considere que la difusión
transgrede sus derechos de propiedad intelectual.49
éstas controlar todos los canales de difusión. Sony BMG Music Entertainment S.A, Universal
Music Spain S.A. y Warner Music Spain S.A. vs. Pablo Soto.
45
ALT1040, “Fallo histórico a favor de la descarga en BitTorrent en Estados Unidos”, martes 10
de abril de 2012, artículo digital, en: http://alt1040.com/2012/04/fallo-historico-a-favor-de-ladescarga-de-porno-en-bittorrent-en-estados-unidos
46
El miércoles 13 de noviembre de 2013 la noticia se dio a conocer en México por el diario La
Jornada, en: http://www.jornada.unam.mx/2013/11/13/politica/002n1pol
47
El documento filtrado es borrador del capítulo relacionado con la Propiedad intelectual y fue
producido y distribuido en agosto de 2013, luego de la 19 ronda de negociaciones en Bandar
Seri Begawan, Brunei.
48
Estados Unidos, México, Japón, Canadá, Australia, Malasia, Chile, Singapur, Perú, Vietnam,
Nueva Zelanda y Brunei Darussalam.
49
Vid. Sitio oficial Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP), en: http://wikileaks.org/tpp/
27
1.4
Tensión entre derechos a partir de las nuevas tecnologías
En cualquier ámbito social, el potencial democrático de ciertas herramientas se
puede medir con base en el grado de participación que proporcionan al
individuo.
La discusión y la decisión intersubjetivas constituyen el procedimiento
más confiable para tener acceso a la verdad moral, pues el intercambio
de ideas y la necesidad de ofrecer justificaciones frente a los otros no
sólo incrementa el conocimiento que uno posee, sino que además
detecta defectos en el razonamiento, y ayuda a satisfacer el
requerimiento de atención imparcial hacia los intereses de todos los
afectados. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que a través de
la reflexión individual alguien pueda tener acceso al conocimiento de
soluciones concretas, aunque este método es mucho menos confiable
que el colectivo, debido a la dificultad de permanecer fiel a la
representación de los intereses de los otros y ser imparcial (Nino, 1997:
154-198).
Los derechos a la educación, al acceso a la información, a la cultura, a la
ciencia y la tecnología, a la libertad de expresión, a la privacidad e inviolabilidad
de las comunicaciones deben ser preservados. Pero, para ello, deben existir
reglas
claras
que
promuevan
el
conocimiento
común
y
compartido,
protegiéndolo de formas de apropiación exclusiva. Partiendo de la siguiente
premisa: la información es la clave de la participación y el conocimiento es
propiamente un derecho colectivo.
Al igual que la libertad de expresión, el derecho de acceso a la
información tiene una dimensión individual y una dimensión social o
colectiva. Individual porque toda persona tiene derecho a buscar y recibir
informaciones. Pero, a su vez, quien accede a la información tiene el
derecho a divulgar ésta en forma tal que circule en la sociedad para que
pueda conocerla, acceder a ella y valorarla50 y, por tanto, también tiene
una dimensión colectiva, al permitirle a toda la sociedad buscar la
información que necesite y recibir la información de quien ha accedido a
ésta (Castilla Juárez, 2011: 59).
50
Cfr. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 30 de diciembre de 2009, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), El derecho de acceso a la información en el
marco jurídico interamericano, OEA/Ser.L/V/II/CIDH/RELE/INF. 1/09, párr. 18.
28
La era digital lleva implícita la promesa histórica de un mundo más equitativo
para todos, propiciando el libre acceso a información que redunde en la
igualdad de oportunidades. En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH), encontramos como el artículo 13 de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos (en adelante, Convención Americana
o CADH) establece de manera clara: “Toda persona tiene derecho […] de
buscar, recibir y difundir informaciones…”.
Asimismo y dada su potencial diversificación, el conocimiento no se puede
regular como un todo uniforme, en tanto los productos generados hasta ahora, y
los
alcances
que
se
podrían
generar por
su
normalización,
serían
impredecibles.
El acceso generalizado a servicios de Internet implica un replanteamiento a la
libertad de expresión, cuyas restricciones podrían medirse en términos muy
distintos a la forma en que aquella libertad se concibió en el siglo XVIII. 51 Ahora,
esta libertad se puede ponderar en términos del principio de igualdad, al medir
la facilidad que tendríamos todos de acceder a una computadora, que en países
como México todavía depende de los niveles de ingreso de las familias. 52
Pese a lo anterior, no se puede negar que Internet ha permitido la utilización de
herramientas que facilitan el intercambio cultural y de conocimientos, y ha
propiciado un serio debate en torno a los derechos de autor y al manejo que de
éstos ha hecho la industria de creación de contenidos. El Relator Especial de
51
A partir de la Revolución Francesa, y su Declaración, se reconoce a la expresión como una
libertad centrada esencialmente en el individuo; proclamando un abstencionismo total del
Estado en materia de libertad de prensa. Por supuesto que esa “libertad de expresión”, así
reconocida era solamente para los “hombres” y los “ciudadanos”, excluyéndose a las mujeres y
otros grupos vulnerables, cuya histórica lucha para el reconocimiento de sus derechos se
realizó en el plano jurídico reciente del siglo XX.
52
Aunque la situación parece estar cambiando, según los datos del Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (INEGI), 32.2% de los hogares del país contaba con una computadora
en 2012, lo cual representó un incremento del 8.9% con respecto al 2011; del mismo modo, el
número de usuarios de Internet tuvo un incremento del 8.8%, al pasar de 37.6 a 40.9 millones
de personas. Por otra parte, el 83.6%de los hogares disponen de servicio de telefonía,
independientemente de la modalidad tecnológica disponible, móvil o fija, y el 94.9% disponen de
televisión; en: http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/temas/Sociodem/notatinf212.asp
29
Naciones Unidas sobre la Promoción y la Protección del Derecho a la Libertad
de Opinión y de Expresión, Frank La Rue, está de acuerdo en que:
Internet se ha convertido en un medio de comunicación vital para que las
personas puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión o el
derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, como se garantiza en los artículos
19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (A/66/290, 2011: 5).
Existen campos del desarrollo tecnológico de difícil comprensión para quienes
nos dedicamos al derecho. Pero no podemos obviar que son los juzgadores y
operadores jurídicos, junto con los legisladores y los funcionarios de la
administración quienes ostentan la tarea de idear, implementar e interpretar los
alcances del marco normativo que rige la producción de avances científicos y
tecnológicos. Si para la comunidad científica, todo descubrimiento implica la
mejora potencial de la calidad de vida en una sociedad, las repercusiones que
se pueden generar a partir de un avance tecnológico también pueden ser
perjudiciales al momento de implementarse. A nadie escapa que el progreso
suele repercutir en daños irreversibles (al ambiente, a la salud o al consumo de
energía), por lo que la regulación de estos avances representa un reto mayor
para los operadores jurídicos.
La Red es significativa para ensayar una crítica de contenido de la
historiografía cultural y determinar hasta qué punto, y en qué forma, sería
necesario actualizarla, considerando los problemas teóricos, psicológicos
y epistemológicos que se detectan al relacionar los medios electrónicos
de comunicación con los sistemas de producción y difusión de otra clase
de vehículos informativos; así como las prácticas lectoras que los
individuos de cada época desarrollan para interpretar y utilizar los
mismos. Internet y los libros fungen como documentos para el estudio y
la comprensión teórica del cambio histórico en los medios de
comunicación, dado que ambos han probado ser soportes y transmisores
de información, agentes básicos en el florecimiento de un especial
circuito comunicativo de diferentes alcances sociales (Darnton, 2003:
418, 419).
No hay que olvidar, que el individuo podría también verse afectado por el uso
de Internet en términos de transgresiones al derecho de privacidad, debido a
30
que todo sitio web registra absolutamente todos los movimientos de sus
usuarios en el ciberespacio.53 Todos los días, la información reunida sobre los
usos personales de Internet es usada por empresas de publicidad para dirigir la
promoción de determinados productos que parecen interesarnos. De este
modo, en un extremo nocivo, tales informaciones, medibles en dinero, podrían
ser utilizadas también por gobiernos o por partidos políticos para controlar o
para manipular política o electoralmente a amplios sectores de usuarios de
Internet al conocer sus hábitos, intereses, preferencias, condiciones de salud o
de ahorro en función de sus visitas predilectas en la red.
Aunque la disciplina jurídica no se mida en términos de descubrimientos
científicos, los juristas idean técnicas interpretativas (como el principio de
proporcionalidad) que permiten encontrar nuevas soluciones ante dilemas
normativos existentes para encuadrar las nuevas realidades tecnológicas.
Recordemos que “el test de razonabilidad implica identificar, por un lado, el fin
que persigue la norma y, por otro, la relación de funcionalidad o
instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado” (Saba, 2008: 173,
174).
Los juzgadores deben analizar los derechos más allá de la percepción que pudo
haber predominado durante años, contextualizando decisiones a partir de los
nuevos desarrollos tecnológicos. Y es que cada vez más, las tecnologías
tienden a alterar los caminos de los derechos. La intromisión de los órganos del
53
Basta leer el siguiente extracto de los términos del contrato de MSN spaces: «Con respecto a
cualquier material que usted envíe o de otro modo proporcione a Microsoft en relación con los
Sitios Web de MSN (un “Envío”), usted autoriza a Microsoft a (1) usar, copiar, distribuir,
transmitir, mostrar públicamente, ejecutar públicamente, reproducir, editar, modificar, traducir y
cambiar el formato de su Envío, siempre en relación con los Sitios Web de MSN y (2)
sublicenciar estos derechos, en la medida de lo permitido por la ley aplicable. Microsoft no le
pagará a usted nada por su Envío. Microsoft podrá eliminar su Envío en cualquier momento. En
lo que respecta a cada Envío, usted manifiesta tener todos los derechos necesarios para
conceder la autorización prevista en esta cláusula. En la medida de lo posible de acuerdo a lo
permitido por la ley en vigor, Microsoft podrá controlar su correo electrónico u otras
comunicaciones electrónicas y podrá revelar dicha información, en caso de que estime que
tiene las razones suficientes para creer que efectivamente resulta necesario, al objeto de
garantizar el cumplimiento de este Contrato y de proteger los derechos, propiedad e intereses
de
los
Colaboradores
de
Microsoft
o
cualquiera
de
sus
clientes»,
en:
http://privacy2.msn.com/tou/es-es/default.aspx
31
Estado en la esfera del individuo debe cambiar ante las nuevas realidades
tecnológicas.
De lo anterior, se desprende que el individuo confía en que las instituciones
protegerán su integridad frente a los riesgos que pudieran implicar los avances
tecnológicos. Las instancias legislativas y administrativas asumen la tarea de
determinar la forma en que la sociedad incorporará estas novedades a su vida
diaria. Y los tribunales se ocupan sobre todo de prever las potenciales
intromisiones que la democratización de las tecnologías puede provocar en los
derechos individuales.
Como se advirtió anteriormente, la sociedad de la información tiene como
cometido principal facilitar el acceso a la información, al conocimiento y a una
amplia gama de recursos de entretenimiento. La modalidad del contrato copyleft
analizada en la sección anterior,54 surge como respuesta a las transformaciones
que tuvieron lugar en el campo de la producción cultural con la aparición de las
tecnologías informáticas y los nuevos medios digitales.
Sin embargo, al referir el término copyleft, no se trata sólo de un concepto para
dar respuesta a los problemas planteados por la diferencia de criterio a la hora
de gestionar lo digital, sino también debe ser entendido como una herramienta
de análisis y estudio de la realidad actual, en lo referente a la producción y a la
distribución de contenidos. La cultura libre tiene por objeto la promoción
humana y social, permitiendo que el conocimiento circule libremente entre la
sociedad.
A lo largo de la historia del derecho de autor, los Estados no siempre se han
preocupado por encontrar el justo equilibrio entre quienes legítimamente tienen
el derecho de controlar sus obras en los medios de comunicación, y quienes
igualmente con justa razón, aspiran a acceder a estos contenidos en función de
satisfacer su interés de información y de educación.
54
1.3 Alternativas a los derechos de propiedad intelectual tradicionales en el contexto mundial
actual: el copyleft y las licencias Creative Commons
32
El mismo derecho de autor, dentro del ámbito del Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas55 —que establece que una obra
original se beneficia de la protección del copyright desde su creación (sin
ningún tipo de formalidad de registro)— prevé la posibilidad de restringir los
derechos exclusivos del autor, en función de atender legítimas necesidades de
los usuarios de la información, de la educación y de la enseñanza,
estableciendo la figura de las limitaciones y las excepciones a los derechos.
Pero solo algunas legislaciones nacionales cuentan con medios para hacer uso
de las obras sin el consentimiento del autor y sin previo pago por ello, cuando
las mismas se requieren para los fines ya expresados.
“El procomún56 está de moda. Para lo bueno y para lo malo. El mercado
ya ha entendido que compartir y remezclar son dos palabras que los
usuarios han adoptado y ya lo está fagocitando. Por eso hay que
defender los proyectos en los que compartir tenga un interés político o
social”, señalan desde Sevilla, Sofía Coca, Felipe G. Gil y Pedro Jiménez
que cada año trabajan para ofrecer, en marzo, el Festival Internacional
Zemos98.57 “La digitalización de la cultura ha provocado cambios
inesperados para muchos. Sobre todo para el viejo modelo de industria
cultural. Sin embargo por nuestro festival han pasado cientos de artistas,
activistas, educadores... casi todos comparten la necesidad de generar
espacios comunitarios donde compartir ideas, metodologías, procesos...”,
añaden (Fraguas, Antonio, “La revolución cultural del procomún”, El País,
28 diciembre 2011, artículo digital).
Los tribunales no pueden seguir mirando hacia las lecturas tradicionales de los
derechos cuando analizan las nuevas tecnologías. No solo porque el sistema
jurídico espere que los aplicadores de las normas estén enterados de todos
estos avances, sino porque también deben analizar de qué forma las
tecnologías afectan al individuo y a la sociedad, para equilibrar todos los
intereses en juego.
55
4
Vid. Nota al pie .
56
El procomún como concepto teórico se desarrollará en la sección 3.1 ¿Cómo
reconceptualizar el marco de referencia? ¿Cómo se materializa en el planteamiento de una
legislación como herramienta? El Procomún
57
Vid. Sitio oficial Festival Internacional Zemos98, en: http://www.zemos98.org/
33
La tarea de ponderar la coexistencia de varios derechos en una misma
controversia y hacer coincidir varias ramas del conocimiento puede efectuarse a
través de una deconstrucción de principios jurídicos, para luego reformular la
información que dispone el tribunal para resolver a la luz de las realidades
actuales, de modo que un problema jurídico ligado a las nuevas tecnologías
pueda resolverse conforme al equilibrio o balance de principios jurídicos.
Con el análisis lógico se puede librar a la ciencia de los derechos
fundamentales, al menos en parte, de la retórica política y de los
vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo. Sin pretender crear
una "matemática del derecho", sino tomar del "manejo lógico" lo que hay
en él de correcto e indispensable para la jurisprudencia. En este sentido,
la teoría estructural que se propone continúa la tradición analítica de la
jurisprudencia de conceptos (Alexy, 2003: 45, 46).
Para los operadores jurídicos, actuar con base en tales parámetros debería
permitir encontrar mejores mecanismos de funcionamiento de las instituciones,
que fomenten una mayor eficiencia del sistema de gobierno.
El análisis de estas cuestiones obliga a llegar al justo medio entre la protección
de riesgos derivados del desarrollo tecnológico y la generación de condiciones
que permitan a la comunidad científica el constante desarrollo de sus
innovaciones. Y para ello, los actores jurídicos también disponen de
herramientas para solucionar problemas tecnológicos que surgen a cada
momento. Su compromiso con la ciencia y el conocimiento estriba en emplear
esas herramientas jurídicas para permitir que el desarrollo de las tecnologías
produzca cada vez mejores grados de bienestar sin afectar el entorno.
Este repaso al estatus del desarrollo de los derechos de autor con la aparición
de Internet, nos lleva a considerar las divergencias y posibles consecuencias
que supone impulsar la concepción tradicional y patrimonial del copyright, ante
nuevas figuras como el copyleft o los CC en el contexto digital.
34
CAPÍTULO II
CONTRASTE CONCEPCIÓN PATRIMONIALISTA DE LOS DERECHOS DE AUTOR FRENTE A
LOS CREATIVE COMMONS Y EL COPYLEFT
Con la finalidad de profundizar en los alcances e implicaciones de las figuras
legales utilizadas en la actualidad para aplicar el conocimiento libre y
compartido; el presente capitulo iniciará abordando las implicaciones actuales
de la aplicación del copyright, como derecho restrictivo. Para justificar lo
anterior, la segunda sección describirá las posibilidades y ventajas que las
licencias CC ofrecen, tanto a los autores como a la sociedad en general como
receptora de información. Tras lo cual, se tratará el contraste entre la dimensión
individual y la colectiva de los derechos de acceso a la información y libertad de
expresión; para finalizar dando un repaso a la situación legal de los derechos de
autor en México y las limitaciones que implica la redacción e interpretación de la
ley actual.
2.1 Elementos sobre los que se construye la propiedad intelectual. El
copyright y los derechos individuales. Legislaciones “agresivas”: el
“ciberdelito”
La propiedad intelectual —de la que se derivan los derechos de autor y las
patentes—58 es una institución moderna. Surge en el siglo XVI, tras la aparición
de la imprenta,59 al poder distinguir la creación intelectual del soporte físico que
la contiene y valorarla. Así, el copyright se crea para funcionar como incentivo
58
La diferencia entre los derechos de autor como el copyright (o el copyleft) y las patentes, es
que los primeros protegen los trabajos originales de los autores; mientras que las segundas
salvaguardan inventos o descubrimientos. Las patentes son otorgadas por los Estados por un
tiempo limitado que actualmente, según normas internacionales (ADPIC) es de veinte años. Lo
anterior implica que el titular de la patente pueda impedir que terceros hagan uso de la
tecnología patentada, así como autorizar la implementación de la misma bajo las condiciones
que considere oportunas. Tras el término de caducidad, la invención pasa al dominio público.
59
Innovación tecnológica: la imprenta de Gutenberg en el siglo XV permitió por primera vez la
producción masiva de ejemplares y la comercialización de obras.
35
para fomentar la creación de obras y como forma de control de la libertad de
circulación cultural (Malina Torrent, 2006).
La exclusividad del derecho de copia se afianza en la época moderna
como regulación industrial de la actividad del impresor. Desde el punto
de vista individual o social aceptar el copyright no suponía una renuncia
real de derechos de reproducción y transmisión cultural, dado que la
posibilidad real de ejercer tales derechos era técnicamente imposible en
la época y, por lo tanto, difícilmente pensable (excepto el derecho de
copia manuscrita; paradójicamente permitida). El mito romántico del
genio creador de inspiración divina dibuja la figura del autor como origen
y fuente de la producción cultural, cuya fragilidad y debilidad exige
medidas de protección y auxilio bajo la forma de derechos de autor y la
incuestionable integridad de la obra (Malina Torrent, 2006: 164, 165).
La propiedad intelectual y la tecnología evolucionan simultáneamente; cada
avance tecnológico comporta modificaciones legislativas para redefinir los
derechos, dibujar límites o establecer excepciones. En ese contexto, la
revolución de la tecnología digital cuestiona dos de los pilares fundamentales
del régimen de la propiedad intelectual tradicional, al facilitar la realización de
copias perfectas del original y al permitir prescindir del soporte físicamente
tangible que contiene la creación.
Tradicionalmente, reproducir era fijar una obra en un soporte físicamente
tangible (un libro, un disco, una escultura, etc.); ahora, cualquier
reproducción digital (también las copias inestables, temporales y
efímeras) queda sujeta al monopolio del autor, hasta el punto de que es
imposible utilizar (leer o escuchar) una obra en formato digital, sin
“explotarla” (Xalabarder Plantada, 2006: 5).
Lo anterior implica que el régimen de la propiedad intelectual se haya visto
reforzado con la aparición de la tecnología digital, al ampliarse la definición del
derecho de reproducción y al permitir que el titular pueda controlar el acceso y
el uso de las obras, a partir de medidas tecnológicas.60 Tales reconocimientos
normativos han hecho que el régimen de la propiedad intelectual pase de ser un
monopolio de explotación, a ser un monopolio para controlar su uso. Cabe
recordar que, tradicionalmente, la propiedad intelectual distinguía entre uso —
60
Vid. Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), Organización Mundial del Comercio (1994), en: http://www.wto.org/
36
se ejerce en un ámbito privado y no tiene finalidad lucrativa— y explotación —
persigue un beneficio económico y va dirigida al público.
La redefinición del derecho de reproducción y la protección de las
medidas tecnológicas desdibujan esta distinción [entre uso y
explotación]: en el mundo digital, todo uso requiere una reproducción,
toda reproducción constituye un acto de explotación; por tanto, todo uso
no autorizado se convierte en infracción (Xalabarder Plantada, 2006: 5).
De este modo, las leyes como el copyright, que surgieron para regular la
reproducción impresa, han generado todo un complejo industrial y cultural,
entrelazado con múltiples estructuras de poder; con el agravante de que los
monopolios tecnológicos definen las reglas de comunicación y producción
cultural al margen de las leyes, generando una legislación de facto sobre las
sociedades de la información, en las que el código informático regula de forma
más extensa e intensa que el propio código jurídico.
Es mucho lo que está en juego para los grandes grupos de poder
económico. Los tres sectores que tienen mayor peso en las
exportaciones de EEUU dependen de la propiedad intelectual: la
industria del software, la industria del entretenimiento y las industrias
biotecnológicas (farmacéutica e ingeniería genética) (Malina Torrent,
2006: 165).61
La imposición del copyright por defecto, implica un dominio estratégico sobre
los códigos culturales, la salud, la tecnología y la agricultura a escala planetaria,
a la vez que defiende una fuente de beneficios económicos directos para las
grandes corporaciones de los países occidentales. El esquema ha invertido la
protección excluyendo al autor en provecho del distribuidor. Lo anterior, se
observa precisamente en la violencia que se ejerce sobre los usos y prácticas
de la sociedad de la información a nivel mediático.
Al verse amenazados por un sistema productivo alternativo y por la
disponibilidad generalizada de mecanismos de copia y distribución, el
complejo de la propiedad intelectual ha reaccionado contra la sociedad
de forma directa y violenta en los tres ámbitos imprescindibles para
asegurar su hegemonía: 1) el control técnico del flujo de la información
61
Cfr. Sitio oficial United States International Trade Commission, en: http://usitc.gov/
37
para producir escasez y asegurar su gestión privativa, 2) el refuerzo
simbólico (a través de la publicidad y la propaganda) del concepto de
propiedad intelectual y el sentimiento de culpabilidad asociado al acto de
copiar y reproducir libremente bienes inmateriales y 3) la creación de
leyes represivas y disuasorias para la implantación efectiva de un
régimen de propiedad inmaterial criminalizando el intercambio cultural y
la experimentación pública con los mecanismos de control del flujo
informativo (Malina Torrent, 2006: 166).
Lo cual se aleja de los principios que, hace medio milenio, guiaron el
surgimiento y el desarrollo de las leyes de la propiedad intelectual y el copyright.
El titular o autor se vuelve producto de la industria, que explota sus derechos
contra la sociedad; para imponer una cultura de masas con la que sostener el
aumento de beneficios económicos, uniformizando los sistemas culturales de
consumo (Lessig, 2005).
El contorsionismo simbólico necesario para transformar nuestras escalas
de valores incluye ejercicios cotidianos como el bombardeo mediático
que asocia gratuitamente el terrorismo62 con el libre intercambio de
cultura (la mal llamada piratería, otra pirueta lingüística que el copyright
ha conseguido insertar en lenguaje ordinario), comparar la copia privada
de bienes culturales con la copia en un examen 63 o equiparar la descarga
de música con el robo con violencia.64 Una vez establecidas estas falsas
premisas, ahora sí, ya es posible castigar con penas de hasta dos años
de prisión (como prevé la nueva Ley de Propiedad Intelectual [en el caso
de España]) a quien decida descargarse de Internet una canción sin
permiso de su autor (Malina Torrent, 2006: 169).
62
En una campaña de anuncios televisivos desarrollada conjuntamente entre la Federación
para la Protección de la Propiedad Intelectual y Tele5 se puede observar las secuencias
continuas de unas imágenes del “Top Manta” y las Torres Gemelas siendo derribadas.
Igualmente sorprendentes son las declaraciones de José Manuel Tourné (director general de la
Federación Antipiratería) afirmando que: «Nadie, salvo campañas aisladas, ha hecho nada por
sensibilizar a la sociedad y hay que recordar que este problema [el de la «piratería», es decir el
de la copia y distribución de bienes culturales sin permiso expreso del autor] está en la base de
actuaciones terroristas como las del 11M». Otro tanto con el informe de la IFPI titulado La
piratería
musical,
el
crimen
organizado
y
el
terrorismo,
Vid.
en:
http://www.ifpi.org/site%E2%80%91content/ library/music-piracy-organised-crime-spanish.pdf
63
Vid. en: http://www.filmica.com/david_bravo/archivos/002573.html
64
«No robarías un coche. No robarías un bolso. No robarías un televisor. No robarías una
película. El robo en internet queda registrado. El robo es ilegal. La piratería es un delito. Ahora
la ley actúa». Rezaba la Campaña Ahora la ley actúa de la Federación para la Protección de la
Propiedad Intelectual y Federación AntiPiratería (FAP) al tiempo que el video mostraba
imágenes de robo con violencia. Ésta y otras campañas de la FAP pueden encontrarse en:
http://www.fap.org.es/campanias_historico.asp
38
Otra de las líneas estratégicas de imposición de un único régimen de derechos
de autor es la progresiva privatización de la investigación académica de
financiación pública, a través de marcadores que definen las líneas y grupos de
investigación financiables, en virtud del número de patentes y publicaciones en
revistas con copyright restrictivo que, generalmente, prohíben incluso la
reproducción de la obra con fines educativos.
Lo
mismo
puede
ocurrir
con
los
recursos
inmateriales
públicos
institucionalizados. Por ejemplo, el préstamo de las bibliotecas podría acabar
prohibiéndose si se toma al pie de la letra la “cláusula de prohibición” que
incluye todo copyright editorial y que implica no poder hacer usos de una obra
sin el permiso expreso del titular de los derechos de la misma. Lo anterior,
podría llegar a suponer la paralización de la adquisición de nuevas obras en las
bibliotecas,
cuyos
recursos
económicos
acabarían
reduciéndose,
casi
exclusivamente, al pago de derechos de autor.
En apenas 15 años hemos presenciado el surgimiento y la extensión de
agencias especiales y mecanismos jurídicos nuevos para la instauración
de un orden de propiedad intelectual a escala planetaria. Es el caso del
Tratado de Copyright de 1996 de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (WIPO, el brazo «intelectual» de la organización
mundial del comercio), la DMCA norteamericana (Digital Millenium
Copyright Act) o la CDEU (Directiva Europea de Copyright) orientadas a
adaptar el modelo de propiedad intelectual a las nuevas realidades
tecnológicas. […] los superproyectos de TCPA-Palladium y el DRM
(también conocidos bajo la engañosa etiqueta de trusted computing):
acuerdos tácticos entre empresas de hardware, software y
entretenimiento para impedir el intercambio cultural imponiendo barreras
tecnológicas a la copia y transmisión de archivos digitales. […] la
industria tecno-cultural ha conseguido insertar leyes (recogidas en las
directivas anteriormente mencionadas, DMCA y CDEU) que prohíben
explícitamente la investigación pública sobre estos mecanismos
anticopia. Como resultado de estas medidas de «hiperprotección»
podemos recordar las detenciones, a cargo del FBI, del programador
ruso Dmitri Skyliarov a la salida de un congreso de seguridad informática
en Nueva York, tras la denuncia de la empresa de software Adobe. 65 O,
por mencionar un caso en territorio europeo, la detención de Jon
65
Vid. Sitio oficial, en: http://www.adobe.com
39
Johansen,66 programador de 15 años, por la autoría del programa
DeCSS que permite reproducir DVDs en el sistema operativo GNU/Linux.
[…] Por si fuera poco todo esto sucede en un clima de expansión
ilimitada de la duración y aplicabilidad del copyright y los derechos de
explotación. A la llamada Ley de Mickey Mouse67 (por la que la
legislación sobre la duración de los derechos de «propiedad» sobre una
obra se extiende exponencialmente cada vez que se acerca la fecha en
la que la imagen de Mickey Mouse debe pasar a dominio público) se
añade ahora la amenaza de extender a 50 años y a cualquier forma de
distribución (incluida Internet) los derechos de difusión de las obras […]
(Malina Torrent, 2006: 166-168).
Como ya se dijo, pareciera que tales soluciones normativas no ponen en el
centro al titular del derecho, sino que su fortaleza reside en el dominio de los
medios de distribución y producción de la cultura de masas. La aplicación
generalizada de este tipo de legislaciones podría desembocar en la
criminalización social masiva y la inferior capacidad del modelo productivo, al
circunscribir la cooperación social a la clandestinidad y a la marginación
mediática.68 Por lo anterior, vale la pena profundizar en los alcances e
implicaciones de figuras legales como el copyleft y los CC, para fomentar el
acceso a la cultura y el conocimiento libre y compartido.
66
La
propia
CNN
se
hizo
eco
de
la
detención
de
Jon
Johansen
[http://archives.cnn.com/2000/TECH/ptech/01/25/dvd.charge/index.html], finalmente absuelto de
las acusaciones que pendían sobre él. Para un seguimiento exhaustivo del caso puede
consultarse en: http://efn.no/jonjohansen-en.html
67
Vid. en: http://www.wired.com/news/politics/0,1283,17327,00.html
http://www.wired.com/politics/law/news/1999/01/17327
68
Cfr. Lessig, Lawrence (2005). Cultura libre: Cómo los grandes medios usan la tecnología y
las leyes para encerrar la cultura y controlar la creatividad, LOM Ediciones, en:
http://www.derechosdigitales.org/culturalibre/
40
2.2 Replanteamiento de los derechos de autor y la propiedad intelectual. El
copyleft y los derechos colectivos. Posibilidades de los Creative
Commons para generar procesos de democratización
En los años 90, como reacción a la protección de los programas de cómputo
bajo el régimen de la propiedad intelectual, y previendo que la monopolización
del software podría suponer un peligro para el buen desarrollo de la red y del
mundo digital, Richard Stallman inició el Free Software69 y redactó la GPL,70 la
primera licencia copyleft.
A diferencia de las típicas licencias de software “propietario”, que impiden la
copia, distribución o “descompilación” del programa, la GPL permite a los
usuarios del software distribuido bajo esta licencia, hacer cualquier uso de él
(para cualquier finalidad), copiarlo y modificarlo (para adaptarlo o mejorarlo) y
redistribuirlo (tanto en formato original, como modificado), con una única
condición: que el programa (y sus nuevas versiones) sean puestas al alcance
del resto de usuarios bajo la misma licencia GPL. Es decir, la condición que
caracteriza al copyleft es asegurar que los programas generados continúen
siendo libres y que nadie utilizará el esfuerzo ajeno en su propio beneficio.71
Por su parte, las licencias CC, surgen en Estados Unidos en diciembre de 2002,
como un conjunto de textos legales creados con el objetivo de que los titulares
pudieran ceder y reservarse algunos derechos sobre sus creaciones (Lessig,
2005).
“Para que a alguien creativo se le ocurra algo ha tenido que leer un
montón de cosas, participar en seminarios, visitar exposiciones... hay una
atmósfera cultural que es el fundamento para que pueda generarse la
creatividad. Además se necesita una infraestructura: bibliotecas,
69
Traducido como “software libre”, no necesariamente gratuito; el software comercial es una
parte importante del software libre.
70
General Public License GNU, es una de las muchas licencias de software libre actualmente
existentes en el mercado. Más del 50% del software libre se crea y se explota bajo la GPL. Vid.
Sitio oficial, en: http://www.fsf.org/licensing/licenses/gpl.html
71
Cfr. VV.AA (2006). Copyleft Manual de uso. España, Traficantes de sueños, en:
http://www.articaonline.com/wp-content/uploads/2011/07/Copyleft-Manual-de-uso.pdf
41
transportes, canales de acceso... Hay una dimensión en la creación que
es procomunal: por eso es absurdo es que alguien al que se le ocurre
algo le den la propiedad en exclusiva por ni se sabe cuántos años y que
la pueda transmitir a sus hijos”, afirma Lafuente. Este investigador del
Centro de Ciencias Humanas y Sociales del CSIC […] (Fraguas, Antonio,
“La revolución cultural del procomún”, El País, 28 de diciembre 2011,
artículo digital).
No obstante lo anterior, existe una gran confusión en torno al propio proyecto.
Muchos lo entienden y lo promueven como un movimiento contra la propiedad
intelectual, cuando en realidad, las licencias tanto CC como copyleft no pueden
ser contrarias al copyright. Debe quedar claro que el proyecto CC se basa
precisamente en el régimen de la propiedad intelectual, ya que, sin esa
“propiedad” reconocida previamente por la ley, los autores no podrían otorgar
las licencias que se describirán a continuación.
Recordemos que el objetivo central de las licencias CC es poner al alcance de
los autores un modelo de licencia estandarizada que, en lugar de prohibir el uso
total, lo autorice bajo algunas condiciones. De este modo, se puede afirmar que
no todas las licencias CC son copyleft, sin embargo, todas ellas responden a los
objetivos del movimiento de la cultura libre. Movimiento que, en todo caso,
lucha contra el desequilibrio de las leyes de la propiedad intelectual y no contra
las mismas y su régimen.
Sin embargo, quizá por desconocimiento, quizá porque culturalmente
está de moda, el hecho es que las licencias CC se han ido
contextualizando hacia esta crítica del «imperio del copyright», imperio
que —no lo olvidemos— se construye con y a partir de los autores
(Xalabarder Plantada, 2006: 4).
De este modo, el herramental ofrecido por CC pone al alcance de todo el
mundo un conjunto de licencias gratuitas que permiten a los autores, y a las
instituciones que los representan, decidir cómo gestionar sus derechos de
propiedad intelectual y cederlos para los usos que consideren adecuados,
ofreciendo seis tipos de licencias:72
72
(by): attribution / (nc): non-commercial / (nd): no derivatives / (sa): share alike.
42
a) Reconocimiento (by): Esta condición aparece en todas las licencias y
no puede ser excluida por nadie. Exige el reconocimiento del autor en
cualquier uso o acto de explotación que se haga de la obra. La obra
puede ser distribuida, copiada y exhibida, dejando claro quién es el autor.
Se trata de la licencia más amplia, en la que todos los usos y
transformaciones están permitidos.
b) Reconocimiento (by) - Sin obra derivada (nd): La obra puede ser
distribuida, copiada y exhibida, pero no se pueden crear otras obras a
partir de la original. Se excluye la posibilidad de modificar la obra o
adaptarla para hacer otra derivada.
c) Reconocimiento (by) - No comercial (nc): La obra puede ser
distribuida, copiada y exhibida, pero no se puede obtener ningún
beneficio económico. Se excluye la posibilidad de utilizar la obra con
finalidades comerciales.
d) Reconocimiento (by) - Sin obra derivada (nd) - No comercial (nc):
Con esta combinación, no se permite ni hacer obras derivadas, ni usos
comerciales; pero la obra puede ser distribuida, copiada y exhibida. Se
trata de la licencia más restrictiva.
e) Reconocimiento (by) - Compartir igual (sa): es tan permisiva como la
primera, pero incluye la cláusula de copyleft, que obliga al usuario a
aplicar la misma licencia a las obras derivadas. La obra puede ser
distribuida, copiada y exhibida, siempre que lleven la misma licencia que
la obra original.
f) Reconocimiento (by) - No comercial (nc) - Compartir igual (sa): Esta
licencia obliga al copyleft respecto de las obras derivadas, excluyendo
finalidades o usos comerciales. La obra puede ser distribuida, copiada y
exhibida, pero no se puede obtener ningún beneficio económico. Se
43
permite la creación de otras obras a partir de la original siempre que
lleven la misma licencia que la original.
Además, CC ofrece un enlace a las licencias GNU-GPL y GNU-LGPL para el
software libre anteriormente comentado. Con este tipo de licencias, salvo que el
autor excluya los usos comerciales y/o la transformación de la obra, por defecto,
estaría autorizando todos los usos de su creación; de acuerdo a los tres
factores básicos que establecen el alcance de todas las licencias CC y no
podrían ser excluidos por el autor. Tales factores son:
-
Carácter gratuito: se limita a los actos o usos autorizados bajo la licencia.
Pese a lo anterior, se podría autorizar y cobrar, por cualquier acto de
explotación que se autorice más allá de la licencia CC (especialmente si
se han excluido los usos comerciales y las obras derivadas). Sin
embargo, difícilmente podría solicitarse a una entidad de gestión, la
gestión de los derechos sobre esta obra porque, normalmente, éstas
exigen tener exclusividad sobre la creación.
Como se analizará al final del presente capítulo, el problema bajo la ley
mexicana, es que según el párrafo segundo del artículo 30 de la LFDA:
“Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa y
temporal”. Si bien, esta norma podría evadirse con una remuneración
irrisoria, lo cierto es que obliga a que exista dicha remuneración; a
diferencia de muchas legislaciones, entre ellas España y Costa Rica, en
las que el titular puede disponer y decidir ceder de manera gratuita u
onerosa.
-
Modalidades de explotación:73 este punto es fundamental a la hora de
decidir entre incluir o excluir la transformación y los usos comerciales, ya
que las licencias CC cubren expresamente “todos los medios y formatos,
tangibles o intangibles, conocidos o por conocer”. Por tanto, las licencias
autorizan no sólo usos y actos de explotación en Internet, sino también
73
Las modalidades de explotación son transversales a los derechos de explotación y
corresponden a los medios técnicos y a los mercados disponibles en cada momento.
44
en el mundo “tangible” (tales como, ediciones en papel, en CD y DVD,
radiodifusión, entre otras).
-
No exclusiva pero perpetua: una vez otorgada la licencia, el autor queda
vinculado a ella para siempre. Sólo se prevé la resolución, en caso de
incumplimiento por parte de un usuario y sólo será efectiva respecto de
ese usuario. El autor se reserva el derecho de explotar la obra bajo otra
licencia (ya sea CC o no) e, incluso, derecho de retirarla, en cualquier
momento; sin embargo, la licencia previamente otorgada siempre
continuará vigente.
Aparte de las seis licencias analizadas, vale la pena destacar la existencia de
otras que, sin embargo, no son aplicables por igual a todas las obras ni en
todos los países, por lo que solo serán apuntadas:
-
Sampling Licenses: permiten el uso de fragmentos de obras (no de la
obra entera, como las licencias CC) para refundirlos (remix) en una obra
nueva.
-
Music Sharing license: consiste en una licencia (by - nc - nd) dirigida
sólo a las obras musicales y tiene como objetivo autorizar la explotación
típica que se lleva a cabo en los sistemas peer to peer.
-
Developing Nations: pensada para autorizar el uso de obras en los
países en vías de desarrollo, estableciendo condiciones más favorables y
menos restrictivas.
-
Public Domain: licencia pensada especialmente para Estados Unidos,
que permite al autor decidir si su obra estará en el dominio público por
siempre, renunciando así al plazo de protección que la ley le otorga.74
74
En Estados Unidos —como en toda Europa—, desde 1989, a raíz de la ratificación del
Convenio de Berna, una obra original se beneficia de la protección del copyright desde su
creación (sin ningún tipo de formalidad: ni “noticia”, ni registro) y, por tanto, sin que su autor
pueda decidir al respecto. Lo anterior, supuso la renuncia definitiva a las formalidades de notice
(© seguido del nombre del autor y año de publicación) y de registro que se exigían para obtener
la protección del copyright y que permitían al autor decidir si proteger su obra (cumpliendo con
las formalidades) o incluirla en el dominio público (no cumpliéndolas). En el caso mexicano,
como se ha avanzado, el hecho de que la ley prohíba toda trasmisión de derechos que no sea
onerosa limita la posibilidad de aterrizar dichas convenciones.
45
-
Founders:75 copyright similar a la licencia anterior, con la particularidad
de que la obra no entra en el dominio público de forma inmediata, sino a
los 14 o 28 años de su publicación.
Es bastante dudoso que estas dos últimas licencias puedan ser válidas en
México, donde el autor puede decidir no ejercer sus derechos (puede no
perseguir a los que exploten su obra sin autorización), pero —en principio— no
puede renunciar a los derechos de autor que la ley le reconoce. Sin embargo,
con esta combinación de opciones, las licencias CC permitirían al autor, y sobre
todo a las instituciones que los representan, calibrar el nivel de control que se
quiere ejercer sobre las creaciones y disponer fácilmente de los derechos que la
ley confiere (incluso renunciar a ejercerlos, en el caso de la Public Domain).
Asimismo, cabe destacar que, existen otros propósitos dentro del proyecto CC,
como la comunidad musical ccMixter o el intento de trasladar toda la
experiencia adquirida en el proyecto de las licencias al mundo científico en el
marco del proyecto Science Commons.
De este modo, podría afirmarse que, como expresión particular, las licencias
CC garantizarían el acceso a la sociedad del conocimiento, al ampliar las
posibilidades de los autores y los derechos de la propiedad intelectual a través
de Internet. Con ellas, el interés público y el beneficio de la comunidad
quedarían asegurados, habrá que ver si sucede lo mismo con los intereses del
autor, con la finalidad de identificar prácticas injustas y posibles reformas que
conlleven a la redistribución de posiciones sociales y de acceso a los recursos.
75
La referencia a los “Fundadores” se explica porque, bajo la ley norteamericana de 1909,
Estatuto de la Reina Ana (1710), el plazo de protección era de 28 años desde la publicación (14
años, renovable por 14 años más si el autor se mantenía con vida), y anteriormente, de 21
años.
46
2.3 ¿En qué medida las ideas dejan de pertenecer al autor o creador y
pasan a ser de la sociedad? Valor social: nuevas necesidades tácticas.
Confrontación entre derechos individuales y derechos colectivos
Tradicionalmente
los
países
fueron
concurriendo
a
los
instrumentos
internacionales que buscaban la protección de las obras literarias y artísticas,
con la finalidad de proteger adecuada y eficazmente los derechos de los
autores sobre sus creaciones, pero sin que los mismos comportasen un firme
compromiso. Con la adopción del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante, ADPIC), el
rol de los Estados en torno al derecho de autor fue el de evitar, en una
economía globalizada, que una ausencia o débil protección de estos derechos
generase obstáculos y barreras al comercio de los bienes protegidos.
Ese papel se vio reforzado a partir de la adopción en 1996 de los Tratados de la
OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y derechos de autor, —
conocidos como los Tratados Internet— que le imponen a los países, incluidas
las organizaciones intergubernamentales, que contemplen la obligación de
mantener un equilibrio entre los derechos de los autores, de los artistas,
intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, con los intereses del
público en general; particularmente en la educación, la investigación y el acceso
a la información.76
Tras la aparición de cada desarrollo tecnológico en el sector de las
comunicaciones, la comunidad internacional ha tratado de dotar a los creadores
de formas de control sobre los nuevos medios de explotación. Mediante los
tratados de la OMPI de 1996 y las declaraciones que los acompañan, este
derecho de autor fuerte y vigoroso, construido lentamente al impulso y
desarrollo de cada nueva tecnología de la comunicación, transitó de su
obligación connatural de proteger la utilización de las obras en un entorno
material (soporte físico) a la protección en un entorno digital e intangible.
76
Vid. Tratados de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Ginebra, 1996),
en: http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wppt/
47
A la innegable desmaterialización, producto del proceso de digitalización, se
une ahora la regulación normativa que asegura a los autores la posibilidad de
controlar las obras literarias y artísticas en el marco de Internet. Empero, dicha
transformación no se ha traducido en ventajas para los autores y/o para
fomentar una mejor circulación de la información o los productos culturales.
Paradójicamente, los poderes de la propiedad intelectual no han podido
instaurar su orden en las caóticas posibilidades abiertas por unas
tecnologías cuyas consecuencias sociales se han mostrado
imprevisibles. Las prácticas sociales de intercambio y producción
colectiva han crecido a un ritmo impensable para la industria, que se ha
visto forzada a lanzarse a una carrera de bombardeo mediático
espectacular y a una bochornosa labor de lobby para defender su
territorio y cercar el avance del procomún (Malina Torrent, 2006: 165,
166).
El Convenio de Berna (art. 9.2), los ADPIC (art. 13) y los Tratados de la OMPI
de 1996, sujetan las restricciones (limitaciones o excepciones) impuestas a los
derechos exclusivos, a que las mismas se circunscriban a determinados casos,
lo que se conoce por la doctrina como la “regla de los tres pasos”. En la cual se
establece lo siguiente: que se trate de casos especiales, que tales casos no
atenten contra la explotación normal de la obra y, finalmente, que no se cause
un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.
Dentro de este mismo entorno, la importancia económica y cultural de las obras
no ha pasado desapercibida tanto para la llamada “industria cultural”, como
para los gobiernos nacionales que hoy consideran a la propiedad intelectual
como la más alta manifestación de la riqueza de las naciones (Informe Mundial
UNESCO, 2005: 12).
Al sopesar lo anteriormente expuesto, dentro del entorno tecnológico actual y
particularmente dentro del ámbito de la sociedad de la información y el
conocimiento, puede observarse que el equilibrio logrado entre el derecho de
los titulares y el interés público a la luz de las legislaciones nacionales, puede
alcanzar una complejidad mayor al ser trasladado a un entorno globalizado.
48
En un primer momento, el establecimiento de los regímenes de limitaciones y
excepciones, estuvo signado por el “interés común nacional”, con la única
condición de observar la expresión de lo que podríamos denominar el “interés
común internacional” contenido en la “regla de los tres pasos” anteriormente
mencionada, cuya inobservancia acarrea sanciones por parte de la OMC.
La industria de contenidos argumenta que sin los derechos de autor, el sistema
de propiedad intelectual no podría sobrevivir en un contexto digital.77 El
movimiento de la cultura libre argumenta que estas modificaciones llevan al
bloqueo digital (digital lock up) de las obras, sujeto al control absoluto del autor,
y al empobrecimiento cultural.78
Con el tiempo, cada vez más autores se percatan de que, conservar el derecho
de copia absoluto de sus obras es poco propicio a la hora de exponerlas,
promocionarlas y distribuirlas a lo largo y ancho del planeta. El sistema que se
propone tiene un futuro prometedor, ejemplos como Google, Yahoo! o Flickr,
que ya han lanzado sistemas de búsqueda de creaciones con licencias Creative
Commons, así lo demuestran.
El movimiento del software libre —y los exitosos Linux o Google— demuestra
que el copyleft no está reñido con el beneficio comercial, pero no todas las
obras tienen las mismas características de creación y de explotación que los
programas de ordenador, ni permiten los servicios de mantenimiento, cuotas,
entre otros requisitos, que estos utilizan para generar beneficios.
[…] por ejemplo, Bookcamping (bookcamping.cc), una biblioteca en
Internet: “En ella cualquiera puede colgar libros, vídeos y audios con
licencias abiertas: tienen derecho de autor pero su difusión está
77
Por ejemplo, como se verá en la siguiente sección, al analizar la situación actual en México,
recientemente Televisa advirtió al Instituto Federal de Telecomunicaciones que actuaría
conforme a derecho para defender sus intereses como productora de obras audiovisuales
protegidas bajo la Ley Federal de Derecho de Autor, una vez que el órgano regulador puso a
consulta pública los lineamientos generales para que las televisoras cumplieran con el mandato
constitucional de must carry y must offer (Posada García, “Televisa advierte que defenderá sus
intereses como productora de obras”, La Jornada, lunes 17 febrero 2014. 31).
78
Cfr. VV.AA (2006). Copyleft Manual de uso. España, Traficantes de sueños, en:
http://www.articaonline.com/wp-content/uploads/2011/07/Copyleft-Manual-de-uso.pdf
49
autorizada”, señala Jessica Romero, una de sus impulsoras.
Bookcamping surge en el torbellino del 15-M [movimiento ciudadano
también conocido como movimiento de los indignados, formado a raíz de
la manifestación de 15 de mayo de 2011, que inicio con la decisión
espontánea de acampar en la puerta del Sol de Madrid, iniciando una
serie de protestas pacíficas en toda España, con la intención de
promover una democracia más participativa], al grito de “si no quieres ser
como ellos, lee”. El proyecto pone en contacto a editores, autores,
libreros...: “Queremos mostrar que hay otras formas de hacer cultura y de
editar libros. El caso de Lucía Etxebarría79 es paradigmático, se queja de
lo poco que gana con cada libro al tener que pagar a gestores y a
agentes: eso muestra que el discurso habitual sobre la propiedad
intelectual no defiende al creador, sino a la industria. Hay que replantear
los procesos de producción. Como en la música: los músicos ya no viven
de la venta de productos, sino de los conciertos”. En esta línea ahondaba
en verano Daniel Alonso del grupo sevillano Pony Bravo:80 “Se puede
funcionar. Con esta filosofía compartimos nuestros discos en formato
mp3. Hemos montado sellos y tenemos gente currando para nosotros. El
80% de nuestros ingresos proviene de los conciertos” (Fraguas, Antonio,
“La revolución cultural del procomún”, El País, 28 diciembre 2011,
artículo digital).
Como se ha apuntado, proyectos como CC, pretenden asegurar la existencia de
un commons.81 Un fondo común de obras al que todo el mundo pueda acceder
y del que pueda disfrutarse gratuitamente sin recurrir a permisos expresos;
contrarrestando el control sobre las obras que la ley otorga a los autores.
Sin embargo, es importante tener claro que el commons no equivale al dominio
público. Con las licencias CC, el autor autoriza el uso de su obra, pero la obra
continúa estando protegida, sin que ésta entre en el dominio público. Lo que
puede ocurrir, según la amplitud de la licencia que haya elegido el creador, es
que los usuarios utilicen la obra “como si” estuviese en el dominio público. Lo
79
Vid. Reportaje, en:
http://cultura.elpais.com/cultura/2011/12/20/actualidad/1324335603_850215.html
80
Vid. Sitio oficial, en: http://www.enelrancho.com/
81
Las cláusulas de la licencia vienen prefijadas. Por defecto (si no se establece ninguna
condición o se excluye algún uso), la licencia autoriza la reproducción, distribución,
transformación y comunicación pública de la obra, para cualquier finalidad y para todas las
modalidades de explotación, con carácter gratuito y por todo el plazo de protección. Como se
señaló más arriba, a partir de aquí, el autor tiene un margen de libertad para reducir el alcance
de la autorización que da: el autor puede decidir excluir los usos comerciales de su obra y/o la
modificación de ésta, o si la permite sólo bajo la condición de que la obra resultante quede
sujeta a la misma licencia.
50
cual demuestra que las CC permiten encontrar un punto de equilibrio entre el
interés público y el interés privado, en función de la creación que se trate.
En cualquier caso, ha de quedar bien claro que las licencias CC no
afectan (ni alteran) los usos permitidos bajo las excepciones o
limitaciones que —por su interés público— la ley excluye del monopolio
del autor. Sea cual sea la licencia establecida (por ejemplo, aunque se
hayan excluido la transformación y los usos comerciales), cualquiera
puede utilizar la obra para llevar a cabo una cita, una parodia, o incluirla
en un telenoticias. Y precisamente, dado que las obras licenciadas bajo
una CC —para posibilitar los usos y actos autorizados— no llevan
medidas tecnológicas de control de acceso y/o anticopia, el proyecto
asegura que las obras estén al alcance del público sin trabas
tecnológicas para que puedan ser utilizadas, lícitamente, también más
allá de los usos cubiertos por las licencias CC (Xalabarder Plantada,
2006: 10).
En tal sentido, la propiedad intelectual consiste en un conjunto de derechos
exclusivos sobre la obra que la ley reconoce al autor con el fin de que pueda
llevar a cabo —directamente o licenciando a terceros— la explotación de la
obra y beneficiarse económicamente de ello. Pero este monopolio no es
ilimitado, transcurrido un tiempo (plazo de protección), la obra entra en el
dominio público.
Y el dominio público, como se analizará en el siguiente capítulo, es fundamental
para la evolución cultural y artística de la comunidad ya que toda creación o
idea se sustenta de ideas o creaciones anteriores. Incluso podría sostenerse
que el dominio público es el estado “natural” de las obras, siendo el régimen de
propiedad intelectual una excepción temporal y limitada al mismo.
51
2.4 Situación actual y criterios en México
Como se adelantó, en México, a diferencia de países como España o Costa
Rica, la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) obliga a que el autor y el
cesionario acuerden un “contrato oneroso”, según el párrafo segundo del
artículo 30: “Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa
y temporal. En ausencia de acuerdo sobre el monto de la remuneración o del
procedimiento para fijarla, así como sobre los términos para su pago, la
determinarán los tribunales competentes”.
Por su parte, los criterios que prevalecieron en la Contradicción de Tesis
25/2005 del Pleno de la SCJN, resuelta el 15 de octubre de 2007,82
relacionadas con el tema de las regalías establecen lo siguiente:
1) Derecho a percibir regalías por la comunicación o transmisión pública de
una obra, contenido en el artículo 26 bis de la LFDA, su concepto.83
Existen dos tipos de derechos dentro de la materia autoral: los morales,
que permiten al autor realizar ciertas acciones para conservar el vínculo
personal con su obra, y los de contenido económico o patrimoniales (lato
sensu), que permiten al autor o al titular derivado obtener recompensas
económicas por la utilización de la obra por terceros; asimismo, estos
últimos pueden clasificarse en dos subtipos: 1) derechos de explotación o
patrimoniales (en estricto sentido), y 2) otros derechos, dentro de los que
se encuentran los de simple remuneración, como el de regalías, previsto
en el artículo 26 bis de la LFDA, el cual constituye un incentivo
económico de carácter irrenunciable, garantizado y previsto por el
82
Contradicción de tesis 25/2005-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 16 de abril de 2007. Mayoría de cinco votos.
Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidentes: José
Fernando Franco González Salas, Genaro David Góngora Pimentel, Olga Sánchez Cordero de
García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios:
Paula María García Villegas y Fernando Silva García.
8ó párrafo del considerando tercero de la ejecutoria: “Se advierte que para la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, el derecho de regalías establecido por el artículo 26
Bis de la Ley Federal del Derecho de Autor, es de carácter patrimonial y, por ende, susceptible
de ser transmitido a través de los actos previstos en la ley, en tanto que para la Segunda Sala,
es un derecho de simple remuneración, distinto de los derechos patrimoniales, no transferible
por acto entre vivos”.
83
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 102/2007, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete. (N°
de Registro IUS 170 786; Novena Época; Registro: 170786, Instancia: Pleno, Jurisprudencia;
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXVI, Diciembre de 2007; Materia(s):
Administrativa; Tesis: P/J. 102/2007; p. 6).
52
Estado en favor del autor de la obra o su causahabiente, que está
constituido por un determinado porcentaje a cargo de quien
comunica o transmite públicamente la obra por cualquier medio.
2) Derecho a percibir regalías por la comunicación o transmisión pública de
una obra por cualquier medio, es transmisible a terceros en vida del
autor.84
El citado precepto legal, al establecer que el derecho a percibir una
regalía por la comunicación o transmisión pública de una obra por
cualquier medio es de carácter irrenunciable, debe interpretarse en
el sentido de que su autor está imposibilitado para repudiar el
ejercicio de tal derecho mediante cualquier tipo de acto jurídico que
tienda a producir esos efectos, lo que no implica que tenga prohibido
transmitirlo en vida, pues en este último caso ha sido su voluntad
ejercerlo y beneficiarse de los frutos derivados de la correspondiente
transmisión. De ese modo, el autor, una vez que el derecho referido ha
entrado a formar parte de su patrimonio, está facultado para transmitirlo a
través de cualquiera de las formas establecidas legalmente para ello, por
un lado, porque el legislador no previó en el artículo 26 bis de la LFDA
que dicho derecho sea intransmisible, lo que no podría modificarse vía
interpretativa y, por otro, porque los principios que sustentan el derecho a
la libertad contractual y la autonomía de la voluntad impiden al intérprete
suponer que la intransmisibilidad del derecho puede beneficiar aún más a
los autores, considerando que ello constituye una apreciación subjetiva
que corresponde al ámbito de libertad decisoria que compete al autor en
cada caso concreto.
Este panorama interpretativo no toma en cuenta la posibilidad de que el autor
decida transmitir o difundir sus contenidos gratuitamente. Y por tanto, se
impiden o bloquean alternativas al copyright, como pudieran ser las licencias
CC o los mecanismos copyleft anteriormente analizados. Bajo el esquema
normativo mexicano, las obras creativas quedan automáticamente bajo la
protección de los derechos de copia en cuanto están “fijadas en un medio de
expresión tangible”. Lo cierto es que suele preferirse una alternativa a este
“derecho de copia por defecto”, en particular entre aquellos que generan y
difunden sus creaciones en Internet; en vista de que se trata de un espacio que
da prioridad a la libre colaboración.
84
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 103/2007, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete. (N°
de Registro 170 785; Novena Época; Registro: 170785; Instancia: Pleno; Jurisprudencia;
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXVI, Diciembre de 2007; Materia(s):
Administrativa; Tesis: P/J. 103/2007; p. 7).
53
En los últimos años, el sistema CC, se ha ido adaptando a las legislaciones de
diversos países con el propósito de fomentar la creatividad generando un
espacio para promover, facilitar y garantizar el libre intercambio colectivo de
obras de todo tipo. Por tanto, si se toman los registros copyleft y las licencias
CC, como construcciones legales que podrían ser consideradas para la
implantación de un sistema de licencias que fomente y dinamice la creatividad,
consistente en dejar a los autores la definición del conjunto de condiciones de
explotación, quedando así plasmados en el permiso o la licencia, la
Contradicción de Tesis de la 9a época y el citado precepto legal deberían ser
reformulados.
Cabe destacar que, una de las ventajas derivadas de la flexibilidad de los
contratos CC, consiste en que no debe ser imperativo o exigido tipificar el
copyleft para perfeccionar la voluntad de las partes. Lo anterior, debido a que
los términos de ese concepto ya están recogidos en los derechos morales del
autor de la LFDA, regulados en el Título II, capítulo II, artículos 18 a 23. Lo
mismo ocurre con los contratos de tipo copyright, cuya descripción
pormenorizada de obligaciones no se encuentra definida en la ley.
Esto implicaría que cualquier autor, incluidas las instituciones públicas que
generen programas de capacitación o materiales de investigación, con el apoyo
de expertos, conservarían el derecho de acordar los términos de explotación,
con base en el artículo 83 LFDA.85 De este modo, el autor, en ejercicio de su
derecho moral, podría fijar las condiciones bajo las cuales terceras personas
podrían utilizar sus obras acogiéndose al lema “algunos derechos reservados” y
definir en qué términos legales debe divulgarse su trabajo.
Entre las posibles ventajas que podrían derivarse del desarrollo de
85
“Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra
o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los
derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la
divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. La persona que
participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le
mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o
partes en cuya creación haya participado”.
54
herramientas normativas para asegurar la protección de Internet, se encuentra
la generación de un espacio libre en el que el ciudadano conozca la tecnología
y sepa utilizarla para poder crecer aprendiendo sin miedo, desarrollando espíritu
crítico e intereses propios, compartiendo y aprendiendo unos de los otros;
apreciando habilidades, en lugar de criminalizarlas; impulsando la difusión de la
cultura y el conocimiento; entre otras. Pese a lo anterior, parece que en México
estas consideraciones no han sido tomadas en cuenta todavía, más allá del
propio movimiento.
La última iniciativa relacionada con la materia y presentada por el Partido
Revolucionario Institucional (PRI) el 5 de diciembre de 2013, “que reforma y
adiciona diversas disposiciones de la Ley de la Propiedad Industrial, de la LFDA
y del CPF”, podría implicar la desaparición de espacios de conocimiento libre y
de interés colectivo, como por ejemplo el proyecto Wikipedia en México, al no
considerar que el hecho de enlazar o “linkear” no es en sí mismo un delito.86
[…] Nos referimos particularmente a este párrafo: “Artículo 424. Se
impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil
días de multa: […] IV. Al administrador de un sitio en internet que ponga
a disposición del público en general, enlaces o archivos electrónicos que
permitan la reproducción, distribución o la comunicación pública de obras
protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor, sin contar con la
debida autorización del titular de los derechos.” El funcionamiento de
Wikipedia implica el enlace de archivos protegidos por la Ley federal del
Derecho de Autor, pero basados en el conocido derecho de cita y
siempre con un esfuerzo claro en la prohibición de contenidos plagiados.
Pero la potencial utilización de enlaces en el proyecto, regulado por miles
de voluntarios y voluntarias, es inevitable y está dentro de la dinámica
habitual de internet sin que esto sea necesariamente un delito o
menoscabe los derechos autorales. La propuesta de ley tal cual está
expuesta simplemente imposibilitará la existencia de proyectos como el
nuestro en territorio mexicano, ya que el movimiento Wikimedia y la
Fundación Wikimedia87 no cuentan con los recursos humanos,
financieros o tecnológicos que puedan monitorear dichos enlaces. […]
Coincidimos en que “México requiere de leyes actualizadas que propicien
86
La ley busca erradicar los sitios web “de enlaces” pues de acuerdo con el argumento de los
promotores son este tipo de sitios los que promueven la piratería.
87
Tales proyectos, suman en promedio 25 millones de usuarios en México cada mes que
podrían verse afectados al impedir el acceso a dichas plataformas.
55
un ecosistema que detone la creatividad y la innovación”, pero con una
legislación que sea equitativa y no coloque obstáculos al desarrollo de
otros proyectos que participan en dicha creatividad e innovación como
los proyectos Wikimedia, que impulsan al conocimiento humano sin
restricciones a millones de mexicanos y mexicanas. (Martínez, Iván,
“Posicionamiento de Wikimedia México ante la Propuesta de Ley…
suscrita por los diputados Aurora Denisse Ugalde Alegría y Héctor
Humberto Gutiérrez”, 9 de diciembre de 2013, Wikimedia.org México).
En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma en comento, se
manifiesta
la
obsolescencia
de
las
legislaciones
ante
fenómenos
contemporáneos como Internet, en menoscabo del conocimiento como un bien
común, así como de los creadores y su derecho moral a explotar sus obras y
sus creaciones. Sin embargo, la ambigüedad y generalidad de los términos del
proyecto podría suponer un riesgo legal innecesario para cientos de personas
que participan de los contenidos generados a través de proyectos de cultura
libre y de interés colectivo, al considerarlos delincuentes en lugar de usuarios.88
Lo anterior, unido a la negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico
(TPP) que se está llevando a cabo en la actualidad,89 tiene como antecedente
en México el compromiso contraído por el gobierno cuando en 2012 se firmó el
Acuerdo Comercial contra la Falsificación (ACTA),90 para revisar y, en su caso,
modificar las leyes de Propiedad Industrial, Federal de Derecho de Autor y
Aduanera.
Según el informe de WikiLeaks, las negociaciones actuales ante el TPP
abarcan agricultura, servicios, compras de gobierno, regulación y controversias,
entre otras áreas. El borrador establece que ninguno de los países que
participen en el TPP podrá permitir la retransmisión de señales de televisión
88
En España encontramos por lo menos 15 sentencias (en lo civil y penal) con el siguiente
criterio: una de las características del delito de violación a la propiedad intelectual debería de
ser el ánimo de lucro del individuo que, como elemento penal se encuentra ausente en la
conducta de los usuarios y creadores de sitios web de “enlaces”.
89
Mencionado al final del capítulo primero del presente estudio; sección 1.4 Tensión entre
derechos a partir de las nuevas tecnologías
90
33
Vid. Nota al pie .
56
abierta por cable o satelital mediante Internet sin autorización del o los
propietarios de los contenidos.
Lo anterior, serviría como argumento ideal para Televisa en la reciente
controversia constitucional91 que deberá ser resuelta por la SCJN; presentada
por el Poder Ejecutivo federal para “defender el respeto a las facultades del
Instituto Federal de Telecomunicaciones”, en un asunto relacionado con permitir
o no el acceso de los contenidos de la televisión pública a las cadenas privadas,
sin el pago de derechos de autor entre cadenas. La decisión de la Corte en este
asunto implica, por el momento,92 la suspensión provisional a la resolución de
un juez que determinó que el Instituto Federal de Telecomunicaciones no tiene
competencia para ordenar la retransmisión gratuita de canales de televisión
abierta, mediante canales de televisión restringida, mecanismo conocido como
must carry-must offer.
Por otra parte, los países que decidieran suscribir el TPP, deberán limitar la
disponibilidad o establecer acciones contra los proveedores de servicio de
Internet que permitan que circulen por sus redes contenidos que infrinjan los
derechos de autor, o derechos relacionados, que hayan sido subidos a la red
por otras personas y sobre los cuales el autor haya reclamado los derechos. La
regla negociada en el TPP se aplicaría a contenido protegido por derecho de
autor en los casos en que los proveedores de servicios de Internet (en adelante,
PSI) lo transmitan, lo hospeden en su red o lo conserven en sus sistemas. El
documento señala que habría incentivos legales para que los PSI acaten estos
procedimientos o acciones contra los PSI que no lo hagan.
Los proveedores de servicios de Internet tendrán que cooperar con los
dueños de los derechos de autor para impedir la piratería, y tendrán que
91
Controversia Constitucional 18/2014, Pleno de la SCJN, admitida a trámite y pendiente de
resolución; link a la Consulta Temática de la página principal de la SCJN, en Sentencias y Datos
de
Expediente:
http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=162182
92
El Presidente de la SCJN, Juan Silva Meza, admitió a trámite el asunto; y fue turnado a la
Ministra Olga Sánchez Cordero para que elabore el proyecto que posteriormente será analizado
por el Pleno del Alto tribunal.
57
acatar sus solicitudes de bajar contenido, en caso de que prospere ese
capítulo del TPP, dijo a este diario Burcu Kilic, experto en temas de
propiedad intelectual de Public Citizen93 […] Según el borrador, el
gobierno canadiense propuso incluso que sean removidos los materiales
o que se limite el acceso al contenido (Wikileaks en La Jornada, “Busca
EU limitar acceso a Internet en el Pacífico”, miércoles 13 noviembre
2013, monitoreo electrónico).
Es claro que las soluciones fáciles a los problemas de propiedad intelectual en
Internet no existen. Por ello, la aprobación de reformas a la ley no es suficiente
para equilibrar la protección a los derechos patrimoniales de los autores y la
constante necesidad de comunicación y cultura del público en general, si no van
acompañadas de un debate público sobre sus posibles alcances en cuanto a la
regulación de Internet y los derechos digitales de los ciudadanos.
Esta revisión de las figuras legales utilizadas en la actualidad en el campo de
los derechos de los autores, nos lleva a considerar posibles alternativas en los
derechos de propiedad intelectual, adecuadas a la era digital. Para ello, a
continuación se abordarán algunas experiencias concretas.
93
Vid. Sitio oficial, en: http://www.citizen.org/tpp
58
CAPÍTULO III
ALTERNATIVAS, NUEVOS MODELOS DE SOSTENIBILIDAD PARA LA ERA DIGITAL
Para tratar de analizar experiencias concretas en el campo de los derechos
digitales, en el presente capitulo, se abordarán algunos de los movimientos
nacidos para generar una dinámica de reflexión que permita una aproximación
al tema del conocimiento, como una de las condiciones que identifican a la
cultura contemporánea. Para ello, se abordarán algunos de los resultados de
dichos planteamientos; para finalizar con la reflexión sobre las posibilidades de
herramientas abiertas que —si tomarán en cuenta las consideraciones
anteriores como alternativas al sistema dominante actual— podrían aumentar la
generación de sus contenidos y eficientar recursos, fomentando la colaboración
entre proyectos.
3.1 ¿Cómo reconceptualizar el marco de referencia? ¿Cómo se materializa
en el planteamiento de una legislación como herramienta? El Procomún
Figuras como el copyleft o los CC —como alternativas dentro de los derechos
de autor y de propiedad intelectual tradicional— podrían encontrar sustento en
nuevas concepciones teóricas que inician a generarse a partir del contexto de
las nuevas tecnologías y las sociedades del conocimiento abordadas a lo largo
del presente análisis.
Sin embargo, hasta el momento, el discurso imperante al hablar de Internet es
la teoría del mercado, en la que se da por hecho que los individuos son los
principales actores de la vida económica y su objetivo es maximizar sus propios
intereses económicos, comprando y vendiendo en un “mercado libre”. Según lo
anterior, el bien público se maximiza al permitir a todos elegir libremente, sin
interferencia alguna de los gobiernos. Esas elecciones individuales se
consideran libres, mientras que las colectivas —normalmente realizadas por los
gobiernos de los Estados— pueden ser consideradas coercitivas para los
59
individuos.94 Pero, ¿a quién pertenece lo que no pertenece a nadie?, y otras
preguntas de actualidad sobre los órdenes que escapan a las esferas de lo
público y lo privado, y que constituyen una parte esencial de toda cultura, están
en pleno debate, ofreciendo nuevas visones poliformas sobre las sociedades
contemporáneas.
Bibliotecas virtuales, elepés, películas, festivales... proyectos y obras de
arte que son de todos y de nadie. Al menos eso es lo que propugna la
doctrina del procomún, una teoría sobre la que desde hace años se
reflexiona en los llamados laboratorios de cultura digital (entre otros el
Medialab-Prado en Madrid,95 el CCCB Lab96 y Platoniq,97 en Barcelona,
ColaBoraBora,98 en Bilbao, o el museo Reina Sofía).99 Los frutos de esa
reflexión son ya tangibles. Frutos como Bookcamping,100 Fundación
Robo,101 Traficantes de Sueños,102 el festival Zemos98...103 El concepto
de procomún, además, explica buena parte de las actitudes del 15-M […]
(Fraguas, Antonio, “La revolución cultural del procomún”, El País, 28
diciembre 2011, artículo digital).
El procomún —término actualizado104 por la estadounidense Elinor Ostrom
(Premio Nobel de Economía 2009)— se refiere a los bienes que son de todos,
sin confundirlo con los bienes públicos del Estado. El discurso del mercado, no
suele tomar en cuenta que existe una importante dimensión de la sociedad que
traspasa los límites del mercado y del Estado; en la cual, el potencial en
creación de valor de la “producción entre iguales”, tiende a considerarse
propiedad inalienable de toda la comunidad y sus relaciones sociales.
[Esta dimensión, conocida como procomún] “hace referencia a las reglas
y límites necesarios para gestionar la producción colectiva y el acceso a
94
Cfr. Laboratorio del Procomún México, en: http://www.ccemx.org/procomun/
Vid. Sitio oficial Medialab-Prado, en: http://medialab-prado.es/
96
Vid. Sitio oficial CCCB Lab, en: http://blogs.cccb.org/lab/es
97
Vid. Sitio oficial Platoniq, en: http://www.youcoop.org/
98
Vid. Sitio oficial ColaBoraBora, en: http://www.colaborabora.org/
99
Vid. Sitio oficial Museo Reina Sofía, en: http://www.museoreinasofia.es/
100
Vid. Sitio oficial Bookcamping, en: bookcamping.cc
101
Vid. Sitio oficial Fundación Robo, en: http://www.fundacionrobo.org/
102
Vid. Sitio oficial Traficantes de Sueños, en: http://traficantes.net/
103
57
Vid. Nota al pie .
104
Aunque el concepto haya variado, el término procomún existe en castellano desde hace
siglos: figuraba en el diccionario de Nebrija de 1492.
95
60
los recursos compartidos, reconociendo e incorporando la participación,
la transparencia, la inclusión, el acceso equitativo y la sostenibilidad
como objetivos a conseguir a largo plazo” (Lafuente, 2007).
Pese a que Internet haya potenciado las identidades sociales y los intereses no
económicos de las personas, convirtiéndolas en una fuerza con mucha
influencia en las redes electrónicas; la teoría del mercado, extendida en el
mundo global y centrada en lo que se puede comprar y vender, no suele
contemplar que comunidades estructuradas sobre la confianza, el trabajo
voluntario y la colaboración puedan ser eficientes y flexibles, frente a los
derechos individuales.
No obstante, los economistas estudiosos de los comportamientos del capital,
están desarrollando nuevos modelos empíricos más rigurosos para describir
cómo se comportan los mercados en la vida real. Es este sentido, el procomún
rodea al mercado y al Estado, actuando como complemento necesario de
ambos y aludiendo a una economía informal que, social y moralmente, debería
pertenecer al “pueblo” como soberano (Lafuente, 2007).
Para los defensores de esta teoría105 son procomunes bienes como el aire, el
agua, el conocimiento científico, el software y las obras culturales, entre otros;
y, concretamente, en lo que respecta a la creación, contemplan lo que
denominan “retorno social”, entendiendo que el creador tiene la obligación de
devolver su obra a los demás por el bien común. Pese a lo radical que pueda
parecer, puede afirmarse que, de la mano del mundo digital, este nuevo
paradigma está empezando a infiltrar el sistema de la gestión cultural, tanto
pública como privada.106
De este modo, el procomún resitúa lo que entendemos por producción creativa,
que pasa de un contexto de mercado a otro más amplio, el de la vida social y la
cultura política. En lugar de constreñirse con la lógica del derecho de propiedad,
105
Académicos de diversos campos: biólogos, antropólogos, gestores culturales, juristas
hackers…
106
Cfr. Sitio oficial Medialab-Prado, en: http://medialab-prado.es/
61
de los contratos y de las impersonales transacciones de mercado, el procomún
inaugura un debate más amplio y más humanista. Demostrando que se pueden
renovar las conexiones entre las vidas sociales y los valores democráticos por
un lado, y por otro, entre el rendimiento económico y la innovación.
Para financiar algunos de estos proyectos se ha creado Goteo
(goteo.org), “una red social de financiación colectiva (aportaciones
monetarias) y colaboración distribuida”, según se definen en su web.
Sobre la vinculación de esta teoría con el mundo de los emprendedores
investiga la productora cultural YP (www.ypsite.net) y su proyecto
denominado “empresas del procomún”, otra muestra de que las ideas, a
veces, se convierten en hechos (Fraguas, Antonio, “La revolución cultural
del procomún”, El País, 28 diciembre 2011, artículo digital).
Parece que el procomún cada vez juega un papel más fuerte en la producción
económica y social de nuestros días. Cuándo se aceptará plenamente ese
papel, o cómo afectará a las futuras actuaciones, es algo que se debe dilucidar.
Cabe aclarar que, aunque el modelo de cultura libre analizado a lo largo del
presente estudio, potencia nuevos esquemas de participación ciudadana en la
provisión de bienes públicos y de servicios basados en esta dimensión teórica,
las licencias alternativas al copyright (CC y copyleft) son solo un aspecto del
concepto que engloba el procomún. Tales cuestiones, empiezan a cobrar
relevancia a partir de un contexto en el que la mayoría de los miembros de una
sociedad empiezan a poder ser parte de lo que se entiende como “creadores de
cultura y conocimiento”; dejando de tener sentido situar el marco del debate en
proteger a los creadores o autores como si fueran una ínfima élite.
Desde el inicio de la web 2.0, el contenido generado por los usuarios ha
pasado de ser un interesante experimento social a la realidad digital en la
que nos sumergimos cada día. El contenido generado por los que antaño
eran “grandes” medios no llega al 5% del tráfico de Internet en una
sociedad como la española (Lainformación.com, “Los verdaderos
creadores de contenidos en Internet”, 8 de abril de 2013, artículo digital).
62
Por lo anterior, desde 2009, el Foro Internacional de Cultura Libre (en adelante,
FCForum) se reúne en Barcelona como instrumento de la sociedad civil107 para
avanzar y analizar las perspectivas de futuro, en la lucha por la democracia de
la era digital, la cultura libre y la neutralidad de la red, observando prácticas en
torno a las herramientas y problemáticas propias de la democracia en red.
Es en este escenario, donde las luchas de la sociedad civil de los últimos
años por la cultura libre y la neutralidad de la red pasan a cobrar todo su
significado. La neutralidad de la red es el prerrequisito para que Internet
siga siendo un espacio democrático y la cultura libre es la condición para
que esa nueva cultura democrática pueda expandirse más allá de
Internet (Sitio oficial Foro Internacional de Cultura Libre 2013, en:
http://www.2013.fcforum.net/).
El FCForum es un espacio destinado a crear y plantear la aplicación de
herramientas para empoderar a la sociedad civil en lo relativo a la producción y
distribución de arte, cultura y conocimiento en la era digital, como podrían ser
los distintos tipos de licencias analizadas en el capítulo anterior. Dicho espacio,
congrega a algunas de las organizaciones y personas más activas en la esfera
de la cultura y el conocimiento libre. Su creación responde a la necesidad de
establecer un espacio internacional en el que se pueda establecer un marco
estratégico global y una estructura de coordinación para la acción, haciendo
frente a algunos de los lobbies más poderosos formados por las industrias del
copyright (Sitio oficial FCForum, en: http://www.fcforum.net/).
De este modo, con la finalidad de reforzar la legitimidad teórica de temas
relacionados con la transparencia, el acceso universal, la diversidad de
participantes y la equidad social, en las siguientes secciones se analizarán los
resultados de los FCForum 2009 y 2010 —La Carta para la Innovación la
Creatividad y el Acceso al Conocimiento (o Carta Solidaria) y el Manual de Uso
107
Con la participación de una amplia coalición de ciudadanos, usuarios, consumidores,
organizaciones, artistas, hackers, miembros del movimiento por la cultura libre, economistas,
abogados, profesores, estudiantes, investigadores, científicos, activistas, trabajadores,
desempleados, emprendedores y creadores, entre otros; provenientes de más de veinte países
desde sus inicios.
63
para la Creatividad Sostenible—, como propuestas de posible legislación de
Internet.108
Para continuar, se estudiará el nacimiento de la Biblioteca Digital Mundial de la
UNESCO como herramienta de uso abierto a la sociedad, y se presentará el
Buscador Jurídico de Derechos Humanos, como experiencia de colaboración
entre la SCJN mexicana y la Corte IDH, con la finalidad de enfatizar que la
importancia que reviste este tipo de iniciativas va mucho más allá de la
incitación al estudio de las nuevas generaciones que viven en un mundo
audiovisual.
108
Pese a que el presente trabajo se centre en los resultados mencionados (2009 y 2010), en
la actualidad, el FCForum 2013 —como continuación al trabajo del FCForum de 2011 y 2012 en
el que se planteó el uso cada vez mayor de la red como herramienta de transformación
democrática— profundizó cuestiones específicas, como son el uso o mal uso del Big Data; el
voto y el dinero electrónicos; y cómo los ciudadanos pueden usarlos para lograr una sociedad
democrática en el siglo XXI.
64
3.2 La Carta para la Innovación la Creatividad y el Acceso al Conocimiento
como herramienta de transformación democrática
La Carta por la Innovación, la Creatividad y el Acceso al Conocimiento o Carta
Solidaria109 (en adelante, La Carta), se redactó con la colaboración y las
aportaciones de cientos de colectivos110 del estado español además del
continente europeo y el norte americano, para ser presentada en el FCForum
2009.111 Tras haber sido corregida por Richard Stallman, se presenta como una
propuesta para generar una reforma integral de legislación, proponiendo
fórmulas para recompensar colectivamente la creación y la innovación, con la
finalidad de beneficiar a la ciudadanía en general y a artistas y emprendedores
en particular.
El objetivo de las propuestas parte de las lagunas normativas existentes en las
legislaciones nacionales, relacionadas tanto con las políticas públicas —en un
inicio, culturales— como en el ámbito empresarial privado y/o en las relaciones
contractuales. De este modo, a partir de los Tratados Internacionales
relacionados con el acceso a la cultura, podría sostenerse que la falta de
regulación en las legislaciones vigentes impide el desarrollo de una industria
cultural democrática y perjudica el interés público; por lo que, reformas
relacionadas con las siguientes temáticas, pudieran ser contempladas:
-
Derechos digitales: con la finalidad de abrir el acceso a contenidos, La
Carta propone limitar las indemnizaciones a daños económicos probados
por falsificaciones concretas. Figuras como la pérdida o los lucros
cesantes —entendidas como ganancias que se dejan de percibir a causa
de un perjuicio o daño— no deben ser aplicados a la copia privada para
usos personales, y los trabajos no originales ni creativos no deben estar
sujetos a protecciones por copyright o similares. Teniendo en cuenta que
109
Vid. Sitio oficial Carta para la Innovación, la Creatividad y el Acceso al Conocimiento, Foro
para el Acceso a la Cultura y el Conocimiento, en: http://fcforum.net/es/charter .
110
Vid. Sitio oficial, en: http://fcforum.net/es/charter_extended#endors .
111
Vid. Sitio oficial FCForum 2009, en: http://2009.fcforum.net/es .
65
no se está afectando o causando daño alguno a los autores, se propone
la generación de figuras legales como el derecho: de cita,112 a la copia
privada113 y al uso justo.114
-
Defensa del derecho a la información y defensa del derecho de parodia:
a partir de la concepción de la copia como la base principal del
aprendizaje y el acceso a la cultura, podría sostenerse que los
autores/creadores están en deuda con la cultura compartida y, por ello,
sus contribuciones al conocimiento no deberían estar asociadas a
ninguna forma de compensación más allá del uso comercial. Para
cumplir con lo anterior, La Carta ofrece como soluciones normativas
posibles, figuras tales como: la libertad de innovación115 o la existencia
de patentes alternativas como el copyleft o las licencias libres CC
analizadas a lo largo de este estudio.
Por otro lado, en La Carta se aborda el análisis de cuestiones relacionadas con
las siguientes temáticas: necesidades estructurales para una sociedad del
conocimiento; estímulos de la creatividad y la innovación; conocimiento común
y dominio público; defensa del acceso a las infraestructuras tecnológicas y
neutralidad en la red; directrices para la educación y el acceso al conocimiento;
y transparencia. Tales propuestas, deberían ser analizadas en el contexto
112
La Carta propone que la cita —entendida como la extracción de parte de una obra—
siempre sea lícita, cuando la obra citada haya sido previamente publicada, y se haga con
propósitos educativos, científicos, informativos, creativos u otros cualesquiera.
113
Se propone que las obras previamente públicas no requieran de la autorización del titular del
copyright, ni exista derecho de compensación a su favor para la reproducción en cualquier
forma; siempre y cuando se trate de fines de uso privado, individual o colectivo; o para ser
compartida entre iguales, sin obtener ningún beneficio económico directo o indirecto de las
obras en cuestión.
114
Este principio establece que no se requiera la autorización del autor o propietario del
copyright para el acceso y el uso (ya sea la reproducción o la difusión) de obras artísticas,
científicas o técnicas que hayan sido publicadas —en el país que contemple la figura del “uso
justo”— cuando el propósito sea educativo, científico, satírico; con el requisito de que siempre
se atribuya correctamente la obra y se respeten todos los derechos morales establecidos en las
leyes.
115
Libertad para modificar, mejorar y probar inventos, dispositivos y sistemas, y para discutir
críticamente sobre estas innovaciones (McCloskey, 2010: 1-571).
66
concreto de la legislación de cada país,116 teniendo en cuenta sus necesidades
prioritarias.
A continuación se enumeran algunas de las propuestas contempladas en La
Carta117 que podrían ser retomadas para ampliar el debate en la República
mexicana:
-
Por lo que se refiere a la administración pública, se propone contemplar
que los proyectos financiados con fondos del sector público y aquellos
que impliquen a los ciudadanos por ley o de manera que afecte sus
derechos fundamentales, deberán usar siempre software libre y
estándares abiertos.118
-
Los Gobiernos deben garantizar un acceso gratuito a Internet no
exclusivo, independientemente del lugar de residencia de cada
ciudadano, para que éste pueda involucrarse en la democracia e
interactuar con sus instituciones públicas.
-
La compra pública de software deberá evaluar el coste total de su uso,
incluyendo los costes de dejar de usarlo y de migrar a un software
alternativo.
-
Abolición de los monopolios legales de las sociedades de gestión,
garantizando la libre competencia. Las entidades privadas deberán
116
Por ejemplo, la ley en España —bajo la idea de contribuir a impedir la “copia pirata” —
impone un canon por el cual los CDs o DVDs o discos “vírgenes”, es decir, para copia privada
cuestan más, sin tener en cuenta los usos para los cuales son comprados (como pudiera ser la
grabación de contenidos personales); por lo anterior, La Carta propone la abolición de dichos
“cánones digitales” en los países que los contemplen.
Por el momento, la figura del canon digital no ha sido instaurada México, aunque se intentó
implementar sin éxito en 2010.
117
Las posibles iniciativas que se describirán a continuación derivan de los debates de la red
generada por el FCForum; por lo anterior, no siempre es factible remontarse a las fuentes
primarias de las ideas o teorías que se mencionan.
118
Añadiendo que, en los casos que no exista una solución libre o estándares abiertos, el
gobierno o la administración pública competente deberá promover el desarrollo del software que
sea necesario para buscar soluciones que puedan someterse a una auditoría pública.
67
administrar única y exclusivamente las “cuentas” de sus miembros,119
que nunca supondrán la totalidad de la comunidad creativa.
-
Los creadores/autores deberán ser pagados equitativamente por las
actividades en las que participan, sean o no miembros de una sociedad
de gestión. Asimismo, tendrán derecho de revocar, en cualquier
momento, el mandato de las entidades de gestión.
-
Expansión del dominio público y reducción de los períodos de copyright
establecidos en el Convenio de Berna (50 años).120
-
Cuando exista una explotación comercial de un trabajo, las reglas
relativas a los derechos económicos deberán priorizar la protección de
los intereses de las comunidades creativas, dejando al margen terceras
partes, tales como las distribuidoras.
-
Los sistemas legales deberán facilitar y promover las licencias que
permiten compartir en la misma medida que las licencias propietarias.
-
Libre acceso para la ciudadanía sobre todos los trabajos publicados en
dominio público, sin restricciones y en un entorno favorable para su
implementación.
-
Libertad de acceso y uso de los resultados de investigaciones y las obras
intelectuales y culturales financiadas con fondos públicos, del mismo
modo que las publicaciones académicas financiadas a través de
instituciones educativas.
119
Las sociedades de gestión deberán administrar únicamente las obras que estén registradas
en sus bases de datos, sin poder recaudar fondos provenientes del uso de obras publicadas
explícitamente bajo una licencia libre.
120
Pasados 30 años desde la firma de un contrato con un productor o un empleador, los
autores o sus herederos deberán tener la oportunidad de recuperar los derechos sobre la obra
con copyright; sin que esto afecte a la validez de las licencias que permiten compartir los
trabajos publicados.
68
-
Las instituciones y comunidades educativas deberían apoyar y
subvencionar actividades que promuevan una educación libre, distribuida
y abierta; utilizando software libre como herramienta y objetivo de
aprendizaje y como base para su estructura tecnológica.121
-
Adaptar las políticas de investigación científica a modelos de estándares
abiertos y formatos que permitan compartir, integrando éstas nuevas
técnicas a las ya existentes.
-
Las patentes cuyos titulares sean instituciones públicas deberán ser
liberadas de forma irrevocable, para reforzar las dinámicas del debate
científico y la calidad de retroalimentación.
-
Fomentar el trabajo en colaboración entre docentes y estudiantes para
compartir atribuciones de distintos campos y producir conocimiento.
-
Las universidades y los centros de investigación deberán adoptar el
modelo de libre acceso para la publicación de los resultados de sus
investigaciones, éstos deberán ser accesibles de forma directa y
anónima al público en general a través de una licencia que permita
compartir.
-
Los Gobiernos deberán garantizar la existencia de sistemas de
evaluación de la forma en que se aplican las leyes, a través de un
proceso público y transparente. Para ello, a la hora de establecer
normativas deberían ser tenidos en cuenta los resultados publicados por
expertos
independientes
y
realizar
auditorías
de
transparencia
obligatorias.
-
Acceso democrático a las estadísticas necesarias para evaluar y revisar
los datos concernientes a los sistemas de propiedad intelectual y al modo
en el que los sistemas de copyright y las patentes o regalías funcionan,
121
Promover el uso de software libre en libros de texto como alternativa al software privativo,
por ejemplo.
69
incluyendo el impacto de las medidas aplicadas en los precios, en los
pagos de derechos de autor, entre otras variables.
Finalmente, cabe destacar la propuesta de creación de una figura legal que —
contrapuesta a la “regla de los tres pasos” introducida por el Convenio de
Berna122 como sistema para prevenir cualquier reducción del alcance y duración
del copyright— preserve las libertades en la sociedad de la información. Lo
anterior, a través de la “prueba de los tres pasos inversa” que estable que la
innovación, la creatividad y el acceso al conocimiento sólo pueden ser limitados
o restringidos si se cumplen, de manera simultánea, las tres condiciones
siguientes: que se trate de circunstancias excepcionales de interés público; que
los métodos empleados no minen ni discriminen el uso, la transformación y la
difusión del conocimiento, obras creativas y estructuras tecnológicas, servicios y
software; y que tales restricciones no violen los derechos humanos y civiles en
la sociedad de la información y no sean incongruentes con una cultura
democrática.
Reflexionar sobre las posturas y propuestas presentadas en La Carta, no puede
más que servir para ampliar el debate en defensa de Internet como un bien
global, garantizando la creación y el acceso a la cultura libre frente a los
intereses de los monopolios culturales que podrían limitar dimensiones
colectivas de derechos, tales como la libertad de expresión, el derecho a la
información, la rendición de cuentas y la transparencia.
Asegurar el beneficio del interés público y de la comunidad no tiene por qué
estar reñido con los intereses de los autores; por lo que en la siguiente sección
se abordarán mecanismos para fomentar la creatividad sostenible, es decir,
posibles opciones que conllevarían a la redistribución de posiciones sociales y
de acceso a los recursos.
122
La “regla de los tres pasos” introducida por el Convenio de Berna se desarrolló en el punto
2.3 ¿En qué medida las ideas dejan de pertenecer al autor o creador y pasan a ser de la
sociedad? Valor social: nuevas necesidades tácticas. Confrontación entre derechos individuales
y derechos colectivos
70
3.3 El precio de compartir: Manual de Uso para la Creatividad Sostenible
El Manual de Uso para la Creatividad Sostenible (en adelante, El Manual) prevé
modelos económicos beneficiosos para el sector creativo en la era digital,
incorporando las recomendaciones recolectadas a través de la red a nivel
internacional en preparación y, como resultado, del FCForum 2010.123 En el
mismo, se analizan el estado actual de la relación entre el procomún, las
industrias culturales y los modelos de negocio.
El documento mantiene que, tras un primer momento de crecimiento y
expansión de la cultura libre, en la actualidad es necesario repensar las
estructuras económicas tradicionales que han servido para producir, financiar y
subvencionar la cultura hasta el día de hoy. Promocionando estrategias
innovadoras que faciliten la sostenibilidad de las prácticas culturales, con la
finalidad de contribuir a la producción común de conocimiento, sin resultar
perjudiciales para la sociedad.
“[…] quiere servir para:
- Dar argumentos a los “reformadores” políticos: el siguiente
documento constituye una herramienta con el que hacer presión a los
partidos, instituciones y agencias gubernamentales, con el objetivo de
influir en los cambios legislativos que en estos momentos están
teniendo lugar.
- Dotar de herramientas a los y las ciudadanas, como agentes activos
que se enfrentan a un cambio de paradigma que afecta las esferas de
la producción de conocimiento, creatividad y cultura.
- Crear una red de afinidad y colaboración global basada en el interés
común en la cultura libre” (comunicar.info, “Manual de uso para la
creatividad sostenible en la era digital. Estudio FCForum”, 20 julio
2011, monitoreo electrónico).
El Manual defiende como principios basados en compartir e intercambiar ideas
deberían tener una importancia central en la cultura. Por lo que plantea la
reconversión del sector cultural como inevitable y necesaria, solicitando ampliar
los esfuerzos institucionales para apoyar soluciones prácticas alternativas al
copyright y a los monopolios creados por entidades y corporaciones para su
123
Vid. Sitio oficial FCForum 2010, en: http://2010.fcforum.net/
71
propio beneficio; sugiriendo una compensación social por el esfuerzo creativo
de las personas, en un sentido mucho más amplio del que ha sido considerado
hasta el momento.
En un contexto en el que la línea que diferencia a los creadores de los
consumidores de cultura se está erosionando y estas categorías son a
menudo intercambiables o altamente complementarias, los procesos de
producción y creación colectiva implican cambios profundos en los
sistemas que han servido para producir cultura hasta estos momentos.
Por otro lado, las instituciones públicas y privadas y las agencias
filantrópicas han mostrado cierto temor a la hora de financiar la cultura
producida de forma colectiva, puesto que difiere de las formas de
producción estandarizadas. Los lobbies tradicionales de las industrias
culturales ahora en declive abogan por la criminalización de las nuevas
formas de producción y distribución de la cultura por lo que impiden su
desarrollo. Al mismo tiempo las inversiones públicas en la cultura están
sufriendo severos recortes que ponen en peligro la continuidad de
muchas iniciativas y proyectos culturales (El Manual, 2009: 23).
La propuesta, contiene principios básicos y analiza el estado de la cuestión,
centrándose en áreas como el cine, la música o la literatura. Catalogando
elementos
prácticos,
que
incluyen
un
detalle
de
doce
modelos
de
financiamiento124 para este tipo de proyectos abiertos y compartidos, con la
finalidad de promover su desarrollo. Demostrando que existen muchos modelos
sostenibles para la creatividad en la era digital que ya están operando o que
serían posibles.
No obstante, se subraya que no hay un único modelo de solución sostenible
para todos los proyectos de colaboración abierta y su tipología de costes, ni
para todas sus fases; sino que la sostenibilidad debe ser entendida como un
concepto dinámico y fluido. Lo anterior implica que, la infraestructura
evolucionará a medida que se desarrolle la tecnología y las comunidades
crezcan y avancen tecnológicamente. De este modo, las soluciones sostenibles
para proyectos concretos podrán cambiar y evolucionar dependiendo de la
124
Modelos económicos: 1. Pagar por lo que se recibe; 2. Pagar por un valor añadido; 3.
Publicidad; 4. Inversión privada; 5. Freemium; 6. Contribuciones; 7. Crowdfunding; 8.
Financiación pública; 9. Estrategias basadas en el procomún vs. prácticas mercantiles
depredadoras; 10. Sistema de Financiación Colectiva; 11. Renta básica; 12. El procomún y el
dominio público.
72
tipología de costes de cada actividad y de la escala de la infraestructura y la
comunidad de que se trate.
El Manual se centra en la infraestructura libre y abierta y su gestión y
sostenibilidad, para dirigir al acceso y control por encima de los medios de
producción, dotando a los autores y creadores de poder sobre la toma de
decisiones relacionada con el valor y la finalidad que buscan sobre su creación.
A parte de la sostenibilidad colectiva en términos de la propia
infraestructura, los creadores que participen en la colaboración abierta
son de suma importancia. Es necesario determinar cómo podrían percibir
unos ingresos a partir del valor que ellos mismos aportan. Al considerar
la sostenibilidad de las colaboraciones abiertas, hay que tener en cuenta
las fuentes individuales de sostenibilidad. Un horizonte que hay que
explorar para la sostenibilidad de los creadores es la autogestión de la
producción de los creadores (en la línea de la economía y las
cooperativas sociales) (El Manual, 2009: 22).
De este modo, se presentan nuevas fuentes de financiación y sostenibilidad
para la creatividad y los mecanismos de apoyo a la cultura y el conocimiento;
partiendo de la idea de que las redes en Internet, aumentan su valor a medida
que más gente hace uso de ellas. Por tanto, en términos de ecosistemas de
proyectos, buscar mecanismos para beneficiarse de los efectos de las redes
podría hacer que “pequeños proyectos” se sumasen a otros grandes y
sostenibles (como Wikipedia), alejándose de la tendencia existente hacía la
concentración en Internet (independientemente del tipo de proveedor de que se
trate).
En El Manual se sostiene que lo más importante a la hora de diseñar un plan de
sostenibilidad es tener en cuenta el contexto y considerar los efectos y
contrastes de los modelos de negocio de los medios corporativos respecto a los
modelos de infraestructura libre y abierta online. Por ejemplo, proyectos
basados en “free as in beer”125 están presentando dificultades, puesto que
125
Gratis (a coste cero) y libre (sin restricciones) son dos acepciones del adjetivo inglés free. La
ambigüedad de free puede ser problemática donde es importante la distinción, a menudo en el
contexto de leyes sobre el uso de información, los derechos de autor y las patentes. De esta
73
Google proporciona muchos de sus servicios de forma gratuita. Otra muestra de
que, a partir del crecimiento de la cultura libre, el copyright no parece el modelo
ideal para financiar la producción cultural, o por lo menos, no es el único modelo
válido.
El análisis de estas medidas pretende reducir las barreras al comercio y la
inversión a partir de promover una integración económica más profunda
mediante una efectiva y adecuada creación, utilización, protección y legislación
de los derechos de propiedad intelectual, tomando en cuenta los diferentes
niveles de desarrollo económico, así como la capacidad y las diferencias de los
sistemas legales nacionales. Buscando el equilibrio entre los derechos de
propiedad individuales de los creadores y los derechos colectivos de la
sociedad que busca acceder al conocimiento común.
manera, en inglés se emplean a veces los términos de origen latino gratis y libre, en el mismo
sentido en que se emplean en español, para distinguir estas dos acepciones.
Los términos gratis y libre se emplean generalmente para categorizar la propiedad intelectual, y
en particular los programas informáticos, según las licencias y restricciones legales que se les
aplican, en las comunidades de software libre y en el movimiento por la cultura libre. Por
ejemplo, se emplean para diferenciar el freeware (programas gratuitos) del free software
(programas libres), Wikipedia en: http://en.wikipedia.org/wiki/Free_Beer
74
3.4 Otras herramientas digitales abiertas: la Biblioteca Digital Mundial y el
Buscador Jurídico de Derechos Humanos
En un contexto en el que en la mayoría de países se digitaliza muy poco
contenido cultural y los países, particularmente en vías de desarrollo, carecen
de los recursos para digitalizar y exhibir sus tesoros culturales, la Biblioteca
Digital Mundial (en adelante, BDM o Biblioteca Mundial) nace de algún modo
bajo la lógica del procomún con el objetivo de crear una colección en Internet,
gratuita y de fácil acceso, de documentos de todos los tiempos que permiten
apreciar y conocer mejor las culturas del mundo en idiomas diferentes,
promoviendo así la sensibilización, el entendimiento y la cooperación
intercultural.
La UNESCO acogió la idea de la Biblioteca del Congreso de los EE.UU,126
como contribución para promover las sociedades del conocimiento, aumentar
las capacidades de los países en desarrollo y promover la diversidad cultural en
la web. El desarrollo del proyecto inició con cinco instituciones asociadas —la
Biblioteca Alexandrina, la Biblioteca Nacional de Brasil, la Biblioteca Nacional y
Archivos de Egipto, la Biblioteca Nacional de Rusia y la Biblioteca Estatal
Rusa— que desarrollaron un prototipo de la BDM que fue presentado en la
Conferencia General de la UNESCO de 2007 —tras un proceso consultivo en el
que participaron la UNESCO, la Federación Internacional de Asociaciones e
Instituciones Bibliotecarias (en adelante, IFLA, por sus siglas en inglés), e
individuos e instituciones de más de cuarenta países.
Para el lanzamiento de la BDM en abril de 2009 en la UNESCO, más de dos
docenas de instituciones ya participaban compartiendo contenidos públicos y de
libre acceso desde el sitio web www.wdl.org. A día de hoy colaboran 32
126
El proyecto de digitalización de la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos que comenzó
en 1991, actualmente contiene 11 millones de documentos en línea.
75
instituciones,127 organizadas en grupos de trabajo,128 y el proyecto queda
abierto a nuevos integrantes.
La BDM reúne mapas, textos, fotografías, grabaciones y películas de todas las
bibliotecas del planeta, permitiendo al internauta orientar su búsqueda por
épocas,129 zonas geográficas, tipo de documento e institución, de forma gratuita
y permitiendo que los usuarios puedan ingresar directamente, sin necesidad de
registrarse. Se pueden encontrar en línea documentos originales en más de 50
idiomas. Cada documento aparece acompañado de una breve explicación de su
contenido y su significado en siete lenguas, a saber: árabe, chino, inglés,
francés, ruso, español y portugués. Uno de sus mayores atractivos, si se tiene
en cuenta que en la actualidad son pocos los sitios web existentes con un
acceso multilingüe bien desarrollado.130
127
Principalmente instituciones culturales. Los socios son principalmente bibliotecas, archivos u
otras instituciones, fundaciones y empresas privadas que colaboran con el proyecto de otra
manera, por ejemplo, compartiendo tecnología, convocando o copatrocinando reuniones de
grupos
de
trabajo
o
colaborando
económicamente.
Vid.
Sitio
oficial,
en:
http://www.wdl.org/es/partners/
128
Los grupos de trabajo incluyen el Grupo de trabajo de selección de contenidos y el Grupo de
trabajo de arquitectura técnica –grupos están compuestos principalmente por representantes de
las instituciones asociadas–. Además, la IFLA y la Biblioteca del Congreso han copatrocinado
un grupo de trabajo para desarrollar directrices para las bibliotecas digitales, incluyendo la BDM.
Finalmente, la Universidad de Ciencia y Tecnología King Abdullah, en colaboración con la
Biblioteca del Congreso y la UNESCO, patrocina un Comité Asesor Internacional acerca de la
Historia de la Ciencia Arábiga e Islámica, para identificar libros y manuscritos científicos
importantes del mundo árabe e islámico y para facilitar la inclusión de estos artículos en la
BDM.
129
Entre los documentos más antiguos se encuentran pinturas rupestres africanas que datan
de 8000 A .C.; algunos códices precolombinos y los primeros mapas de América, dibujados por
Diego Gutiérrez para el rey de España en 1562; Hyakumanto Darani, un documento en japonés
publicado en el año 764 y considerado el primer texto impreso de la historia; trabajos de
científicos árabes que desvelan el misterio del álgebra; huesos utilizados como oráculos y
estelas chinas; la Biblia de Gutenberg; antiguas fotos latinoamericanas de la Biblioteca Nacional
de Brasil, la Declaración de Independencia de Estados Unidos…
130
Con herramientas y tecnología de última generación, la Biblioteca Mundial ha llevado a cabo
importantes avances en catalogación y en desarrollo de sitios web multilingües: se desarrolló
una nueva aplicación de catalogación para responder a los requisitos de los metadatos; se
utilizó una herramienta centralizada con una memoria de traducción, que evita que los
traductores tengan que traducir la misma palabra o frase dos veces; se desarrolló una interfaz,
que muestra el contenido de la BDM de manera atractiva para los usuarios no tradicionales y
que fomenta la exploración de las fuentes primarias; se continúan desarrollando nuevas
tecnologías, mejorando el flujo de trabajo y reduciendo el tiempo que transcurre entre la
selección de contenido y la disponibilidad en el sitio web.
76
América Latina y Medio Oriente están mejor representadas que el resto de
regiones del mundo, debido a la activa participación de la Biblioteca Nacional de
Brasil, la Biblioteca Alejandrina de Egipto y la Universidad Rey Abdulá de Arabia
Saudita, como centros de conversión digital para producir imágenes digitales de
alta calidad.
La Biblioteca Digital Mundial apoya la misión de la UNESCO de fortalecer
las capacidades de los países en desarrollo, y tiene intención de
colaborar con la UNESCO, los socios en estos países y los financiadores
externos para establecer centros de conversión digital adicionales por
todo el mundo. Estos centros producirán contenidos no sólo para la
Biblioteca Digital Mundial, sino también para otros proyectos nacionales e
internacionales
(Sitio
oficial
BDM,
en:
http://www.wdl.org/es/background/).
La cita anterior, mencionada en la información general de la web oficial de la
Biblioteca Mundial, pone un énfasis especial en la apertura de todos los
aspectos del proyecto: el acceso al contenido; la transferencia de la tecnología
para fortalecer las capacidades; y la participación en la generación de una red
de colaboración entre socios, interesados y usuarios que ayuden a cumplir sus
retos, fortaleciendo capacidades, como podrían ser:
-
Equipo y formación para digitalización: el reto consiste en desarrollar
herramientas y procedimientos para la creación y procesamiento de
grandes
volúmenes
de
contenido,
sin
comprometer
la
calidad
(funcionalidad, facilidad de búsqueda, y experiencia del usuario) del sitio.
-
Difusión y divulgación: es necesaria la publicidad impresa y electrónica
para dirigir el tráfico hacia el sitio web. Otros métodos alternativos de
entrega (incluyendo dispositivos móviles) podrían ayudar a aumentar el
uso, especialmente en países con acceso limitado a Internet y/o a la
banda ancha.
-
Asistencia para la catalogación y traducción: se están considerando
estrategias para involucrar a las comunidades de voluntarios (el modelo
77
wiki) para ayudar a identificar y describir los recursos primarios, y para
traducir los metadatos.
-
Apoyo financiero: es necesario un financiamiento plurianual considerable
para el establecimiento de los centros de conversión digital, la creación y
el procesamiento del contenido digital y un mayor desarrollo de la BDM
como red de producción.
La BDM no es la única experiencia en la generación de herramientas globales,
que están gestándose en la actualidad. El proyecto Europeana, por ejemplo, se
centra en Europa y en colecciones contenidas en bibliotecas, archivos y
museos europeos; mientras que la Biblioteca Mundial tiene un enfoque global
en el cual podrían incluirse las instituciones que forman parte de Europeana
como parte de sus colaboradores o socios.
Asimismo, podemos encontrar muestras de otros esfuerzos que siguen la
misma lógica, centrados en disciplinas o materias concretas. Como ejemplo en
la región latinoamericana, el Buscador Jurídico de Derechos Humanos (en
adelante, Buscador Jurídico o BJDH), recién presentado en México por los
Presidentes de la SCJN y de la Corte IDH, Silva Meza y García-Sayán, el
viernes 4 de octubre de 2013,131 y puesto a disposición de toda la población, en
el portal de Internet de la SCJN, para que cualquier persona pueda tener a su
alcance las sentencias emitidas por la Corte IDH, así como sus criterios y
jurisprudencia.
Cabe destacar que en el actual contexto mexicano, la nueva herramienta se
ubica como un importante espacio de servicio en el ámbito de la protección de
los derechos humanos en México, si se toma en cuenta que desde el 3 de
septiembre de 2013, la SCJN al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011132
131
9:00 a.m. en el Área de Murales del Edificio Sede de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ubicado en Pino Suárez No. 2, Centro Histórico, Ciudad de México.
132
Jurisprudencia emitida por la corte interamericana de derechos humanos. es vinculante para
los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona. Los criterios
jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que
78
determinó que toda la jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante para las
autoridades mexicanas, siempre que hacerlo resulte más benéfico para las
personas. En otras palabras, a partir de dicha resolución, podría afirmarse que
la jurisprudencia mexicana se amplió considerablemente pues, de acuerdo con
la información recopilada en el Buscador Jurídico, la jurisprudencia de la Corte
IDH contiene al menos 30 mil conceptos en materia de derechos humanos y
más de 150 mil relaciones explícitas e implícitas entre ellos; y pretende seguir
creciendo.
el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los
Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos
establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se
desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro
persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más
favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores
jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el
que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico
debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que
motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la
jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe
aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.
Cfr. Pleno, Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2013. Mayoría de
seis votos de los Ministros: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y
Juan N. Silva Meza; votaron en contra: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco
González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, quien reconoció que
las sentencias que condenan al Estado Mexicano sí son vinculantes y Alberto Pérez Dayán.
Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta.
Tesis y/o criterios contendientes: Tesis XI.1o.A.T.47 K y XI.1o.A.T.45 K, de rubros,
respectivamente: “Control de convencionalidad en sede interna. Los tribunales mexicanos están
obligados a ejercerlo” y “Tratados Internacionales. Cuando los conflictos se susciten en relación
con derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitución”; aprobadas por el Primer
Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, y
publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI,
mayo de 2010, páginas 1932 y 2079, y tesis I.7o.C.46 K y I.7o.C.51 K, de rubros,
respectivamente: “Derechos humanos, los Tratados Internacionales suscritos por México sobre
derechos humanos, es posible invocarlos en el juicio de amparo al analizar las violaciones a las
garantías individuales que impliquen la de aquéllos” y “Jurisprudencia Internacional. Su utilidad
orientadora en materia de derechos humanos”; aprobadas por el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, y publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomos XXVIII, agosto de 2008, página 1083 y XXVIII, diciembre de
2008, página 1052.
El Tribunal Pleno, el dieciocho de marzo en curso, aprobó, con el número 21/2014 (10a.), la
tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciocho de marzo de dos mil
catorce.
79
La forma más eficaz de ampliar el marco de protección de los derechos
de las personas y de concientizar a estas últimas para demandar su
respeto, es posibilitar a todos el acceso a la jurisprudencia y criterios en
materia de Derechos Humanos tanto de la Suprema Corte mexicana
como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. […] Este tipo
de herramientas elaboradas por la Suprema Corte contribuyen al
fortalecimiento de la cultura jurídica y al conocimiento de los criterios
emitidos por la Corte IDH para la protección de los derechos humanos,
los cuales deben ser aplicados por los impartidores de justicia, tratando
de brindar una protección más amplia a los derechos de las personas.
Asimismo, como bien dijo el presidente de nuestro alto tribunal, el
buscador jurídico avanzado se suma a varias iniciativas institucionales,
como un cúmulo de herramientas en auxilio de los operadores jurídicos, y
como una forma de acercar a las personas al contenido de sus derechos
fundamentales, lo cual cristaliza el constante esfuerzo que se ha venido
haciendo en pro de las recientes reformas constitucionales (Valls
Hernández, “Buscador jurídico de derechos humanos, herramienta que
amplía su protección”, El Sol de México, 10 octubre 2013: 2).
El nuevo motor de búsqueda de Internet, ubicado como una herramienta
tecnológica de vanguardia a nivel internacional, permite localizar no sólo los
casos más relevantes sino toda la jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH,
analizada y sistematizada a partir de los primeros 30 artículos de la Convención
Americana.
[…] En breves días, se presentará en Perú y Colombia el Buscador
Jurídico Avanzado en Materia de Derechos Humanos, anunció el
presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
Diego García Sayán. Entrevistado por representantes de medios de
comunicación, el presidente de la CIDH informó que “esta herramienta es
una acción fundamental de impulso a los derechos humanos, pues con
ella se sientan los precedentes dictados por la Corte Interamericana que
hacen obligatorio de atender por todos los órganos jurisdiccionales a
nivel internacional en cada país”. Este buscador permitirá la
sistematización y localización de las jurisprudencias de este Tribunal
Internacional, lo que resulta fundamental para los juzgadores mexicanos,
expresó. Invitó a quienes ejercen las decisiones de justicia para que
utilicen esa herramienta, a fin de ejercer de mejor manera como jueces
de los derechos humanos, con el fin de revalorizar el trabajo que se
realiza en la materia […] (Síntesis de Yucatán.com, “Buscador sobre
derechos humanos”, 14 octubre 2013, monitoreo electrónico).
El hecho de que el acceso a los contenidos que ofrecen este tipo de
herramientas sea completamente gratuito y las redes técnicas y programáticas
80
sean consideradas vitales para la sostenibilidad y el desarrollo del proyecto,
podrían asemejarse o ser consideradas muestras de la búsqueda de acceso
universal al conocimiento,133 que defiende el movimiento procomún y que no se
aleja de la postura de la Corte IDH “[…] es posible afirmar que una sociedad
que no está bien informada no es plenamente libre. El derecho de acceso a la
información es, por lo tanto, no sólo un derecho de los individuos, sino de la
sociedad misma” (Corte IDH, 1985: párrafo 70).
Bajo esta lógica, en la cual el derecho a la libertad de expresión tiene una
dimensión individual y otra colectiva, porque supone el derecho a la información
de toda la sociedad de conocer los distintos puntos de vista relacionados con un
determinado tema, podríamos incluir también las diferentes opciones en las
decisiones políticas vinculantes a tomar y las consecuencias de cada una de
ellas.
El individuo moderno tendría que ser una síntesis de lo que se consideran los
caracteres nacionales: el ingeniero americano, el filósofo alemán, el político
francés, …; buscando recrear “el hombre” italiano de Renacimiento, el tipo
moderno de Leonardo da Vinci, que hoy podría ser considerado, según los
términos de Antonio Gramsci —en la carta que le escribe a su mujer Giulia, el 1
de agosto de 1932, Lettere dal carcere—, “hombre masa, hombre colectivo que
mantenga en sí su fuerte personalidad y originalidad individual. Una cosa de
nada, como puedes ver” (Spriano, 1975: 20). El intelectual integral, es decir, el
que sabe ser poliédrico y utilizar todas las disciplinas, para poder llegar a ser un
modelo de individuo nuevo, podría ayudarnos a comprender las nuevas
tecnologías y a concebir nuevas respuestas jurídicas a los retos que las mismas
nos proponen.
Ante lo anterior, no parece descabellado tomar en cuenta y explorar alternativas
como el copyleft o las licencias CC que, a partir del régimen de la propiedad
133
Pese a que es claro que las decisiones judiciales no tienen propietario, toda información que
quiera ser trasmitida aprovechando las ventajas de la tecnología, deberá ser procesada y
sistematizada, conjuntando diversas disciplinas o saberes. Por lo anterior, la información pública
podría asemejarse, en algunas ocasiones, a una obra académica.
81
intelectual, impulsan la transformación del entendimiento de los aparatos de la
información, como una posibilidad de construcción emancipadora de los
individuos, frente a otros modelos de control.
La libertad de expresión también se puede ver afectada sin la
intervención directa de la acción estatal, por ejemplo, cuando por efecto
de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los
medios de comunicación, se establecen en la práctica “medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones” (RELE, 2009: 56).
Defender este tipo de posturas no solo supone abrir nuevos caminos dentro del
entendimiento del derecho al acceso a la información, ante la confrontación
entre los derechos patrimoniales individuales —en particular el derecho de
propiedad— y los derechos colectivos; sino que también podría ayudar a
expandir y diversificar este tipo de herramientas o sitios web y asegurar su
crecimiento.
El crecimiento sostenible se basará en el establecimiento de una red
mundial para la producción, presentación, catalogación y traducción de
contenido. La UNESCO y la Biblioteca del Congreso han emitido un
llamamiento universal para la participación y están desarrollando los
estatutos multilaterales. Los estatutos de la Biblioteca Digital Mundial
proporcionarán una estructura de gobierno, que incluirá reuniones
anuales de los socios para desarrollar un modelo de sostenibilidad
financiera a largo plazo y para desarrollar políticas relativas a la
propiedad intelectual, y a la ubicación y mantenimiento de los sitios de
alojamiento y de los sitios espejo, entre otros asuntos (Sitio oficial BDM,
en: http://www.wdl.org/es/faq/).
A diferencia de la BDM, hasta el momento, son pocas las instituciones púbicas
que toman en cuenta estas opciones para eficientar recursos, fomentando la
colaboración entre proyectos al compartir cargas y ganancias. Apelar a la
atención de estas cuestiones podría ser otra opción, sobre todo para aquellas
instancias que no cuentan con fondos abundantes y parte de sus actividades
están destinadas a la investigación, la academia o la generación de
conocimiento.
82
CONCLUSIONES
El contexto de desarrollo de las prácticas contemporáneas relacionadas con los
derechos de autor pasa, en la actualidad, por un proceso de adaptación a las
nuevas condiciones tecnológicas con respecto a la comunicación y el acceso al
conocimiento.
El esquema tradicional de producción y distribución de la cultura y el
conocimiento, organizado en torno a la propiedad intelectual y al régimen
jurídico del copyright, entra en contradicción con la cultura del sampler, la
posibilidad ilimitada de la copia y el acceso global a la información.
Internet puede ser entendido como un espacio público o un bien global, del que
millones de personas disponen a diario para aprender, innovar, comerciar,
socializar
o
entretenerse.
Su
forma
está
en
constante
evolución
y
transformación, por lo que se puede afirmar que las características claves que
han ayudado a construir y reforzar este bien común, volviéndolo más rico y
resistente, son:
-
Abierto: construido sobre tecnologías que cualquiera, sin permiso, puede
estudiar, usar o mejorar.
-
Participativo: alimentado por las ideas y energías de más de mil millones
de usuarios a nivel mundial.
-
Descentralizado: tanto en arquitectura como en control, asegurando la
elección y la diversidad.
-
Generativo: evolucionando y mejorando conforme cada usuario se remita
a partes existentes en Internet, convirtiéndolas en algo propio.
Esta situación presenta formas alternativas en la gestión de las transferencias
del conocimiento. Por lo anterior, el presente estudio se centró no tanto en el
cómo, sino en el para qué fomentar el acceso libre y gratuito de creaciones en
Internet —aumentando la cantidad de material que podría compartirse en la
83
red— podría volver más accesible la utilización del conocimiento por parte de la
sociedad.
A lo largo del presente análisis, se observó que las medidas establecidas en
algunos de los Tratados que están discutiéndose en la actualidad, como el TPP,
crean derechos que en la esfera internacional no han tenido consenso durante
los 15 años recientes, como es el uso de contenidos; aumentando los plazos de
protección en materia de derechos de autor hasta casi duplicar los estándares
internacionales y creando nuevos derechos que no existen en ningún
instrumento de propiedad intelectual, que podrían significar serias desventajas
para el acceso al conocimiento y la cultura.
Las revelaciones sobre la negociación que realizan 12 países en el
contexto del TPP confirma que la administración de Estados Unidos
busca obtener reglas comerciales que limitarían la libertad de Internet a
lo largo de la región Asia Pacífico, comentó Public Citizen, una de las
principales organizaciones de defensa de consumidores en Estados
Unidos […] Mientras no hay información respecto del nivel de
conocimiento que el público y los congresos de los países tienen sobre el
alcance de la reglamentación del uso en Internet planteada en el TPP,
por lo menos 600 compañías estadunidenses, incluidas de tecnología,
farmacéuticas y de alimentos, tienen acceso al proceso de negociación y
brindan consejos sobre las políticas, aseguró Burcu Kilic […] El
texto incluye propuestas inspiradas por Hollywood y la industria de la
música para limitar la libertad de Internet y el acceso a materiales
educativos, con la finalidad de forzar a los proveedores de Internet a
actuar como quienes vigilan los derechos de autor y cortan a la gente el
acceso a Internet (Wikileaks en La Jornada, “Busca EU limitar acceso a
Internet en el Pacífico”, miércoles 13 noviembre 2013, monitoreo
electrónico).
Una de las medidas contempladas en el TPP que más podrían sorprender si se
piensa en términos de soberanía estatal tradicional, es que cuando ocurra una
disputa por difusión de contenidos con derecho de autor en Internet, la
controversia será dirimida por un panel internacional cuyas decisiones deberán
ser acatadas por los países que suscriban dicho Acuerdo, aun si contraviene
sus legislaciones locales. Lo anterior, sin ir acompañado de un procedimiento
claro y abierto, podría llegar a ser utilizado como un arma de censura y
represión de los ciudadanos usuarios de Internet.
84
En el extremo opuesto, existen proyectos alternativos, como los planteados por
los promotores del procomún, que consideran que “solo lo que conecta existe”;
es decir, el contenido en la era de la información solo puede ser relevante si
construye comunidad en la experiencia, a través del conocimiento y su libre
redistribución. Por tanto, para poder debatir, cuestionar y re/inventar las
propuestas que pretenden modificar nuestra realidad digital sin limitar la
evolución; el acceso, la re/distribución, el re/uso del conocimiento y los
materiales culturales para la creación, deben ser incondicionales. Los autores
tienen derecho a decidir la forma en que desean distribuir sus contenidos;
entendiendo que el contenido no se limita a los formatos digitales y sus modelos
de distribución, sino que el contenido es todo aquello que construyen las
comunidades dentro y fuera de la red.
Lo coincidente entre proyectos, tiene que ver con dotar de más relevancia al
papel de la propiedad intelectual en la promoción el desarrollo económico y
social, particularmente respecto de la nueva economía digital, la innovación
tecnológica, la transferencia y el intercambio de tecnología, y el comercio. La
diferencia radica en el entendimiento del derecho al acceso a la información,
ante la confrontación entre derechos patrimoniales individuales y derechos
colectivos.
La filosofía de la cultura libre, ha creado nuevas formas operativas basadas en
las habilidades e intercambios, donde el autor no pierde el control de la
producción y no necesita la mediación de grandes monopolios. En la base de
estas posturas, están la iniciativa creativa y autónoma de solidaridad con otros,
los intercambios de acuerdo con las habilidades y oportunidades de cada
individuo o institución, la democratización del conocimiento, de la educación y
de los medios de producción, de acuerdo a un modelo de distribución más
equitativo.
Con el objeto de fomentar la promoción humana y social, esta noción permite y
obliga a que la cultura y el conocimiento circulen libremente. Tal y como se
85
describe en la Carta Solidaria, amparada en el Comentario General Nº 17
(2005) del Consejo Económico y Social de la ONU:
“Lo cual no obsta para que sea imprescindible el equilibrar la cuenta de
ingresos y gastos, e incluso, si es posible la obtención de beneficios.
Ahora bien, los posibles beneficios no se repartirán para beneficio
particular, si no que se revertirán a la sociedad mediante apoyo a
proyectos sociales, a nuevas iniciativas solidarias o a programas de
cooperación al desarrollo, entre otros” (La Carta, 2009: 18).
En la legislación actual del Estado mexicano, el uso y distribución de contenidos
protegidos por el derecho de autor está tipificado como ilegal, sin contemplar la
existencia de otras opciones legales, como los Creative Commons, que
flexibilizan el derecho de autor hacia “algunos derechos reservados”, haciendo
posible compartir, distribuir y usar el conocimiento, de forma legal y con el
consentimiento de los creadores.
Para
dotar de
certeza
jurídica
a
realidades como
las
comentadas,
aprovechando Internet y las herramientas que nos ofrecen las nuevas
tecnologías para impulsar el crecimiento del conocimiento común, es necesario
contemplar y analizar las diversas opciones en el debate público; con la
finalidad de generar una legislación más equitativa, sin restricciones y
obstáculos al desarrollo de proyectos abiertos que participan de la creatividad e
innovación de otros. Actuar de otro modo, sin tener en cuenta el nuevo contexto
digital, podría ser equiparado a las medidas tomadas por Floridablanca, Ministro
de Estado en España durante el reino de Carlos IV (1748-1819), en los años
siguientes
a
la
Revolución
francesa,
a
fin
de
evitar
el
“contagio
revolucionario”.134
134
Medidas tales como las que describe Serrano Migallón, “Al final de 1789, Floridablanca
había mandado poner un cordón de tropas en los Pirineos. Intentaba impedir el paso de las
ideas revolucionarias; autorizó al servicio de correos inspeccionar y confiscar la
correspondencia que pareciera contener periódicos y libros subversivos. Un decreto de enero
de 1790 prohibía la entrada de cualquier publicación referente a la Revolución; otro de agosto
prohibía cualquier libro adornado en su portada por la palabra libertad. En 1791, la inquisición
reforzaba las medidas; en febrero un edicto real suspendía todas las publicaciones privadas
españolas” (2007: 88).
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